Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Historia del Derecho según
programa ‐ 2020
UNIDAD I ‐ MÓDULO I
1.1 ‐ Historia: concepto
Según TOYNBEE: La historia en términos generales, es el conjunto de experiencias vividas por el género humano.
Concepto de HISTORIA: “Conocimiento científico y hermenéutico del pasado humano con significatividad presente”.
De donde:
Conocimiento: del latín gnoscere (percibir con el entendimiento) y “co” asociar.
Científico: resultado de un esfuerzo riguroso, sistemático y limitado
Hermenéutico: procede de la interpretación de testimonios
Pasado: tiempo que pasó
Humano: comportamiento del hombre y sus creaciones materiales y espirituales
Significatividad presente: la historia es la relación que se establece por iniciativa del historiador entre el pasado y el
presente en que se desarrolla el esfuerzo por recuperarlo.
Es una RECREACIÓN que hace el historiador desde su presente con testimonios que han quedado del pasado, para
comprender el resultado de todos sus efectos. Un hecho es “histórico” en la medida en que tiene incidencia en nuestra
vida presente
Utilidad de la historia: el historiador busca la coherencia para percibir la situación en que uno tiene que actuar. No se
trata de juzgar el pasado sino de comprenderlo.
Evolución de la HISTORIA:
S XIX HISTORIA DE CORTE POSITIVISTA; la “gran” historia del siglo XIX, que se encuentra supeditada a la historia del
poder.
SXX se distingue la HISTORIA INTERNA DE LA EXTERNA. La historia interna estudiaba las instituciones, las leyes, las
costumbres, etc; con lo que el conocimiento del pasado no se limitaba a los hechos sino también a los fundamentos
jurídicos.
HISTORIA DE LA CULTURA. No se despreciaba ningún valor de los que pudiera legarnos el hombre: las ciencias, el arte,
la religión, el derecho ‐ todo, en suma‐ era también historia,
HISTORIA ESTRUCTURAL, basada datos colectivos, estadísticos, una especie de historia social y económica.
HISTORIA TOTAL: un estudio de todos los sectores, en su visión política, ideológica, económica, cultural. Tiene por objeto
la totalidad de la conducta humana, en todas sus manifestaciones.
El método histórico: a través del análisis de la definición de “historia”, hemos pretendido responder a las 4 preguntas
que busca contestar toda ciencia:
1
qué es
cómo se hace
quién lo hace
para qué se hace
Se proponen 4 etapas del método histórico, divididas cada una de ellas en momentos lógicos, de carácter secuencial:
1.2 ‐ Historia del derecho: concepto, caracterización. Metodología
Mientras el jurista tiene a la formación de conceptos perfectamente perfilados y ordenados en un sistema de estructura
rígida, el historiador se basa en la investigación de los hechos y no se liga a un juicio preconcebido.
Podemos señalar TRES TENDENCIAS en cuanto a la manera de considerar la historia del derecho:
Aquella que la considera parte de la historia (LEVENE, MARTIRÉ):
Levene: indaga las fuentes del derecho, y todo lo concerniente a desarrollo y transformaciones de las instituciones
jurídicas.
Martiré la Historia del Derecho es una historia especial, integrando por tanto el campo de la ciencia histórica.
La que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico (GARCÍA GALLO):
García Gallo afirma que la Historia del Derecho debe ser ante todo una ciencia jurídica auxiliar y no histórica. Se
encuentra aquí una subdivisión:
quienes entienden que es una ciencia jurídica dogmática; estudian, en el pasado, al derecho como un sistema cerrado,
que se basta a sí mismo.
quienes entienden a nuestra materia como una ciencia jurídica institucional, centra su estudio en las instituciones que
son la base de la vida social
la que trata de conciliar el aspecto histórico con el jurídico (ZORRAQUÍN BECÚ):
2
Zorraquín Becú establece que la historia del derecho es “a la vez histórica y jurídica” puesto que si bien debe conocerse
las normas sancionadas también se debe comprender también todo lo referente a la vida real de esas normas y las
relaciones que provocaron.
La posición de Ortiz Pellegrini se inclina por la tesis de Martiré:
Se distingue entonces dentro de la historia, una “historia especial” cuyo objeto de estudio es el origen y evolución de
derecho.
Concepto de DERECHO: sistema ordenador de la vida social con fuerza vinculante (García Gallo).
1.3 ‐ Historia del derecho argentino.
Es la “historia especial” que estudia el origen y transformación del derecho argentino específicamente. Comprende el
estudio de los sistemas con vigencia en nuestro territorio, que son:
a. Indígena: son aquellos derechos que regían a las comunidades indígenas antes de la llegada de los españoles.
b. Derecho Indiano: era el derecho sancionado en España especialmente para América.
c. Derecho Castellano: Es el derecho de Castilla que tuvo vigencia subsidiaria en América.
d. Derecho Patrio o Nacional: es el derecho vigente a partir de 1810 en adelante, y que dividimos en pre‐codificado
y codificado.
1.4 ‐ Edad Media en España
Entre los siglos III y IV, una importante migración de los pueblos de orígen asiático comienzan a ocupar Europa,
instalándose poco a poco en el interior del Imperio Romano. Por su origen, podemos dividir a estos pueblos en:
a. Raza eslava: distribuidos en el noroeste de Europa.
b. Raza tártara: Procedentes de Asia Central (hunos).
c. Raza germánica: por su origen son los anglos sajones, lombardos, teutones, suevos, francos, normandos,
vándalos, visigodos, ostrogodos,
3
A fines del Siglo III diversos pueblos de origen eslavo, tártaro y germano invaden Europa, ocupando el Imperio Romano
Occidental. En este período Hispania es ocupada por diversos pueblos germanos, logrando finalmente la hegemonía
sobre la península durante los siglos V y VI; un pueblo germano particular: los visigodos. No era una invasión de saqueo
sino de ocupación ya que estaban siendo desplazados por los tártaros. Su capital era Tolosa, pero luego los francos
invaden el norte y la capital se muda a Toledo.
En la segunda mitad del siglo VI, el rey Leovigildo unifica territorialmente a los pueblos visigodos de la península, pero
no puede hacer una unificación política a través del arrianismo. Recaredo, su sucesor, logrará que la península se pase
definitivamente al catolicismo. Tras la expulsión de los bizantinos en 629 la península Hispánica quedará unificada
territorial y políticamente.
Los visigodos se organizaban políticamente a través de una monarquía. En cuanto a las relaciones jurídicas, estas se
construían fundamentalmente por el parentesco. Socialmente se distinguía la nobleza de la plebe, reservándose para la
primera las funciones políticas y el derecho de propiedad inmueble. El derecho de venganza caracterizaba al derecho
penal, aunque luego fueron evolucionando diversas instituciones penales.
Durante este período diversos códigos fueron sancionados por los visigodos, destacándose el Código de Eurico (476), la
Lex Romana Visigothorum (506), y el Liber Iudiciorum o Libro de los Juicios (654).
1.4.1: La Legislación Visigoda. Carácter, codificación
Organización Política.
Los germanos estaban organizados bajo una monarquía, que debía ajustarse a leyes y normas morales, “Rex eris si recta
factes, si non factes no eris” (Serás rey si actúas rectamente, si no actúas, no serás).
4
La Iglesia se limitaba a orientar moralmente los actos del gobierno, el rey era de un pueblo, no de un territorio, por eso
se llamaba “Rex Gothorum”. Su elección era mediante una asamblea popular, se elegía al mejor guerrero, que debía ‐ a
su vez‐ pertenecer a un determinado linaje.
En general siempre se mantuvo el sistema electivo de los reyes visigodos, a través de una “asamblea popular” primero
y luego por una “asamblea de magnates y obispos”.
Con relación al gobierno, respetaron ‐ en general ‐ el sistema romano, el rey nombraba a los agentes y oficiales del
estado que actuaban en su nombre, era el jefe del gobierno, acompañado por el “oficio palatino”, cuerpo político que
lo asesoraba en materias de legislación, administración y justicia, etc. Las provincias se determinaban sobre las antiguas
demarcaciones romanas, gobernadas por “duques” quienes constituían la primera jerarquía entre la nobleza de los
funcionarios con atribuciones militares, judiciales y financieras.
Caracteres de la cultura jurídica.
El parentesco era la base de la vinculación jurídica. Los parientes pertenecen a una misma tribu, las tribus se agrupan
en aldeas y cada aldea legisla sobre sus propios asuntos. La tierra era propiedad de la familia.
La nobleza tenía posibilidad de ejercer funciones militares, la clase inferior no tiene derechos políticos ni propiedad
inmueble. El derecho penal era colectivista, la venganza de sangre era un derecho y un deber de la estirpe.
Luego cómo evolución vendrá el “Wergeld”, valor que se pagaba por evitar que se ejerciera la venganza.
Influencia recíproca entre Derecho Romano y Germano: Las instituciones germánicas y romanas convivieron sin
confundirse.
Cada tribu seguía su propia ley, sus propias instituciones: sistema de la personalidad de la ley. Sin embargo hubo
influencia recíproca, los germanos aportaron nuevas concepciones de derecho público (gobierno comunal,
independiente), los romanos los principios de su derecho privado.
Codificación.
Código de Eurico (476): Fue sancionado por los visigodos en su época de Tolosa. Trata principalmente de Derecho
Privado, mezclando soluciones germánicas y latinas.
Lex Romana Visigothorum (506): Su redacción fue ordenada por Alarico II, por lo que fue conocido también como
“Breviario de Alarico”. Su contenido era principalmente Derecho Romano Imperial y principios de Derecho Romano.
Liber Iudiciorum o “Libro de los Juicios” (654): Fue sancionado durante el reinado de Recesvinto. Constituye una
recopilación de todo el derecho visigótico. Consagra la unidad jurídica del reino y la aplicación del principio territorial
de la ley y puede ser aplicada al pueblo romano
1.4.2 El derecho Foral (fueros): Orígen, fuentes, desarrollo, características.
Orígen:
A principio del siglo VIII (año 711) comienzan a suceder las Guerras Santas, por medio de las cuales los musulmanes
cruzan Gibraltar, llegan a Europa, y aprovechando las luchas internas, invaden territorio visigodo y se apoderan de gran
parte del territorio de España. Los cristianos intensifican su tarea de lucha, reconquista, repoblación y recuperación de
sus costumbres en los territorios ganados por los musulmanes. Esta repoblación tenía que ser con personas de creencia
cristiana.
La legislación foral surge originada en una situación de inestabilidad política que se vivía y que determinó que los reyes
debían contar con el consenso del pueblo para la lucha contra los musulmanes en todos los aspectos, políticos, militares,
etc.
5
Tal consenso se lograba mediante un sistema que prometía reparto de honores, bienes y frutos de las victorias militares
en las zonas que se recuperaban como así también otros privilegios como los fiscales que luego se tornaron toda una
legislación.
Concepto de Fuero:
El fuero es un pacto celebrado entre los pobladores y el rey mediante la consulta y aplicación de un conjunto leyes que
rigen un determinado lugar o pueblo.
En virtud de este pacto el rey otorgaba una serie de derechos a los pobladores de un lugar, con la obligación de que
estos lucharan y repoblaran los espacios ocupados por los musulmanes.
Este concepto tiene una naturaleza mixta: en primer lugar es un contrato porque se adquieren compromisos de servicios
y también una gracia porque se reconocen (adquieren y otorgan) privilegios.
El derecho foral continuó durante casi 800 años y se fue modificando y adaptando a los lugares donde se realizaba ese
pacto.
La mecánica era la siguiente: generalmente los pobladores de las zonas de repoblación recopilaban aquellos derechos
que les interesaba que se cumplieran. Se colocaban en los fueros ‐en general‐ aquellos derechos que estaban en
discusión.
El derecho privado no formaba parte del fuero, no era necesario porque era cumplido por el pueblo y por el rey. Es por
esto que los fueros se van a desarrollar fundamentalmente en el derecho Público.
Fuentes:
Las fuentes del derecho foral eran:
Las costumbres prerrománicas
El derecho romano
Algunas costumbres árabes
El derecho canónico
Para su constitución la firma real era imprescindible, pero a veces lo firmaba un delegado del rey (generalmente un
noble), pero siempre era necesaria la suscripción real, porque el rey juraba respetar y cumplir esos derechos.
Formación de esa legislación:
Definiciones:
a. Forum: lugar o sitio en que se ejercía el derecho de legislar, se resolvían los juicios y se pronunciaban las arengas
públicas;
b. Costumbre: disposición o precepto legal con fuerza obligatoria;
c. Cartas de población: condiciones que el señor solariego y los pobladores pactaban para poder poblar;
d. Escrituras de donación: donación que un propietario otorgaba en favor de particulares o monasterios;
e. Derecho consuetudinario: exención, franqueza o libertad, cualquier tributo y el reconocimiento del señorío real;
f. Sentido estricto: pacto solemne en cuya virtud el rey concedía a los pobladores la villa o ciudad y las leyes por
las cuales debían regirse.
Elementos:
6
Los elementos son las mismas fuentes. Todavía la influencia eclesiástica no era relevante ya que se reconocen el
matrimonio civil y el divorcio.
Constitución de los fueros:
Por autoridad real: compromiso del vasallaje a cambio de beneficios. Cierta autonomía.
Por autoridad señorial: el Rey podía confirmarlos, derogarlos o modificarlos a su arbitrio.
