Primer Cuatrimestre

Derecho Penal

Clase → Introducción al derecho penal.

¿Qué es el derecho penal? ¿Cómo se distingue?

El derecho penal → es aquella rama del derecho que se encarga

de sancionar conductas con penas o medidas de seguridad, es
decir, se distingue por el tipo de sanciones que aplica (penas). Sin
embargo, el hecho de que el Derecho Penal sancione, la sanción
es sí mismo o la aplicación de un castigo, no es una característica
del derecho penal, ya que, por ejemplo, el derecho civil también
puede sancionar conductas que sean contrarias a la ley. El
derecho, en general, se vale de la coerción de la sanción para
hacer que sus reglas de fondo se hagan operativas. Es el método
en que se da el derecho.

En síntesis, el derecho penal deja una especie de secuela, es

decir, una marca o estigma que acompaña al imputado de por vida.
Esto se debe, a que el Derecho Penal es la última ratio, es la
herramienta más agresiva con la que cuenta el Estado para
controlar el comportamiento social.

Ahora bien, hay dos maneras de poder definir al Derecho Penal; la

primera es en sentido formal, y lo entendemos como el conjunto
de reglas que tiene el derecho o la sociedad en el cual se encarga
de regular cuáles son los presupuestos que se deben cumplir y,
qué características debe tener ese comportamiento para que se le
apliquen sanciones. Entonces, desde el punto de vista formal,
vamos a llamar derecho penal a esa rama del derecho público que
se encarga de regular las características de las conductas sujetas a
sanciones.

Cuando se habla de presupuestos se refiere a que el sistema penal

va a determinar cuáles son esas conductas, por ejemplo, matar,
robar, violar, etc. Al mismo tiempo, debe establecer y determinar
cuándo van a proceder esas causas de justificación y cuáles son.
En este sentido, el Derecho Penal cuenta con dos vías para
atender al delito; una es la pena y la otra es la medida de
seguridad. Ambas son las consecuencias que carga el sujeto que
cometió el delito.

¿Cuáles son las diferencias entre estas dos vías?

La diferencia va a depender del enfoque en cual son aplicadas las

dos, la pena, parte de la premisa de que el autor del delito es un
ser que eligió libremente cometer un delito, es decir que actuó con
dolo; esta, se basa en la culpabilidad del sujeto.
En cambio, la medida de seguridad, le interesa más lo que puede
pasar en el futuro; el presupuesto que habilita esta medida es la
peligrosidad del sujeto, es decir, si se está ante un sujeto no
culpable, pero peligroso, el derecho penal debe controlar ese
peligro y, evitar que pase nuevamente en el futuro.

La segunda vía con la que cuenta el Derecho Penal es el sentido

material que se le da. El sentido material del derecho penal se va a
encargar de darnos pautas a partir de las cuales se van a poder
establecer la legitimidad de esas normas que formalmente tienen.

Unas de las características que tiene el derecho penal, es la de

aplicar la pena más grave, grave en el sentido de la gravedad
cualitativa, es decir, deja una secuela en el ciudadano, por esto
mismo, se lo considera como la última ratio.
Clase → Teorías de las penas.

¿Por qué se castiga? ¿Para qué se castiga? ¿Por qué se

debería castigar? ¿Para qué sirve?

Son preguntas que se pueden hacer desde dos puntos de vista

diferentes; uno podría preguntarse, ¿por qué en los hechos el
sistema penal castiga? o ¿por qué uno cree que el sistema penal
debería castigar?

Posibles respuestas: Se castiga para resarcir el daño, para

prevenir que otros sujetos vuelvan a delinquir o cometan el mismo
delito imputado, para prevenir futuros delitos, para reeducar a los
delincuentes y reinsertar al ciudadano de nuevo a la sociedad,
para dar protección a terceros, etc.
Se la puede pensar como un remedio para evitar el daño, es decir,
prevenir el delito o para castigar al que cometió el delito.

El Sistema Teórico posee dos grandes grupos de teorías de las

penas, por un lado están las teorías que justifican de algún modo
la pena, estas son, las teorías positivas de las penas, es decir
que ofrecen un fundamento para justificar que está bien castigar.
Por otro lado, están las teorías negativas de las penas, en esta
corriente se encuentran varios autores que niegan que exista un
fundamento axiológico válido para justificar el castigo, en general,
en esta corriente se encuentran los abolicionistas, ya que afirman
que el sistema penal debe estar abolido, porque, según ellos, no
ha demostrado, sobre todo en los hechos, de que la pena sirva
para algo. Los abolicionistas consideran que ninguno de esos
fines se ha demostrado que funcionen.
En síntesis, las teorías positivas creen que la pena sirve, y para
las teorías negativas, la pena no sirve.

Dentro de las teorías positivas, a su vez, se abren otros dos

grandes grupos; estos son, las teorías absolutas de las penas o
de la retribución y, por otro lado, las teorías relativas de las
penas, que son teorías de la prevención, estas pueden ser,
general o especial.
Las teorías absolutas, tienen que ver con retribuir el mal que el
delincuente hizo, se basa en la perspectiva del pasado, no le
importa tanto los fines utilitarios que la pena pueda cumplir a
futuro.
Las teorías absolutas entienden que la pena se justifica en sí
misma con independencia de alguna utilidad práctica que se le
pueda dar, es decir, que a los partidarios de esta teoría no les
importa tanto si el sujeto se resocializa o no o si aplicando pena se
van a evitar futuros delitos. No les interesa lo que a futuro pueda
pasar con la pena o qué consecuencias futuras se puedan
desprender con el castigo. Lo que mira las teorías de las penas,
es, que el hecho de castigar se justifica con un fin en sí
mismo; ¿por qué? porque es justo hacerlo.
Ante esto, queda en evidencia que para estas teorías los valores
no se negocian, es decir, cuando se castiga, lo que se está
haciendo, es impartir un acto de justicia. Se está ajusticiando al
delincuente que en el pasado cometió un delito y, se le está
haciendo rendir cuentas del delito que cometió. Se hace porque
eso es justo. Este tipo de teorías, poseen fundamentos basados
en lo ético, en la moral y en lo filosófico, se castiga porque es lo
que hay que hacer, es el deber imperativo castigar.

Los autores que le dieron sustento a las teorías retributivas fueron

Kant y Hegel. Estos consideran que cuando un delincuente
comete un delito, lo que hace es negar la validez de la norma que
él transgredió. En este caso, el sistema debe aplicar la pena para
negar la acción o negación de la norma que violó cuando cometió
el delito. Se podría decir, que esta teoría se correlaciona con el
principio de culpabilidad, el sujeto que tuvo la libertad de elegir,
eligió delinquir y por eso mismo hay que castigar. En conclusión,
esta teoría se enfoca en el pasado, en lo que cometió el sujeto.
Algunas de las críticas que se le hacen a estas teorías son, que
intentan establecer un valor moral sin ningún método o estudio
científico que lo respalde y, que la pena no libera el mal cometido,
puesto que, el daño ya está hecho y la pena no lo va resarcir.

Como contracara a las teorías absolutas o retributivas, se

encuentran las Teorías Relativas, a diferencia de las otras, este
tipo de teorías se preocupa por lo que va a pasar, es decir,
apuntan a prevenir futuros delitos. Se basan en la prevención y,
por lo tanto, se consideran relativas porque no se justifica en sí
mismo, sino que su justificación está relacionada al cumplimiento
de un fin práctico, y ese fin práctico, es de la prevención de futuros
delitos. Dependiendo de cómo sea la estrategia de prevención de
ese futuro delito, se va a estar hablando de teorías de prevención
general o de teorías de prevención especial. En el caso de
prevención general, ese fin práctico de evitar futuros delitos, se
cumple enfocando el efecto preventivo en toda la sociedad, es
decir, se castiga al delincuente y el efecto de ese castigo va a
recaer en toda la sociedad, se busca dar el ejemplo de lo que
puede pasar si un sujeto comete un delito.
En cambio, la prevención especial, focaliza el efecto de
prevención de futuros delitos en el tratamiento que se hace
específicamente en el delincuente, es decir, si se castiga al
delincuente que cometió el delito, se estaría disminuyendo la
capacidad de que este sujeto vuelva a cometer delitos de la
misma especie o más graves. En conclusión, estas teorías
apuntan a lo que puede pasar en el futuro.

Clase → Continuación con Teorías de las Penas.

Teorías de la prevención → tanto las teorías de la prevención

especial como las teorías de la prevención general, tienen una
vertiente positiva y una negativa. La vertiente positiva de todas las
teorías de la prevención, por lo general, se enfocan en el efecto
positivo que dejan en cuanto a la prevención del delito. En cambio
las teorías de la prevención negativa, buscan el efecto preventivo
mediante la destrucción o la anulación de algunos efectos. En
principio, estas teorías se basan en lo que uno construye en sí y
no en lo que destruye.

Teorías de la prevención especial positiva ⇒ se llaman así, a

las teorías que buscan prevenir futuros delitos tratando o viendo
qué efectos operan en la pena del delincuente, es decir, la puesta
que hace a esta teoría de la prevención especial, es tratar de
re-socializar, reformar o reeducar al delincuente.
La idea es incorporar un valor o dato positivo, para que a la hora
de ¨devolverlo¨ a la sociedad sea un ciudadano nuevo, reformado.
Por lo tanto, se las conoce como ¨teorías de la prevención
positivas¨ porque se le suma valores al sujeto y, a partir de esos
valores, el sujeto no va a volver a delinquir.
De lo contrario a lo expuesto, se encuentran las teorías de la
prevención negativas; ellas consideran que no hay que
inculcarles valores, es decir, no buscan reeducar al delincuente,
sino que el efecto que desean provocar es evitar que el sujeto
vuelva a delinquir, y ello se va a lograr a través del encierro. Su
fundamento consiste, en que si el sujeto que cometió un delito se
encuentra encerrado, este no va a volver a cometer otros delitos.

Por otro lado, el autor penal Linz, consideraba que había cierta
tipología de delincuentes, ante esto desarrolló un método en
donde clasificaba a los diferentes tipos de delincuentes que
existieran; estos podían ser primarios, aquellos que tenían su
primera experiencia como delictiva u ocasionales, a estos, Linz
creía que el sistema podía apostar a ellos a través de la
reeducación. Sin embargo, al lado de estos había otro grupo de
delincuentes que Linz consideraba que eran irrecuperables, es
decir, eran los más peligrosos, en ellos, apostar en la reeducación
no tenía sentido, ya que el sistema consideraba que no los iba a
¨convertir¨ nunca. En síntesis, para los delincuentes primarios se
apostaba a la resocialización, en cambio para los otros, se les
aplicaba una pena especial negativa, es decir, se les daba una
pena y se los mantenía encerrados, en otras palabras, se buscaba
neutralizar al delincuente. A grandes rasgos, ambas teorías
apuntan a prevenir al futuro, pero aplicando diferentes efectos a
los sujetos que cometan un delito.

Estas teorías de la prevención especial, a diferencia de las

absolutas, no respetan el principio de culpabilidad, ya que la pena
se desentiende de la gravedad del hecho que cometió y, se aplica
en base a la peligrosidad futura que representa.
Se podría decir, que esta teoría se parece más a una medida de
seguridad, ya que busca neutralizar el peligro futuro que pueda
representar el sujeto. Por lo tanto, no se castiga por el hecho
cometido, sino por lo que es el delincuente, esto, nos lleva a
hablar de lo que se conoce como derecho penal de autor.
Siguiendo en este sentido, no se castiga por lo que se hizo, sino
por lo que el sujeto es. Si el sujeto es peligroso, se castigará más
severamente a él que al que no lo sea.

Teorías de la prevención general ⇒ poseen una estrategia que

apunta, no tanto a ver cómo evitar delitos tratando al delincuente
individual, sino que estudia, qué efectos tiene la imposición de una
pena en el resto de la sociedad. Entonces, el fin de lograr que se
repita el delito, la teoría lo va a trabajar mirando las consecuencias
que el delito tiene en esa sociedad.
En otras palabras, si el Estado castiga, el resto de la sociedad va
a percibir un mensaje claro, este es, si uno comete un delito, lo
paga. Lo que busca es reforzar al resto de la sociedad.
Se podría decir, entonces, que la pena es un mecanismo social
mediante el cual, se busca reforzar psicológicamente la voluntad
por seguir el camino ¨justo¨ y no caer en el delito. La pena, por lo
tanto, es un símbolo que reafirma la validez de la norma violada.
Una de las críticas que se le realiza a esta teoría es, que utiliza al
delincuente como un fin común social para evitar que otros sigan
sus pasos. Esto se debe a que para estas teorías no es
importante resocializar al delincuente, no les interesa.

Teorías de la unión ⇒ procuran combinar los efectos de las

teorías desarrolladas en los párrafos anteriores. Dependiendo de
la situación en que se encuentre el delincuente, se van a
desarrollar los efectos de las demás teorías.
Clase → Clases de Principios.

Principio de Legalidad ⇨ exige que la prohibición de los delitos o

cuáles son los delitos y las penas que se le deben imponer, sean
emanadas a través de una ley formal, es decir, dictadas por un
órgano competente, en este caso, por el Congreso de la Nación.
Este principio tiene relación con el principio nullum crimen, nullum
poena sine lege, no hay crimen ni pena sin ley. Se encuentra
regulado en el art. 18 CN.
El fundamento del principio de legalidad, varios autores lo
relacionan con el principio de culpabilidad, estableciendo que la
ley debe ser previa para que el sujeto sepa cuáles son los delitos
y las penas que se le imputan, al mismo tiempo, se lo puede
relacionar con el principio democratico del Estado de Derecho. Sin
embargo, este fundamento se encuentra discutido en la doctrina
penal.

Consecuencias que se derivan del principio de legalidad:

⇨ la ley debe ser previa al hecho.

⇨ la ley debe ser escrita.
⇨ la ley debe ser cierta.
⇨ la ley debe ser estricta.

Las leyes penales más gravosas que son posteriores al hecho no

se aplican retroactivamente, se debe juzgar al sujeto con la ley
vigente que rige el hecho delictivo. El principio de irretroactividad
de la ley penal más gravosa también se aplica a las leyes que
aumentan los plazos de prescripción.
Como contracara del principio de irretroactividad de la ley penal
más gravosa, se encuentra el principio de retroactividad de la ley
penal más benigna, el fundamento de este principio es el del
principio de igualdad de trato. Estos principios deben ser aplicados
de forma objetiva por parte del Estado.
Leyes procesales → estas leyes reglamentan cómo se sustancia
un proceso penal, cómo se sustancia un juicio contra una persona,
es decir, cómo se hace ese juicio. La jurisprudencia y doctrina
Argentina establece que las leyes procesales no se rige por el
principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa. Para
ellos, las leyes procesales empiezan a regir desde el momento en
que entran en vigencia, incluso se aplican para los casos en que
ya están siendo juzgados.
Los cambios de jurisprudencia tampoco se rigen o se aplican por
el principio de irretroactividad de la ley penal más benigna. Los
cambios de jurisprudencia se aplican de forma inmediata.

