UNIDAD 1

1. Historia: concepto.
En términos generales, es el conjunto de experiencias vividas por el género humano (Toynbee). Más
específicamente, es el “conocimiento científico y hermenéutico del pasado humano con significatividad
presente”. Esto es:
 Conocimiento: no es una “narración del pasado” ni una “obra literaria que pretende
referirlo”, porque si bien la historia concluye en una obra escrita, ya existe elaborada en el pensamiento
del historiador. Tampoco es una “investigación”, lo que importa es el resultado obtenido con esa
investigación.
 Científico: en tanto resultado de un esfuerzo riguroso, sistemático, con método
determinado (pautas normativas para alcanzar el conocimiento).
 Hermenéutico: Porque se interpreta testimonios, buscando la comprensión del pasado
humano.
 Pasado: se refiere a un tiempo que pasó, aun en los casos de historia contemporánea.
 Humano: esto es, “el conocimiento susceptible de compresión directa, de captación interior,
acciones, pensamientos, sentimientos y hechos del hombre, sus creaciones materiales y espirituales y de
sus civilizaciones, elementos que nos permiten llegar a su realizador...”
 Significatividad presente: es una relación establecida por el historiador entre dos planos de
humanidad: el pasado vivido por otros hombres y el presente en que se desarrolla el esfuerzo por la
recuperación de dicho pasado, para beneficio del hombre actual y futuro. Es una relación que hace el
historiador desde su presente, en base a testimonios que han quedado de aquel pasado.

2. Historia del Derecho: concepto, divisiones, caracterización, metodología.

La historia del derecho aparece desde sus orígenes como una rama especial, elaborada, de la
ciencia histórica en general, también signada por el derecho con una doble naturaleza, histórica y jurídica.
El historiador se basa en la investigación de los hechos no se liga a un juicio preconcebido que lo ata
irreductiblemente a la fuente legal. La evolución del derecho NO marcha al mismo ritmo que la historia:
formas jurídicas y realidad no tienen necesariamente que coincidir.
Se pueden mencionar 3 tendencias en cuanto a la manera de considerar metodológicamente a la
historia del derecho:
 Aquella que la considera parte de la historia: R. Levene/E. Martiré. La historia del D. es una
disciplina fundamental que estudia uno de los aspectos del Derecho: el origen y los procesos formativos
del fenómeno y las instituciones jurídicas. No es objeto de la Historia del D. el derecho actual. El estudio de
la actualidad está excluido de esta disciplina que estudia el pasado.
 La que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico: García Gallo. Se considera a la
historia del D. como una disciplina jurídica. Dentro de este punto de vista hay una subdivisión: Por un lado,
quienes entienden que es una ciencia jurídica dogmática, y aplican al estudio de la historia del D una
metodología y sistemática propia del derecho. Estudian al D. como un sistema cerrado que se basta a sí
mismo. Por otro lado, a quienes parten del concepto de institución y que entienden a la historia del D
como una ciencia jurídica institucional, no centrada en el estudio de conceptos o el sistema, sino en las
instituciones que son la base de la vida social.
 La que trata de conciliar el aspecto histórico con el jurídico: Corraquín Becú. La historia del
D. es a la vez jurídica e histórica. Estudia el derecho antiguo, que no se limita a las normas sancionadas,
sino que debe comprender también todo lo referente a la vida real de esas normas, a su acción sobre la
sociedad y a las relaciones que eventualmente provocaron y, además, debe exhibirse como una estructura,
señalando las conexiones entre los distintos elementos, vínculos que ligan las instituciones, su
dependencia reciproca y la articulación de sus distintas partes.
 Tesis del profesor: se inclina por la postura de Eduardo Martiré, en cuanto considera a la
Historia del D. como una historia especial, integrada por tanto el campo de la ciencia histórica, con un
objeto especifico, el origen y evolución del D. a través del tiempo. “Si entendemos que lo que debe hacer la
Historia del D., es conocer cómo han sido resueltas por el D., las distintas situaciones del pasado, es decir