Evolución de los fueros:
a. En la primera época de la reconquista están reducidos a conceder exención para favorecer el movimiento de la
población a territorios conquistados;
b. Alcanzaron su apogeo en los siglos XII y XIII constituyendo el reflejo más exacto de la realidad, la cultura y las
ideas de la época.
c. En el siglo XIV comienzan a decaer y son reemplazados por la legislación general. La causa de este fenómeno es
la decadencia de los municipios, el despotismo real, la recepción del derecho romano, la difusión del derecho canónico,
el progreso de la cultura y la idea de nacionalidad.
Principales fueros:
Siglo X: los de Burgos y Castrojeriz
Siglo XI: los de León y Nájera
Siglo XII: los de Cuenca (Alfonso VIII)
Caracteres:
Particularismo:
geográfico
social
premios de guerra
tiene un fondo democrático y federalista
los municipios eran entidades políticas y sociales independientes.
Privilegiado: Derivación de feudalismo. Forma de incentivar a reconquista.
No técnico: provenía de la manera ocasional en que se pactaron o promulgaron los fueros. Se daban por sabidos los grandes
principios y se especificaron las normas particulares que pudieran ofrecer dudas. Era aplicado no por abogados sino por
“hombres buenos” de las villas y elaborado por caudillos militares.
Fuero de albedrío: Se originó para suplir las omisiones de los fueros y su falta en algunos casos. Sus sentencias y
determinaciones se llamaban “albedríos”. Eran dictados por caudillos militares y formaron “fazañas” si eran dictadas
por personas determinadas, en materias importantes, por una jurisprudencia que se constituyó en fuente del derecho.
Contenido de los fueros:
Libertades y garantías de los vecinos:
Igualdad ante la ley: justo era que no se reconocieran privilegios, salvo privilegios originados en acciones de guerra.
Inviolabilidad del domicilio excepto por motivos graves.
7
Jueces naturales: los vecinos tenían el derecho de ser juzgados por sus propios jueces.
Participación en la administración: todos los varones eran capaces de elegir y ser elegidos.
Movilidad de los cargos: los cargos públicos eran anuales. Cumplido ese plazo cesa toda jurisdicción en el magistrado.
Responsabilidad de los magistrados: una vez concluida la función quedaban sujetos a un juicio de residencia.
Tolerancia religiosa: debido a la convivencia de árabes, judíos y cristianos.
Derecho penal: Existen delitos simples con grandes penas y otros graves sancionado con penas pecuniarias. La pena de
muerte se aplicaba con horrorosas variantes.
Algunos fueros tienen el concepto de que el delito es un daño privado, al dejar a los parientes la persecución del
imputado.
Derecho procesal: También hay un retraso en este derecho, ya que se usaba el “Juicio de Dios”, en la prueba caldaria
(agua hirviendo), el hierro encendido o el duelo judicial, que demostraba la voluntad de Dios por medio de una batalla
entre acusador y acusado.
Derecho civil: Las normas civiles eran más bien aisladas y referidas a la familia y al patrimonio. Se incentivaba al
matrimonio dándole a los casados más derechos políticos y civiles. Éste podía ser:
De bendición: religioso y solemne
De yuras: contrato, sin publicidad por puro acuerdo de las partes.
Barraganía: contrato entre un varón y una mujer solteros cuyas condiciones eran la permanencia y la fidelidad. No era
considerado un verdadero matrimonio.
El adulterio era castigado por lo general con la pena de muerte. La mujer estaba sometida a la potestad del marido,
cuya licencia necesitaba para celebrar contratos.
Los bienes adquiridos durante el matrimonio se consideraban por mitad de uno y otro cónyuge.
La patria potestad era ejercida por el padre. Si éste faltaba, la ejercía la madre. Terminaba con el casamiento de los hijos
o por mayoría de edad de éstos.
En materia de sucesión tenían preferencia los hijos legítimos, pero también se reconocía derechos a los ilegítimos
(naturales).
Fueros Municipales y territoriales:
Los fueros municipales se referían a los privilegios que el rey o un señor feudal concedían a las ciudades y se referían a
una mayor o menor autonomía del municipio. Aparecen en el siglo X.
Los fueros territoriales se referían a una comarca y podemos citar como ejemplo al Fuero Viejo de Castilla y al Fuero de
León. El primero es del siglo XIII y se basa en el derecho territorial de la época, en parte fijado aún por escrito.
1.4.3 ‐ La recepción del Derecho Común: glosadores y postglosadores:
Baja edad media española (S XIX) se repoblaron ciudades y con ellas se desarrollaron relaciones comerciales que
compiten cada vez más con la relación señorial ‐ feudal propia de la época. Hubo un renacimiento del Derecho Romano.
El poder real creció. La administración se hizo más complicada y los letrados comenzaron a tener cada vez más influencia
en su organización; influencia ésta que reflejaba el pujante poder de la burguesía sobre el clero y la nobleza tradicional.
El derecho común fue uno de los medios más importantes para la formación de los nuevos Estados Nacionales.
8
Concepto de recepción: admisión de partes principales o esenciales de un ordenamiento jurídico extraño por un pueblo
sin haber sido sometido o dominado por otro. No son recepciones las imposiciones forzadas del derecho romano o del
Islam, y si lo es, la adopción del cristianismo.
Materias de recepción: Lo que se “receptó” fue la teoría jurídica de los glosadores y conciliadores.
Se limitó al derecho privado, pues en derecho político siguieron vigentes las instituciones de la época; el derecho penal
justinianeo, fue menos desarrollado, que el elaborado por conciliadores, influenciados por el derecho canónico y lo
mismo podemos decir del derecho procesal.
Aunque el derecho romano se admitió solamente como subsidiario, tuvo una enorme aplicación.
Causas de la recepción: Entre las más importantes podemos mencionar:
a. la convicción de la Edad Media de que el derecho romano era una especie de derecho natural;
b. a partir del siglo XIII se difunde un movimiento cultural ‐ el humanismo ‐ en el campo literario y científico, que
luego culminará con el renacimiento.
c. los juristas, que al ocupar los cargos de administración tuvieron el monopolio de la jurisprudencia. La voluntad
centralizadora del monarca, se instrumentó a través del derecho.
d. la causa más importante, a recepción del derecho romano se vincula estrechamente a la formación de los Estados
Modernos.
Escuela de Glosadores:
Nace en el siglo XI pero en Bolonia ya existía un estudio metódico, interpretativo de los textos antiguos, se trataba de
una escuela de artes local, y su tarea comienza con el descubrimiento del “Corpus Iuris”, y su estudio desde el punto de
vista filológico.
La tarea consistía en aclarar palabra por palabra (glosa) o que hacían entrelíneas y al margen del texto, también llamadas
“sumas”, que eran estudios completos de partes del Corpus. Estos estudios aplicaron al Corpus Iuris el conjunto de
técnicas interpretativas que la teología usaba con la biblia.
Postglosadores o Conciliadores:
Las teorías de los glosadores se realizaron sobre el corpus iuris, que era un texto jurídico no vigente. Para que ese
método se aplicará al derecho práctico se necesitaba la tarea de los postglosadores.
El trabajo de los glosadores es completado con una actividad dictaminadora, consultiva y práctica; fueron
sistematizando cada vez más la multitud de derechos particulares no romanos y mediante ellos el ideal del derecho
natural de la cristiandad del occidente ‐ el derecho romano ‐ se tornó en realidad.
Generalmente eran nombrados árbitros y de allí que también se los designase como “conciliadores”.
Abordaron los textos romanos con mayor libertad, tratando de aplicar la razón de ser de la ley (ratio legis); tendieron a
una nueva ordenación de la materia jurídica y a la formación de conceptos generales.
Entre las innovaciones más profundas que realizaron fue la distinción entre el “estatuto personal” y “estatuto real” del
hombre. Bartolo afirmó que el hombre posee en cuanto tal, un estatuto propio para todo lo que se refiere a su
personalidad jurídica y que este “estatuto personal” debe ser observado en todos los lugares; mientras que el “estatuto
real”, que se refiere a los bienes será el lugar en que éstos se encuentren. Principio éste que se ha hecho fundamental
en el derecho internacional.
También es notabilísima la teoría que Bartolo desarrolló de la tiranía; a la concepción medieval de que tirano es quien
gobierna injustamente, agrega de que también se es tirano por defecto tituli, por falta de legitimación jurídica, el títulis
no puede ser más que el consentimiento del pueblo.
9
El derecho canónico: formación, fuentes e importancia:
El derecho canónico organiza el gobierno de la iglesia, reglamenta las relaciones de ésta con sus fieles y la actividad
religiosa de los últimos, que se exterioriza a través del culto y de los sacramentos.
Su origen ‐ divino ‐ está en la Biblia, a la que se fueron agregando las normas impuestas por la tradición, la patrística
(normas de los santos padres), los decretos de los Papas, y los cánones de los Concilios.
En la Península Ibérica en el siglo VII se conoció una recopilación denominada “Hispana”, atribuida a San Leandro e
Isidoro de Sevilla.
En el Siglo XII el derecho canónico era un derecho vigente que regulaba no sólo la actividad religiosa, también el derecho
laico, absorbiendo materias como el matrimonio, la familia, el parentesco, testamentos, represión penal, etc., que
dependían de las instituciones de la Iglesia.
La iglesia tenía una situación privilegiada dentro del sistema Feudal. El clero se dividía en Regular (monasterio) Secular
(vivía en contacto con los problemas temporales, sacerdote, curas, abad, obispos, arzobispos). No solamente regía la
vida espiritual sino que también regía la vida terrenal, absorbiendo instituciones como el matrimonio, patria potestad,
nacimiento, sucesiones. Teniendo un sistema jurídico propio para esto.
Todo se impartirá desde Roma, y allí se fue forjando sobre la base del derecho antiguo, él italiano, el francés, el
germánico y el nuevo que daban los papas por intermedio de sus decretos. Hacia 1140 un monje ‐ Graciano ‐ trató de
conciliar todos estos elementos en una Concordia discordantium canonum, conocida vulgarmente como Decretum.
Graciano coordina y clasifica con criterios lógicos, prolongándolos y comentándolos con palabras propias (dicta). Su
éxito fue tal que se aceptó unánimemente como la recopilación más fiel y autorizada del derecho canónico, rápidamente
extendida por toda Europa.
A partir de entonces el Decretum fue estudiado por los canonistas con los mismos métodos que seguían los glosadores
del Corpus Iuris y así nacieron los decretistas.
La obra de Graciano fue el punto de partida para lo que se ha denominado “Derecho clásico de la Iglesia”.
Influencias del derecho castellano: Las Siete Partidas y el Ordenamiento de Alcalá:
En este punto se describe el proceso de unificación jurídica a partir del poder político y territorial que va adquiriendo el
rey. Esta unificación trata de superar la multiplicidad de pequeños ordenamientos jurídicos existentes en los fueros
surgiendo lo que se conoce como el Derecho Castellano.
Justamente ese poder real se acentuará a través de la potestad legislativa expresada en un orden jurídico que regule las
relaciones de todos los pobladores del reino. La unidad jurídica va a ser ahora el camino hacia la unidad política. Se
presentarán los diversos ordenamientos castellanos sancionados tanto de la Edad Media como los de la Edad Moderna
Las Siete Partidas:
El Rey Alfonso X “El Sabio” del Siglo XIII. Protegió las ciencias, cultivó la poesía, la música, la astronomía, la historia; su
obra legislativa es la más importante de la Edad Media.
Los antecedentes de las partidas se encuentran en el “Libro del Fuero” o” Espéculo” (ya que su prólogo expresa que es
“espejo del derecho”.
La primera revisión es en 1265, realizada en la corte del Rey Sabio y donde se le cambia el nombre por “Libro del Fuero
de las Leyes”.
Fuentes: derecho romano, costumbres germanas y el derecho canónico.
10
En la segunda revisión se introduce un título sobre la costumbre y una amplia regulación del derecho canónico,
tomándolas de las “decretales” y de la literatura canónica.
Una tercera redacción se produce probablemente bajo el reinado de Fernando IV tiene la finalidad de enseñar el
derecho, apartándose del derecho tradicional para inspirarse caso por completo en el derecho romano y canónico, se
cambia nuevamente el nombre a “Libro de las Leyes”, aunque vulgarmente será conocido como “Las Partidas”. En esta
etapa es cuando se divide en siete partes.
La cuarta redacción se realiza aproximadamente en 1325 por juristas desconocidos, añadiendo nuevas leyes y
reajustando su plan. Una última revisión se efectuará en 1340.
Otros autores manifiestan que la falta de pruebas y la diversidad de opiniones, impide establecer fecha y autoría de Las
Partidas, y distinguen sus antecedentes en cuatro libros:
a. El setenario, cuya elaboración oscilaría entre los reinados de Fernando III y Alfonso X; esta obra tenía un carácter
doctrinal, conservándose sólo un fragmento del mismo, de contenido religioso, filosófico e histórico.
b. El Fuero Real: que habría sido redactado a comienzos del reinado de Alfonso X, tiene carácter de ley y fue usado
por el Tribunal Real y concedido como fuero a algunas ciudades castellanas. Su uso permanente por el tribunal del rey
dio lugar a una “jurisprudencia” publicada con el nombre de “Leyes de Estilo”.
c. El Espéculo: escrito por Alfonso X, que dividido en 5 libros sería una obra paralela al “Fuero Real”
d. Las Partidas fue la obra cumbre de Alfonso X, texto enciclopédico de derecho de carácter sistemático, integral y
profunda calidad científica, pese a lo cual recién con el Ordenamiento de Alcalá adquiere fuerza legal.