Leyes temporales o excepcionales → las leyes temporales tienen

de forma preestablecida el tiempo que van a durar, por otro lado,
las leyes excepcionales sólo rigen para circunstancias
particulares, es decir, sólo están destinadas para ese caso en
concreto. Ambas leyes se presentan como una forma de
excepción al principio de ley penal más benigna.

Dentro del principio de legalidad no se admiten las cláusulas

generales ni ambiguas, el legislador tiene que definir cuáles son
los presupuestos del delito y cuáles son o es la pena que debe
regir, de esto deriva que el principio sea cierto. Como así también,
debe basarse en elementos valorativos.
Al mismo tiempo, la ley prohíbe todo tipo de razonamiento
analogico, por esto mismo el principio debe ser estricto. La
interpretación que debe tener el juez debe ser literal, debe darle
un sentido literal. Sin embargo, la analogía en beneficio del
imputado está permitida.

Clase → Validez de la Ley Penal.

Las aplicaciones de las leyes dentro de un territorio es un ejercicio

del principio de soberanía de independencia de los estados. Para
el caso que se pretende saber cuándo, dónde y sobre quienes es
válida una ley penal.

Validez espacial ⇒ requiere la determinación de la validez de un

lugar determinado, para esto existen cinco principios sostenido por
la doctrina y adoptado por la mayoría de las legislaciones estos
son: principio de territorialidad, de nacionalidad, real o de defensa,
universal y de representación.

Principio de territorialidad, en el inc. 1 del art, 1 del Cód. Penal,

el legislador dice - la ley penal Argentina se aplica a todos los
hechos cometidos dentro del territorio nacional,
independientemente de la nacionalidad de los sujetos
involucrados - es decir que lo que importa es el lugar de la
comisión de los hechos.
Cuando se habla de ¨territorio¨ hay que entenderlo como un
concepto jurídico no geográfico, esto se debe, a que pueden
existir lugares que estén por fuera del territorio físico, pero
sometidos a la jurisdicción del Estado. Dentro del concepto de
territorio se incluye, el espacio territorial, el mar territorial, el
subsuelo y el espacio aéreo.
El espacio territorial, es precisamente toda la superficie terrestre
dentro de los límites internacionales que son fijados de forma
natural o convencional. Dentro del mar territorial su aplicación va a
depender de los buques que naveguen por esas aguas, estos
pueden ser; públicos y privados, los buques públicos son las
naves de guerra, las naves de misión diplomática o en
representación de un Estado en particular. En el caso de los
buques públicos siempre se aplicará la ley del pabellón, es decir,
la ley de la bandera en la cual es originaria el buque. Por otro
lado, en cuanto a las naves o buques privados, se aplicará la ley
del lugar en que se cometió el hecho.
Respecto del subsuelo, cuenta todo el perímetro de la superficie
del Estado, su mar territorial, su lecho marino, su zona contigua,
su zona económica exclusiva y hasta las doscientas millas
contadas desde la línea de base o hasta el límite de su plataforma
continental. Por último, se encuentra el espacio aéreo, este se
extiende por todos los límites mencionados con anterioridad. Con
respecto a delitos cometidos en aeronaves, se debe distinguir en
públicas y privadas, si son aeronaves públicas se aplica la ley del
pabellón y, si son aeronaves privadas se aplicará la ley nacional.
Con relación a las naves privadas extranjeras, estas pueden ser
aplicadas bajo cinco criterios; el primero es la ley del pabellón, es
decir, la bandera de la aeronave, el segundo dice que el territorio
subyacente es el que determina la ley que se va a aplicar, el tercer
criterio es que se aplicar la ley del primer aterrizaje, el cuarto
criterio establece que se aplica la ley del Estado que haya
intervenido primero y, por último, el quinto criterio dice que existe
una concurrencia de jurisdicciones.

Caso práctico↘

¨una persona X se encuentra en la ciudad de Formosa y le dispara

al sujeto Y que se encontraba en la ciudad de Asunción del
Uruguay¨

¿Qué Estado es competente para establecer la pena o juzgar

al imputado?

Para saber cuál es la jurisdicción competente para el caso, se

deben analizar dos teorías, ellas son; la teoría de la acción, esta
sostiene que debe llevarse a cabo la ley del lugar en donde se
llevó a cabo la manifestación de la voluntad lesiva. Por otro lado,
se encuentra la teoría del resultado, en este caso, debe aplicarse
la ley del lugar en donde se llevó a cabo el objetivo, es decir,
donde hay una perturbación del orden social. Por la ambigüedad
que pueden presentar estas teorías nace una teoría mixta llamada
teoría de la ubicuidad. Esta última teoría es la dominante en la
doctrina actual, plantea que cuando sucede un hecho delictivo
como el que hacemos mención debe entenderse como que se
cometió en ambos estados, ya que estos elementos, acción y
resultado, crean una unidad inseparable que no pueden ser
analizadas de formas aisladas. Entonces, lo que plantea esta
teoría, en primer lugar, es cooperar. Esta teoría sirve para evitar
los posibles conflictos de competencia.
Los principios mencionados con anterioridad, territorial, real o de
defensa, nacionalidad, universal o por representación, van a
permitir la aplicación de la ley penal, en este caso la de Argentina,
respecto de los delitos cometidos fuera de su jurisdicción, es decir,
la aplicación extraterritorial de la ley penal.

Real o de defensa → permite la aplicación de la ley Argentina

sobre delitos cometidos en el extranjero cuando sean relevantes
para el Estado que así lo solicita, es decir, son bienes jurídicos
que hacen a un interés propio, porque su vulneración afecta
directamente al Estado. También suele suceder cuando quienes
cometen delitos en el exterior son agentes públicos en el ejercicio
de sus funciones. Algunos ejemplos de estos delitos son los
atentados a embajadas, la falsificación de moneda, etc.

Nacionalidad → posee una vigencia bastante reducida, esto se

debe a que ya no se aplica demasiado. Permitía que un Estado
solicite la aplicación de su ley respecto de los delitos cometidos en
el extranjero cuando las personas involucradas sean sujetos
activos o sujetos pasivos nacionales de dicho estado.

Principio Universal → representa un principio complementario de

colaboración transfronteriza. Permite la aplicación de la ley
nacional a pesar de que el hecho se cometió en el extranjero para
proteger bienes jurídicos universales de interés universal de
calidad supranacional y que pudiese afectar a toda la comunidad
internacional. También en los casos en que el autor o posible autor
sea considerado un criminal peligroso para cualquier Estado
civilizado. El fundamento es que lo esencial es el cumplimiento de
la justicia punitiva y que para ello debe existir una colaboración,
respecto de lo que son la comunidad de estados internacional
para llevarlo a cabo.

Por representación → posee un carácter subsidiario, se suele

aplicar en los casos en los que un Estado suele solicitar la
extradición de una persona que fue detenida en un país
extranjero, cuando por alguna razón esa extradición no se puede
llevar a cabo el Estado requirente puede solicitar al Estado
aprehensor que aplique su propia ley penal, es decir, la del
requirente.

Validez temporal ⇒ tiene relación con el principio de legalidad, la

pregunta es; ¿cuándo están vigentes las leyes?, sabemos que las
leyes siempre deben ser previas porque corren para el futuro,
desde el momento en su entrada en vigencia hasta la hora de su
derogación, esa ley se encuentra vigente. Entonces el principio
general es el de la irretroactividad, cuenta con una excepción que
es la de la ley de retroactividad por la ley penal más benigna. Lo
que establece este principio es que solo se van a aplicar leyes
posteriores al hecho, cuando estos cuenten con una situación más
favorable para la persona que se encuentre imputada.
Para saber cómo aplicar el principio, se debe primero. hacer un
análisis del caso y ver cual es la norma más favorable, para poder
determinar esto se debe escuchar al reo.

La ultractividad, establece que la pena que se le imputa al sujeto,

se mantiene vigente hasta el momento del juicio por más que esa
ley ya se encuentre derogada, esto sucede porque se sancionó
por una circunstancia especial. Un ejemplo de esto, son las leyes
temporales o excepcionales. No se aplica el principio de
retroactividad de la ley penal.

Validez personal ⇒ como principio general las leyes son

obligatorias para todas las personas dentro de un determinado
territorio. Las leyes del Estado Nacional se aplican a todas las
personas que habiten o se encuentren en él, ya sean ciudadanos
nacionales o extranjeros o transeúntes.
Como bien sabemos, existen límites o excepciones a estos
preceptos normativos de igualdad ante la ley. Los podemos
encontrar en la CN; estas excepciones fueron creadas con la
finalidad de garantizar la libre e independiente actividad del Poder
Legislativo, para evitar de esta manera lesiones provocadas por
fuerzas externas. En principio, tenemos dos artículos enumerados
en la CN, estos son, el 68 y 69.

Art 68 cn → este artículo habla de la inmunidad de opinión.

Establece que los legisladores no pueden ser acusados,
interrogados, molestados o perseguidos por sus opiniones
legislativas. Incluso cuando su mandato termine, salvo que se
trate de opiniones relativas a delitos de traición a la patria.
Esta indemnidad o privilegio es de carácter absoluto, ya que se les
otorga no solo en el Congreso, sino también, en cualquier lugar,
como un programa de televisión, etc, que estén dando su opinión
legislativa. Al mismo tiempo, es permanente, porque aunque su
cargo culmine, no podrá ser perseguido posterior a eso, por las
opiniones legislativas que mantuvo durante su función.

Art 69 cn → establece la inmunidad de arresto pero no de

proceso. Esta prerrogativa tiene tres características, estas son; es
relativa, condicionada y es temporaria. Lo que sucede con esta
inmunidad de arresto, es que impide el arresto de los legisladores,
hasta el cese de sus funciones (temporaria) o mediante
desafuero (condicionada) o cuando sean sorprendidos
cometiendo el delito en flagrancia, in fraganti (relativa). Lo que
busca también, es permitir esta independencia del legislador,
evitando ciertos arrestos que son llevados a cabo con malicia,
para impedir el libre funcionamiento, la libre expresión del
legislador y, los controles legislativos que se llevan a cabo. Sin
embargo, no prohíbe que se le inicie un proceso al legislador.

Art 117 cn → la segunda parte de este artículo establece que

existen ciertos supuestos taxativos. La corte tendrá jurisdicción
originaria y exclusiva, respecto de estos casos, actuando como
tribunal de primera y única instancia.

No hay una diferenciación respecto de la aplicabilidad del derecho

penal, sino lo que hay es una conjunción de normas, se aplica
tanto la ley penal argentina como interpretaciones de pactos con
los Estados, de los cuales estos sujetos sean nacionales, Tratados
Internacionales, normativa internacional en general, etc.

Ley penal en blanco → el concepto lo define como leyes

imperfectas, porque se tratan de leyes que en realidad remiten
para terminar de completar la descripción de la conducta que se
quiere perseguir o punir a otra ley diferente.

Clase → Teorías del delito.

¿Qué es el delito? ¿A qué se define ¨delito¨ ?

Posibles respuestas:

➢ acción llevada a cabo por un individuo para dañar el bien

jurídico de un tercero.
➢ conducta ilícita castigada por una sanción.
➢ acciones que están tipificadas.
➢ conducta que va en contra de la ley.

Teorías del delito ⇨ según Zaffaroni, hay dos maneras de poder

definir al delito; una unitaria y otra llamada estratificada. La primera
posee una definición formal, es decir, el delito es un acto contrario a
la norma penal, según Zaffaroni, esto no termina de definir qué es
el delito, puesto que deja ciertas lagunas. Ante esto, surge lo que él
denomina como definiciones estratificadas, son definiciones que
permiten, recorriendo un camino lógico, llegar al concepto ese que
se busca definir. En síntesis, la teoría del delito es una definición
analitica del delito, una definición que le permite desmenuzar en
¨pasos¨ ciertos subconceptos que le permitan identificar si está o no
frente a un delito.
Las preguntas que una persona debería hacerse para poder
identificar si algo es o no es un delito, son las siguientes;

➔ Acción → debe haber una acción humana voluntaria.

➔ Tipicidad → la acción humana debe ser típica, es decir, debe
corresponder con la descripción del tipo legal que hizo el
legislador.
➔ Antijuricidad → la conducta humana debe ser contraria a todo
el ordenamiento jurídico, es decir, dicha acción debe estar
comparada por los demás ordenamientos del derecho. Lo que
puede ser ilegal para el derecho penal, puede estar avalado
por el derecho civil.
➔ Ilícita → para que haya un injusto ilícito, el sujeto debe actuar
con libertad.
➔ Culpabilidad → el derecho penal solo se puede ocupar de
aquellas acciones libres, aquellas en donde el autor tomó la
decisión libre de decidirse por el delito.
➔ Punibilidad → algunos autores hacen mención de él. Puede
pasar que a veces se den todos los preceptos mencionados,
pero no va haber una pena, esto puede pasar porque, por
ejemplo, el delito prescribió.

Estos pasos mencionados deben darse en ese orden lógico, no

pueden alterarse. No tendría sentido analizar una conducta
humana antijurídica o culpable si esta no entra en los preceptos de
si es o no es una acción humana voluntaria.

Clase → Teorías del delito. Acción.

Acción → puede estar definida de cualquier manera dependiendo la

teoría que la estudie, pero por lo general, demanda un
comportamiento humano, es decir, un hecho humano exteriorizado,
una cuestión que no sea interna. Dicha acción exteriorizada puede
estar relacionada o vinculada con el principio constitucional de
reserva, el cual establece las acciones privadas de los hombres, en
este caso, para que algo sea considerado como una acción, debe
salir de esa esfera privada y dañar un bien jurídico, es decir, debe
haber una conducta exteriorizada del sujeto. Por lo tanto; dentro del
principio de reserva se van a encontrar dos sub-principios; estos
son, el principio de acto y el principio de lesividad, este último tiene
que ver con la afectación de bienes jurídicos.
Una de las funciones que cumple la teoría de la acción, es este
límite que se le establece, la acción tiene una función limitadora,
que se vincula con este principio. Como así también, se puede
decir, que la acción se vincula con el objeto de la norma; esto se
debe, a que la acción es algo necesario para el análisis de la
norma.