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cuál ha sido la solución buscada en un tiempo determinado, es evidente que ese tiempo no puede ser
presente, sino pretérito. El hecho de que, en ocasiones, ese derecho pasado llegue a persistir en la
actualidad no altera lo expuesto, pues el historiador del D. procurara conocer de qué manera se lo aplicó a
situaciones del pasado y no a las del presente”. Es entonces la ciencia del Derecho la que se ocupa de
entender el derecho actual, su mejoramiento y su aplicación a los casos del hoy. La historia del D. sirve
para mejor comprender, mejorar y aplicar ese Derecho, acercándole al jurista la experiencia del pasado.
¿Qué se entiende por Derecho?  Norberto Bobbio: “Conjunto de normas de conducta y de
organización que constituyen una unidad que tiene por contenido la reglamentación de relaciones
fundamentales para la convivencia y la supervivencia del grupo cual, como son las relaciones familiares, las
relaciones económicas, las relaciones superiores del poder, además de la reglamentación de los modos y
formas con la que el grupo social reacciona contra la violencia de la norma de primer grado o
institucionalización de la sanción y que tienen por fin mínimo el impedimento de las acciones consideradas
más destructivas del tejido social, la solución de los conflictos que de no ser resueltos amenazan con hacer
imposible la subsistencia misma del grupo, en suma la obtención y mantenimiento del orden y de la paz
social”.
En la actualidad comprende 3 aspectos centrales:
 Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: por medio de fuentes materiales (fuentes
políticas, razones o hechos que provocan la aparición de una norma y determinan su contenido) y formales
(aluden a el lugar de donde brota el D., tradicionalmente es la ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina).
 Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales: deben estudiarse las consecuencias que
el derecho provoca, la reacción que experimenta la sociedad frente al estímulo que la aplicación del
derecho significa; es decir, cómo influye el D. en la sociedad.
 Valoración del derecho por la doctrina: se deben conocer las ideas jurídicas de la época, no
solo la letra de la ley, sino el análisis que hacían los doctrinarios de ella.
¿Cómo se introduce la innovación en materia jurídica?  Por adopción de normas viejas a
situaciones nuevas; por recepción (asimilación de un d. extraño que un pueblo adopta como propio); por
creación (aplicar nuevas normas creadas específicamente para regular nuevas situaciones).
¿Cómo es el curso de la evolución del derecho?  Es irregular y discontinua (por que no siempre
progresa en línea recta, hay estancamiento y retroceso); es no uniforme (a veces avanza mucho más una
materia o sector que otro); su ritmo es generalmente conservador (los cambios se producen con cierto
retraso con relación a las situaciones que regulan. El derecho es siempre al menos una de las causas que
producen cambios sociales cuando, por ejemplo, es injusto. Es la causa de su modificación y también el
objetivo de modificación. El derecho es siempre causa y también fin)
¿Para qué sirve la historia del D?  Para conocer y aplicar debidamente el derecho actual, prever
sus cambios futuros y, en definitiva, saber qué es el derecho, al mostrar el desarrollo de su concepto en
relación con otros ordenes de la vida social.

3. La Edad Media en España.

ANTECEDENTE: CAIDA DEL IMPERIO ROMANO
Marca el final de la Edad Antigua (473 d.C.) y comienzo de la Edad Media (hasta 1453). El periodo
que siguió a la caída del Imperio Romano se caracterizó por una persistente declinación económica, la
moneda metálica de uso común genero importantes cambios en los modos de vida, situación que se
acentuó a partir del s VIII, con la invasión del islam, que dominó todo el Mediterráneo y dividió el mundo
en Oriente y Occidente. La declinación de las ciudades, peligro en las rutas, caída del comercio y casi
desaparición del circulante llevo a que la vida social y económica se aislara cada vez más y se limitara a
núcleos reducidos.
Fue el fin de la civilización humana tal y como se conocía y una enorme regresión en todos los
ámbitos: comunicaciones, comercio, salud, agricultura, técnica de producción y en general del saber y de la
cultura. Las poblaciones sufrieron hambre, escasez, epidemias, aislamiento, ignorancia, violencia y
brutalización en sus modos de vida.

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 La caída del imperio romano tuvo a su vez como antecedente las migraciones de distintos pueblos
de origen asiático (siglo II, III y IV) que comienzan a ocupar Europa, y al mismo tiempo, el imperio Romano.
Se puede dividir a estos pueblos en:
 Raza eslava: Noroeste de Europa, comprende a los eslavos occidentales (polacos-prusianos),
septentrionales (rusos), orientales (sármatas) y meridionales (serbios, bohemios, etc).
 Raza tártara: Proceden de Asia Central. Son los hunos, húngaros, turcos, etc.
 Raza germánica: son los anglos, sajones y lombardos; teutones (alanos, suevos, francos,
alanos, frisios); normando-góticos (normandos, vándalos, visigodos, ostrogodos, burgundios, gépidos, etc.)
Particularmente en la provincia romana Hispana (ESPAÑA HOY) se producen múltiples invasiones y
luchas por el poder por parte de varios pueblos germanos. Los hispano-romanos esperaban ayuda de
Roma, pero ésta a finales del siglo IV experimentaba idénticos apuros y horrores. Por eso, finalmente
establece su hegemonía en la provincia un importante pueblo germano: los visigodos.
Establecidos en el sur de Francia, actuaron en España como ejercito federado de Roma, desalojando
a los suevos de Galicia y a los vándalos de Murcia y Andalucía. Cuando los francos (dirigidos por Clodoveo)
derrotaron a los visigodos (dirigidos por Alarico II) en Vogladum en el 507, éstos se desplazaron a sus
dominios Ibéricos estableciendo su nueva capital en Toledo y su nuevo rey Atanagildo.
La unificación territorial visigoda fue obtenida por el rey Leovigildo, salvo el sector bizantino del
sur. Convivían así los visigodos de religión arriana y los hispano-romanos, católicos. Leovigildo intento la
unificación política en base a la unificación religiosa de todos los españoles en el arrianismo, lo que motivo
la sublevación de los hispanos, al mando del propio hijo del rey (Hermenegildo) en el año 582. La revuelta
fracaso y Hermenegildo murió en el 585 por negarse a recibir la comunión de un obispo arriano.
El rey Recaredo (su sucesor) se convierte al catolicismo en el 587 y el Concilio III de Toledo (589)
toda la nación visigoda se convierte definitivamente al catolicismo. En el 629 fueron expulsados los
bizantinos, con lo que España visigótica quedó unificada territorial y políticamente.

a) El derecho germánico y la legislación visigoda.