Las siete partidas son las siguientes:
1º ‐ La primera partida trata sobre el derecho eclesiástico, Derecho Canónico
2º ‐ La segunda partida habla de los emperadores y reyes, y otros grandes señores. Derecho Político.
3º ‐ La tercera partida habla de la justicia, cómo se ha de ordenar cada lugar. Derecho Procesal y Derechos
Reales.
4º ‐ La cuarta partida habla del Derecho de Familia, de las personas y del matrimonio.
5º ‐ La quinta partida habla de Contratos en general
6º a sexta partida habla del Derecho Sucesorio
7º ‐ La séptima partida habla del Derecho y Procedimiento Penal.
Las partidas constituyen un tratado completo de todo el derecho medieval.
El Ordenamiento de Alcalá:
Con el tiempo y la participación cada vez más activa de los juristas, los fueros van quedando olvidados creando una gran
confusión respecto de las fuentes jurídicas. Esta situación es la que trata de remediar Alfonso XI con el Ordenamiento
de Alcalá en 1348. Está recopilación uniforma la legislación de Burgos en 1328, Segovia en 1347 y una colección privada
conocida como Ordenamiento de Nájera dado por Alfonso VII (1138).
Lo más importante es que este nuevo ordenamiento fija un orden de prelación respecto de las distintas fuentes que
entonces se vienen aplicando.
Queda el orden de prelación de la siguiente manera:
1º‐ El Propio Libro o las que posteriormente modifican las leyes insertas en dicha obra.
11
2º‐ Fueros municipales.
3º‐ Las partidas.
4º‐ Los jueces deben recurrir al rey para que éste dicte una ley que aclare o resuelva la cuestión.
El derecho castellano en la Edad Moderna: Formación y fuentes.
Algunos caracteres jurídicos y fuentes en particular durante la época de los Austrias:
a. Decadencia de los derechos locales: como contrapartida de la consolidación definitiva del poder real dentro del
Estado de los Austrias.
b. Recopilación de la legislación real, como consecuencia de la proliferación y dispersión de las leyes reales que
dificultan su conocimiento y aplicación.
c. Subordinación del derecho común al derecho real: consolidado el poder real ‐ constituido el Estado ‐ el derecho común
perdió su sentido universalista “para ser elemento formativo propio de cada reino”.
d. Expansión de la ley como consecuencia de la recopilación y la consolidación señalada.
e. Extensión del derecho castellano a otros territorios: como el idioma, el derecho castellano se extendió a toda Europa,
en virtud de su mayor autoritarismo real.
La ley como fuente del derecho:
Las ordenanzas de Castilla: Durante el Siglo XV las Cortes piden en repetidas ocasiones que se recopilen las leyes y
ordenanzas. Ello no se cumple hasta 1480. Encargan esta tarea Alonso Díaz de Montalvo, quien imprime en 1484 el
cuerpo conocido como “Ordenanzas Reales de Castilla” u “Ordenamiento de Montalvo” que agrupa por materias en
ocho libros, las leyes de Cortes a partir de 1348, pragmáticas y ordenanzas reales. Aunque no recibe sanción real su
utilidad es tan grande que los reyes la hacen distribuir a cada pueblo. Sin embargo adolece de defectos importantes: las
leyes no siempre se reproducen correctamente, se olvidan muchas y se insertan otras ya derogadas.
Libros de Bulas y Pragmáticas: tiene carácter privado, reproduciendo diversas bulas sobre la jurisdicción de los reyes y
pragmáticas del siglo XV.
Las leyes de Toro: es un ordenamiento sobre los puntos más dudosos e interesantes. Está obra, compuesta de 83 leyes
no fue promulgado sino hasta 1505, por las Cortes. Su contenido ratifica el orden de prelación fijado en Alcalá y regula
las situaciones testadas e intestadas, incorporando el retracto troncal antes dispuesto en el Liber Iudiciorum, la
imposibilidad de desheredar sin justa causa, el establecimiento del quinto de libre disposición y la mejora del tercio; se
establece el mayorazgo por línea masculina y en grado de primogenitura, se ocupa del matrimonio y capacidad de la
mujer casada, de la prescripción de las obligaciones, la posesión y la propiedad, las últimas leyes se refieren a derecho
penal, especialmente a delitos de adulterio y falso testimonio.
La Nueva Recopilación: en razón de los defectos del Ordenamiento De Montalvo, la Reina Isabel ordena una nueva
recopilación, para que se aclaren las dudas, se eliminen las leyes superfluas y se ordenen correctamente las restantes.
La tarea fue comenzada pero no concluida. En cuanto a su contenido no innova ni en el derecho político ni en el privado.
Se mantiene el orden de prelación mencionado en Alcalá y acentúa el poder real, se integra por nueve libros y 312
títulos.
La Novísima Recopilación: ya a mediados del siglo XVIII se difundió en Europa la idea de la codificación, sin embargo,
Carlos IV encargó a Juan de la Reguera y Valdelomar revisar y poner al día el “Suplemento” presentando una recopilación
nueva, que aceptada, fue sancionada en 180 con el nombre de “Novísima Recopilación de las Leyes de España”.
12
Así culmina la obra recopiladora española, reincidiendo en un sistema inapropiado en el Siglo XIX, cuando Francia un
año antes había sancionado su Código Civil.
13
UNIDAD II ‐ MÓDULO I
2.1 ‐ España en la Edad Moderna
La Edad Moderna en España trae consigo grandes cambios. Llegarán a constituirse en primera potencia mundial. Piedra
angular de éste camino será el reinado de los reyes católicos, a partir de 1474 coronada Isabel I como reina de Castilla,
quien dará el impulso al descubrimiento de América. La península ibérica hacia 1470 aparecía dividida en cinco reinos:
Castilla, Aragón, Portugal, Navarra y Granada. Castilla era más poblado y el más fuerte.
Mediante el Acuerdo de Alcaçovas – Toledo, Portugal reconoce a Isabel se convierte en reina de Castilla y no proclama
como reino independiente ya que querían inicialmente formar un reino con Castilla en el caso de que Juana sea la reina
de éste último.
Isabel quien adquiere junto a su esposo Fernando de Aragón un protagonismo decisivo en la modernidad de España.
Ambos transforman a la península de una sumatoria de reinos a un Moderno Estado Español.
2.2 ‐ Las capitulaciones de Santa Fe
El 17 de abril de 1492 suscribió Cristóbal Colón con los reyes Católicos la Capitulación que le concedía títulos y beneficios
a cambio del éxito de la empresa, constituyéndose éste acuerdo en la primera fuente de derecho indiano.
Era un contrato de derecho público celebrado entre la Corona y un particular, por el cual aquella concedía permiso o
licencia para llevar a cabo una empresa, establecer un servicio público, sujeto a determinadas condiciones.
Tenía tres partes:
1. La licencia propiamente dicha
2. Las obligaciones del particular: cumplir fines de empresa y de la corona (poblar, repartimiento de
recursos naturales, etc.)
3. Condición al éxito de la empresa o conducta del jefe. (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 108)
2.3 ‐ Las Bulas de Alejandro VI. El Tratado de Tordesillas. El problema de los Justos Títulos
14
Las Bulas de Alejandro VI
El Tratado de Alcaçovas‐Toledo (1479) definía La paz entre España y Portugal, el repartimiento de los territorios y los
cobros de impuestos y posicionaba a Castilla en una situación favorable frente a Portugal.
Debido a su confusa redacción Fernando e Isabel para consolidar sus pretensiones, deciden pedir al papa Alejandro, que
les concediera el dominio de las tierras descubiertas, siguiendo la doctrina de la Edad Media que asignaba al Pontífice
la facultad de disponer de los territorios ocupados por infieles para atribuirles en plena soberanía a un príncipe católico.
Así surgieron en mayo de 1493 la 1° y 2° Bulas de Partición ‐ Inter Caetera. Por éstas, el Papa donó perpetuamente a
los Reyes Católicos y sus legítimos sucesores de la corona de Castilla, las islas y tierra firme descubierta y por descubrir:
Les dio libre, lleno y absoluto poder, autoridad y jurisdicción sobre ella, excluyó a todos los demás príncipes europeos:
les impuso el cargo de convertir a los naturales en cristianos sentando la primera base del patronato.
La falta de demarcación de límites entre España y Portugal motivaron la segunda Inter Caetera que los fijó en una línea
imaginaria ubicada a 100 leguas al occidente de las Islas Azores y del Cabo Verde donando a Castilla las tierras que se
encontraran al oeste de esa línea.
Tercera Bula de Comunicación: Se otorgaba a los monarcas españoles privilegios análogos a los que anteriormente les
había concedido a los portugueses sobre África.
Cuarta Bula ampliación de Donación: se extiende con todas sus cláusulas a todas y cualquiera de las islas y tierras firmes
halladas y descubiertas y que se hallaren o descubrieran navegando o caminando hacia occidente.
El Tratado de Tordesillas
Portugal no acepta las bulas papales e insiste en su reclamo de propiedad sobre mar y tierras occidentales a Canarias.
II de Portugal negocia un acuerdo bilateral con España. El 7 de jun
se firma el tratado de Tordesillas. Allí los lusitanos sólo consiguiero
ficación de la línea Alejandrina, ubicándola a las 370 leguas oeste d
de Cabo Verde, quedando para Castilla las tierras situadas al oeste
tado significó una partición del mundo entre dos potencias: no obst
romesas Portugal extendió sus dominios hacia el oeste y hacia e
ocando continuos conflictos con España.
El problema de los Justos Títulos
Es el problema que surge a partir del descubrimiento del nuevo continente.
Entre los problemas que hubo de plantear el descubrimiento propuesto por Cristóbal Colón, debió figurar la forma más
conveniente de tomar posesión de las nuevas tierras ¿En virtud de qué título o títulos podrían éstos territorios ser
incorporados a la real Corona?
Aquí hay dos puntos de vista de la problemática:
a) Con relación a los demás países europeos
Al declinar la autoridad pontificia los actos atributivos de soberanía pierden vigencia y dan lugar a los tratados como
medio de resolución de conflictos.
b) Con relación a los habitantes del nuevo continente
15
Con relación a los indios, el problema era distinto, ¿qué título tenía Castilla para someter a los habitantes de América a
su poder?
Requerimiento y la encomienda:
El Fray Antonio de Montesinos es uno de los primeros que comienza los cuestionamientos del trato cruel y horrible
servidumbre a la que los indios estaban sometidos por los españoles. Estos reclamos son oídos por Fernando quien
convoca a una junta para que se estudie la cuestión. Se reunieron varios Licenciados en Burgos, quienes admiten la
validez y legitimidad de la donación papal como título de poder legítimo de los Reyes de Castilla para someter a los
indios.
El indio tenía la naturaleza jurídica de hombre libre y no podía ser explotado, pero como súbdito debía trabajar a favor
de la corona ‐ a través de los españoles allí asentados ‐ para lo que fueron creadas dos instituciones indianas: el
requerimiento y la encomienda.
Libertad de indios
En la segunda década del siglo XVI Fray Bartolomé de las Casas sostendrá la libertad de los indios antes de su conversión
al catolicismo y ésta debía realizarse por medios pacífico, calificando de injusta toda guerra contra los naturales.
Justos Títulos
En 1539 Francisco de Vitoria, dictó en Salamanca una lección o conferencia sobre el tema Relectio de Indis analizando
las posiciones conocidas hasta ese momento y dividiendo los títulos en Legítimos o Ilegítimos.
Carlos I reconoce a los jefes indios como señores naturales de sus pueblos y procura obtener la sumisión voluntaria,
abandona el antiguo “Requerimiento” y en su lugar prepara una Carta que se les ha de leer aludiendo al derecho de los
españoles a circular y comerciar pacíficamente y a predicar el evangelio se busca una simple alianza con ellos”
Sigue la discusión a pesar de la valerosa predica de De las Casas, quien se considera un verdadero precursor de los
derechos Humanos‐ De las Casas sostiene que los indios aún no convertidos no pueden ser obligados a la sumisión, que
sólo puede producirse por un acto voluntario.
También se establece: “que a los indios no se les podía hacer la guerra por el solo hecho que rechazaran el evangelio,
pero si en caso de negarse a admitir extranjeros o atacar sin provocación a comerciantes o misioneros. (Ejemplo de
causales de guerra justa)
Títulos Ilegítimos:
1. Los indios son los verdaderos dueños antes de la llegada de los españoles.
2. El emperador no es el Señor del mundo.
3. Aunque lo fuese no puede ocupar provincias de los bárbaros.
4. El Papa no es el Señor temporal o civil del mundo.
5. Aunque tuviese potestad civil en el mundo no puede darla a príncipes seculares.
6. El Papa tiene potestad temporal en orden a las cosas espirituales.
7. El Papa no tiene potestad temporal en orden a los indios
8. Si los bárbaros no quieren reconocer el Papa no por ello se les debe hacer la guerra.
9. Si los bárbaros no quieren reconocer la fe no por ello se les debe hacer la guerra.
10. Los cristianos no pueden, ni con autoridad papal reprimir a los indios por los pecados contra la ley
natural.