Al derecho penal le interesa determinados comportamientos o

conductas que él va a determinar como acción, solo le importa
aquellos comportamientos que son propios del hombre, es decir
comportamientos por los cuales el hombre pueda dominar y
establecer como suyos. Algunos autores consideran, además, que
el derecho penal es un instrumento normativo, el cual se orienta a
la regulación de conductas humanas, dichas conductas humanas
sólo se podrán regular si fueron producto de la propia voluntad del
hombre. Por lo tanto, la acción va a exigir que el sujeto sea ¨señor
del acto¨ ; todo acto del hombre, que no implique este señorío de
acto o voluntad, no tiene relevancia para el derecho penal.
Al mismo tiempo, se considera a la acción como la base de las
teorías del delito, esto quiere decir, que es el elemento básico y
esencial para estar frente a esta teoría. En síntesis, el concepto de
acción debe ser lo suficientemente amplio para incluir a las distintas
formas de comportamiento que son relevantes para el derecho
penal; estas pueden ser, las acciones o conductas culposas,
dolosas, etc. A este, no solo le interesa situaciones que deriven de
conductas positivas, sino que; por el contrario, van a haber
situaciones en las que el derecho penal castigue omisiones.

Diferentes teorías de la acción:

 ➢ Teoría de la acción causal.
➢ Teoría de la acción final.
➢ Concepto social de la acción.
➢ Otras.

Teoría de la acción causal ➥ Esta teoría se desprende o nace del

esquema causalista del delito, entre finales del XIX y principios del
siglo XX. La define como; la acción es un comportamiento humano
que produce una modificación en el mundo exterior, y la entienden
como, un mero impulso voluntario, que pone en marcha o impulsa,
una acción causal. Podemos decir; que esta teoría de la acción,
analiza a la acción desde una manera más bien objetiva, no les
interesa cuál es la finalidad del autor o el para qué, sino que es una
voluntad más bien rudimentaria, entendiendo ¨voluntad¨ como la
voluntad fisiológica de movimiento, la conciencia de ese impulso.
Esta teoría nace con el positivismo naturalista del siglo XIX, le
importaba lo que prevalece en las ciencias causales, es decir, las
ciencias explicativas, lo que determinaba y tenía valor científico, era
el factor de causa y efecto. La acción era una causa que bajo un
efecto, que era el resultado del delito, esta, era entendida como la
puesta en marcha de la causalidad.
Esta acción, sus autores consideran que es meramente objetiva,
esto se debe a que esa objetividad que tiene, no tiene en cuenta
ningún elemento subjetivo, va a acompañar a todo el injusto; en
otras palabras, la acción tipica y antijuridica la consideramos como
un injusto o ilícito. Recién van a incluir elementos subjetivos,
cuando se analice la culpabilidad.

Críticas que se les reconoce a esta teoría:

Desconoce o ignora que detrás de toda acción hay una voluntad

humana que dirige ese suceder causal, es decir, que ese accionar
medianamente causal está dirigido por una voluntad humana que
ellos no pueden ignorar. Es difícil, también, adecuar esta teoría a
los delitos de omisión, en los delitos de omisión no hay una causa y
efecto; verbigracia, un guardavida ve que una persona se está
ahogando y este no hace nada, se queda sentado observando la
situación, estaría cometiendo una conducta omisiva. Este
guardavida no causa la muerte de la persona, no hay una relación
causa-efecto en este ejemplo.
En la teoría causal, la omisión quedaría medio incompleta, lo
mismo sucede en la tentativa de los delitos, ya que no se causó
ninguno de los resultados.
El sistema también es criticado, la causalidad tiene una
consecuencia en el análisis sistemático de la teoría del delito, esto
se debe a que traslada todas las cuestiones subjetivas a la
culpabilidad, esto también es criticado en gran parte de la doctrina.
El causalismo lo que hace al trasladar todos los elementos
subjetivos a la culpabilidad, es complejizar o meter a todos dentro
de la misma bolsa, a todos los supuestos de error, y analiza de la
misma manera a quien mata pensando que no mató y a quien mata
pensando que eso está permitido. Sin duda son comportamientos
distintos que merecen soluciones diferentes, pero la teoría de la
acción causal al trasladar todos los elementos subjetivos a la
culpabilidad, todos estos elementos de error, los analiza dentro de
un mismo estrato. Gran parte de la doctrina difiere con esto, ya que
lo considera inconveniente.

Teoría de la acción final ➥ Nace en la posguerra de la segunda

guerra mundial, el principal exponente de esta teoría es Weltzen. Para
ellos, la acción es el ejercicio de una actividad finalista, ellos consideran
que el derecho penal, las leyes del orden social, no pueden estar
gobernadas por una mera causalidad natural. Debe reconocer primero
al hombre como persona y, reconocer al hombre como persona, es
reconocerle la capacidad de actuar de manera final, es decir, la
capacidad de comprometerse, de dominarse socialmente. Al mismo
tiempo; consideran que la acción no es de naturaleza simplemente
objetiva, no es cien por ciento objetiva, sino que tiene una naturaleza
compleja, que según los finalistas, está completada por dos aspectos;
un aspecto interno, que tiene que ver con la selección de un fin, de una
meta o de un medio y, un aspecto externo. Según esta teoría, así como
la acción es compleja, ya que incluye aspectos internos como externos,
la tipicidad también lo es, esta complejidad se traslada al injusto.
La tipicidad incluye aspectos subjetivos y objetivos, en donde, dentro de
la tipicidad vamos a tener un tipo objetivo y un tipo subjetivo, que dentro
de este se encuentra el dolo y la imprudencia.
Según esta teoría el dolo y la imprudencia no se estudian como formas
de la culpabilidad, sino que se analiza en la tipicidad, el error de tipo,
también se analiza dentro de la tipicidad, por otro lado; la antijuricidad,
según esta teoría, debería ser, también, tanto subjetiva como objetiva.

Concepto social de acción ➥ Estos autores definen a la acción como

un comportamiento humano socialmente relevante, buscan abandonar
esta perspectiva individual que se le dio a la acción y, pretenden darle
un significado social al comportamiento. El problema que tienen estos
autores, es que buscan incorporar más elementos normativos o
introducir en la acción más elementos valorativos, esto sin duda
abandona esa naturaleza neutral.
Los que defienden estos conceptos sociales de la acción incluyen
elementos que son sin duda normativos y valorativos.
Esta teoría del concepto social de la acción no cumple con el requisito
de la neutralidad ni descriptiva de la acción.

Otras teorías de la acción ➥ Dicen que la acción es una

manifestación de la personalidad, en la cual se pueden incluir todo tipo
de conductas.

Clase → Causales de exclusión de la acción.

El derecho penal de autor → lo que lo caracteriza es que pena por

determinadas formas de ser, por las formas de vida, por tener ciertos
caracteres; como decir, pertenecer a una raza o por tener ciertos
pensamientos, etc. Cuando se habla de derecho penal de autor, se
refiere a que el derecho castigaba a ciertas personas por su forma de
ser o de pensar o por sus caracteristicas de vida, como por ejemplo; a
los vagos, los homosexuales, los judíos y demás. Se lo denominaba así
porque seleccionaba a un cierto grupo de personas.
Repaso:

Teoría de la acción causal: Se encargan de analizar la acción de

manera objetiva, la acción era una mera innovación muscular voluntaria,
un movimiento corporal voluntario que producía una modificación en el
mundo exterior, eran definiciones o conceptos puramente objetivos de la
acción y, esto se debe, a que posee un pensamiento filosófico. Las
consecuencias que tenía esta acción para el concepto del ilícito era que
para los causalistas el ilícito, es decir, la tipicidad y la antijuricidad, se
van relacionar con elementos puramente objetivos; mientras que, los
elementos subjetivos se analizan con la subjetividad. Al mismo tiempo,
la causalidad presentaba un problema con respecto a los delitos
omisivos, como así también con la tentativa, ya que estos no producían
un resultado.
Como contracara de esta teoría se presentan los finalistas, estos vienen
a plantear a los causalistas que, el ilícito debe integrarse con elementos
subjetivos. Para Welzel; - la acción es todo ejercicio de la actividad final.
Dentro de esta corriente finalista, el ilícito deja de ser puramente
objetivo y, pasa a tener elementos subjetivos: el dolo y la culpa se
trasladan a la tipicidad, antes estaba en la culpabilidad,la antijuricidad
también pasa a tener elementos subjetivos.

Supuestos de exclusión de la acción:

➔ Fuerza física irresistible o vis-absoluta.

➔ Actos reflejos.
➔ Estado de inconsciencia absoluta.

En estos tres supuestos NO va haber acción; la característica que

tienen en común estos supuestos de exclusión, es que son casos
mediante los cuales el sujeto interviniente no los realizó a plena
conciencia, es decir, que su voluntad no intervino. El sujeto no podía
evitar aquello que hizo.

Fuerza física irresistible ➞ Art. 34 inc. 2; primera parte, Cód. Penal.

Son supuestos en donde los casos que se dan son muy burdos, son
casos en los cuales, visto desde el sentido común, serían
irreprochables, ya que el sujeto funciona como una mera masa
mecánica.

Por ejemplo;

➢ el sujeto ¨A¨ se encuentra apoyado en un poste esperando

ingresar al subte, justo en ese momento, ingresa un aluvión de
gente, con tanta mala suerte que empujan al sujeto ¨A¨ y, este
termina asfixiando a una señora mayor que se encontraba al
lado de él.

En este caso, el sujeto no sería responsable de la muerte de la señora,

puesto que actúa como una mera masa mecánica, es decir, no tuvo la
intención de matar. En los casos en los que no hay acción, no hay
voluntad.

Actos reflejos ➞ Son actos llevados a cabo mediante un mero reflejo

muscular, la persona no pudo evitar realizar la conducta, es decir, que
son acciones fisiológicas, esto se debe a que el cerebro no domina ese
reflejo muscular. Actos mediante los cuales. el sujeto no domina con su
cerebro esos movimientos.

Por ejemplo;

➢ Una persona va a realizarse un chequeo médico, en un

momento, el doctor mediante el martillo terapéutico le golpea
la rodilla al paciente, haciendo que este, mediante un reflejo,
le pegue una patada en la cara a una enfermera que se
encontraba presente causándole graves lesiones.

En este ejemplo tampoco estaríamos frente a una acción, ya que la

lesión causada no fue por una mera voluntad propia, sino, por un acto
de reflejo muscular.
Estado de inconsciencia absoluta ➞ Se trata sobre los desmayos
que puede presentar un sujeto, al estar desmayada no hubo ni produjo
acción.

Por ejemplo;

➢ Una persona está parada esperando el tren y se desmaya,

como consecuencia del desmayo, al momento de caer,
impacta con un hombre haciendo que este se caiga a las vías
del tren produciéndole varias lesiones graves.

Nuevamente no estaríamos ante una acción, ya que estaríamos frente

a un estado de inconsciencia absoluta, el sujeto no actúa con libertad
ni voluntad propia.

Otro ejemplo sería;

➢ Una persona que es epiléptica decide por voluntad propia

dejar de tomar la medicación que se le recetó y, ante esto,
decide salir a manejar en su auto. Durante el trayecto que va
conduciendo, le agarra un ataque de epilepsia produciendo
que impacte a una señora que iba cruzando la calle.

Viéndolo desde el punto de vista de la ¨no acción¨; al momento en que

chocó y mató, no realizó acción, ya que se encontraba sumergida en
un acto de inconsciencia absoluta; sin embargo, nos debemos
preguntar. por la conducta precedente que fue decidir dejar de tomar la
medicación y salir a manejar. Ante esto estaríamos frente a un delito
culposo.

Clase → Tipo Objetivo.

Beling → Fue el creador de la Teoría del Delito que hasta ese
momento no existía, hasta entonces, el delito era percibido como la
acción antijurídica y culpable. Así como también, fue el creador de la
teoría del tipo.

Tipo Objetivo → En un principio, el tipo tenía un concepto puramente

objetivo, en el que Beling buscó sistematizar con un concepto general
e idéntico para toda la teoría del delito. Antes se concebía un ¨tipo¨
para cada categoría, es decir, un tipo para la antijuricidad, un tipo para
la tentativa, etc. Lo que pretendió fue crear un concepto unitario que
permitiera ingresar a todos los conceptos de la parte general y, a su
vez, poder transportarlo a todos los delitos de la parte especial.
Básicamente, esta noción buscó establecer qué era lo típico en cada
delito, buscaba definir cómo se componía esta parte especial del
Código Penal.
Beling, consideraba a la tipicidad como extracto de la teoría del delito y
lo enlazaba con la acción antijurídica y culpable. De esta manera, se
obtiene el primer esquema de la teoría del delito moderno, con los
estratos de acción típica, antijurídica y culpable. Sin embargo,
debemos destacar. que la tipicidad era puramente objetiva y librada de
cualquier valoración.

En cuanto a los aspectos del tipo, este posee aspectos materiales;

dentro de este se encuentran los elementos configurativos que son;

➔ el sujeto activo → autor de la conducta, es el que la realiza de

mano propia;
➔ sujeto pasivo → es la víctima, es quien sufre el delito;
➔ la acción → es el comportamiento que se lleva a cabo, que luego
será el consecutivo del delito;
➔ el resultado → consecuencia de esa acción;
➔ causalidad → en términos naturalísticos, son las causas externas
que llevaron a la organización de ese resultado.
Es importante destacar, que Beling no consideraba que la acción fuera
voluntaria, porque él juzgaba estos primeros niveles de la teoría del
delito sin asignarle ninguna valoración, con lo cual no tenía en cuenta
ningún elemento interno en la psiquis del autor, como la voluntad o la
intención. Él entendía que el injusto era puramente objetivo como la
mayoría de los causalistas; entendiendo injusto, como la acción tipica y
antijuridica; esto es así, ya que se guía, como todos los causalistas, de
teorías psicológicas de la culpabilidad, para lo cual, todos los
elementos subjetivos se juzgaban únicamente en la culpabilidad, ni el
tipo ni la antijuricidad tenían elementos subjetivos, es decir, que no se
exige ningún conocimiento o voluntad para la realización de la
conducta prohibida. Como así también, tenía un aspecto formal que
era la antinormatividad de la acción, por esto mismo, el tipo era
considerado de manera puramente objetiva y tiene la función de
realizar la acción antijurídica y culpable de convertirla en delito.

Metzger → profundiza más en la teoría de Beling; Metzger sigue

afirmando sobre el injusto objetivo, es decir, la acción tipica y
antijuridica, entendía que la conducta era sin finalidad, mientras que el
delito violaba dos normas; una de prohibición y otra de determinación.
La primera era en sentido general, mientras que la segunda era en
sentido personalizado. El reproche de conducta era puramente
subjetivo e integraba parte de la culpabilidad, tanto como la
consideración de la voluntariedad o no en el desarrollo de la acción y
el conocimiento sobre los elementos del tipo. Al mismo tiempo,
Metzger entendía que la culpabilidad era puramente subjetiva a título
de dolo o culpa.