Los germanos estaban organizados bajo una monarquía, que debía ajustarse a leyes y normas
morales (“rex eris si recte facies, si non facies, non eris” = “serás rey si obras rectamente; sino, no lo serás).
La Iglesia se limitaba a orientar moralmente los actos de gobierno; y el rey gobernaba a un determinado
pueblo, no territorio.
Si bien los reyes visigodos demostraron una tendencia a la sucesión hereditaria del poder, siempre
se mantuvo el sistema electivo a través de una “asamblea popular” primero, y luego por una “asamblea de
magnates y obispos”. Con relación al gobierno respetaron, en general, el sistema romano: el rey nombra a
los agentes y oficiales del estado que actuaban en su nombre, era jefe de gobierno acompañado por el
“oficio palatino”, cuerpo político que lo asesoraba. Las provincias estaban gobernadas por “Duques”,
primera jerarquía de la nobleza entre funcionarios.
Quienes eran parientes pertenecían a la misma tribu, las tribus se agrupan en aldeas y cada aldea
legisla sobre sus propios asuntos y administra su propiedad común. La tierra era de propiedad de la familia.
La nobleza es distinta de la plebe, pues podía ejercer funciones militares; la clase inferior no tiene derechos
políticos ni propiedad inmueble. El derecho penal era colectivista y la venganza de sangre era un derecho y
deber de la estirpe.
Instituciones germanas y romanas convivieron sin confundirse. Entre los barbaros cada uno seguía
su propia ley: sistema de personalidad de la ley. Sin embargo, hubo influencia reciproca: así los germanos
aportaron nuevas concepciones de der. publico (gobierno comunal, independiente) y los romanos
principios de su der. privado. Gradualmente se produjo una fusión en un sistema jurídico generalizado en
todo Europa: el feudalismo, pero que en España adquirió características particulares.
Codificación:
 Código de Eurico (476): Sancionado por los visigodos, escrito en latín, trata principalmente
de derecho privado, mezclando soluciones germánicas y latinas. Es un código personal para los germanos,
basado en el sistema de personalidad de la ley.
 Lex Romana Visigotorum (506): también conocido como “Breviario de Alarico” (Alarico II).
Fue una compilación sancionada para el pueblo hispano-romano. Su contenido era principalmente de

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derecho romano imperial y principios de derecho romano en textos de Gayo, Paulo y Papiniano. Texto
comentado por los propios redactores.
 Liber ludiciorum (libro de juicios – 654): Recopilación del derecho visigótico. Es una obra
consagrada a la unidad jurídica del reino y la aplicación del principio territorial (todos los habitantes de un
mismo estado se rigen por una misma ley).

b) La pluralidad de ordenamientos jurídicos.