16
Títulos legítimos:
1. Sociedad y Comunicación Natural (Ius Peregrinandi).
2. Propagación de la religión cristiana (Ius Predicandi).
3. Ayuda a los convertidos si son molestados por bárbaros.
4. Convertidos los indios, el Papa puede darles un principio cristiano.
5. Para defender inocentes de una muerte injusta: Prohibición de ritos nefastos (sacrificios)
6. Elección voluntaria de la mayoría de los indios.
2.4 ‐ El Derecho indiano: características, elementos, orden de prelación. Recopilación de 1680
El Derecho Indiano
Es el derecho sancionado en España especialmente para América que rigió en el nuevo mundo tras la conquista de
América por los españoles
Surge debido a que se tuvieron que dictar nuevas normas para hacer frente a las situaciones sociales, económicas,
raciales y geográficas del nuevo mundo que no encuadran en los preceptos del Derecho Castellano.
En un primer momento convivieron derecho castellano y derecho Indiano.
Elementos:
El Derecho Castellano y el Derecho Indiano han tenido conexiones y vigencias simultáneas, lo cual obliga a estudiarlos
en conjunto y a lo que se suma el derecho indígena que estaba vigente en América hasta la llegada de los españoles.
Por lo tanto, vemos que convivieron tres tipos de derecho
Derecho castellano
Derecho indiano
Derecho indígena
El Derecho Castellano: Era el que imperaba en Castilla al momento de la conquista.
Se aplica en América sólo una parte de ese Sistema que tenía carácter supletorio. Tuvo mayor alcance en el campo del
derecho privado (civil y comercial), penal y procesal. Para que el Derecho Castellano tuviera vigencia en América era
preciso que las nuevas leyes que se iban sancionando pasaran y fueran aprobadas por el Consejo de Indias.
El Derecho Indiano: Este derecho propiamente dicho se componía:
De las normas sancionadas en España para regular el funcionamiento de los órganos gubernativos
indianos allí existentes.
De las leyes expedidas en España para resolver los problemas de la América Hispánica y de Filipinas.
De las leyes y costumbres establecidas en las indias “derecho indiano criollo”.
De las interpretaciones de todas esas leyes hechas por los tribunales Superiores (Consejos de Indias y
Audiencias).
Básicamente este nuevo derecho se limitaba a Derecho Público Eclesiástico, el gobierno político de las indias, el régimen
administrativo, judicial, financiero y militar, a la condición de los indios al ingreso de personas y a la regulación de las
actividades económicas.
17
El Derecho Indígena: Era el que regía en las Indias desde antes de la conquista española, esencialmente no escrito, y se
componía de las órdenes emanadas de las diversas autoridades y de las costumbres existentes. Se mantuvieron pocas
normas ya que la mayoría chocaban con los preceptos cristianos. Subsisten las instituciones de derecho indígena como:
El Cacicazgo, que eran los jefes de las tribus.
El ayllu, que era la propiedad colectiva de la tierra.
La mita, obligación de concurrir al trabajo por turnos.
Característica del Derecho indiano
Casuismo acentuado: es la consecuencia de un conjunto de normas individuales y casos prácticos. Se
legisla sobre problemas muy concretos como aspiración al mejor gobierno, y su vigencia se expresa a
través de la facultad de las autoridades indianas de suspender la ejecución de una ley.
Tendencia asimiladora y uniformadora: Se trató de que la legislación fuera asimilada a la propia
legislación del territorio peninsular como un principio rector de uniformidad.
Minuciosidad reglamentaria: Existían en muchos casos cuestiones que sólo interesaban a un reducido
distrito rural, por lo que se daba amplias facultades resolutorias a las autoridades coloniales.
Sentido religioso: La conversión a la fe de Cristo de los aborígenes sometidos y a la defensa de la religión
católica en estos territorios fue uno de los móviles que impulsara la política colonizadora.
Fue en muchos aspectos un derecho consuetudinario: que se desprendía de las costumbres locales, de
los indígenas, de éstos y los españoles, o de las prácticas americanas de los españoles solos.
Es un derecho especial o municipal: adaptado a las distintas regiones, grados de cultura y sumisión del
indio al español.
Es un derecho singular: por que nace de acuerdo a las circunstancias de Indias, como adaptación de los
principios del derecho natural y del derecho castellano.
Orden de prelación:
Para las normas contradictorias se dió preferencia a las leyes dictadas específicamente para las Indias. Ante un problema
los jueces para resolver, debían buscar la norma aplicable:
1. En el derecho Indiano
2. En las leyes de Castilla
3. En el fuero Real y en el Fuero Juzgo.
4. En las Siete Partidas de Alfonso, el Sabio.
Recopilación de 1680 o Real Cédula de 1680
Durante el reinado de Carlos II se promulgó la Real Cédula de 1680, que dio fuerza legal a la Recopilación de las Leyes
de las Indias. Es de gran importancia para conocer los principios políticos, religiosos, sociales y económicos que
inspiraron la acción de gobierno español. Si bien la obra adolece de técnica legislativa implica el reconocimiento y
aplicación del derecho de Indias, sancionado en España. Consta de 9 libros
Libro I: Se refiere a los asuntos religiosos, la situación del clero y la enseñanza, entonces muy conectada con la religión.
Libro II: Se ocupa de la estructura del gobierno indiano y competencia del Consejo de Indias.
18
Libro III. Resume la competencia y funciones de virreyes y gobernadores y cuestiones militares.
Libro IV. Se ocupa de todo lo concerniente al descubrimiento y la conquista territorial.
Libro V. Legisla sobre diversos aspectos del derecho público (límites jurisdiccionales) y funciones, competencia y
atribuciones de los alcaldes, corregidores y demás funcionarios menores.
Libro VI. Se ocupa de la situación de los indígenas (régimen de encomiendas, tributos, etc.).
Libro VII. Resume todos los aspectos vinculados con la acción policial y moralidad pública.
Libro VIII. Legisla sobre la organización rentística y financiera.
Libro IX. Se refiere a la organización comercial indiana y a los medios de regularlo.
2.5 ‐ La organización política indiana
Una vez conocido el descubrimiento de América el nuevo mundo es incorporado a la Corona de Castilla en calidad de
bien realengo. Al comienzo se rigió por las leyes y autoridades del reino de Castilla, pero sus particularidades llevaron a
crear un gobierno y una legislación propia. Las tierras descubiertas por Colón adquieren categorías de reinos
La población estaba compuesta por culturas indígenas con gran desarrollo y determinada organización social económica
y política, pero también habitaban otros grupos que no habían alcanzado el mismo grado de civilización, lo que motivó
diferentes reacciones de los indios frente a los españoles y viceversa.
Organización política:
La organización política indiana se basaba en cuatro funciones principales: el gobierno, la justicia, la guerra y la real
hacienda.
En cuanto a las autoridades indianas, según el lugar de residencia se clasificaban en autoridades metropolitanas y
autoridades residentes en América. Las primeras eran el Rey, el Consejo Real y Supremo de Indias y la Casa de
Contratación. Las segundas eran los Adelantados, el Virrey, el Gobernador, el Teniente de Gobernador, el Teniente
Letrado, el Corregidor, el Cabildo, la Audiencia y el Consultado.
Con la llegada de los Borbones al reino (1700) se instauraron en las Indias las Gobernaciones Intendencias, dividiéndose
el territorio en ocho Gobernaciones Intendencias y Cuatro Gobiernos Militares.
Habitantes originarios
Los indios o indígenas, si bien jurídicamente no eran considerados “esclavos”, si eran tenidos por “personas miserables”,
inferiores y subordinadas a los conquistadores, quienes debían “protegerlos”. No obstante, ello, el criterio de la corona
respecto a la condición jurídica de los indígenas fue cambiando en el correr de los siglos en los que se ejerció la
dominación.
Hacienda
Por último, podemos señalar que las Indias integraban la real hacienda. Además, se contaba con un régimen rentístico
que se integraba por regalías, monopolios o estancos, e impuestos. Estos últimos, a su vez, se dividían en reales y
eclesiásticos. Entre los reales encontramos el almojarifazgo, la alcabala, derechos de tránsito, el tributo, la media anata
y el derecho de avería. Los impuestos eclesiásticos se subdividen, a su vez, en el diezmo, la santa cruzada y la mesada
eclesiástica.
Las Funciones del Estado
Existieron cuatro funciones principales: el Gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda.
Gobierno: este comprende dos materias:
19
o Temporal: materia amplia que comprendía la legislación, el nombramiento de funciones, actividad económica, buen
tratamiento de los indios, entre otras.
o Espiritual: de gran importancia ya que significaba la organización de la Iglesia, nombramientos de las autoridades
eclesiásticas, pase de bulas, fundación de diócesis, iglesias, conventos y hospitales, la enseñanza y misiones entre otras.
Justicia: solución de pleitos y procesos, apelaciones de medidas tomadas por distintas autoridades.
Guerra: organización del ejército y las milicias.
Real hacienda: función destinada a recaudar e invertir recursos fiscales, constituyó uno de los principales problemas de
los reyes ya que siempre creó déficit.
2.5.1 ‐ El gobierno metropolitano: el Rey, Casa de Contratación, Consejo de Indias.
Al comienzo del descubrimiento los problemas de las nuevas tierras eran resueltos directamente por el Rey y los
funcionarios del Consejo de Castilla. A medida que el proceso de conquista avanza se constituirá una sala dentro del
Consejo de Castilla que se va a ocupar directamente del Nuevo Mundo. Finalmente, en 1524 se constituye el Consejo
Real y Supremo de Indias.
El Rey: era la cabeza, representaba la nación española. El origen de su poder estaba en la comunidad, debía procurar su
bien común y gobernar de acuerdo a las leyes vigentes.
En un primer momento el poder del rey se justificaba por la teoría clásica del poder, para luego pasar a la teoría del
absolutismo monárquico, que considera que el rey ocupa el trono por concesión divina, aplicada en España por los
Borbones.
Funciones:
o El rey ejerce las más altas funciones ejecutivas, legislativas y judiciales.
o Dicta leyes y las interpreta
o Exige el pago de los impuestos.
o Nombra los funcionarios.
o Es jefe del ejército.
o Administra justicia
Hasta el año 1700 gobernó la dinastía de los Austrias (Habsburgos), desde 1701 en adelante los Borbones.
Casa de Contratación: Fue el primer órgano residente en España, creado en 1503 especialmente para América.
Funciones:
o Estricto control del comercio, vigilando el régimen de monopolio impuesto en América, registro de barcos, licencias
de pasajeros, registros de mercaderías.
o Funciones judiciales derivadas de la contratación y navegación, atiende algunos intereses fiscales.
o En 1524 pasa a depender del Consejo de Indias.
Consejo de Indias: Se encargaba de resolver todo lo referente a América ejerciendo numerosas funciones.
Funciones:
o Asesoramiento: Aconseja y hace planteos al rey.
o Participa en los actos de gobierno.
20
o Gobierno: Ejerce el gobierno temporal y espiritual.
o Justicia: Es el tribunal supremo de América.
o Guerra y hacienda: Las ejercía conjuntamente con el Consejo de hacienda y con la Junta Guerra del rey.
El consejo se expresa a través de Reales Ordenanzas.
2.5.2 ‐ El gobierno local: adelantados, gobernadores y virreyes. Los cabildos. El Virreinato del Río de la Plata. La Real
Ordenanza de Intendentes.
Para la organización de los reinos de Indias, España trasladó a América su propia organización. Podemos diferenciar tres
etapas bien marcadas en el Gobierno local de las Indias:
1. Adelantados
2. Gobernadores
3. Virreyes
Los Adelantados: En ésta primera etapa la conquista se caracteriza por ser una empresa privada financiada por
los particulares a través de los contratos de las capitulaciones que se hacían con el rey y que traían a cambio una serie
de títulos de nobleza y beneficios económicos. Para abaratar la conquista se contrataba al adelantado que financiaban
las expediciones a cambio de los privilegios.
Funciones:
o Gobierno
o Justicia
o Guerra
o Estaban exceptuados de la función de Hacienda.
En el Río de la Plata el primer adelantado fue Pedro de Mendoza, designado por Carlos I en 1534, quien realiza la primera
fundación de Buenos Aires.
Los Gobernadores: Eran los funcionarios que se encontraban al frente de una provincia mayor o menor.
Se diferenciaban porque una poseía Audiencia, un considerable territorio y una posición estratégica mientras que la
provincia menor carecía de esas particularidades. En las mayores además el gobernador era presidente de la Audiencia
y capitán general. En las menores tenía el título de justicia mayor. Eran nombrados directamente por el rey a propuestas
del consejo de Indias por un periodo de tres a cinco años. Nuestro país comprendía las siguientes gobernaciones:
a. La provincia del Río de la Plata, creada en 1593.
b. La gobernación de Tucumán. (1593)
c. Corregimiento de Cuyo, dependiente de la Capitanía General de Chile.
Funciones:
Los gobernadores que se encontraban al frente de una provincia mayor tienen por lo general las mismas atribuciones
conferidas al Virrey en su carácter de gobernador; facultad de gobierno, judiciales y militares al ser nombrado como
capitán general.
Con los gobernadores de provincias menores se da la misma situación, sólo que éstos no se encuentran limitados por el
poder del virrey sino por el gobernador de la provincia mayor
21
Hasta 1680 tuvieron facultades legislativas dictando ordenanzas referidas principalmente al trato de los indios y
gobiernos de las ciudades.
Los Virreyes: Era el representante directo del rey en América, el “Alter nos”. Este título fue otorgado por primera vez
para las Indias al almirante Colón en las capitulaciones de Santa Fe en 1492. Desde 1629 se dispuso que los virreyes
duraban tres años en sus cargos, con posibilidad de prórroga.
Cuando se retiraba de sus funciones tenía la obligación de redactar un documento donde informaba la actividad que
había desarrollado y los principales problemas que quedaban para que solucionara el nuevo Virrey que se designara.