Teoría de Welzen → Más adelante, una vez finalizada la segunda

guerra mundial, a partir de los años 50´, se impone como una teoría
mayoritaria, el finalismo, dicho creador de esta teoría es Welzen. Él
decía que el tipo tenía una materia de prohibición, es decir, que
describe una conducta prohibida. El tipo, al mismo tiempo, poseía una
estructura compleja, era subjetivo y objetivo, y a la antijuricidad se le
aplicaba la misma estructura.
Crea el concepto final de acción, por el cual no hay acción sin voluntad
ni finalidad. Para la imputación del tipo objetivo, adopta la teoría de la
causalidad adecuada para vincular la acción y el resultado, así como
también, la adecuación social para eliminar la imputación. Esto
significa que, en principio, la relación entre la acción y el resultado, se
explicaba en términos puramente causales como explicaba el
positivismo.
Welzel separa a la tipicidad de la antijuricidad, siendo que la tipicidad
describe a las prohibiciones y a los mandatos; y la antijuricidad es la
oposición a estas conductas al ordenamiento jurídico, la ausencia de
las causas de justificación y el conocimiento sobre la existencia de
estas condiciones. Otro aporte muy importante de Welzel, es
incorporar a la omisión como una conducta típica, describiendo sus
elementos propios.

Elementos del Tipo;

❖ los elementos del tipo son; sujeto activo, sujeto pasivo, acción,
resultado y nexo causalidad, sin embargo, a estos elementos hay
que agregarles, elementos accidentales; estos últimos pueden
ser, elementos descriptivos y normativos.

Los descriptivos son aquellos que pueden o que son perceptibles por
los sentidos y pueden referirse a circunstancias de modo tiempo y
lugar; por ejemplo, cuando el hurto o robo se cometen en un lugar
despoblado o cuando el robo exige que sea cometido por fuerza en las
cosas o violencia en las personas, etc.
En cambio, los elementos normativos son aquellos que requieren
cierta valoración adicional, por ejemplo, porque remiten a otras
normas, como por ejemplo, se remiten a aquellos conceptos que están
definidos en el art; 77 del Cód. Penal; como así también puede
remitirse a otras leyes especiales, es decir, los delitos que estén
contemplados en leyes especiales pueden no contener leyes penales.
Funcionalismo sistémico → escuela que predominó durante los últimos
40 años; cuyos principales exponentes son, Roxin y Jakobs; ambos
mantienen la estructura del tipo, es decir, objetivo y subjetivo.

Roxin, por su parte, adopta la teoría del riesgo como fundamento de

imputación, es decir, para él, para atribuir una acción a un resultado,
esta acción tuvo que haber creado o aumentado un riesgo
jurídicamente desaprobado y, este riesgo tiene que materializarse en el
resultado, por ejemplo, dispararle a alguien es un riesgo jurídicamente
desaprobado que luego se va a materializar en un resultado de
homicidio o lesiones o tentativa y homicidio.
Principio de confianza; este principio hace mención a las actividades
en donde se trabaja en grupo, es decir, cada cual está obligado a
confiar en que sus compañeros van a realizar la actividad
encomendada.
Prohibición de regreso; es el límite al regreso hasta el infinito de las
causas o condiciones que pueden explicar un resultado.
Competencia de la víctima; se da cuando la víctima contribuye a la
producción del resultado que luego la va a lesionar.
Por último, Roxin, sigue a la teoría del bien jurídico, que se refiere a
que el derecho penal está para proteger y tutelar bienes jurídicos y,
cuando estos están en peligro, se activa el método de la imputación
objetiva para retribuir el resultado o la acción realizada.

Jakobs; adopta el mismo sistema de imputación, pero se centra en la

importancia del rol que porta el autor en la sociedad, que puede ser;
pre moldeado por la norma o que asumen voluntariamente. Sigue la
misma idea que Roxin, con la diferencia que le agrega el concepto del
¨rol¨; este concepto de rol refiere a cierta posición social que ocupan
los sujetos dentro de la sociedad o de las instituciones a que
pertenecen, sean que estos roles están determinados por una norma,
como por ejemplo, el rol que tiene los padres respecto de los hijos y
todas las obligaciones que ellos generan; los funcionarios públicos
respecto del patrimonio estatal que administran, etc. Pueden ser roles
que ya vienen dispuestos por una norma o asumidos voluntariamente
por el sujeto. Para Jakobs no es tan importante el bien jurídico sino
que en función de estos roles, anteriormente mencionados, se crean
expectativas de conductas respecto de los sujetos que interactúan
socialmente, en donde, el quebrantamiento de estas expectativas por
parte del autor del delito, va a generar la respuesta penal.

Funciones de la tipicidad:

➔ Tipo de garantía; enuncian la figura legal cumpliendo el principio

de legalidad.
➔ Tipo sistemático; describe el tipo según los elementos
descriptivos y normativos.
➔ Tipo conglobante; agrega al tipo sistemático el análisis del
principio de lesividad y cumplimiento de un deber, el
consentimiento, la insignificancia y el aporte banal del partícipe
secundario.

Clases de Tipos; los tipos según su estructura van a ser; tipos

cerrados, tipos abiertos y tipos en blanco.

Los tipos cerrados son los que contienen todos los elementos para
subsumir la conducta en la figura legal, por ejemplo; el homicidio, el
que matare a otro. Los tipos abiertos son aquellos que requieren de
interpretación judicial para su subsunción, por ejemplo, todos los tipos
culposos, es decir, homicidio por omisiones culposas. Y, por último, se
encuentran los tipos en blanco, son aquellos que contienen remisiones
directas o indirectas de igual o distinto grado.

Delitos de lesión ⇨ son aquellos que dañan efectivamente al bien

jurídico, por ejemplo, el hurto.
Delitos de peligro ⇨ son aquellos que ponen en en peligro de forma
concreta o en potencial al bien jurídico, por ejemplo, la tenencia de un
arma de fuego.
Delitos de mera actividad ⇨ son aquellos en la cual la acción agota la
tipicidad, por ejemplo, el falso testimonio; basta con que el testigo
testifique falsamente para que se analice el tipo, no se requiere de
ningún otra conducta más o de resultado.
Delitos de resultado ⇨ estos, en cambio, exigen una modificación en
el mundo exterior, un ejemplo de esto, podría ser el homicidio, las
lesiones, etc.

Al mismo tiempo estos delitos (de mera actividad y de resultado)

pueden ser; instantáneos, permanentes o de estado.

➢ instantáneos; son aquellos en los que el resultado se realiza

inmediatamente después de la acción, por ejemplo; el homicidio.
➢ permanentes; son aquellos en los que se van consumiendo a lo
largo del tiempo, por ejemplo; la privación ilegal de la libertad,
que se empieza a consumir cuando la víctima es privada y se
sigue consumiendo mientras dure la privación.

Delitos de acción y omisión ⇨ en los delitos de acción; se requiere la

realización de una acción positiva y en los delitos de omisión el
incumplimiento de un mandato, sea genérico o específico.
Delitos comunes y delitos especiales ⇨ estos varían según el sujeto
que lo comete o que puede cometerlo. En los delitos comunes no se
requiere de ninguna cualificación para realizar el delito, es decir,
cualquier persona puede realizar el tipo, verbigracia, el hurto,
homicidio, etc. En cambio, determinados tipos requieren que el sujeto
tenga cierta calidad o cualidad para ser autor, por ejemplo, en los
delitos que se exige en la violción de deberes públicos, se requiere ser
funcionario público ((los delitos especiales)).
Delitos especiales impropios ⇨ son aquellos en los cuales la
cualificación especial se requiere, no para los tipos básicos, sino para
el tipo calificado, por ejemplo, el parricidio, el cual requiere ser
ascendiente o descendiente o cónyuge de la víctima.
Delitos cualificados por el resultado ⇨ es cuando el resultado
agrava la penalidad, por ejemplo, abandono de persona seguido de
muerte.
Delitos de propia mano ⇨ se requiere que el autor por sí mismo lo
realice, como por ejemplo la violación.
Delitos de dominio y delitos de infracción de deber ⇨ la diferencia
está en delimitar el círculo de autores. En los delitos de dominio;
refiere a que el autor es quien tiene el dominio del hecho, quien puede
optar entre continuar la acción, proseguir o desistir y, finalmente
consumar el delito. En cambio, en los delitos de infracción al deber;
sólo pueden ser autores aquellos sujetos que están obligados a
cumplir con un determinado deber.

Clase → Continuación con Tipo Objetivo.

Bien jurídico → en términos generales, el bien jurídico es la base para

construir la norma; y la norma está protegida mediante el tipo penal, es
decir, es de interés fundamental para la sociedad, para el desarrollo de
los individuos en una sociedad determinada. Los bienes jurídicos son
aquellos que se encuentran protegidos por el derecho penal; por
ejemplo, la vida, la salud, la propiedad, privacidad, la integridad sexual,
etc. Para proteger estos bienes jurídicos lo que existe primero, antes
del tipo penal y antes de la tipicidad, son las normas. Las normas son
mandatos jurídicos que existen y que existen en el ámbito derecho
público, pueden ser o no escritos, son estos mandatos que se
desprenden de estos bienes jurídicos, pero que no son
necesariamente del tipo penal. Los tipos penales no describen normas,
describen las conductas que violan esas normas; por ejemplo, el que
comete un homicidio, el que matare a otro, no viola el tipo penal, todo
lo contrario, cumple el tipo penal, ajusta su comportamiento a lo que
dice al tipo penal, lo que hace es violar la norma. En síntesis, en este
ejemplo, el bien jurídico es la vida y la norma es la prohibición de no
matar; la norma protege a ese bien jurídico, en definitiva, eso es lo que
termina determinando al tipo.
Los tipos, por otro lado, son aquellos que van a determinar la parte
especial del Código Penal; estos lo que hacen, es limitar la norma. Si
no existiese este tipo penal, el legislador podría castigar cualquier
clase de conducta que devenga de negligencia, impericia, etc.

El principio de legalidad se lo puede vincular con este tipo y norma

penal, ya que define o se encarga, de cierta manera, de definir la
materia en lo prohibido, es decir, lo que se puede y tiene que castigar,
tiene relación con los artículos 18 y 19 de la CN.

Elementos descriptivos; son aquellos que refieren a objetos, aquellas

cosas que pueden ser percibidas por los sentidos, es decir, que no
requieren de ninguna valoración especial; por ejemplo, el homicidio, el
que matare a otro; el ¨otro¨ es el elemento descriptivo. Elementos
normativos; no se perciben por los sentidos, estos requieren de una
valoración que puede ser, jurídica, social, cultural. En definitiva todos
los elementos tienen un poco de descripción normativa y en todos hay
un acceso que se da mediante los sentidos. Lo que nos va a definir
cuál es un elemento descriptivo o valorativo, es saber cuál de estos
dos elementos prevalece.

Relación de causalidad; relación entre causa y efecto;

Para la doctrina general, el resultado es un elemento del tipo en los
delitos de resultado y los delitos de mera actividad, en los delitos
reclutados, este resultado es un elemento del tipo. La manera de
determinar si una acción realizada por un sujeto fue causa de ese
resultado, en donde, dicho resultado está previsto en el tipo penal, es a
través de las leyes escritas, en las cuales, éstas posean un respaldo
científico, dicho respaldo científico debe estar guiado por el principio
de la duda.

El sistema penal argentino determina esta relación de causalidad a

través de diferentes teorías. La principal teoría mediante la cual se
explica esta causalidad natural, es la teoría de la equivalencia de las
condiciones.
Teoría de la equivalencia de las condiciones → fue desarrollada por
un alemán, lo que establece esta teoría es, una acción es causal, es
decir, es causa de un resultado, siempre que suprimida mentalmente la
realización de esa acción, el resultado no se hubiera producido. En
síntesis, esta teoría nos permite diferenciar aquello que claramente no
es causa de un resultado. Básicamente lo que hace esta teoría es
darle valor a todas las condiciones previas al resultado.

Clase → Teoría de la imputación Objetiva.

Teoría de la causalidad adecuada → se enfocó en intentar corregir las

distorsiones que presentaba la teoría de la equivalencia de las
condiciones, particularmente, el problema de llevar una cadena de
infinitum en las causas posibles del resultado. Entonces; ante esto, lo
que propuso esta teoría fue que de todas las condiciones que
anteceden el resultado, solo se van a considerar causa aquellas que,
de modo general, de acuerdo a la experiencia general, explican el
resultado. El problema de esta teoría es que muchas veces llegaba a
resultados falsos, es decir, presentaba problemas frente a un curso
causal que contenían cierta anomalía.

Teoría de la relevancia típica → para ellos, no es lo mismo decir que

ser causa que ser autor de un homicidio. Pone en evidencia una
cuestión que no había sido advertida hasta entonces, es decir, una
cosa es, decir que una condición ¨X¨ es causa o está unidad por una
relación causal con un resultado ¨R¨; para eso es una cosa y otra cosa
muy distinta es decir que, fulano de tal, que es él que impuso esa
condición ¨C¨, es el autor de un homicidio.
El juicio de causalidad, es un juicio de carácter descriptivo, científico
hasta incluso, que está sujeto a ciertas reglas de leyes naturales que
nos aporta la ciencia. Ahora, la decisión de si se va a imputar como
acción homicida al que impuso esa condición causal, ese es otro
precio, es decir, es un tema diferente. Para esta teoría una cosa es
preguntarse si algo guarda vínculo causal con un resultado que
aparece en el mundo, y otra muy diferente es, si con eso alcanza para
decir entonces, que ese sujeto que puso esa condición que se está
analizando, es autor de una obra llamada homicidio.
Este segundo juicio, la teoría típica lo denomina como juicio de
imputación, es un juicio normativo, entendiendo como normativo, a un
juicio de valor. Lo que hace este juicio es imponer una valoración.

Teoría de la imputación objetiva → parte de la premisa que deja

asentada la teoría de la relevancia típica. Lo que dice es que para
establecer la causalidad de un resultado es una condición necesaria,
pero no suficiente para atribuirle el hecho al autor; para atribuirle el
hecho se va a tener que hacer un juicio de imputación objetiva, según
la teoría de la relevancia típica, es un juicio teleológico, es decir, es un
juicio de valor que se hace a partir de la buena interpretación del
sentido que tuvieron los tipos penales.
Considera que el juicio de imputación se construye sobre bases
normativas, sobre valoraciones que ya están implícitas en el tipo penal.
Tanto Roxin como Jakobs, dicen que las pautas del funcionalismo
surgen de los fines que se le asignan al castigo, es decir, para saber a
quien quiso invocar el legislador, se tiene que tratar de reparar el para
qué se tiene que castigar, se supone que cuando el legislador lanza un
tipo penal, lo hace sobre determinados fines o creencias sobre lo que
la pena debe hacer. Al mismo tiempo, parten de la premisa de que la
pena es prevención.