En Europa el derecho se caracteriza por la coexistencia de un crecido número de pequeños
ordenamientos con un fondo común: la coexistencia de 2 fuerzas centralizadoras, estas son, la Iglesia y el
Imperio Romano Germánico.
 El imperio de Oriente: Con posterioridad a Justiniano ceso la actividad jurídica e incluso la
enseñanza del derecho. Recién en el siglo VIII se vuelven a publicar compilaciones. Desde el siglo XII,
“Basílicas” y el Corpus Iuris sirvieron de base a los estudios jurídicos.
 El Derecho Canónico: Desde Constantino (s. IV) la Iglesia se perfila como una organización
jurídica propia. El obispo de Roma era la suprema autoridad. Al dividirse el Imperio, también se divide la
Iglesia entre Roma y Constantinopla. El Papa constituirá un poder independiente exento de toda autoridad
exterior y ejercerá una parte de la administración política, más aún con la conversión de los bárbaros. El D.
canónico irradiara una influencia unificadora por Europa y llego a ser uno de los sistemas jurídicos más
importantes (s. XI y XIII)
 El reino Franco y el Imperio Carolingio: El reino franco fue organizado por Clodoveo. En su
territorio se erigieron 2 grandes latifundios que adquirieron el carácter de unidades políticas: la “Neustria”
(occidente) y la “Austria” (oriente).
Los reyes francos fueron delegando sus poderes en la familia real “Heristal”, y en el 751 Pipino “El
Breve” destrono a Childerico II y se autoerigió rey de los francos. La Corona le fue otorgada con el
consentimiento del Papa Zacarías. Pipino luego enfrenta a los lombardos para defender la Silla Apostólica
(mostrando así su agradecimiento a la Iglesia) y dona los territorios que constituirían los Estados
Pontificios.
Los francos se rigieron principalmente por la Lex Salica (siglo VI), basada en costumbres y leyes
regias.
A partir del año 771 Carlomagno gobierna como único rey del país franco y durante su reinado se
reestablece el Imperio de Occidente, el que se dividió en condados, gobernados por un conde como
representante del emperador que ejercía la totalidad de las funciones públicas. En el 800 el Papa León III
corono a Carlomagno como emperador del Sacro Imperio Romano Germánico. A la muerte de Carlomagno
(814), su reino se dividió entre sus nietos, y aunque luego el Papa ofreció a Oton “el Grande” la corona
imperial para reconstruir el imperio, esto no logró integrar las distintas regiones ni sus derechos.
El derecho era principalmente consuetudinario y aplicado por los escabinos (jueces), aunque
existieron algunas codificaciones privadas como el “Espejo de Sajonia” que llego a considerarse como
legislación imperial.
 Los Feudos: El feudalismo nace como consecuencia de la fragmentación política. Cada señor
está ligado a su rey, pero en forma nominal, ya que en su territorio ejerce su dominio con las funciones
legislativas, jurisdiccionales y administrativas.
 Las Ciudades: En los siglos XI y XII prolifera la fundación de ciudades libres (sin enlace alguno
con los centros de poder político existentes). Se nombrará al “Señor de la ciudad” que podía ser el mismo
rey, un obispo o un aristócrata; algunas se convierten en circunscripciones jurisdiccionales independientes
y con formas de gobierno representativas. Dentro de ellas se desarrollan los BURGUESES, intermedios
entre la nobleza y los villanos, de importancia creciente.
 Inglaterra: Tras la invasión de los anglos y sajones, se constituyen 7 reinos distintos que
fueron unificados luego por el Rey Alfredo, para defenderse de las nuevas invasiones danesas. Guillermo
“el Conquistador” (1066) -Duque de Normandía – invade la isla y se impone sobre los anglos y sajones.
Luego, normandos, anglos y sajones se fueron unificando en un solo pueblo con el inglés como lengua
común. Los reyes fueron absolutos al principio, pero la nobleza se empieza a oponer y finalmente se
imponen sobre el Rey Juan “sin Tierra” (1215), sancionando la Carta Magna, primer estatuto nacional.

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 Luego aparece el parlamento, el que fue dividido en dos cámaras por sus diferencias sociales. Su
derecho es totalmente consuetudinario, los jueces dan enorme importancia a los precedentes
jurisprudenciales.
 Francia a partir del siglo X: Francia estaba dividida en grandes feudos, cuando Hugo Capeto
es elegido Rey de Francia (condición honorifica que no implicaba frente a los grandes señores una especial
autoridad).
En el siglo XI y XII se distinguen dos regiones: la del norte “o país de la costumbre”, zona que se
resistía a un derecho escrito ya que no había sido romanizada; y la del sur o “país del derecho escrito”,
regido por el Código de Alarico. Con el tiempo el rey retoma funciones y se fortalece.
En el 1302 se constituyen los Estados Generales, asamblea deliberativa con 3 brazos: nobleza, clero
y burguesía.

c) La legislación foral: origen, desarrollo y características.

A partir del siglo VII se produce la revelación de la palabra de Dios, Mahoma, por parte del arcángel
Gabriel, quien le transmite las normas que luego integrarán el Corán. Esta nueva religión se expande
enormemente por medio de la Guerra Santa.
En el año 711 las fuerzas de Tarik y Muza derrotan al rey visigodo Rodrigo y se apoderan de gran
parte del territorio de España. Comienza así la dominación musulmana en la península, que se prolonga
por más de 7 siglos.
El hombre se dedica a las actividades militares; las tareas manuales son “inferiores” y realizadas por
musulmanes, judíos, mudéjares y mujeres. El español, rico o pobre, es ante todo guerrero.
En el año 718/722 Pelayo obtiene la primera victoria sobre los musulmanes y se inicia la
reconquista. Fueron sus núcleos: el occidental, en el que se continua la monarquía visigótica; el centra, con
Navarro y el núcleo orienta, o catalán.
Progresivamente se van recuperando pueblos cristianos y a la par de la lucha se produce la
repoblación (ya que había que traer gente que trajera las costumbres cristianas a aquellos territorios
reconquistados con armas). A partir del siglo XI se distinguen 3 reinos independientes: El reino Astur-
Leonés, el reino de Castilla y Navarra. Sin embargo, durante el siglo XII y XIII existían 3 cuerpos políticos
perfectamente diferenciados: CASTILLA, ARAGÓN Y PORTUGAL.
Hacia finales del siglo XI llegan refuerzos musulmanes, momento en el cual la lucha adquiere
violencia notable. Esta situación política particular, trae como resultado una importante producción
jurídica: La Legislación foral.
¿Cómo surge la legislación foral?  LA inestabilidad política determino que los reyes necesitaran el
consenso del pueblo para luchar con los musulmanes. Por ello, prometían el reparto de los honores y
bienes o frutos que da la victoria militar para ocupar zonas de peligro. Los reyes otorgaban una serie de
privilegios (al principio fiscales, pero luego constituyeron toda una legislación), que se le hacía firmar al rey
y a cuyo cambio se repoblaba y se luchaba contra los musulmanes. Cuando los peligros atenuaban, el rey
intentaba en la medida de lo posible ir recuperando su poder real anteriormente delegado. El
fraccionamiento del poder político condujo al fraccionamiento jurídico.
Concepto de Fuero Es un pacto solemne entre los pobladores y el rey y también las leyes que
rigen un determinado lugar o pueblo. Tiene naturaleza mixta: es un contrato y también una gracia.
Funcionamiento: los pobladores de una zona a repoblar recopilaban aquellos derechos que querían
que el rey cumpliera. Se colocaban en los fueros, los D. que se pretendía conquistar o cuya vigencia estaba
en discusión. Los fueros se van a desarrollar fundamentalmente en DERECHO PÚBLICO (ya que el D.
privado no estaba en discusión).
Las fuentes eran: costumbres prerromanas (origen de las formas de colectivismo agrario); derecho
romano (importancia del derecho privado, sobre todo en parentesco, sucesión y contratos); algunas
costumbres árabes (administración de justicia estable y designando funcionarios; se equipara al
matrimonio civil y al religioso, ambos son válidos); derecho canónico (no fue muy relevante).
Requisitos: la firma real (aunque a veces lo firmaba un delegado del rey), ya que el rey jura respetar
y cumplir estos derechos.
Definiciones:

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  Forum: lugar o sitio en que se ejercía el derecho a legislar, se resolvían juicios y
pronunciaban las arengas públicas.
 Costumbre: disposición o precepto legal con fuerza obligatoria.
 Cartas de Población: condiciones que el señor solariego y los pobladores pactaban para
poblar.
 Escritura de Donación: donación que un propietario otorgaba a favor de particulares, iglesias
o monasterios.
 Derecho Consuetudinario: exención, franqueza o libertad, cualquier tributo y el
reconocimiento del señorío real.
 Sentido Estricto: pacto solemne en cuya virtud el rey concedía a los pobladores, la villa o
ciudad y las leyes por las cuales debían regirse.
Constitución de fueros: o bien por AUTORIDAD REAL (compromiso de vasallaje a cambio de
beneficios; les da cierta autonomía) o bien por AUTORIDAD SEÑORIAL (el rey podía confirmarlos,
derogarlos o modificarlos.
Evolución de los fueros:
 En un principio se limitaban a conceder la exención de tributos para favorecer el
movimiento de población a los territorios reconquistados.
 Apogeo en los siglos XII y XIII, reflejan la realidad, cultura e ideas de la época.
 Siglo XIV: comienzan a decaer y son reemplazados por la legislación general. Causas:
decadencia de los municipios, despotismo real, recepción del D. romano, difusión del D. canónico,
progreso de la cultura y la idea de nacionalismo.
Caracteres:
 Particularismo: geográfico, social, premios de guerra, tiene un fondo democrático y
federalista; los municipios eran entidades políticas sociales e independientes.
 Privilegiado: Derivación del feudalismo; Forma de incentivar la reconquista.
 No técnico: Provenía de la mera ocasional con que se pactaron o promulgaron los fueros. Se
daban por sabidos los grandes principios y se especificaron las normas particulares que pudieran ofrecer
dudas. Era aplicado no por abogados sino por los “hombres buenos” y elaborado por caudillos militares.
Contenido de los fueros:
a. Libertades y garantías de los vecinos: Igualdad ante la ley (salvo privilegios originados en
acciones de guerra); inviolabilidad del domicilio (salvo por motivos graves, podía hacerlo la autoridad
pública, no de noche y acompañado por vecinos); Jueces naturales (derecho de los vecinos de ser juzgados
por sus propios jueces, los alcaldes foreros. El rey solo tenía competencia en ciertos delitos); Participación
en la administración (todos los varones elegían y podían ser elegidos); Movilidad de los cargos (cargos
públicos anuales); Responsabilidad de los magistrados (concluido el cargo quedan sujetos a un juicio de
residencia); Tolerancia religiosa (por la convivencia entre árabes, judíos y cristianos).
b. Derecho penal: Hay un gran retroceso con respecto a la legislación visigoda; delitos simples
con grandes penas y delitos graves (homicidio) solo tienen sanciones pecuniarias. La pena de muerte se
aplicaba de manera cruel y existían penas físicas brutales (ej: cortar extremidades). En algunos fueros el
delito es privado y dejan en los parientes pertinentes la persecución del imputando.
c. Derecho Procesal: También hay un retroceso. Se usaba el “Juicio de Dios”, el duelo judicial,
etc, que demostraban la voluntad de Dios por medio de una batalla entre acusador y acusado.
d. Derecho Civil: Eran aisladas y referidas a la familia y al patrimonio. Matrimonio: se trataba de
incentivar dándole a los casados más derechos políticos y civiles. Podía ser de bendición (religioso y
solemne) o de yuras (es civil, por contrato, sin publicidad por puro acuerdo de las partes). El adulterio
generalmente se castiga con pena de muerte; la mujer estaba sometida a la potestad del marido, cuya
licencia necesitaba para celebrar contratos. Los bienes adquiridos durante el matrimonio se consideraban
por mitades de uno y del otro cónyuge; la patria potestad la ejercía el padre, y si éste faltaba, la madre; en
materia sucesoria tenían preferencia los hijos legítimos, aunque se reconocían derechos a los ilegítimos.
Fueros Municipales y Territoriales  Los fueros municipales se referían a privilegios que el rey o sr.
feudal concedían a las ciudades y otorgaban una mayor o menor autonomía al municipio. Aparecen en el
siglo X; ejemplo: fuero de Castrogeriz (974).