Este documento era la Memoria.
Funciones:
o Además de Virrey, era Gobernador, Capitán General y Presidente de las Audiencias de su distrito o sea que ejercía
funciones múltiples.
o Tenía además amplia función gubernativa, gozaron de poder de expedir nuevas normas.
o Debían hacer respetar las leyes que hubieran sido dictadas para respetar a los indios.
o Estaban autorizados para perdonar o reprimir delitos que se cometiesen en su jurisdicción.
o Ejecutaban órdenes reales, nombraban funcionarios de menor jerarquía, procuraba aumentar el ingreso de las rentas
fiscales ejercía el vice patronato.
o Como presidente de la Real Audiencia impartía justicia en representación del rey.
o Como capitán general es jefe supremo de las fuerzas militares del virreinato.
Corregidores y Alcaldes Mayores: Eran funcionarios nombrados para partidas o pueblos donde no había Gobernador,
por lo tanto, sus funciones eran similares.
No existían diferencias sustanciales entre el Corregidor y el Alcalde Mayor. La función del Corregidor estaba sometida a
las mismas exigencias que el Gobernador en cuanto nombramiento, término, requisitos y prohibiciones. Estaban
encargados de vigilar el trabajo de los indios.
Otros funcionarios:
a. Teniente General: era designado por el Gobernador y ejercía las funciones que éste le señalaba, generalmente
de justicia y algunas veces reemplaza al propio gobernador.
b. Teniente de Gobernador: delegado del gobernador o corregidor en los pueblos de campaña. Se delegaron
funciones militares y de justicia, al principio podían ser elegidos por el Gobernador o el Corregidor con libertad.
c. Teniente Letrado: Este funcionario era designado por el Gobernador para que ejerciera la función judicial en su
nombre y representación.
Visitas y Residencias: Los distintos funcionarios ejercían un control recíproco pero la legislación estableció otras formas
de control para evitar que las autoridades se extralimitaran en sus funciones. Hay que destacar entonces el sistema de
Visitas y Residencias.
Visitas: Era una inspección ordenada por las autoridades superiores destinada a controlar el funcionamiento de los
organismos públicos sin que el funcionario afectado deje de ejercer el cargo.
Podrían ser generales o específicas. La primera abarcaba todo un virreinato o capitanía general y sólo se ordenaba en
casos excepcionales. La específica, en cambio, abarcaba un territorio o un funcionario en forma particular y concreta.
22
Pesquisa: Consistía en el envío de un juez llamado Juez Pesquisador o Juez de Comisión para que se encargara de la
investigación de alguna irregularidad. La función que ejercía estaba limitada a reunir información, la que remitía a la
audiencia que era la que fallaría en el proceso. Se enviaba a este juez en caso de abusos de funcionarios, alteración del
orden público, comisión de algún delito muy grave, etc.
Juicio de residencia: Procedimiento destinado a determinar la conducta del funcionario en el desempeño de su oficio.
El juicio no sólo se realizaba para castigar las irregularidades o abusos, sino también en el caso de merecer el funcionario
halagos por el modo de ejercer su cargo.
Todas las autoridades indianas debían someterse al juicio de residencia y se prohibía ocupar un nuevo cargo si no se
había sometido a éste. En el caso de los funcionarios permanentes se realizaba cada 5 años.
El Residenciador anunciaba su presencia en el lugar e invitaba a los pobladores a presentar sus quejas contra el
residenciado y sus auxiliares, dentro de un plazo determinado.
El juicio constaba de una parte secreta en la que el juez hacía averiguaciones sobre la conducta del funcionario, y otra
pública en la que se permitía al particular presentar sus demandas y quejas contra el residenciado, prestando una fianza
de pagar si no lograba probar sus acusaciones. Se escuchaba al acusado y podía ofrecer pruebas.
La sentencia podría absolver o condenar al residenciado. Si era condenado se le imponían diversas penas de acuerdo a
la falta cometida: multa, inhabilitación temporal o perpetua, traslado, confinamiento, etc.
Los cabildos: Fueron de las primeras instituciones españolas trasladadas a América para su gobierno. Antes de iniciar
un viaje se preparaban los funcionarios que gobernarían las nuevas tierras, llegando al lugar de asentamiento se
producía la instalación, distribución de tierras y el nombramiento de los cabildantes.
Integrantes: Había tres categorías de personas que integraban los cabildos:
Los Alcaldes ordinarios: presidían el cabildo. En la mayoría de los cabildos había dos, en los de menor importancia uno.
Presidían el Cabildo en ausencia del Gobernador o Intendente. Para ser tal, además de vecino, se requería saber leer y
escribir. En materia judicial ejercían en materia civil y criminal.
Los Regidores: tenían voz y voto dentro del cabildo según el orden jerárquico, que era el siguiente:
o Alférez Real: era jefe de milicias comunales y portaestandarte.
o Alguacil Mayor: encargado de mantener el orden en la ciudad y ejecutar decisiones judiciales.
o Alcalde de la Santa Hermandad: era una especie de Juez de Paz, que tenia a cargo la vigilancia de la campaña.
o Depositario General: encargado de depósitos judiciales.
o Fiel Ejecutor: era cómo un policía de mercado, ya que debía controlar exactitud de los pesos y medidas en el comercio.
Otros funcionarios especiales: tenían voz, pero no voto.
Funciones:
Judiciales: tenían funciones criminales y civiles.
Gobierno Comunal: cuidado de la ciudad, tareas edilicias, de asistencia social, instrucción primaria y seguridad.
Legislativas. Daba lo que podríamos llamar ordenanzas municipales.
Militares: Todo vecino desde los 15 años formaba parte de la milicia comunal.
23
Recursos: Poseía recursos propios y arbitrios. Los propios eran los bienes de la ciudad, la renta de los bienes privados
del cabildo. Los arbitrios eran los recursos que obtenía por la percepción de algunos impuestos, cómo multas, despacho
de bebidas, juegos y esparcimiento.
Tipos de cabildos: Los cabildos convocaban a los vecinos más notables, altos funcionarios, sacerdotes y milicias,
para consultar graves asuntos en los que se requería la opinión pública y especialmente el apoyo para la resolución que
tomará el cabildo. Estos podrían ser:
Ordinario. Se reúne por temas corrientes
Abierto. Se reúne por temas extraordinarios
Las audiencias: Fueron los tribunales más importantes de América. Debían procurar la realización de “Buena
administración de justicia”, fin que tenía la Monarquía para estos territorios. Tenían tres funciones diferenciadas:
Consultivas: Informan al Rey de todos los problemas de su distrito, especialmente lo relativo al tratamiento de los indios.
Gubernativas: Además de cooperación con el virrey, el rey podía encomendarles funciones ejecutivas. La más
importante atribución eran los recursos acordados contra resoluciones de los organismos de gobierno, especialmente
contra las disposiciones del virrey. Por éste recurso los particulares tienen la posibilidad de obtener una revisión de los
actos de gobiernos ante el tribunal.
Judiciales: Como tribunal entendieron en primera instancia en los casos de corte en causas criminales ocurridas cercanas
a su sede, y de encomienda de indios inferiores a mil ducados. Su sentencia era de vista, y luego podían hacerlo de
revista, mediante el recurso de súplica. A través del recurso de fuerza contra los tribunales eclesiásticos, cuando éstos
se excedían en sus facultades o no actuaban conforme a derecho. En segunda instancia conocían las apelaciones de las
causas sentenciadas por gobernadores y oficiales reales. Juzgaba igualmente causas civiles y criminales.
El Virreinato del Río de la Plata (1776‐1810): La colonia había progresado: crecía su población, crecían las estancias que
producían sebo, cueros y ahora también tasajo, todos productos exportables, y se desarrollaban los cultivos.
Una real cédula del 1º de agosto de 1776 creó el Virreinato y designó virrey a Pedro Ceballos. Las gobernaciones del Río
de la Plata, del Paraguay y del Tucumán, los territorios de Cuyo, Potosí, Santa Cruz de la Sierra y Charcas quedaron
unidas bajo la autoridad virreinal, y así se dibujó el primer mapa de lo que sería el territorio argentino.
Cevallos logró pronto derrotar a los portugueses y recuperar la Colonia del Sacramento.
De todos los virreyes, se destaca Vértiz: bajo su administración se implantó el reglamento de libre comercio para España
e Indias, se aplicó el régimen de intendencias, se instaló la aduana y audiencia de Buenos Aires.
La Real Ordenanza de Intendentes: Otra reforma importante de los Borbones fue el establecimiento de las
gobernaciones intendencias.
La Ordenanza, dictada el 28 de enero de 1782, dividió al territorio en ocho gobernaciones intendencias y cuatro
gobiernos militares.
Las primeras son: Buenos Aires, Córdoba del Tucumán, Salta del Tucumán, Paraguay, Potosí, Charcas, Cochabamba y la
Paz: los cuatro gobiernos militares eran: Montevideo, Misiones, Moxos y Chiquitos.
Los intendentes ejercían funciones de policía, de hacienda: justicia y guerra, y aunque dependían del Virrey eran
nombrados directamente por el rey.
Las intendencias representan un proceso de centralización de la vida administrativa colonial.
2.6 ‐ La administración de justicia indiana
24
La justicia era uno de los fines fundamentales del estado indiano, pero se trató de una aspiración que estuvo separada
de la realidad. Los tribunales más importantes que residían en España, eran el Consejo de Indias, la Casa de Contratación
y la Junta de Guerra.
Al Consejo de Indias se llegaba generalmente Mediante:
a. Recursos de Segunda Suplicación: los casos de Corte, iniciados ante las Audiencias.
b. Cuando los Consejeros tuvieran interés en conocer algún “asunto grave y de calidad”, podían realizarlo
previa autorización real.
c. Mediante recursos de nulidad e injusticia notoria contra sentencias de las audiencias.
d. En pleitos sobre encomiendas de indígenas superiores a 1.000 ducados.
La Casa de Contratación entendía en los juicios producidos con motivo del tráfico comercial, pudiendo apelarse ante el
Consejo de Indias.
La Junta de Guerra de Indias era la última instancia para los asuntos del fuero militar, iniciados en América.
La Magistratura estaba formada por jueces capitulares, reales, eclesiásticos y jueces de la real audiencia, a los que hay
que agregar los fueros especiales.
Jueces Capitulares: Son los alcaldes del Cabildo, o los funcionarios designados por éste, que desempeñan funciones
judiciales, ellos eran:
Alcaldes de primero y segundo voto: eran los jueces ordinarios de la ciudad, entendían en todos los juicios, salvo que
correspondiera a un fuero especial. Su jurisdicción era acumulativa con la del Gobernador (justicia mayor), quien
primero conocía en un litigio, excluía al otro, aunque generalmente el Gobernador se reservaba la segunda instancia.
Debían saber leer y escribir.
Alcaldes de la Santa Hermandad: Eran los jueces que entendían en delitos que se habían cometido en “yermos
despoblados” “robos y hurtos de muebles o semovientes, salteamiento de caminos, muertes y heridas, incendio de
campos, violación de mujeres”. Eran miembros del Cabildo y tenían jurisdicción acumulativa con los alcaldes ordinarios.
Los jueces de naturales: Eran jueces elegidos entre los mismos indios: tenían como objetivo eliminar la explotación de
los indios por parte de los españoles aplicando leyes protectoras.
Los alcaldes de aguas: Funcionarios especiales cuya función consistía en mantener la acequia pública y distribuir la
provisión de agua entre los habitantes.
Los fieles ejecutores: eran los regidores del cabildo que se ocupaban de las cuestiones comerciales.
Los alcaldes de barrio: Eran los funcionarios con atribuciones policiales encargados mantener el orden público.
Jueces Reales: Son los jueces de nombramiento real, directo o indirecto, éstos eran:
El Virrey: Presidía la Real Audiencia y ejercía vigilancia sobre la administración de justicia, pero carecía en principio de
funciones judiciales.
El Gobernador: Además de este título recibía los de Capitán General y de Justicia Mayor, por lo que ejercía
simultáneamente las funciones de Gobierno, Guerra y Justicia.
Oficiales de la Real Hacienda: Eran los funcionarios encargados de cobrar e invertir las recaudaciones producto de
impuestos y derechos fiscales. Entendían en pleitos relativos al cobro de impuestos y deudas al fisco.
Los Gobernadores Intendentes: ejercían en sí la jurisdicción contenciosa, civil y criminal en la capital y su territorio, y al
mismo tiempo era asesor ordinario en los negocios de la intendencia.
25
Jueces Eclesiásticos: La Iglesia fue desde el principio protegida por el estado…” Constituía en la práctica un organismo
del gobierno indiano (…)”. Los Obispos podían informar directamente al rey acerca de las autoridades civiles.
Los Fueros Especiales: Al margen de las magistraturas señaladas existieron otras que se organizaron de índole especial,
ejercidas por personas que no integraban el cuerpo de funcionarios políticos, pero no tenían jurisdicción para resolver
ciertos conflictos. Algunos ejemplos de ellos:
El Protomedicato: Se estableció por la necesidad de reglamentar y vigilar el ejercicio de la profesión de curar las
enfermedades.
El Foro Universitario: El rector comienza a ejercer ciertas facultades disciplinarias en la Universidad.
El Consulado: Fomentaba el desarrollo comercial, económico.
El Fuero de Correos: se dispuso para conocer en primeras instancias en pleitos cuya jurisdicción tuvieran Virreyes,
Capitanes Generales, Presidentes y Gobernadores, con apelación a la Real Junta de Correos y Postas de España y de las
Indias que al efecto se creó.