Roxin; establece algunas bases para saber cómo van hacer las reglas
de imputación, para poder imputar objetivamente al autor, el resultado
típico, se va a tener que tener en cuenta dos condiciones generales;
primero, se debe demostrar que hay una relación causal entre la
conducta del autor que se va a examinar y el resultado, es decir que
hay una responsabilidad; y, por otro lado, es el juicio de imputación
objetiva, dicho juicio posee tres reglas, para poder imputar
objetivamente se va a tener que identificar que el autor que impuso
esa relación causal, creó un riesgo jurídicamente desaprobado, pero
no solo eso, además se va a tener que tratar de demostrar que ese
riesgo que el autor puso en el mundo real, es el que finalmente explica
el resultado, el resultado que se está analizando es una realización de
ese riesgo que creó el autor. En algunos casos excepcionales, existe
una tercera regla, esta establece que dentro del alcance del tipo penal,
ese resultado que el autor causó creando un riesgo que es
desaprobado.

¿Cuándo hay creación de riesgo?

Roxin considera que somos una sociedad que convive todo el tiempo
con riesgos y que todos estamos expuestos a un montón de riesgos, el
problema se presenta, cuando se excede ese nivel de riesgo que
nosotros, es decir, la sociedad, está dispuesta a tolerar. En otras
palabras, va haber imputación de riesgo, cuando se supere el riesgo
que estamos dispuestos a tolerar y aceptar.
Los casos en donde la víctima sea parte del resultado tampoco se
podrán atribuirle al autor del riesgo desaprobado, ya que correría por
su responsabilidad.

Clase → Aspecto Cognoscitivo del Tipo Subjetivo.

El tipo subjetivo posee dos aspectos; un aspecto cognoscitivo y un

aspecto volitivo. El aspecto cognoscitivo, se refiere que el
conocimiento es la representación de la realidad que tiene el sujeto
activo en el momento de poner en marcha la acción, es el primer
elemento que se debe considerar para empezar a evaluar si una
conducta es dolosa o no, tiene que estar vinculado con el grado de
representación del significado de los elementos que tiene el tipo
objetivo en cada figura delictiva. Esto se refiere a tanto los elementos
descriptivos como a los elementos normativos. Por otro lado, se
encuentra el aspecto volitivo; este hace mención a la voluntad como la
exteriorización de la intención, es lo que el sujeto quiere hacer o desea
lograr con su acción, es decir, no puede escindirse de la finalidad
perseguida por el autor.

Entre las fuentes del conocimiento, podemos destacar dos;

➔ art. 42 Cód. Penal; regula la tentativa. Establece - el que con el

fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero
no lo consume por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá la
pena determinada en el art, 44 -

Esta formulación está más vinculada a la voluntad y a la finalidad que

el conocimiento, porque justamente habla de que el fin es un objetivo,
y ese objetivo, parecería que en principio está guiado por la voluntad,
por la intención y por el objetivo de conseguir un resultado más que
por el conocimiento. Sin embargo, esto se puede complementar con el
art, 34 del Cód. Penal; que regula una serie de cuestiones relativas
que tienen que ver con la acción, con la imputabilidad de los sujetos,
las causas de justificación, etc.

➔ Art, 34 Cód. Penal; inc 1, - el que no haya podido en el

momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades,
por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. -

Lo que se buscaba mediante la presunción del conocimiento general

del derecho, era tratar de lograr que todos los individuos adecuen su
comportamiento al derecho. Esto en sociedades pequeñas era
bastante más posible de realizar; por otro lado, en las sociedades
modernas con gran cantidad de habitantes y mayor cantidad de
normas, tanto penales como no penales, es mucho más difícil de
conocer todo el derecho; por lo tanto, esto se torna absurdo en la
práctica.

Requisitos del conocimiento;

 ❏ Efectivo; debe versar en forma concreta sobre los elementos del
tipo objetivo, sobre todo en lo relativo a los de carácter
descriptivo y según el caso y el sujeto activo, podrá exigirse
sobre los elementos normativos. Se refiere a que la acción o
conducta que desarrolle el sujeto, este debe de saber que dicha
acción o conducta se va a desencadenar en un resultado.
❏ Actual; el conocimiento debe ser actual, es decir, tiene que estar
presente al momento del hecho, no es suficiente con que sea
previo al hecho. Por ejemplo, si ¨A¨ le dispara a ¨B¨; ¨A¨ debe
saber lo que está haciendo al momento de disparar.
❏ Al mismo tiempo, deben abarcar agravantes y atenuantes, es
decir, para que una persona cometa el delito de parricidio, es
decir, el homicidio contra ascendiente o descendiente o
cónyuges, tiene que saber que lo son. Por ejemplo, ¨A¨ tiene que
saber que está matando a su padre, para que se le pueda
imputar el agravante del art; 84 inc 1, Cód. Penal; si no sabe de
ese parentesco, el cargo a imputar será por homicidio simple.

Agravantes; se denomina ̈ agravantes ̈ a los elementos que califican

el tipo objetivo básico, esto es, que sumados a la figura básica van a
determinar una pena mayor; por ejemplo, el caso de parricidio, no es
lo mismo que una persona mate a un tercero a que mate a su padre,
en este último caso, se le aplicará una pena mayor. Para que suceda
esto deben pasar dos cosas, primero, que efectivamente sea padre del
autor y, que este sepa que es su padre; en caso de que falten una de
estas dos cuestiones, se le aplicará una pena básica.
En síntesis, los agravantes son condiciones que llevan a una pena
más grave; y los atenuantes a una pena más leve.
Primero se evalúa la figura básica y después, según las circunstancias
del caso, se ve si hay agravantes o atenuantes, estos agravantes y
atenuantes deben ser conocidos por el autor.

Una vez cumplido los requisitos del conocimiento se podría decir que
hay dolo. Al mismo tiempo, este puede ser directo o de primer grado,
indirecto o de segundo grado o dolo eventual.
 ❖ dolo directo o de primer grado → podríamos decir que este tipo
de dolo es el más habitual, una vez que el sujeto conoce lo que
está haciendo, dirige su acción a la realización del resultado. En
el caso del homicidio, A sabe que está portando un arma y
abriendo fuego puede matar a B, entonces, le dispara y lo mata.
❖ dolo indirecto o de segundo grado → también llamado
¨consecuencias necesarias¨, es aquel que, por ejemplo, un
terrorista que quiere matar a un presidente de un país, pone una
bomba en el auto sabiendo que también puede matar al chofer.
Es decir, la muerte de la otra persona era previamente inevitable
con el hecho. En este ejemplo, el autor va a tener dolo directo
respecto del presidente y dolo indirecto respecto del chofer.
❖ dolo eventual → posee una frontera media difusa con respecto a
la ̈ culpa ¨ y muchas veces es difícil de distinguir. Es importante
lograr una clara caracterización para poder distinguirlo de la
culpa con representación. Este fenómeno se da más que nada en
los accidentes de tránsito, en donde, a menudo se lo puede
encontrar en los fallos con la referencia a que el autor, actuó con
- ¨gran desprecio por la vida¨-

Diferencias entre dolo eventual y culpa con representación;

Para empezar, los delitos en general están previstos en su forma

dolosa no teniendo modalidad culposa; aquellos que admiten la culpa
tienen una pena más leve. Para que haya una forma culposa el código
lo tiene que prever expresamente sino la forma culposa no existe.
La teoría de la voluntad, hace alusión a ideas o verbos como asentir,
ratificar, asumir o aprobar el resultado, estas son actitudes internas del
autor respecto del resultado que pueda producirse, si él asume que
puede pasar, lo aprueba y sigue actuando, tendría la voluntad de que
eso suceda. Luego, si el sujeto actúa en la creencia de que ese
resultado no se va a producir, es culpa con representación y si en
cambio, obró con indiferencia, para la teoría del resultado, es dolo
eventual. El problema son las dificultades prácticas para deslindar
estas modalidades, ya que se está hablando de la voluntad del sujeto,
perteneciente a su esfera psíquica y privada, son ideas muy difíciles de
materializar, no se puede tener con certeza que el autor haya
rectificado, asumido o aprobar el resultado.

Por otro lado está la teoría de la representación, esta requiere que el

autor, al momento del hecho, haya tomado como probable la
producción del resultado. Basta con el conocimiento del riesgo y la
probabilidad de su concreción en el resultado. Las consecuencias que
trae esta teoría son; la eliminación de la culpa con representación con
la consiguiente expansión del dolo eventual; el acotamiento de los
delitos imprudentes a los tradicionales casos de culpa inconsciente; y
establecer que el dolo y la culpa no depende de la voluntad de realizar
el tipo objetivo sino del conocimiento o desconocimiento del autor.

VER POWERPOINT → aspectos cognoscitivos del tipo subjetivo.

Clase → Continuación con Tipo subjetivo.

Dolo → según la definición tradicional es ¨querer¨ y ¨conocer¨, es

decir, querer la realización del tipo objetivo, a partir del conocimiento
que se tiene de esos elementos del tipo objetivo, con lo cual se lo
define al dolo como querer y conocer. Al ¨querer¨ se lo llama al aspecto
volitivo del dolo, hace alusión a los aspectos emocionales, internos,
psicológicos que el autor debe tener con respecto a los elementos del
tipo objetivo, a los elementos de la voluntad. Por otro lado, a la parte
de ¨ conocer ¨ ; que también es otro elemento necesario para que haya
dolo, se lo llama o se denomina como aspecto cognoscitivo, es decir,
aspectos de los conocimientos necesarios para el dolo.

En base al aspecto volitivo del dolo, de cómo está presente en el

sujeto activo de la voluntad de realizar el tipo objetivo, la doctrina ha
clasificado tres tipos de dolo diferentes; el primero se lo llama el dolo
directo, el segundo es el dolo indirecto y la tercera forma de la
aparición que tiene el dolo, de acuerdo con este elemento de la
voluntad, es el dolo eventual.
Dolo directo → Se está ante dolo directo, cuando una persona actúa
con la intención de causar un daño a un tercero. Lo que caracteriza a
este autor doloso directo, es que su comportamiento está motivado por
una meta, es decir, por un fin determinado o principal que se propone.
En otras palabras, el dolo directo es un dolo de intención, es aquel
caso en donde el autor dirige su comportamiento a un determinado
caso.
Para actuar con dolo directo, lo que importa es este aspecto de querer,
de la voluntad, de la intención de querer un resultado determinado; la
conciencia segura del autor, de que ese resultado lo va a obtener, no
es necesaria. Los deseos o la voluntad que alguien pueda tener, de
forma muy clara y marcada para que haya dolo directo, se debe
complementar o asentar, aunque sea mínimamente de un
conocimiento racional de que se pueda alcanzar ese resultado.
En el dolo directo se tiene un aspecto volitivo muy marcado y un
aspecto del conocimiento o cognoscitivo, que no está muy marcado.

Dolo indirecto o de segundo grado → A diferencia del dolo directo,

este posee un efecto inverso, es un dolo que se caracteriza porque el
sujeto tiene altos conocimientos, es decir, sabe con mucha certeza de
que el resultado va a ocurrir de acuerdo al plan que él proyectó para
que se dé ese resultado. Sin embargo, desde el aspecto del deseo, del
querer, de lo volitivo, no es necesario que el sujeto quiera mucho en
este tipo de dolo. Lo que hace ̈ fuerte ̈ a este dolo indirecto, es el
conocimiento del autor y no tanto el aspecto volitivo.

Dolo eventual → Se caracteriza por tener los vicios de los dos tipos de
dolo anteriormente mencionados, es decir, se caracteriza por tener
débil tanto los elementos de conocimiento como el de la voluntad.
El que actúa con dolo eventual, por una parte no tiene el deseo de
alcanzar el resultado y tampoco tiene un conocimiento seguro de que
el resultado pueda ocurrir. Por lo tanto, se trata de un sujeto que ni
tiene seguridad de que el resultado va a ocurrir ni tiene deseos claros
de que el resultado ocurra.

Para determinar si el sujeto actuó con dolo eventual o de culpa con

representación, la doctrina recae en las diferentes teorías. Ante este
dilema se presentan dos teorías, la teoría del consentimiento o de la
voluntad y la teoría de la indiferencia.
La teoría de la voluntad lo que establece es; cuando dos autores se
presentan como posibles resultados, lo que se va a tener que mirar
para saber si actuó con dolo eventual o con culpa con representación,
es qué actitud emocional tomó el señor con respecto a la ocurrencia
del resultado. Si tenemos un sujeto que después de representarse el
resultado internamente experimenta una sensación de aprobación, se
estaría frente a un dolo eventual. En cambio, para la teoría de la
indiferencia, sin exigir positivamente que se dé este sentimiento interno
de aprobación, se conforma cuando menos con la representación del
resultado que pudiera ocurrir, es decir que al sujeto le es indiferente
que pueda o no ocurrir.
En los dos casos, el sujeto tiene una clase de actitud emocional frente
a la representación de la posibilidad que el resultado ocurra,
aprobatorio o al menos de no rechazo. Esto, al menos, para la teoría
de la voluntad, es lo que impera para hablar de un sujeto que actuó
con dolo eventual y no por culpa con representación.
Al mismo tiempo la culpa con representación tiene dos formas; una es
la culpa consciente o con representación, que es la que plantea el
problema de limitación con el dolo eventual y la otra es la culpa
inconsciente, es aquella en donde el autor imprudente no se
representó nada, son comúnmente llamados, delitos de olvido. En la
culpa con representación, el sujeto se representa como posible
resultado, pero confía en que no va a ocurrir el resultado.
Entonces, los de la teoría de la voluntad, sea por el lado de exigir un
sentimiento positivo de aprobación interna del resultado o cuanto
menos una indiferencia frente a la representación del resultado,
definen la cuestión mirando en lo que pasa por el aspecto emocional,
psicológico interno, volitivo finalmente del autor.
Para finalizar, para saber quién fue el autor que ejecuta la conducta se
debe tener en cuenta el derecho penal de autor, si el autor tiene una
característica que valora como negativa, entonces va a obrar con dolo
eventual. En cambio sí se caracteriza al autor con alguien a quien yo
atribuyo alguna clase de virtud, ese autor no va obrar con dolo
eventual; en síntesis, la cuestión se estaría definiendo por la
personalidad de uno sobre otro.

Como contrapartida a estas teorías de la voluntad, nacen las teorías

de la representación, para definir quien actúa con dolo eventual o no.
Estas teorías lo que establecen es, lo que se debe reparar para saber
si el autor obró o no con dolo eventual, es en lo que se representó y en
qué medida se representó. Mientras más chances de producción de
resultado se haya representado el autor, entonces se va a estar más
cerca de afirmar que obró con dolo eventual. En el caso en que el
autor se haya representado con menos probabilidad de resultado, a
ese se lo va a tratar como un autor imprudente, pero en definitiva lo
que define la cuestión es, cuál fue la representación que tuvo el autor.