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 Los fueros territoriales se referían a una comarca; ejemplo: Fuero Viejo de Castilla o Fuero de León.

d) La recepción del derecho común: glosadores y post glosadores.

Entre los mediados del siglo XII y la coronación de Isabel como reina de Castilla en 1474 (s XV) se
puede situar la BAJA EDAD MEDIA ESPAÑOLA. Fue una época de transición, sobre todo a partir de la batalla
de las Navas de Tolosa (1212) en adelante; se repoblaron ciudades y se desarrollaron nuevas relaciones
comerciales, que fueron compitiendo cada vez más con la relación señorial-feudal. El poder real creció. La
administración se hizo más complicada y los letrados adquirieron más importancia, que se reflejaba en el
poder pujante de la burguesía por sobre el clero y la nobleza. El derecho común fue muy importante para
la formación de los nuevos Estados nacionales.
Recepción del D. Común  es la admisión de partes principales o esenciales de un ordenamiento
jurídico extraño por un pueblo sin haber sido sometido o dominado por otro. NO es recepción la
imposición forzada de derecho romano o del islam, pero si lo es la adopción del cristianismo. Es una
asimilación.
Materia de recepción  se recepta la teoría jurídica de los glosadores y conciliadores. Se limitó al
derecho privado, pues en derecho político siguieron vigentes las instituciones de la época. El D. romano se
admitió como subsidiario, pero tuvo una enorme aplicación por que los jueces letrados, tenían formación
románica y estaban adoctrinados en el D. escrito.
Causas de la recepción  la convicción de la Edad Media de que el D. romano era una especie de
derecho natural; difusión de un movimiento cultural: el humanismo (s XII) que luego culminara con el
renacimiento; los juristas que tenían el monopolio de la jurisprudencia por ocupar cargos administrativos;
la voluntad centralizadora del monarca, que la instrumentó a través del derecho.
Escuela de Glosadores  Nace en el s. XI y se encuentra relacionada con el movimiento cultural en
la que Europa avanzo hasta lo profundo de la cultura antigua y su estudio. Por ejemplo, del “Corpus Iuris”.
La tarea consistía en aclarar palabra por palabra (glosa), lo que hacían entrelineas y al margen el
texto; también escribían “sumas” que eran estudios completos de las partes del Corpus. Estos estudiosos
aplicaron al Corpus el conjunto de técnicas interpretativas que la teología usaba en la Biblia.
Postglosadores o Conciliadores  Las tentativas de los glosadores se realizaron sobre el Corpus
Iuris, cuerpo jurídico no vigente. Se aprendió un método, más que un derecho, pero era necesario que
dicho método se aplicara el derecho vigente: esa fue la tarea de los Postglosadores. Fueron sistematizando
cada vez más la multitud de derechos particulares no romanos.
Abordaron los textos romanos con más libertad; no querían explicar la letra de la ley, sino indagar la
razón de ser de esa ley. Llegaron a desplazar a la misma ley romana y sus opiniones tenían tanta autoridad
como la ley misma, cuando no eran receptadas directamente como ley.
Se desarrollan desde el siglo XIII hasta principios del siglo XIV, fundada por Cino de Pistoia.
Exponente más importante: Bartolo de Saxoferrato, que diferencio el “estatuto personal” del “estatuto
real”, gracias al cual el hombre un estatuto personal por solo serlo (incluyo a extranjeros que hasta
entonces eran muy maltratados) y que este estatuto personal se debe respetar en todo lugar. Distinto es el
caso del estatuto real, que se refiere a los bienes y se aplicara el del lugar en donde éstos se encuentren.
Derecho canónico  organiza el gobierno de la iglesia, reglamenta la relación de ésta con los fieles
y la actividad religiosa de estos últimos, que se exterioriza por medio del culto y los sacramentos. Su origen
divino está en la Biblia, a la que se le agregan la tradición, la patrística, los decretos de los Papas y los
cánones de los Concilios.
En el siglo XII es un derecho vigente que había logrado penetrar en el derecho laico, en materias
como matrimonio, familia, parentesco, testamentos, represión penal, etc. Desde el Papa Gregorio VII
(1073-1085) se proclamó la unidad y la uniformidad del derecho canónico en toda la Iglesia. Todo se
impartía desde Roma, sobre la base del derecho antiguo, el italiano, el francés, el germánico y el nuevo que
daban los Papas por medio de sus decretos.
Hacia el año 1140 un monje – Graciano – trato de conciliar todos estos elementos en una Concordia
discordiantium canonum, conocida como DECRETUM, que reordenaba en una sola obra compiladora y
doctrinal todos estos textos, hasta entonces desordenados y contradictorios. Tuvo tanto éxito que se la