El Proceso Judicial:
El proceso ordinario era escrito, incluía la demanda, la contestación, las pruebas y sentencias. Las costas eran soportadas
por el vencido en juicio e incluía honorarios de jueces y secretarios, además de los abogados.
No obstante, lo lento y complicado del trámite se respetaba la garantía de defensa en juicio.
En materia penal podían aplicarse tormentos ‐ cuando hubiere indicios de culpabilidad‐ conforme una minuciosa
reglamentación de la Partida Séptima.
Los recursos contra las sentencias variaban conforme fuera la cuantía del juicio y el tribunal que las dictaba: en causas
menores a 60.000 maravedíes se acordaba únicamente una apelación ante el Cabildo y su sentencia de alzada era
definitiva.
De ordinario había 3 instancias; Alcalde, Gobernador y Audiencias, con la Ordenanza de Intendentes se elimina una,
pudiendo concurrir en segunda instancia directamente ante la audiencia.
El Recurso de Apelación: debían interponerse dentro de los 5 días de notificada una sentencia, ante un tribunal de
superior jerarquía, con las siguientes limitaciones:
La existencia de 3 fallos coincidentes impedía toda nueva apelación
Cuando el juicio llegaba a la audiencia no correspondía este recurso, pudiendo interponerse
otros denominados “extraordinarios”
El Recurso de Súplica: se interponía ante el mismo tribunal que había dictado sentencia, solicitando se avocara
nuevamente el estudio de la causa “en grado de revista”, variando el término entre 3 y 10 días conforme fuera un auto
interlocutorio o una sentencia definitiva.
El Recurso de Segunda Suplicación: es uno de los recursos extraordinarios, otorgado ante el Consejo de Indias, contra
las sentencias de las Audiencias en grado de revista, debía interponerse dentro de los 20 días de notificada, otorgando
fianza para el caso de confirmarse la sentencia. Se otorgaba un plazo de 1 año y medio para comparecer ante el Consejo
de Indias a mantenerlo, desde la notificación de la concesión.
El Recurso de Injusticia Notoria: debía acreditarse una “Injusticia notoria”, lo que era difícil y cuyo trámite era el mismo
que el de la Segunda Suplicación.
El Recurso de Nulidad: era subsidiario de éste último y se presentaba conjuntamente con el de Apelación, Súplica o
Segunda Suplicación.
26
UNIDAD III ‐ MÓDULO 2
3.1 – La condición jurídica del indígena, del esclavo y de la gente de castas. La encomienda, la mita y el yanaconazgo.
Las misiones jesuíticas. La propiedad de las tierras y de las minas.
La condición jurídica del indígena, del esclavo y gente de castas
Blancos: llamados así a los españoles o hijos de españoles (criollos). Podían acceder a los cargos públicos, tener
encomiendas, poseer tierras y acceder a la instrucción. Ejercían las funciones de – Beneméritos – Funcionarios ‐ Parte
del clero – Comerciantes ‐ Jóvenes ilustrados ‐ Agricultores y campesinos.
En la época de la conquista la población indígena en territorio argentino ascendía a unas trescientas mil almas.
Los indios tenían un estatuto privilegiado, al menos teóricamente, pero al mismo tiempo esas leyes, les creaban
incapacidades y limitaciones. El derecho indiano los consideraba personas racionales con capacidades disminuidas o
“personas miserables”, necesitadas de protección, les restringían su libertad y los subordinaban a los españoles.
La colonización no abolió del todo el sistema político‐económico de los indígenas. La legislación se proponía respetar
las costumbres y gobiernos de los indígenas, pero transformándolos gradualmente.
Subsistió la institución de los cacicazgos, y se reconocía el derecho de sangre y las normas relativas a la organización del
régimen de la propiedad colectiva y a los turnos de trabajo.
La legislación española para indias tendió a moderar el trabajo del indio, dictando varias disposiciones que lo regularon
como por ejemplo las Leyes de Burgos donde se establecía que los indios debían ser instruidos en la fe católica, tengan
hacienda, casa propia, que se les diera salario conveniente para su trabajo y prohibición del trabajo de embarazadas,
entre otras.
Lo principal de estas leyes, se refería al concepto de “LIBERTAD”. Se aceptó la libertad de los indígenas, pero en la
práctica se determinó que eran incapaces de hacer uso de la misma ya que eran legalmente “menores rústicos” y de allí
la justificación del sistema de encomiendas.
Estas leyes entonces, tendieron a morigerar y a proteger los intereses de los indios, pero, en los hechos carecieron de
eficacia, primando los intereses particulares de los “encomenderos” sobre las buenas intenciones de la Corona.
Condición jurídica del esclavo
La regulación jurídica de los esclavos se encontraba en Las Partidas (libro IV, tít. XXI leyes 1º a 8º) aplicables a América.
El concepto fue desarrollado como servidumbre. Como cosa que era podía ser vendida, empeñada, usada, subastada
judicialmente, usufructuados (propiedad) siempre y cuando se salvaguardara su integridad física.
Carlos II dispuso en 1683 que las audiencias y gobernadores pusieran particular cuidado en el tratamiento de los
esclavos, mandando que sean adoctrinados en la Fe.
Carlos III en 1784 derogó la terrible costumbre de “marcar a fuego” (“carimbar”) a los esclavos con el signo de las cajas
reales: para señalar su introducción legal.
Carlos IV en 1789 dictó la primera Real Cédula sobre “educación, trato y ocupación de los esclavos”, se lo conoce como
“Código Negrero”.
El tratamiento de esclavos en nuestras tierras fue mucho más benigno comparado con otras zonas de dominación
hispana.
Las castas
Castas se denominaba a todas las personas que revelaban mezcla de razas. Mestizo, mulato y zambo, etc.
27
La legislación indiana procuró relegar a una posición secundaria a quien no tuviera “limpieza de sangre”. Había por
supuesto trato diferencial en todos los aspectos sociales, culturales y políticos, los más considerados eran los Mestizos
dentro de las castas, ya que, por ejemplo, sólo ellos podían ser sacerdotes, previo cumplimiento de ciertos requisitos
por poseer esa condición.
También es de destacar que la jerarquía social era más visible en las ciudades que en la campaña.
La Encomienda
La encomienda es un derecho concedido por merced real a los beneméritos de las Indias, para percibir y cobrar para sí,
los tributos de los indios que se les encomendaren por su vida y la de un heredero, conforme a ley de sucesión, con
cargo de cuidar del bien de los indios en lo espiritual y temporal y de habitar y defender las provincias donde fueran
encomendados.
Era un sistema intermedio entre la servidumbre y la libertad, se procuraba la subordinación del indígena y
acostumbrarlo poco a poco a la vida civilizada.
Sólo el rey podía distribuir encomiendas, pero más adelante también podían hacerlo los conquistadores, y funcionarios
reales. Había requisitos e incompatibilidades para conceder encomiendas, por ejemplo, la preferencia que tenían los
conquistadores, descubridores, pacificadores, pobladores y vecinos más antiguos y sus descendientes, no tener otra
encomienda, entre otros. A su vez había obligaciones para cada parte.
El encomendero:
o Debía cuidar y proteger a los indios.
o Instruirlos en la religión;
o Defender la tierra en caso de peligro;
o Mantener la vecindad, no pudiendo ausentarse sin permiso del gobernador.
El indio encomendado debía:
o Abonar el tributo en dinero o servicios (vasallaje), generalmente era con trabajo ya que
carecían de dinero.
Característica de la encomienda. Eran inalienables, indivisibles e irrenunciables.
Fines
Social: estabilizar a los españoles en su dominio de Indias.
Económico: los tributos, que, en los hechos, era mano de obra casi esclava para producción.
Políticos: el afincamiento del colono a la tierra, aumentaba la expansión hispánica.
Religioso: incorporar al indio a las formas cristianas de vida.
En 1771 se suprime definitivamente a los virreyes de Nueva Granada la facultad de encomendar indios. En nuestro
territorio en el Virreinato del Río de la Plata, el sistema comenzó al fundarse las ciudades, los gobernadores repartieron
los indios entre los españoles principales. Las disposiciones más importantes relativas al tema son:
1. Las ordenanzas de Hernandarias de 1598 y 1603, en las que se señala el descuido de los encomenderos.
2. Las Ordenanzas de Don Francisco de Alfaro: designado oidor de las audiencias de Charcas.
La mita y el yanaconazgo
La mita tiene su origen en las costumbres indígenas, significa turno para regar.
Los indios de determinado lugar, se sorteaban periódicamente para trabajar durante un plazo al servicio de los
españoles mediante el pago de un salario adecuado.
28
En teoría su duración variaba según el destino del trabajo, por ejemplo: el servicio doméstico se fijó en 15 días, la mita
pastoril en 3 o 4 meses al año, la mita minera en 10 meses al año. Se les debía abonar también la comida y remedios en
caso de enfermedad. En la práctica los turnos terminaban con la muerte de los indios, a causa de la explotación
inhumana a la que eran sometidos.
Los yanaconas eran indios o familias sueltas que se habían separado de su tribu y vivían en las estancias o en las casas
de los españoles, sirviéndoles como peones o en el servicio doméstico.
Las Misiones Jesuíticas y las reducciones
Uno de los mayores propósitos de la conquista fue el “adoctrinar a los indígenas y habitantes en la fe católica y buenas
costumbres”.
Distintas órdenes vinieron a América atraídas por la tarea evangelizadora, tales como dominicos, franciscanos,
mercedarios y jesuitas. Estos últimos fueron los de mayor trascendencia para nuestra historia y estudio.
Fue Don Francisco de Alfaro, que reguló detalladamente las reducciones que eran básicamente pueblos indios,
gobernados por un corregidor, un alcalde y un regidor. Las reducciones se organizaron en el litoral a principios del
S.XVIII, debido al impulso del gobernador Hernandarias.
Las misiones se distinguían de las reducciones, por su falta de contacto con los españoles, mientras que los indios de
las reducciones seguían sometidos a los deberes derivados de la encomienda y tenían un corregidor español que las
administraba; las misiones se mantuvieron apartadas en todo vínculo de dependencia, hacia los blancos.
En 1608 la Corona dispuso que la conquista de los indios del Guairá se hiciera “con sólo la doctrina y predicación del
Santo Evangelio”, tarea que encomendó a los Jesuitas. La obra comenzó con la fundación de San Ignacio Guazú, y se
extendió luego a los asentamientos entre las cuencas del Paraná y Uruguay, en constante asedio de los bandeirantes
que secuestraban indios para venderlos como esclavos.
Reducciones Misiones
Eran pueblos de indios, gobernados por un corregidor, Eran pueblos de indios gobernados por un cabildo corregidor
un alcalde y un regidor, todos ellos españoles. formado por indios presidido por el cacique y
Gobierno netamente español. supervisado por los superiores misioneros.
También un cura doctrinero y un fiscal de naturales. Los indios no estaban sometidos a la encomienda.
En ellas los indios seguían sometidos a los deberes Lograron la protección, socialización y evangelización.
derivados de la encomienda.
No lograron la protección, socialización y evangelización.
Las tierras
En el Derecho Indiano la especial situación política generada en el proceso de reconquista hizo de la propiedad de la
tierra un elemento básico de la organización político social.
En 1497 se otorga la primera Real Provisión por la cual se faculta a Cristóbal Colón a repartir tierras de la isla La Española
(República Dominicana y Haití) en propiedad, con la condición de que los agraciados mantengan casa poblada durante
los primeros cuatro años.
29
La Corona reconoció la legitimidad de la propiedad indígena pero las intenciones de la Corona estuvieron divorciadas
de la realidad, ya que dicho reconocimiento y la protección de tierras explotadas, cultivadas, con ganado fue manejada
arbitrariamente por los españoles en desmedro de los pobladores autóctonos.
En principio la Corona realizaba repartimiento de tierras baldías, especialmente al fundarse una ciudad, a través de los
adelantados o funcionarios: virreyes, gobernadores, audiencias. En nuestras tierras se aplicó en los primeros tiempos el
solar Urbano, la suerte de Chacras y la suerte de estancia.
El adjudicatario de la tierra no podía variar su destino (ganadería o agricultura), sin permiso de la autoridad. Otorgada
una merced de tierra, debían cumplirse con otras condiciones para tener un dominio perfecto, la principal de ellas era
mantener la vecindad, o sea, residir durante un cierto lapso generalmente entre 2 y 5 años en el lugar donde se había
hecho el reparto.
Las concesiones fueron gratuitas, pero a partir del siglo XVI aparecen repartimientos onerosos como forma de recaudar
dinero para la Corona, “hasta fines del dominio español, coexisten los dos sistemas: venta en los lugares donde hay
demanda, gratuidad en las áreas donde lo que predomina es el interés público por fijar núcleos poblados”.
La composición: fue el medio más usado para la adquisición de tierras, se trata de la “Legalización de la ocupación de
hecho de tierras realengas practicadas por un particular”.
La situación de la tierra en el Derecho Patrio
Primera década: estuvo signada por la venta de tierras públicas con propósitos fiscales y la expansión de la frontera con
los indios.
Segunda década: se distingue la llamada “reforma agraria” caracterizada por el sistema de enfiteusis, difundido por
Rivadavia que consistía en la cesión temporal del dominio útil de un inmueble, a cambio del pago anual de un canon o
rédito
Propiedad de las Minas
Al principio las Indias carecieron de una normativa propia para la minería americana, debiendo recurrir a las normas
castellanas. Las primeras disposiciones se encuentran en Las Partidas y el Ordenamiento de Alcalá, que distinguían la
propiedad de la mina según la propiedad del suelo en que se encuentra.