Las variables de las teorías de la representación son; las teorías de la

posibilidad y la teoría de la probabilidad. La primera, se conforma con
que hubiera una posibilidad de que el resultado que ocurra sea alto y,
los de las teorías de la probabilidad, en cambio, son más exigentes,
consideran que la probabilidad es mucho más que una mera
posibilidad, por lo tanto estarán frente al dolo eventual cuando lo que
se representó sea una probabilidad alta y no una mera posibilidad.
Ambas teorías van por el lado de los conocimientos que el autor tenía
con respecto a la posible producción del resultado.

Clase → Introducción a la Antijuricidad.

Repaso general;

- Se define al delito como una acción típica, antijurídica, ilícita,

culpable y en algunos casos, también, como punible.
Cuando se habla de acción nos referimos, a grandes rasgos, de
un comportamiento exteriorizado en base al principio de reserva
que se va componiendo según las distintas teorías. Al mismo
tiempo, cuando se analiza la acción, se debe tener en cuenta que
no estemos frente a las causales de exclusión de esta. En caso
de que no se de alguna de estas causales de exclusión, se
pasaría a la tipicidad, en donde se tendrá que analizar, primero,
el análisis vinculado a la existencia del nexo causal, dentro de lo
que es la tipicidad y la teoría objetiva, se debe tener en cuenta,
esta relación nexo causal, entre la acción y el resultado. Esto se
va a dar, mediante una teoría natural, y por qué no, científica, en
la cual, la técnica que se va usar para esto, es la técnica de la
supresión mental hipotética, que propone la teoría de la
equivalencia de las condiciones complementado mediante un
 análisis de la imputación, un análisis de la atribución normativa
de ese resultado. Dicho análisis se va a dar, a través de la teoría
de la imputación objetiva, mediante la cual, se estudia la
existencia de un riesgo jurídicamente permitido y la consecuencia
de ese riesgo. Primero se analizará el tipo objetivo y luego el tipo
subjetivo, este último se define como el conocimiento y voluntad
de todos los elementos de este tipo objetivo.

Injusto o ilícito penal → vamos a estar frente al injusto o ilícito penal,

cuando nos encontremos frente a una acción, tipica y antijuridica. En
este caso, contamos con un injusto o ilícito penal, pero no todavía con
el delito, para que haya delito, primero se deben dar todos sus
elementos, es decir, debe ser culpable y punible.

Antijuricidad ⇒ Según Bacigalupo, la teoría de la antijuricidad lo que

procura o su objeto es, establecer bajo qué condiciones y en qué
casos la realización del tipo penal no es contraria al derecho. Este
autor, completa esta definición diciendo que es una teoría de las
autorizaciones para la realización de un comportamiento típico.
Cuando hablamos de antijuricidad, nos referimos, a la palabra
autorizaciones, es decir, un comportamiento está justificado, y que por
lo tanto no es antijurídico, cuando el autor, la persona que realizó la
acción, dispuso de un permiso, de una autorización que el orden
jurídico le otorgó para obrar como obró. Entonces, por el contrario, la
acción típica va ser antijurídica, si en el caso concreto no interviene
o no se da, en favor del autor, una causa de justificación.
En síntesis, una conducta es antijurídica cuando NO SE DA en el caso
ninguna causa de justificación.
Se entiende como ̈ causas de justificación ̈ , a estas autorizaciones, es
decir, los permisos que el orden jurídico le da a los individuos en
determinadas conductas para realizar acciones típicas. Podríamos
decir, que estamos frente a un análisis negativo de la antijuricidad.

Varios autores consideran que la tipicidad es un indicio de la

antijuricidad, esto quiere decir que, cuando estamos frente a una
conducta típica, dicha conducta va ser antijurídica. Dentro del tipo
penal ya existe un desvalor, pero ese desvalor debe estar comprobado
mediante el análisis de las causas de justificación. En definitiva,
cuando se dice que la tipicidad es un indicio de la antijuricidad, lo que
se dice es, que un hecho sea típico, da cuenta de la posibilidad, de la
potencialidad, que tiene ese comportamiento de que el hecho sea
también antijurídico.

Causas de justificación; las definimos como fórmulas legales que se

encuentran en la ley, pero son fórmulas mediante las cuales se
precisan los límites dentro de los que una conducta típica puede
resolver un conflicto en forma conforme al derecho. Es decir, son
construcciones legales que precisan límites, precisan en qué
circunstancias y bajo qué condiciones, una conducta típica, un matar a
otro, dañar, lesionar, etc; puede llegar a resolver un conflicto conforme
al derecho. Un ejemplo de esto, podría ser la legítima defensa.
Básicamente lo que establece es que se causa un daño para salvar un
bien jurídico.

¿De dónde surgen estas causas de justificación?

Las causas de justificación, no tienen únicamente o exclusivamente,

origen en las leyes penales, por lo tanto, las vamos a poder encontrar
en cualquier cuerpo normativo.
Ahora bien; ¿qué pasa cuando encontramos estas causas de
justificación en un hecho concreto? Como regla general, vamos a
decir, que las causas de justificación, es decir, cuando se acredita en
un caso concreto que se dio una causa de justificación, se excluye
totalmente la posibilidad de cualquier consecuencia jurídica. Con
cualquier consecuencia jurídica, nos referimos a la exclusión de
cualquier consecuencia no sólo penales, sino también civiles,
administrativas, etc. Si el hecho se encuentra justificado no se podrá
aplicar ninguna pena ni indemnización.
La exclusión de dicha consecuencia corre, no sólo para el autor del
hecho, sino también para todos aquellos sujetos que lo hayan ayudado
y también de aquellos inductores, es decir, aquellos que lo hayan
inducido a actuar. Por otro lado, como tercera característica
fundamental de estas causas de justificación es, que genera un deber
de tolerancia respecto a terceros, en otras palabras, no hay legítima
defensa contra legítima defensa; si una persona está actuando en
legítima defensa o en cumplimiento de un deber o actuando en el
ejercicio de un derecho o actuando en un estado de necesidad, en
esos casos, la persona que sufre esa acción justificada, debe tolerarlo,
ya que la persona está actuando con un permiso.
¿Cómo sabemos cuándo estamos ante una causa de justificación?

Como bien sabemos, dentro de las normas de las leyes no se

establecen o no se encuentran estas causas de justificación, ante esto,
Bacigalupo considera que se deben recurrir a principios pre-legales, es
decir, son cosas que no están en la ley, pero que nos sirve a nosotros
para hacer esta distinción. Para poder responder dicha pregunta
debemos recurrir a dos teorías; estas son;
Por un lado, están las teorías monistas; ellas se enfocan en un único
principio, es decir, una única idea en la cual se puedan encuadrar
todas las causas de justificación, consideraban, además, que si se
encontraban frente a una norma que respondiera a dicho principio
(pre-legales) se estaría, luego, frente a una causa de justificación, caso
contrario sería algo distinto a una causa de justificación.

El problema que traía esta teoría era que no todos estaban de acuerdo
respecto a cuál era este único principio, algunos dicen, por ejemplo,
van a estar justificadas todas las conductas que generan más utilidad
que daño social, si ante un comportamiento vemos que hay más
utilidad, es decir que es más útil para la sociedad que dañosa para
esta, en estos casos se estaría frente a un caso justificado. Sin
embargo, otros consideran que lo esencial o la fórmula que se debía
utilizar para saber cuándo se estaba o no frente a una causa de
justificación era la siguiente; ellos decían, se estará frente a una causa
de justificación, cuando en el caso concreto, se determine que se
utilizó un medio adecuado para alcanzar un fin que está reconocido
por el orden jurídico. Dentro de la legítima defensa, dicho medio debe
ser racional para proteger o defender un bien jurídico.
El problema principal que tenían estas cuestiones, dentro de las
teorías monistas, es que son muy amplias, no hay una buena base de
información para poder determinar, de mejor manera, cuándo se está o
no frente a dicha causa. Este problema se debe a lo que se pueda
llegar a considerar como socialmente útil o a qué es lo que
consideramos como un fin adecuado o un fin reconocido por el
derecho. Ante dicho problema es que surgen los llamados ¨pluralistas¨.

Los pluralistas, a diferencia de los monistas, buscaban más de un

principio justificante, dentro de estos pluralistas, se suelen aceptar dos
principios; por un lado, el principio de ausencia de interés y por otro, el
principio de interés preponderante.
Principio de ausencia de interés ↪ este principio, hace referencia en
definitiva, al consentimiento del ofendido, es decir, cuando hay
consentimiento del ofendido o víctima, no hay un interés por parte del
Estado de proteger un bien jurídico, ya que hay un consentimiento que
avala la víctima respecto de esa conducta dañosa.
Principio de interés preponderante ↪ en estos casos lo que va haber
es, si se quiere para determinar las causas de justificación, que se da
una preeminencia de un bien jurídico sobre otros. Disconforme a esta
idea de interés preponderante, una lesión, daño o acción típica
producida en determinadas circunstancias, va ser justificada porque
está prevaleciendo, digamos, un bien jurídico sobre otro. Dentro de
este principio se incluyen la legítima defensa, el estado de necesidad,
el cumplimiento de un deber, etc.
Un ejemplo de estado de necesidad podría ser; una persona decide
romper un vidrio del auto (bien jurídico de menor valor), para salvar la
vida de un niño (bien jurídico de mayor valor). En este caso, la vida del
niño tiene mayor preeminencia que el acto de dañar un bien jurídico de
la propiedad ajena.
Si bien esta definición es bastante clara para poder conceptualizar un
ejemplo de estado de necesidad, sigue generando dudas respecto de
las otras dos causas de justificación, esto se debe a que la mayoría de
la doctrina termina difiriendo con esta idea.

Lo que fundamenta una causa de justificación, según Bacigalupo, es

que esa situación determinada debe tratarse de acuerdo con las reglas
de la justificación. El problema que presenta esta conceptualización, es
que no responde a la pregunta de; cómo distinguimos una causa de
justificación de las otras cuestiones de punibilidad.
Según Rihgi, las causas de justificación responden a acontecimientos,
sucesos, necesidades cambiantes y diferentes, son cosas que van
pasando y nos obligan, como sociedad, a generar nuevos permisos.
Para él, lo importante para saber si se está o no frente a una causa de
justificación es, si en ese supuesto concreto corresponde o no aplicar
las consecuencias jurídicas que tiene esa causa de justificación.
Como regla general, las causas de justificación. basadas en estas
ideas de unidad del ordenamiento jurídico, generan una exclusión de
la responsabilidad no solo penal, sino también civil y administrativa.

Elemento subjetivo ⇔ Causas de justificación

Desde la llegada del finalismo, la tipicidad tiene tanto una parte
subjetiva como objetiva. Posee una parte objetiva que es la realización
de todos los elementos objetivos del tipo y una parte subjetiva que es
el conocimiento, y la voluntad (discutida), pero más que nada del
conocimiento de todos los tipos del elemento subjetivo.

¿Qué pasa con este elemento subjetivo desde las causas de

justificación?

Zaffaroni; las causas de justificación en definitiva, lo que hacen es

confirmar la vigencia de un ámbito de ilicitud, es decir, lo que le
interesa al derecho en una causa de justificación es, que un conflicto
que se está dando se resuelva conforme al derecho. En este caso, no
importa el ánimo con que la persona actuó, sino la forma de resolverse
conforme al derecho. Básicamente lo que dice Zaffaroni, que si un
sujeto operó objetivamente una causa de justificación, lo que pasó es
algo que es deseado para el derecho.
Bacigalupo, por el contrario dice ((postura mayoritaria)), la exigencia
de del que se defiende, digamos el que actúa en una causa de
justificación, haya obrado conociendo las circunstancias, por ejemplo;
una agresión ilegítima, y, que haya actuado con la intención de
defensa, esto es, el ánimo de defensa, la exigencia de esto, del
conocimiento y voluntad de obrar en una causa de justificación, para
que se de esa causa de justificación, es la opinión dominante. La
opinión dominante establece que se debe exigir el ánimo de realizar
esa conducta permitida y se tiene que exigir el conocimiento de los
elementos objetivos de la causa de justificación. Esto se ve desde lo
que sería el carácter personal del injusto. En base a esto, podemos
decir que, las causas de justificación tiene un aspecto subjetivo y la
falta de ese elemento subjetivo, implicaría que el hecho no esté
justificado.

Caso práctico;

● A le pega a B causándole un daño leve, sin saber que B le iba a

disparar a C; como producto del golpe que le proporcionó A a B
le terminó salvando la vida a C.

¿Cuál sería la solución a este caso en donde una persona actuó sin
saber que estaba salvando a otra?
Para los que exigen este elemento subjetivo; lo que dicen, por ejemplo;
Roxin y Bacigalupo, si una persona actuó en una situación justificada,
pero desconocía que estaba obrando así, la solución del caso es, la
tentativa inidónea.

En este caso se deja entrever un disvalor de acto, es decir, hay

intención de producir un daño, pero lo que no hay es disvalor de
resultado. Se podría decir, entonces, que la tentativa es un disvalor de
acto, se quiere matar a otro, pero no se consume el delito, es decir,
hay un desvalor de resultado.

Clase → Teoría de los elementos negativos del tipo.

Neokatianos; fueron quienes, después del causalismo y previo a la

llegada del finalismo de Welzel, empezaron a introducir un análisis
axiológico, entendiendo este como un análisis de los valores, de los
juicios de valores, los comportamientos, las acciones en el injusto.
Ellos decían que la acción no podía ser un mero acontecer natural
causal, es decir, su comportamiento tiene una acción que es valorada
socialmente y de determinada manera y, ese contenido axiológico que
tiene la acción no puede ser, según los neokantianos, evitado, no
puede ser obviado.

Teoría de los elementos negativos del tipo → Los autores de esta

teoría decían, si el tipo implicaba de alguna manera un juicio de valor,
dicho juicio no puede ser provisorio, es decir, si el tipo implica un juicio
de valor, la tipicidad significa o da cuenta de determinado valor de la
conducta, ese juicio de valor no puede ser provisorio, sino que tiene
que ser definitivo. Esto va a implicar que la presencia de las causas de
justificación, es decir, si en un caso concreto se acredita que se dio
una causa de justificación, ello debe excluir al tipo. En definitiva, y
según esta teoría, las causas de justificación lo que hacen es excluir al
tipo e incluir a la antijuricidad dentro del tipo. Por lo tanto, es vez de
decirle ¨antijuricidad¨ lo llaman tipo negativo.
La parte positiva del tipo va ser aquello que esté escrito en la norma y
la parte negativa del tipo va ser la no ocurrencia de una causa de
justificación. Consideran que el tipo va a estar incompleto, realiza la
acción típica no quien mate a otro sino quien mate a otro sin medir
ninguna causa de justificación. En síntesis, se cambia el nombre de la
antijuricidad por el tipo negativo, y la tipicidad por el nombre de tipo
positivo.