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acepto como la recopilación más fiel y autorizada del derecho canónico, rápidamente extendida por
Europa. Esta obra fue el punto de partida para lo que se ha denominado “Derecho clásico de la Iglesia”.
La declinación del derecho canónico como componente del derecho europeo se produce
conjuntamente con la pérdida del pontificado de su posición rectora en Occidente (XVI) y ya desde el
Concilio de Trento (1545-1563) pasa a ser derecho interno de la iglesia, asumiendo progresivamente los
reyes una influencia notable sobe la organización y disciplina eclesiástica (regalismo).

e) Las siete partidas, Ordenamiento de Alcalá. Ordenanzas reales de Castillas, Leyes de Toro,
La nueva y Novísima recopilación.
Sabemos que, como resultado de la lucha por la reconquista, cada pueblo tiene su propio derecho,
su propio fuero, etc. Pero los reyes se fueron volvieron más poderosos y las dificultades entre fueros
locales y la legislación de éstos reyes, generaban inseguridad y eran motivo permanente de conflicto.
El rey de Castilla, a partir de Fernando III (1217-1252) comienza el movimiento hacia la unidad
jurídica y política, a través de los siguientes medios:
 Jurisprudencia general: las sentencias reales fueron recogidas en ordenamientos locales,
cumpliendo una función unificadora.
 Formación de ordenamientos comarcales: los fueros locales desaparecieron. A partir del
siglo XIII hubo ordenamientos comarcales basados en las costumbres.
 Adopción de fueros tipos: si bien formalmente se mantenía el particularismo característico
de los fueros, materialmente el proceso de unificación se manifestaba con fueros locales iguales para
distintas ciudades. También sirve a esos efectos el “Fuero Real” redactado entre 1252 y 1255.
 Legislación territorial: se trata de la legislación real desarrollada a partir de Alfonso X.
Primero se manifestó por medio de los fueros tipo, pero luego su autoridad se antepuso a los fueros,
regulando un orden de prelación en la aplicación de la ley en el Ordenamiento de Alcalá (1348).
 Penetración del Derecho Común: el derecho romano ejerció su influencia a través de los
juristas, los estudiantes españoles que volvían de Bolonia, los que los sembraban a su vez en las
universidades, Tribunales, etc.
LAS SIETE PARTIDAS  El Rey Alfonso “El Sabio” (1221-1284) es el personaje central del siglo XIII,
llamado el emperador de la cultura.
Los antecedentes de Las Partidas se encuentran en el “Libro del Fuero” también conocido como
“Especulo”, para distinguirlo de otros del mismo título. Su elaboración se da entre 1256-1258, afirmando el
rey Alfonso su potestad legislativa y su aplicación por el tribunal del rey. Este libro es sujeto a varias
revisiones y modificaciones, por el descontento de la Iglesia primero, y del Consejo Real después. Se
cambia el nombre a “Libro del fuero de las leyes”.
Se vuelve a revisar durante el reinado de Fernando IV (1295-1312). Se cambia nuevamente el
nombre a “Libro de las Leyes”, aunque vulgarmente será conocido como “Las Partidas”. En esta etapa es
cuando se divide en siete partes. Resulta así, una obra única en Europa. La cuarta redacción (revisión) se
realiza cerca del 1325 por juristas desconocidos, añadiendo nuevas leyes. La última revisión se efectuará en
el año 1340.
Las Siete Partidas son las siguientes:
1°- De Derecho Canónico;
2°- De Derecho Político;
3°- De Derecho Procesal y Derechos Reales;
4°- De Matrimonio, estado de las personas, familia;
5°- De Contratos en general;
6°- De Derecho Sucesorio;
7°- De Derecho y Procedimiento Penal.
Las partidas constituyen un tratado completo de todo el derecho medieval que puede compararse
por su autoridad y magnitud en el campo jurídico con lo que representa la Suma Teológica de Santo Tomas
en el de la Teología.
ORENAMIENTO DE ALCALÁ  Desde el siglo XIII existe una doble esfera de aplicación del derecho,
los pleitos foreros y los del rey. Con el tiempo, los fueros van quedando olvidados o en desuso, creando