En Indias, las llamadas Ordenanzas de Toledo, sancionadas por el Virrey del Perú Francisco de Toledo, se convirtieron
en el primer cuerpo legislativo sobre minería dictado en el territorio americano. De hecho, gran parte de las normas que
luego formaron el Código de Minería Argentino fueron inspiradas en aquellas ordenanzas. Fueron el ordenamiento más
completo y de mayor aplicación en la época hispánica, siendo incluidas en la Recopilación de 1680.
Estas ordenanzas rigieron en nuestro territorio mientras fue parte del virreinato del Perú y posteriormente, no obstante
que la Real Ordenanzas de Intendentes (1738) disponía la aplicación de las Ordenanzas de Nueva España.
La Mita y el Pueblo Minero
La idea de Toledo, era aprovechar al máximo, la riqueza que brotaba del Potosí. A raíz de ello, introdujo el método del
azogue, conocido como “sistema de patio de Bartolomé de Medina”. Hasta ese momento se utilizaba el sistema de
fundición a través hornos. A medida que la ley del mineral bajaba, aumentaba la dificultad para obtener la plata.
Entonces se crearon los patios, en dónde se construían estanques rectangulares de madera, dentro de los cuales se
amalgamaba el metal con mercurio y sal.
El Virrey Toledo también fue el creador de la “mita”, un sistema de trabajo en las minas por el cual llevó miles de
indígenas al Potosí. Este sistema dio luego origen al “pueble” que durante años rigió en el ordenamiento minero
argentino.
30
El propósito de Toledo era evitar que se abandonara la explotación de las minas, y a consecuencia de ello dedicó el título
séptimo de las ordenanzas a señalar los procedimientos para desapoderar de sus pertenencias al minero que no
trabajara. A la obligación de trabajar la mina dentro de los tres meses de registrada y hacer un pozo de seis varas de
hondo y tres de ancho, “para alumbrar la veta”, si no se cumplía la ley se sancionaba considerando la mina como
“despoblada” y adjudicándosela al primero que la pidiera.
Además, las ordenanzas eran estrictas con respecto al personal que obligatoriamente debía ocuparse (8 indios o 4
negros en las minas de 60 varas y 4 indios o 4 negros en las de 30 varas). De no observarse esta prescripción legal
durante seis días continuos, se la daba por despoblada y se adjudicaba nuevamente. Esto crearía al parecer de Toledo
trabajo consciente y responsable.
Las minas, ingenios, herramientas, metales, esclavos y demás elementos mineros eran inembargables y los acreedores
no podían ejecutarlos. Tampoco podía encarcelarse a los mineros por deudas, fuera de la localidad en dónde trabajaban.
Pese a las espantosas condiciones de trabajo de los indígenas, Toledo procuró atenuar los abusos a que se los sometía.
Por eso, reglamentó las tareas “los indios entrarán a trabajar hora y media después de salido el sol y a medio día se les
da una hora para comer y descansar “. Sin embargo, años más tarde ésta disposición fue derogada por otras que volvían
a establecer el trabajo “de sol a sol”. En cuanto a los descubrimientos y registros, las ordenanzas toledanas establecían
que ningún minero tuviera más de seis minas en su poder por ningún motivo, pudiendo denunciarse las “demasías”,
pasando éstas a poder del denunciante.
A continuación de la mina descubierta, llamada “la descubridora”, se debía dejar una mina para la Corona. Esa era la
mina “del Rey” o de su Majestad. En caso de que los descubrimientos se hicieren en fundos privados, el minero estaba
obligado a entregarle al propietario del suelo, el uno por ciento del producido de la mina.
Otro instituto que pasó a nuestra codificación fue la posibilidad de “seguir la veta” cuando por su inclinación se internaba
en pertenencias ya registradas, debiéndose repartir entre ambos propietarios el metal obtenido.
Las Ordenanzas de Nueva España.
Sancionadas por Carlos III en 1783. Dos siglos después de la aplicación en las indias de las ordenanzas de Toledo, un
grupo de mineros mejicanos presididos por don Joaquín de Velázquez Cárdenas de León, se dirigieron al viejo continente
para exponer la desorganización en que se encontraba la minería del virreinato, la inexistencia de un gremio organizado
de mineros, y la necesidad de formar personal técnico adecuado para el mejor aprovechamiento de los metales. Fue así
como en 1783, se sancionaron las ordenanzas de Nueva España (México) que vinieron a reemplazar a las de Toledo, y
se aplicaron en varios países de la región, inclusive en el nuestro. A estas ordenanzas se le debe la creación de los Bancos
de Avíos, para “formar, conservar y aumentar el Fondo de la Minería”, además de gran parte de la burocracia que
imperó en la materia durante muchos años.
Se establecieron diputaciones mineras, dónde los mineros debían registrar sus descubrimientos donde los diputados,
asistidos por un escribano de minas, determinaban las características de la mina denunciada.
Existía también un Real Tribunal de Minería de la Nueva España para resolver los conflictos que se presentaban en la
actividad. Este tribunal estaba incluso por sobre las diputaciones mineras. Se crearon además juzgados penales de
minería y Juzgados de Alzada que se integraban con un oidor. Había cuerpos de peritos facultativos de minas y peritos
beneficiadores, que obligatoriamente debían asistir a los mineros en sus trabajos y adecuar éstos a las reglas de la
ciencia mineralógica.
El Reglamento de Mayo
Las ordenanzas de Nueva España fueron aplicadas casi inmediatamente después de su sanción, en Méjico, Chile y Perú.
Sin embargo, en un principio fueron resistidas en el Río de la Plata ya que se pretendía una legislación propia, adecuada
a estos territorios.
31
La Asamblea del año XIII dictó un reglamento conocido como “Reglamento de Mayo. La ley creada por el ministro de
Hacienda del Triunvirato, don Manuel José García, abría un nuevo campo a la industria minera aceptando el concurso
del extranjero y quitando rigor a las medidas que contra ellos contenían las demás legislaciones. Desde el punto de vista
económico, se establecían medidas saludables como la facultad de exportación de metales.
3.2. La Real Hacienda. El régimen rentístico. Las reformas del siglo XVIII. La moneda
La Real Hacienda. La moneda
Uno de los principales objetivos de la Corona Española era la recaudación para hacer frente a los gastos tanto de la
Propia Corona como de aquellos provenientes de Indias. Ello implicaba la creación de un aparato administrativo o
sistema de recaudación muy importante, que fue aplicado de manera eficaz por los Borbones.
Una vez asumida esta dinastía, que tiende a centralizar, uno de sus principales objetivos era evitar el contrabando que
se registraba en el Puerto de Buenos Aires. Por tal motivo se crea el Virreinato del Río de La Plata y así se intenta
controlar la entrada y salida de mercadería en este puerto.
La Real Hacienda ‐ Concepto:
El concepto de Real Hacienda indica “el conjunto de bienes que integra el acervo real”, así se mencionaba:
a. Las Indias, consideradas bienes reales, luego incorporadas a la Corona.
b. Las herencias vacantes: se citaba a los interesados por edictos durante 2 años y si nadie comparecía, el haber
hereditario ingresaba a las cajas reales.
c. Los impuestos.
d. Las confiscaciones y decomisos.
La organización del sistema pasó por varias etapas:
a) Los oficiales Reales: únicos funcionarios de la primera etapa de la conquista nombrados directamente por el rey, tenían
a su cargo el cobro, cuidado e inversión de los impuestos, derechos o beneficios que pertenecían a la Corona. Además,
tenían importantes funciones judiciales.
En un principio eran 4 en cada ciudad importante: un tesorero, un contador, un factor y un veedor de actuación conjunta
y responsabilidad solidaria.
En el Río de la Plata residieron en Buenos Aires y Tucumán. Los fondos recaudados se depositaban en las Cajas Reales
donde debía llevarse un cuidadoso registro del ingreso y egreso que luego sería controlado por el Consejo de Indias en
última instancia, y por la Audiencia o el Gobernador en América.
b) Tribunales de Cuentas: A partir de 1605 se crean en las capitales de los virreinatos, los tribunales de cuentas constituidos
por tres contadores con atribuciones de control de las rendiciones de cuentas que anualmente debían elevar los oficiales
reales. Nuestro Territorio depende de Lima hasta la creación del Tribunal Mayor de cuentas de Buenos Aires, que luego
se entendiera a todo el virreinato del Río de la Plata (1777).
32
c) Etapa Borbónica: Con la ordenanza de intendentes, los antiguos oficiales reales se convierten en Ministros de Real
Hacienda, manteniendo sus facultades de recaudación y administración de los recursos, pasando a los gobernadores e
intendentes las de inversión y justicia en materia tributaria.
En 1784 se instala en Buenos Aires la Junta Superior de Real Hacienda, que será la mayor autoridad en el virreinato,
actuando como Tribunal de Apelación en las sentencias del Gobernador intendente.
Las reformas del Siglo XVIII:
España se encuentra motivada por la escuela de la fisiocracia que sostiene que las riquezas de las naciones se centran
en el desarrollo de la agricultura y la libre circulación de mercaderías. Estas teorías llevan a una serie de reformas, con
las siguientes finalidades:
1. Una mayor centralización del poder, concretada a través de las secretarías de despacho, que concluirán con los poderes
del Consejo de Indias.
2. El mejoramiento de las industrias peninsulares y la intensificación del comercio con Indias, concretada a través de la
autorización de viajes a “navíos de registro” (1740), que eran barcos sueltos que debían llegar a los puertos que se le
autorizaba en cada ocasión. Esto facilitó el comercio de ultramar con puertos alejados no beneficiarios del sistema
anterior.
En 1764 se establece el servicio regular de correos entre España y América. Buenos Aires recibirá cuatro avisos anuales,
que incluían además de correspondencia, buena carga de mercaderías. Este objetivo tuvo sus medidas centrales para
nuestro territorio con:
o El “Auto de libre internación” (1777) por el cual el virrey Ceballos declaró libre el tráfico de mercaderías desde el
puerto de Buenos Aires a las provincias del Alto Perú (Norte Argentino, Bolivia y Cuyo) concluyendo con el nominal
privilegio de los comerciantes limeños que debían abastecer todo nuestro territorio.
o El “reglamento y aranceles reales para el libre comercio de España e Indias” (1778), ordenamiento que habilita
numerosos puertos metropolitanos (entre ellos Buenos Aires) estimulando el comercio mutuo.
o El comercio negrero, que tuvo importantes modificaciones.
3. El perfeccionamiento de la administración de los territorios, para incrementar los recursos provenientes de los mismos;
para ello se creó el Virreinato del Río de la Plata, las Intendencias, la Junta Superior de Hacienda, el Consulado y la
Audiencia de Buenos Aires en 1783.
Agreguemos a esto que hasta mediados del siglo XVIII en Hispanoamérica florece un incipiente desarrollo económico
amparado en el régimen monopolista español, incapaz de proveer a su propia demanda de manufacturas.
La Revolución Industrial Inglesa en 1763 y la progresiva liberalización del comercio comienzan a crear focos
contradictorios en la apacible vida colonial del Río de la Plata.
El régimen Rentístico
El sistema contaba con una variedad de recursos que pueden agruparse en tres categorías principales:
33
Las Regalías: eran las participaciones que recibía la corona por “beneficios obtenidos en diversas explotaciones o
descubrimientos realizados con licencia real”. Se establece un porcentaje de un quinto de los beneficios, de allí la
expresión “Quinto Real”.
Monopolios o estancos: eran ciertas actividades o producciones cuyo ejercicio se reservaba la corona con fines
exclusivamente fiscales, pudiendo ser cumplidos por particulares, mediante autorización especial ‐licencia‐ que le
aseguraba la exclusividad.
Los Impuestos: se aplicaban generalmente al comercio y a la producción, y pueden clasificarse por su origen en reales
y eclesiásticos.
Dentro de los impuestos reales pueden mencionarse:
El almojarifazgo: era una suerte de “derecho de aduana” actual, que se cobraba sobre las mercaderías que se
introducían o salían por el puerto de Buenos Aires. Su porcentaje varió en el tiempo, pero no superó el 15% del valor de
la mercadería: La tasa variaba entre los puertos de España (5%) y de Indias (10%), posteriormente en el siglo XVIII se
redujo a 3% y 7% respectivamente, para estimular al comercio.
La alcabala: era un impuesto sobre las ventas establecido en 1558 para América, su tasa osciló entre 2% y 6%. Se
hallaban previstas excepciones como venta de pan, caballos, armas, y pinturas entre otras.
Derechos de tránsito: eran impuestos que cobraban aduanas interiores como las de Córdoba desde 1623, o Jujuy, hasta
el derecho de libertad de tráfico interno (1777).
El tributo: Impuestos que debían abonar los indios varones encomendados entre 18 y 50 años.
La media anata: El titular de cada cargo u oficio no eclesiástico debía abonar la mitad de la renta del primer año. En el
s. XVII se extendió a los altos dignatarios del clero.
Derecho de Avería: Impuesto sobre mercaderías que eran trasladadas por mar, que abonaban los cargadores para dar
seguridad a la navegación, pues con ella se mantenía “la flota del barlovento” cuya misión era proteger los buques
mercantes de piratas y corsarios.
Dentro de los impuestos eclesiásticos podemos mencionar:
El diezmo: impuesto que cubría la décima parte de las cosechas, de los frutos de la tierra y de los productos de la
ganadería destinados al sostén de las autoridades eclesiásticas.