Legítima defensa;

Art. 34; inc 6, Cód. Penal ➔ No son punibles. El que obrare en

legítima defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren
las siguientes circunstancias; agresión ilegítima; necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla; falta de provocación
suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel
que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los
cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o
de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño
dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. ➥ legítima defensa
privilegiada (último párrafo).

Art. 34; inc 7, Cód. Penal ➔ No son punibles. El que obrare en

defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias del a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido
provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya
participado en ella el tercero defensor.

Art. 34; inc 4, Cód. Penal ➔ No son punibles. El que obrare en

cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo.

Requisitos esenciales para la legítima defensa;

➢ Agresión ilegítima;
➢ Necesidad racional del medio empleado;
➢ Falta de provocación.

Caso Práctico;
 - El oficial de policía Marío observa a Juan apuñalar y sustraer una
cámara de fotos a Pedro, se identifica como policía y da la voz de
alto, ante lo cual Juan sale corriendo. Marío efectúa tres disparos
intimidatorios al aire y, al ver que Juan no se detiene, realiza
cuatro disparos en dirección a Juan, dos de ellos impactan en su
cuerpo, causándole la muerte.
¿Está justificado el comportamiento de Marío?

Si bien el oficial actuó en el cumplimiento de un deber, el medio de

necesidad que utilizó para detener al delincuente, fue irracional. Es
decir, hay un exceso por parte del oficial. Sin embargo, en los casos en
los cuales intervienen los policías se deben juzgar con la regla de
cumplimiento del deber más que con la regla de legítima defensa.

Fundamentos de la legítima defensa; ¿Por qué lo permite el Estado?,

han habido diferentes posturas al respecto, pero Kant lo analizaba
desde la postura de lo que era el ¨contrato social¨, lo que decía él, era
que en estos casos, en donde se da una acción de legítima defensa, el
Estado o el derecho no está presente. Se podría decir, entonces, que
en estos casos rige el Estado de naturaleza, el cual habilita la defensa
del individuo, es decir, posee una visión individualista. Por otro lado,
Hegel reformula esta postura de Kant diciendo que; no es solo un
problema del individuo sino que también es un problema del Estado,
considera, además, que mediante la legítima defensa lo que se hace
es afirmar el derecho, la legítima defensa afirma el derecho y niega el
injusto. El derecho no debe ceder ante el injusto;
En base a estas dos posturas, la doctrina contemporánea empieza a
ver a la legítima defensa bajo la lupa de estas dos visiones. Los bienes
jurídicos que se pueden defender son todos, al menos los bienes
jurídicos individuales, por ejemplo, la vida, la propiedad, el honor, etc.

Agresión ilegítima; la doctrina considera que debe tratarse de una

acción u omisión humana, dominada por la voluntad de la persona. Al
mismo tiempo, dicha agresión debe ser antijurídica, es decir, no debe
de existir un deber de tolerancia por parte de la persona que se
defiende y dicha agresión debe ser actual. Cuando hablamos de
actual, nos referimos a que tiene que ser eminente respecto a la lesión
de los bienes jurídicos. Sin embargo, no hace falta tener que esperar a
estar en peligro inminente para poder defenderse.
Necesidad racional del medio empleado; la defensa debe ser
necesaria y, al mismo tiempo, debe ser racional. Cuando se habla de
una defensa necesaria, es decir que los medios empleados sean
necesarios, significa que quien se defiende, tiene que hacer uso de los
medios menos lesivos posibles para detener la agresión.
Falta de provocación suficiente; lo que la doctrina exige para este
caso es que, básicamente el que se defiende no haya provocado al
agresor.

Clase → Continuación con las causas de justificación.

Consentimiento ➩ en primer término, el consentimiento fue entendido

como una causal de exclusión de la tipicidad, tanto para el finalismo
como para el funcionalismo sistémico. En esta última corriente se
aprecia claramente, pues el último estrato de la imputación objetiva es
la competencia o consentimiento de la víctima, por ello una vez
verificada esta circunstancia, la tipicidad queda desplazada.
En base a los estratos de la imputación objetiva, estos eran; riesgo
permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y competencia
de la víctima, en principio, estaba tratado como una causa de
exclusión de la tipicidad, ya que operaba sobre el tipo borrando la
ilicitud de la conducta y no justificandola, es decir, se cortaba el
análisis de la tipicidad.

Luego, también, tradicionalmente el consentimiento se divide en dos;

la primera variante es el acuerdo; en este caso, excluye la tipicidad en
los que el tipo describe las acciones cuya ilicitud radica en obrar en
contra o sin la voluntad del sujeto pasivo, es decir, en los tipos
penales, en los cuales se prohíbe o se castiga alguna conducta lesiva
hacia los bienes jurídicos de la víctima, cuando ésta es realizada
contraria a su voluntad o sin ella, el acuerdo del sujeto pasivo borra la
tipicidad, justamente porque deja de ser contraria a su voluntad o de
prescindir de ella en la acción del sujeto activo, es decir, si una
persona le presta una cosa mueble a otra, desde ya que no hay robo,
porque nadie está apropiando ilegítimamente una cosa total o
parcialmente ajena, sino que el dueño de la cosa está prestando
consentimiento para que un tercero la tenga y la use, por ello mismo
no hay tipicidad. En cambio, el consentimiento propiamente dicho,
desplaza la ilegalidad por aplicación del principio de ausencia de
intereses, en aquellos casos en que en forma expresa el
comportamiento del autor contradiga la voluntad de la víctima.

Hay varios problemas e inconvenientes prácticos que se generan en

torno al consentimiento; por ejemplo tenemos el caso de los
tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas. En este caso hay
discordancia entre el criterio que adoptó la jurisprudencia y la posición
que hacía la doctrina. La jurisprudencia lo resolvió como un caso de
lesiones, valorando el consentimiento como causa de justificación
siempre que medie el consentimiento informado. El consentimiento
informado es un documento en el cual el médico comunica el
diagnóstico que tiene el paciente, detalla el tratamiento a seguir. Por su
parte, la doctrina lo resuelve como una cuestión de exclusión de la
tipicidad de las lesiones, cuando la práctica se lleva a cabo siguiendo
la lex artis. Todas las normas que regulan el ejercicio de las ciencias
médicas, tienen que ser cumplidas en cualquier tratamiento o
intervención quirúrgica. Si esto se cumple queda típica la conducta.
De optarse por el primer caso, es decir, si consideramos a la causa
como una causa de justificación, el error sobre esta cuestión se va a
tratar como un error de prohibición. Por el contrario, si seguimos la
posición de la doctrina será un error de tipo.

Aspectos del tipo objetivo del consentimiento son;

➔ La legitimación;
➔ La forma;
➔ La oportunidad;
➔ El objeto;

Legitimación; es aquella que sujeta la validez de esta eximente al

poder de facultad de consentir la conducta lesiva. En general, esta
facultad la tiene el titular del bien jurídico, es decir; por ejemplo, el
paciente. Posee ciertas limitaciones, la primera es; los representantes
legales no pueden consentir sobre derechos personalísimos, por
ejemplo, trasplante de órganos, esterilizaciones y cirugías
transexuales. El segundo límite se trata respecto a las intervenciones
quirúrgicas indicadas por el médico debe negarse la eficacia de la
decisión del representante de no prestar el consentimiento y, por
último, la voluntad del menor que tiene suficiente condición de
madurez para estar en juicio prevalece sobre la del representante.

Forma; no está sujeto a formas esenciales de validez, pero debió

haberse manifestado hacia el exterior. Por eso quienes adhieren a esta
postura, sostienen que es suficiente con el consentimiento presunto.
Así se concede el efecto justificante al consentimiento. Por ejemplo, en
el caso de la violación del domicilio en ausencia del titular para reparar
una pérdida de gas.

Oportunidad; tiene dos requisitos, tiene que ser previo y revocable.

Tiene que ser prestado con anterioridad al hecho y, el sujeto debe
tener la posibilidad de retractarse. La exigencia de su carácter previo
se compatibiliza con que si es prestado posteriormente tendrá el efecto
de la renuncia en los delitos de acción privada. En general, la mayoría
de los delitos son en acción pública, esto quiere decir, que se investiga
de oficio.

Objeto; en referencia a la relación médico-paciente el consentimiento

informado es una obligación legal y el tratamiento o cirugía debe
realizarse conforme la lex artis. En este caso se trataría de un acto
formal y escrito donde se ponen en conocimiento el diagnóstico,
pronóstico, tratamiento y las prácticas quirúrgicas que se le realizarán.
Es obligatorio también informar el diagnóstico en situaciones
especiales de complejidad aun cuando existan dificultades objetivas
para prestarlo, salvo que sea contraindicado. Es decir, en situaciones
de mucha gravedad, también le tienen que informar el consentimiento
al paciente aun cuando haya ciertas dificultades para prestarlo, esto
es, que tengas dificultades él para manifestarlo o entender lo que está
haciendo, hay que explicarle de forma simple para que entienda sobre
qué está consistiendo, Salvo en casos que sea contraindicado, por
ejemplo, una persona que llega inconsciente no puede consentir, ni
tampoco una persona que tenga graves problemas mentales.

Finalmente, en lo relativo a los bienes jurídicos sobre los cuales recae,

la postura tradicional establece que, el consentimiento es válido
cuando se presta sobre bienes jurídicos disponibles. Sin embargo, más
modernamente, es entendido que existen casos más controvertidos en
que podría validarse el consentimiento prestado respecto de bienes
indisponibles, como por ejemplo, la vida, en pos de garantizar la
libertad y dignidad del sujeto, ejemplos; eutanacia activa y pasiva,
huelga de hambre, la cirugía trasexual, esterilizaciones, trasplante de
órganos, etc.

En cuanto al elemento subjetivo, la posición tradicional es la del

finalismo, que tiene que ver con el conocimiento de la situación
objetiva en la cual se presta el consentimiento y los alcances del
mismo y, la voluntad de consentir libremente y sin condicionar. Por su
parte, el funcionalismo exige únicamente el conocimiento de los
elementos objetivos del consentimiento.

Estado de necesidad justificante;

Art. 34; inc 3, Cód. Penal → No son punibles. El que causare un mal
por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.

Este artículo describe una situación en el que el sujeto activo lesiona

un bien jurídico para salvaguardar otro de mayor jerarquía. La misma
eximente debe aplicarse cuando exista colisión de derechos y deberes,
en las cuales, el sujeto se ve obligado a realizar dos conductas
contradictorias y excluyentes, de modo tal, que el cumplimiento de uno
de los deberes conlleva la violación del otro.
Se ha intentado fundamentar el estado de necesidad justificante
mediante dos vías; en la mayoría de las disciplinas jurídicas y, los
aspectos que estudiamos, estamos frente a una teoría subjetiva y otra
teoría objetiva.

Teoría subjetiva; se refiere más que nada al aspecto interno del sujeto,
toma en cuenta nada más que valoraciones propias del sujeto y no de
sus manifestaciones exteriores respecto a terceros y al bien jurídico
tutelado o lesionado. Por eso considera que se debe dividir entre los
elementos externos e internos de punibilidad, es decir, si al momento
del hecho el autor había sufrido una alteración al espíritu no debería
someterse a sanción penal y, comprobado el ánimo con que el autor
actuó en el estado de necesidad, se tratará como causa de
inculpabilidad y no de justificación.
En las teorías objetivas; lo que importa es el interés preponderante en
la protección de un determinado bien jurídico que desea preservar el
autor. Adopta la teoría de la diferenciación, que establece que no toda
situación en estado de necesidad está justificada. Entonces, según los
intereses en conflicto, habrá estado de necesidad justificante si el bien
lesionado es de menor jerarquía que el atacado o puesto en peligro y,
estado de necesidad justificante, cuando los intereses posean la
misma jerarquía.

Elementos del tipo subjetivo y objetivo;

➔ Sujeto; es quien sufre el mal y lo repele y quien lo comete.

➔ Necesidad; impone que el bien amenazado o lesionado en
primera instancia no pueda ser salvado de otra manera. Relación
directa con la inminencia del mal sufrido. Es decir que exista una
relación directa entre el mal sufrido y la acción llevada a cabo por
la persona que está actuando justificadamente.
➔ Bienes amenazados; peligro para un bien jurídico propio o de
terceros. Incluso estos podrían ser del mismo titular, cualquier
bien jurídico puede protegerse mediante el estado de necesidad
justificante, el único límite se vincula con los bienes en colisión y,
que el derecho vigente tampoco lo condicione.
➔ Ponderación de los bienes en conflicto; va a establecer si una
conducta está o no justificada. Se establece objetivamente
conforme a la importancia que le asigna el ordenamiento jurídico,
pero como no hay normas en el derecho vigente para
establecerlo, entonces su valoración queda a discusión, es decir,
para establecer si una conducta está justificada, nosotros
tenemos que agarrar el bien jurídico que está siendo atacado en
primer instancia y el que está siendo lesionado por la persona
que pretende invocar el justificante, luego, compararlo para
establecer si el bien jurídico que se lesiona mediante la
justificación es más importante que al que está siendo lesionado
en un primer momento. El código penal y ninguna otra norma
especial trae las reglas para establecer cuál es el bien jurídico
importante, ante esto, se presentan dos criterios; uno es el de la
escala penal y el otro es sobre la entidad de las penas.
➔ Inminencia de la situación de peligro; el peligro debe ser
actual, es decir, presentarse al momento de la acción necesaria
para repelerlo, pues si llega tarde, no cumplirá su finalidad o se
crearía un riesgo mayor. Esta es una de las diferencias con la
legítima defensa, la otra es; caso de una situación de riesgo
 permanente que autoriza el estado de necesidad justificante,
pero no la legítima defensa por falta de agresión actual.
➔ Provocación de la situación de peligro; esto es igual a cuando
se vio en legítima defensa, que la persona que se defiende no
pudo haber provocado la situación que le habilita a defenderse,
es exactamente igual.
➔ Especial deber de soportar el peligro; no está previsto en el
código penal, pero fue receptado por la doctrina y la
jurisprudencia. Tiene que ver con los sujetos ubicados en una
situación especial que no puedan invocar el estado de necesidad
justificante, como por ejemplo, fuerzas armadas, fuerzas de
seguridad nacional, bomberos, etc. Esta obligación debe provenir
de las leyes en sentido material, es decir, no solo de las leyes
emitidas por el congreso, sino también de leyes provinciales,
municipales, estatutos, etc; que regulen el ejercicio profesional de
estas personas y el funcionamiento de estas instituciones.
También en la misma situación, se encuentran quienes asumen
voluntariamente una posición de garante, por ejemplo, el guía de
montaña. La posición de garante significa, estar a cargo o al
cuidado de bienes jurídicos o proteger una fuente de peligro. Las
circunstancias anteriores, deben analizarse en cada caso para
determinar la procedencia de la justificación o su dispensa.
➔ Tipo subjetivo; tiene que haber conocimiento de la situación
justificante y del interés preponderante que se salvaguarda, es
decir, en el caso de la persona que tira una piedra contra la
ventana del vecino porque ve al hijo chiquito indefenso que no
puede salir, él tiene que saber que está el hijo menor de edad en
la casa, si no sabe que está el hijo dentro de la casa, no estaría
procediendo la causa de justificación.