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una gran confusión con respecto de las fuentes jurídicas que deben aplicarse. Esta situación trata de
remediar Alfonso XI con el Ordenamiento de Alcalá en 1348. Esta recopilación tiene su contenido
distribuido en 32 títulos, pero lo más importante es que fija un orden de prelación respecto de las distintas
fuentes que entonces se vienen aplicando. En primer lugar, se aplica el propio libro, o las que
posteriormente modifican las leyes insertas en dicha obra; en su defecto, deben aplicarse los fueros
municipales; en defecto de las leyes y fueros se aplican las Partidas (y dada la variedad de manuscritos que
circulan, Alfonso XI manda cotejarlas y corregirlas y fija una versión oficial); en el último caso, cuando no
hubiere norma aplicable, los jueces deben recurrir al rey para que este dicte una ley que aclare o resuelva
la cuestión.
EL DERECHO CASTELLANO EN LA EDAD MODERNA: formación y fuentes  Caracteres jurídicos y
fuentes, durante la época de los Austrias (siglos XVI y XVII):
 Decadencia de los derechos locales; como contrapartida de la consolidación definitiva del
poder real dentro del Estado moderno.
 Recopilación de la legislación real: como consecuencia de la proliferación y dispersión de las
leyes reales que dificultaban su conocimiento y aplicación.
 Subordinación del derecho común al derecho real: consolidando el poder real, el derecho
común perdió su sentido universalista “para ser elemento formativo de cada reino”.
 Expansión de la ley: como consecuencia de la recopilación y consolidación mencionada.
 Extensión del derecho castellano otros territorios: como el idioma, el derecho castellano se
extendió a toda España, en virtud de su mayor autoritarismo real.
FUENTES DEL DERECHO DE LA EPOCA  Ley; fueros se mantiene, aunque muy decaídos; las
Partidas; la doctrina.
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO:
 Ordenanzas reales de Castilla: En el año 1840 los Reyes Católicos encargan a Alonso Díaz de
Montalvo la recopilación de las leyes y ordenanzas. En 1841 imprime el cuerpo conocido como
“Ordenanzas Reales de Castilla” u “Ordenamiento de Montalvo”, que agrupa por materias en 8 libros, las
leyes de Cortes a partir de 1348, pragmáticas y ordenanzas reales. No recibe sanción real, pero aun así es
tan útil que los reyes las hacen distribuir por cada pueblo. Defectos: las leyes no se reproducen
correctamente, se olvidan muchas y se insertan algunas ya derogadas.
 Libro de Bulas y Pragmáticas: tiene carácter privado; la realiza Juan Ramírez en el año 1503,
reproduciendo diversas bulas sobre la jurisdicción de los reyes y pragmáticas del siglo XV y de los Reyes
Católicos. Muy usado por los tribunales hasta la aparición de la Nueva Recopilación.
 Las Leyes de Toro: En el año 1502 se reúnen en Toledo la Cortes; los Reyes Católicos encargaron
a estas Cortes la confección de un ordenamiento sobre los puntos más dudosos e interesantes. Esta obra,
compuesta por 83 leyes, no fue promulgada sino hasta 1505, por las Cortes reunidas en Toro y cuando el
rey Fernando ejercía la regencia de Castilla. Se considera como aclaratoria y supletoria en múltiples
aspectos del Ordenamiento de Alcalá. Su contenido ratifica el orden de prelación fijado en Alcalá y regula
las sucesiones testadas e intestadas, incorporando la imposibilidad de desheredar sin justa causa, el
establecimiento del quinto de libre disposición y la mejora del tercio. Se establece el mayorazgo por línea
masculina y en grado de primogenitura, se ocupa del matrimonio y la capacidad de la mujer casada, de la
prescripción de las obligaciones, la posesión y la propiedad; también del derecho penal, sobre todo del
adulterio y del falso testimonio.
 La Nueva Recopilación: La reina Isabel ordena una nueva recopilación (teniendo en cuenta el
Ordenamiento de Montalvo), para que se aclaren las dudas, se eliminen las leyes superfluas, se ordenen
correctamente las restantes, sugiriendo la formación de una comisión redactora. La tarea no se concluye
durante su reinado, y el rey Felipe II designa a López de Arrieta a los fines de que lo finalice; ante su
muerte lo concluye Bartolomé de Atienza, y se promulga en 1567 como “Recopilación de las leyes de estos
remos”, conocida vulgarmente como “La Nueva Recopilación” No innova ni en el derecho público ni en el
privado, se mantiene el orden de prelación mencionado en Alcalá y se acentúa el poder real. En 1786 para
mantenerla actualizada se preparó un “Suplemento” por Manuel Lardizábal, que no llego a aprobarse.
 La Novísima Recopilación: A mediados del siglo XVIII se difunde en Europa la idea de
codificación, sin embargo, Carlos IV encargo a Juan de la Reguera y Valdelomar revisar y poner al día el

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“Suplemento” de Lardizábal, rarea que cumple presentando una recopilación nueva. Fue aceptada y
sancionada en 1805 con el nombre de “Novísima Recopilación de las leyes de España”. En 1808 se publica
un “Suplemento” comprendiendo las leyes posteriores, para mantenerla actualizada. No obstante,
continuaron la dispersión y las contradicciones.

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