Excesos en las causas de justificación; Estas causas de justificación

más que nada se aplican en la legítima defensa, se encuentran
regulados en el artículo 35 del código penal.

Art. 35; Cód. Penal → El que hubiere excedido los límites impuestos
por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la
pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.

Este artículo trae una atenuación directa a la forma culposa, porque

entiende que el exceso disminuye el contenido de injusto de la
conducta y, por eso disminuye la pena. Se aplican las reglas del error
y, en los efectos es equiparable un error de prohibición.

En Alemania lo tratan como un caso de causa de exculpación en la

cual procede la impunidad, salvo que razones preventivas y de
estabilidad de la norma aconsejen lo contrario. El tribunal supremo
federal alemán, siguió con el criterio de la doctrina en base a los
artículos 32 y 33 del código penal alemán. La diferencia entre
Alemania y Argentina, es que; por el artículo 35, directamente se
reconduce el exceso hacía los delitos culposos, si es que estuviera
prevista la forma culposa.
La doctrina distingue entre exceso intensivo y exceso extensivo; en la
primera se refiere a, cuando el autor transgrede la dimensión de la
necesidad de su comportamiento objetivamente existente, por otro
lado, el segundo se refiere a quien actuó suponiendo una situación
inexistente, es decir, el primero es el caso de una persona que se
encuentra en una situación de hecho que lo habilita a actuar
justificadamente, pero llegado el momento de obrar excede los límites
que imponen las normas para considerarlo justificado. En el segundo
caso ni siquiera existe la situación de justificación que es supuesta
falsamente por el sujeto, doctrinariamente se aplica el art. 35 del
primer supuesto.

Clase → Culpabilidad.

Diferenciación entre antijuricidad y culpabilidad;

Hasta ahora, cuando se habla de antijuricidad, nos enfocamos en el

hecho, es decir, todos los juicios que se hacen hasta el nivel de la
antijuricidad, están focalizados en analizar cuál es la conducta del
autor o en describir cómo es el hecho que realizó el autor y, a la
conclusión que se llega, una vez completado todo los ítems, es que el
hecho es contrario al derecho. Por otro lado, la culpabilidad se centra
más en el análisis del autor, en la culpabilidad no se analiza tanto las
características que tiene el hecho como la relación que unió al autor
con ese hecho. Un derecho penal de culpabilidad también es un
derecho penal de acto. En síntesis, por más que en la culpabilidad la
mirada se centre más en el autor, no quiere decir que se esté
investigando su personalidad, sino en todo caso, cómo él se vinculó
con el hecho que es antijurídico.

Cuando se opera una causa de justificación y se hace que el hecho no

sea antijurídico, de alguna manera se está diciendo que para la ley eso
no está mal, tampoco se dice que está bien, pero el orden jurídico
establece que, cuando opera una causa de justificación, legítima
defensa, estado de necesidad justificante, etc; que ese hecho no es
contrario al derecho. En cambio, cuando opera una causa de
inculpabilidad o que elimina la culpabilidad, cuando estas operan, ya
se tiene un hecho antijurídico, es decir, por más que concurra una
causa de inculpabilidad, ese hecho no deja de ser antijurídico.

El causalismo veía al ilícito, esto es, la acción típica y antijurídica,

como la constatación de una relación de causalidad que unía la acción
voluntaria del autor con un resultado que se juzgaba malo. La
antijuricidad era objetiva, en ese sentido, porque el injusto era objetivo,
no tenía juicios de valor, por lo tanto afirmar la antijuricidad, era afirmar
un juicio empírico de causalidad que unía la acción del autor con un
resultado malo, es decir, un resultado dañino. Siguiendo con este
modelo, la culpabilidad era otra relación, no ya una relación de
causalidad, sino una relación psicológica que unía al autor con el
resultado, esa relación psicológica, asumió la forma de dolo o de
culpa. Para los causalistas, la culpabilidad se denomina como teoría
psicológica de la culpabilidad. Se lo denominaba así, porque afirmar
la culpabilidad era afirmar que el autor, con el hecho o con el resultado,
lo había unido a alguna clase de relación psicológica; afirmar dicha
relación, era para ver si el autor había obrado con dolo o culpa.

Contraría a esta postura, aparece Frank; un autor alemán, que según

él, la culpabilidad no se agota en un solo momento psicológico, no es
solo eso, sino que también para poder afirmar la culpabilidad, hay que
evaluar las circunstancias en que el sujeto actuó, si las circunstancias
en las que el sujeto actuó son de normalidad, ahí entonces sí
podríamos decir que el sujeto es culpable. Por el contrario, si actuó en
circunstancias de anormalidad, de estrechez, en ese caso entonces
no. De acuerdo con este autor, que da lugar a lo que se llama teoría
compleja de culpabilidad; la culpabilidad es, la constatación de la
relación psicológica más este componente que ya va ser normativo, es
decir, cuando se habla de normativo, nos referimos a algo valorativo.
Siguiendo con esta idea, Frank establece que la culpabilidad se integra
con la constatación del dolo y la culpa, la relación psicológica, pero se
debe agregar el componente del juicio de valor.

El concepto de culpabilidad termina siendo absolutamente normativo y

ya no complejo, cuando el finalismo quita el dolo y la culpa de
culpabilidad y la pasa al tipo penal. Es decir, el juicio de culpabilidad,
es un juicio de reproche lisa y llanamente, un reproche que se le hace
al autor por no haber ajustado su comportamiento al derecho cuando
le era exigible que lo hiciera.

¿Cuales son los casos en donde la dogmática penal juzga que esa
libertad para decidirse por el derecho no existe?

En principio se dan tres casos que permite esto, por ejemplo, una
persona que sea ¨ loca ¨, es decir, es una persona que padece de un
padecimiento psicológico o psiquiátrico y, evidentemente, no puede
ajustar su comportamiento a la ley, porque no comprende la realidad
en la que vive. Lo mismo sucede con los menores, en el sistema penal
argentino los menores son inimputables hasta los 16 años y, recién a
los 16 años, para ley penal son imputables. El otro caso donde
también falta la posibilidad de exigir a la persona que adapte su
comportamiento a lo que exige el derecho, es en los llamados casos
de errores de prohibición, que también son errores que privan al sujeto
la posibilidad de comprender la criminalidad del acto que emprende.

Errores de prohibición; son aquellos errores en los cuales el sujeto los

realiza sin saber y sin comprender la condición de prohibido que tiene
ese acto. Ejemplo del holandes en Argentina. En este tipo de error el
sujeto sabe lo que hace, pero no sabe que está prohibido. Estos
errores se deben distinguir de los errores de tipo.

El otro supuesto, que también la dogmática clásica juzga que no es

para hacer este juicio de reproche, se da en los llamados casos de
estado de necesidad disculpantes o exculpantes, estos no eliminan la
antijuricidad sino la culpabilidad. Son casos en donde el sujeto obra
compelido por una amenaza de sufrir un mal y, el daño que provoca no
es el menor que el que salva, sino estaría justificado, pero en aún en
esos casos, no se puede discutir que obra compelido por la amenaza
de un mal grave inminente, en donde tampoco se le puede exigir que
lo tolere.
En síntesis, para el finalismo la culpabilidad queda en reprochabilidad,
reprochabilidad de que pudiste hacer algo distinto a lo que hiciste que
coincidiera con el derecho y, cuándo se reprocha esto, cuando el
derecho ve que en las circunstancias en las que obró no pudo hacer
algo distinto y, cuándo el derecho va a juzgar que no pudiste hacer
algo distinto, cuando no pudiste comprender la criminalidad del acto,
casos del inimputable, niño y error de prohibición o cuando obraste en
un ámbito de estrechez que le quitaba el margen de maniobra, que
estos son, los casos de estado de necesidad disculpante.

Para que se de dicha reprochabilidad, el sujeto debe actuar con libre

albedrío, el problema que presenta el libre albedrío, es que hay una
discusión filosófica entre los deterministas e indeterministas; para los
deterministas, ellos consideran que, todo lo que pasa en el universo
está sujeto a leyes causales, a redes infinitas causales, que ya de
antemano predisponen como van a ser las cosas, es decir, son leyes
establecidas que predeterminan el comportamiento de todo el universo
y de todas las cosas que hay en el universo, inclusive la de los
hombres. Por otro lado, los indeterministas pueden llegar a conceder
que el universo se rige por determinadas leyes causales, pero el
hombre escapa de eso, es decir, el ser humano se distingue por la
libertad de tomar decisiones.
Jakobs; por su parte, dice que el juicio de culpabilidad no puede
depender de un dato que la ciencia aún no demostró. Para él,
determinar si una persona es culpable o no, tiene que ver con razones
político-criminales. Por lo tanto, para él, el fundamento de la
culpabilidad no es el libre albedrío, sino las necesidades preventivas
de castigo que existen para declarar culpables esos hechos.
Roxin; en cambio, habla del concepto de responsabilidad por el
hecho, que comprende la culpabilidad, pero la supera, es decir, acepta
que para algunas causales, el error de prohibición y la inimputabilidad,
ahí si coincide que lo que define la cosa está más vinculada con el
libre albedrío, pero en el estado de necesidad, dice que en esos casos
no se castiga porque no hay necesidad preventiva de castigo.
Clase → Continuación con inimputabilidad.

Inimputabilidad ➜ Para ser imputable, es decir, para poder ser

pasible del juicio de reproche, se necesita que el sujeto tenga
determinadas condiciones de normalidad psíquicas para que pueda
acceder a la comprensión de las normas. A esto se lo llama, entonces,
a la imputabilidad, la capacidad psicológica que tiene el sujeto de ser
declarado culpable. Capacidad psicológica de culpabilidad, es decir, es
una condición o un estado personal que el derecho exige de la gente,
del sujeto activo, para poder ser declarado culpable de la conducta
típica y antijurídica que se le quiere enrostrar. Se podría decir, que la
persona que es inimputable no posee la capacidad psicológica para
comprender lo que está haciendo, pero esto no lo exime de actuar con
dolo. Por lo tanto, en este sistema, la capacidad psicológica de
culpabilidad, la inimputabilidad, era un presupuesto para poder tener
dolo.

Cuando irrumpe la teoría compleja de la normatividad, aún cuando se

sigue teniendo el dolo y la culpa en la culpabilidad, se agrega en la
culpabilidad, el tema de la normalidad de las circunstancias en que el
sujeto actuó, es acá, en donde empieza a hablarse de la
reprochabilidad como un criterio de la culpabilidad, se empieza a ver,
que en realidad la capacidad psicológica de la culpabilidad, la
inimputabilidad, no era un presupuesto de la culpabilidad sino que era
un elemento más de esta. Esto se termina de naturalizar con el
finalismo, donde las capacidades psicológicas para tener dolo, se
distinguen bien, claramente, de las que son necesarias para
comprender la criminalidad. Para obrar con dolo alcanza con que el
sujeto tenga una capacidad psíquica para comprender lo que está
haciendo, la que se requiere para ser reprochable por culpabilidad es,
una capacidad psicológica para comprender el sentido criminal del
comportamiento que se emprende.

El concepto de imputabilidad también pasó por distintos estadios

teóricos, en función de cómo se percibía en el mundo médico el
concepto de salud mental y, esto también tuvo alguna repercusión de
cómo se entendía la fórmula de la inimputabilidad que contenían los
códigos penales. Había algunas tendencias a entrever que la
imputabilidad se definía exclusivamente por un criterio médico y, un
criterio médico está bastante restringido y enfocado a la constatación
de enfermedades mentales. En épocas del positivismo criminológico,
habían ciertas ideas sobre que la inimputabilidad asociada con la
alineación mental. La inimputabilidad era casi una constatación médica
que hacía un psiquiatra y, con eso determinar que la persona era
imputable. Otros en cambio y, es un poco la forma que adopta el
código penal argentino, sostienen que en realidad la forma de la
inimputabilidad entendida exclusivamente como una enfermedad
médica psiquiátrica es insuficiente para comprender el fenómeno de la
inimputabilidad. Además, considera, que no es correcto pensar que la
inimputabilidad se basa por un criterio que es de base médica. En
realidad, el concepto de inimputabilidad, es un concepto jurídico y, al
mismo tiempo, es un concepto normativo, valorativo. Lo que el juez
debe hacer es ver, en definitiva, cómo incide la enfermedad, del sujeto,
para dificultar o no la capacidad de que el sujeto adapte su
comportamiento a las exigencias del orden jurídico.

Art. 34; inc 1, Cód. Penal → No son punibles. El que no haya podido
en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades,
por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

La fórmula del artículo 34 alude a estos dos efectos que el juez debe
indagar o hurgar, para ver si la persona es imputable o no. Cuándo no
va haber imputabilidad, cuando la patología le impide a la persona
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Esta fórmula se dice que es mixta, porque alude tanto a, los efectos
psíquicos que le pueden impedir a la persona la capacidad de
culpabilidad que es la falta de comprensión de la criminalidad y, las
causas psicológicas que privan de la comprensión que en definitiva
tienen que producir en el sujeto para que lo declaremos inimputable,
es la de no poder dirigir sus acciones, es decir, la patología o la causal
que constate el delito en la persona que lo observa, tiene que generar,
o bien que este no pueda comprender la criminalidad de los actos o
que no pueda dirigir sus acciones. La incapacidad psíquica se produce
cuando, el sujeto no comprende o bien, porque aún comprendiendo no
puede amoldar su conducta a aquella comprensión que tiene. En
cualquiera de los dos casos, puede ser causa de inimputabilidad.
¿Cuales son los factores que pueden condicionar la inimputabilidad
aparte de la salud?

Cuando hablamos de salud, se van a estar ocultando cuestiones que

tienden a afectar en lo biológico y también en lo emocional, no
necesariamente la inimputabilidad, la afectación de una salud, tiene
que provenir de una patología, hay fenómenos o perturbaciones
psíquicas o mentales que no necesariamente son de origen patológico
y, sin embargo privan al sujeto de alguna de estas dos capacidades, la
de dirigir o comprender sus conductas. Las otras condiciones o
factores que también inciden en la imputabilidad es; el tema de la
madurez, es decir, los menores. La ley considera que toda persona
antes de los 16 años no es punible, entre los 16 y 18 años solo para
delitos que tienen pena de prisión mayor a 2 años; para los que no
tienen pena de prisión mayor a dos años, la ley los sigue considerando
inimputable.