Santa Cruzada: Era una limosna percibida y administrada por religiosos y con ella contribuyen quienes deseaban ayudar
en la lucha contra enemigos de la fe.
La mesada eclesiástica: El titular de un cargo eclesiástico debía abonar al ser puesto en posesión, la renta de un mes
del promedio de los últimos cinco años.
34
No obstante, está organización impositiva, los recursos no alcanzaban a solventar las necesidades, por lo cual en
numerosas oportunidades se debió recurrir a donativos, préstamos, cuando no a contribuciones extraordinarias y aún
a verdaderas confiscaciones de los valores que particulares remiten a España.
Con posterioridad a la Revolución de Mayo se mantuvo en términos generales el sistema impositivo colonial. A la crónica
insuficiencia de recursos, se sumaron los gastos de la guerra de la Independencia, lo que motivó numerosos empréstitos,
reducciones de sueldos, cuando no verdaderas confiscaciones, especialmente a los españoles o enemigos de la
Revolución.
En la Provincia de Buenos Aires, la situación fue más desahogada, su aduana sostenía el 80% de sus rentas. En el interior,
la situación de las provincias era angustiosa, su principal recurso era producido por los derechos de tránsito y las aduanas
interiores.
Durante la época de la Confederación, la situación no cambió.
La Constitución Nacional determinó en 1853 los recursos del Tesoro Nacional: “producto de tierras de propiedad
nacional, de la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población
imponga el Congreso general y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso”.
La Moneda
Concebimos a la moneda como “medida de valor y medio general y legal de pago”.
Durante la primera época de la conquista la falta de minas y por consiguiente de metales, llevó a utilizar como monedas
otras especies, por ej. “una fanega de maíz, una gallina, una vara de lienzo de algodón, etc.”, a las que se les otorgaba
un valor determinado por parte de las autoridades y constituían las llamadas “monedas de la tierra”.
Sin embargo, a mediados del siglo XVI ya existen disposiciones legales que hacen alusión a la moneda, por ej. La real
Cédula de Felipe II de 1558, que fijaba el impuesto de alcabala en cinco maravedíes.
A fines de siglo en el sistema español había:
Monedas de oro: Ej. “Doblón de dos= 2 escudos”‐ “Doblón de a cuatro, media onza= 4 escudos”
Monedas de plata: Ej. “Real de a ocho‐ “peso fuerte” = 8 reales”‐ “Real de a cuatro “medio peso” = 4 reales”.
Monedas de cobre: Ej. “Cuartillo= 8 y 1⁄2 maravedíes. “cuarto= 4 maravedíes”‐ “Ochavo= 2 maravedíes”.
En nuestro virreinato, la ceca o casa de moneda, que nos proveyó metálico fue la de Potosí, desde 1575, al principio fue
de propiedad privada, hasta que luego en el siglo XVIII pasó al dominio de la Corona Española.
¿Cómo fue la situación luego en nuestro actual territorio?
Tras el pronunciamiento de Mayo de 1810, Buenos Aires y las demás provincias del Río de la Plata iniciaron la campaña
de independencia, enviando expediciones al Alto Perú, foco de resistencia realista.
Los argentinos tomaron la Villa Imperial con su casa de moneda en 1810, 1813 y 1815: las dos últimas ocupaciones
fueron importantes desde el punto de vista monetario, pues se cambió el tipo que se emitía hasta entonces con el busto
real y emblemas hispánicos‐, por nuevas monedas que ostentaban los símbolos patrios de Unión y Libertad.
Copada la ciudad por el ejército al mando de Manuel Belgrano, y recibida esta noticia en Buenos Aires, el diputado
Pedro José Agrelo planteó a la Asamblea General Constituyente un proyecto de Ley de Moneda, que se aprobó el 13
de abril de 1813 y fue comunicado de inmediato a la ceca alto peruana. Allí se abrieron los nuevos cuños; desde allí se
enviaron muestras de las flamantes piezas, que el Cabildo porteño recibía tiempo después.
Onza patriota acuñada en 1813:
35
Estas primeras monedas de la naciente Argentina se acuñaron en oro en los valores de 8, 4, 2 y 1 escudos, y en plata en
8, 4, 2, 1 y 1⁄2 reales. Las piezas de oro son hoy de gran rareza; las acusaciones de plata, en cambio, fueron abundantes
en todos los valores.
Muestran en el anverso un sol radiante, con ojos, nariz, boca y treinta y dos rayos rectos y flamígeros alternados. La
leyenda circular comienza con “PROVINCIAS DEL RÍO DE LA PLATA” y continúa del otro lado con “EN UNIÓN Y LIBERTAD”.
En el reverso aparece un escudo nacional ‐entonces sello de la Asamblea‐, sin sol y simple en las monedas de plata; con
trofeos en las de oro. Tienen también el monograma PTS que identifica a la ceca de Potosí. La inicial J. corresponde al
ensayador José Antonio de Sierra. El canto de las monedas de plata tiene forma de hojas de laurel, mientras el de las
piezas e oro es estriado oblicuo. Estas acuñaciones se extendieron hasta fines de 1813, cuando fue preciso evacuar las
tropas argentinas, luego de los reveses de Vilcapugio y Ayohuma.
Recuperada la ceca por los españoles, en 1814 se reinició la labración de monedas con el busto del rey. También se dio
plazo para el canje del numerario batido por los "insurgentes" rioplatenses, pero la población se mostró reacia a su
entrega, previendo una nueva ocupación argentina que, en efecto, se produjo en abril de 1815; entonces, las unidades
al mando de José Rondeau reconquistaron Potosí y la vieja ceca volvió a acuñar monedas patrias. En esta oportunidad
se emitieron únicamente piezas de plata con el valor en reales. Luego, a mediados del mismo año, se labró una serie
similar, pero con el valor expresado en soles.
El cambio coincidió con la entrada en actividad de un nuevo ensayador, pues no se pudo contar con Sierra, que había
actuado en 1813. Por esta circunstancia los reales de 1815 muestran la inicial F. que corresponde a Francisco José de
Matos; en los soles del mismo año, la F. aparece acompañada de una L. por Leandro Ozio. Ambos ensayadores eran
improvisados y por ello las monedas de 1815 son de menor calidad de fino que la establecida en las ordenanzas.
Peso patriota de plata de 8 reales acuñado en 1813. Series de monedas de plata de 8, 4, 2, 1 y 1/2 soles.
Tampoco pudieron hallar los patriotas a calificados grabadores y callistas, pues los que había huyeron con las tropas del
rey y se debió improvisar la oficina de la talla con personal subalterno. En tal sentido, se notan errores en las piezas de
8 reales, conociéndose un ejemplar con PRORVINCIAS y otro con PROVICIAS. Las monedas de 1815 son más abundantes
que las de 1813.
Su labración cesó con la derrota de Rondeau en Sipe Sipe y la evacuación de Potosí, que cayó en poder de los realistas,
y diez arios más tarde se convertía en una ciudad de la nueva República de Bolivia.
Al perderse la ceca de Potosí y las provincias del Alto Perú, se produjo en todo el Norte argentino una notable escasez
de numerario. Desaparecieron del mercado las monedas con el busto del rey, quedando las antiguas macuquinas
(monedas acuñadas en forma manual, tosca y a golpes de martillo), posteriormente falsificadas en gran escala.
Debe señalarse que, habiendo sido batidas por última vez en Potosí en 1773, estas monedas cortadas aún circulaban:
sólo pudieron ser erradicadas en la segunda mitad del siglo pasado.
En la época de la Independencia, estas macuquinas eran a su vez fundidas en talleres clandestinos, agregándoles una
fuerte cantidad de cobre, y volvían a ser reacuñadas, imitando su estilo en la mejor manera posible. Nuevas macuquinas
de baja ley y peso inferior al legal comenzaron a inundar Salta y las provincias vecinas, motivando la queja de los
gobernadores, que se acusaban mutuamente de tolerancia con los falsificadores. Monedas salteñas que ostentan la
contramarca "PATRIA", mandada colocar por Güemes para darles curso forzoso.
Para dar a este problema un corte definitivo, Güemes dispuso recoger en Salta toda la moneda falsa y, previa aplicación
de una contramarca, volverla a la circulación con curso obligatorio y forzoso. Esta medida fue desautorizada, y el propio
Belgrano, en carta al caudillo salteño, la censura: como siempre se alegaba que la moneda falsa provenía de Salta, "si
antes han dicho los inicuos que V. tenía parte en eso, ahora van a decir que va a asegurarse con la marca..."
La Constitución Nacional de 1853, nacionalizó el régimen monetario al atribuir al Congreso la facultad de establecer un
Banco con autorización para emitir billetes, y la de hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras.
36
Sin embargo, recién en 1875 se sancionó la ley 733 que crea la primera unidad monetaria argentina, “el peso fuerte”‐
de oro, su peso era de 1,5 grs., fijando el sistema monometálico oro de circulación ilimitada, autorizando monedas plata
y bronce para casos excepcionales.
El Consulado de Buenos Aires
Con el auge del comercio en el Río de la Plata, en la segunda mitad del S.XVIII, sobre todo a partir de la habilitación del
Puerto de Buenos Aires, con el reglamento de libre internación, los mismos comerciantes de la ciudad gestionan ante
el rey la instalación de un consulado (desde 1785).
Dicho consulado sería una de las principales instituciones oficiales del Virreinato del Río de la Plata, junto con el Virrey,
el Cabildo y el clero. El Consulado de Comercio de Buenos Aires finalmente es erigido el 30 de enero de 1794. Se trataba
de un cuerpo colegiado que funcionaba como tribunal de justicia mercantil (llamado Tribunal de Justicia) y como
sociedad de fomento económico (llamada Junta de Gobierno). El Consulado era imagen de la Casa de Contratación de
Sevilla. Era en gran medida, un gremio de comerciantes con facultades delegadas por el Rey en materia comercial.
Podía dirimir pleitos y demandas presentadas por comerciantes y se financiaba mediante el cobro del impuesto de la
avería. Con el pasar de los años iría aumentando el poder de control sobre aduana. Se requería anualmente que el
Secretario del Consulado propusiera, mediante la lectura de una Memoria Consular, los medios para fomentar la
agricultura, animar a la industria y proteger el comercio de la región.
Manuel Belgrano, su primer Secretario del Consulado desde su fundación se fijó como meta el transformar una región
naciente y pobre en una rica y próspera.
3.3 ‐ El derecho privado castellano‐indiano
Desde España se resolvió que las disposiciones dictadas para su aplicación en los territorios de Indias por los organismos
residentes en América, tuvieran primacía en su aplicación, no pudiendo acudirse a las fuentes castellanas, sino a falta
de precepto aplicable a las fuentes de derecho indiano. La vigencia del Derecho Castellano, tuvo un carácter meramente
supletorio.
Pero como en la práctica había poco y nada de disposiciones propias de derecho indiano, se tuvo que recurrir a menudo
a la aplicación del derecho castellano sobre todo en materias de derecho privado.
Si bien las instituciones del Derecho Castellano tuvieron en Indias carácter supletorio con relación al Derecho Indiano,
en la práctica muchas de las instituciones del Derecho Privado Castellano tuvieron aplicación en América.
3.3.1 ‐ El Estado de las Personas
El estado de las personas es una calidad o circunstancia, por la cual los hombres usan distinto derecho, es decir que los
hombres se encuentran en diferente situación jurídica unos de otros.
El sujeto de las relaciones jurídicas es la persona, pero no siempre los hombres fueron considerados “personas”, la
existencia de la esclavitud comenzó por un extremo límite; los esclavos no eran personas, sino cosas y por lo tanto no
podían ser sujetos de derecho, por ejemplo.
En la actualidad, el estado de las personas es la posición jurídica que ella ocupa en la sociedad o la capacidad de una
persona y sirve de base para la atribución de deberes y derechos jurídicos.
Por su estado natural las personas pueden ser:
‐ Nacidas o Por Nacer.
‐ Varones o Hembras.
‐ Mayores de edad o Menores de edad.
37
LAS PERSONAS NACIDAS O POR NACER: Para ser consideradas jurídicamente como nacidas, era necesario los siguientes
requisitos:
‐ nacer enteramente vivas y con formas humanas
‐ que el nacimiento tenga lugar en tiempo hábil o legítimo para ser considerado hijo de un padre
‐ después de nacer debe vivir como mínimo 24 hs.
‐ ser bautizado antes de morir (Ley 13 de Toro).
A las personas por nacer, los meramente concebidos, se los tenía por nacidos para todo cuanto pudiere beneficiarlo
legalmente.
En los partos dobles, si los recién nacidos eran varón y mujer se le reconocía la primogenitura al varón. Si los dos eran
varones se les reconocía derecho de progenitura al primero, no pudiendo saberse quien nació en primer término, ambos
adquieren el mencionado derecho.
En razón de su sexo, las personas podían ser varones o hembras.
Las mujeres no podían obtener empleos ni cargos públicos; a excepción del cacicazgo, o cuando heredaba una
encomienda, para ejercerla debía nombrar un escudero para el servicio militar que se debía prestar. Las mujeres estaban
sujetas a la autoridad de sus padres, luego a la de sus esposos; y sólo adquirían la plenitud de sus derechos en condición
de viudas.
Por razón de su Edad: Mayores o menores. La ley tomaba en cuenta varias etapas:
‐ Infancia. Si no habían cumplido los 7 años de edad. No tenían discernimiento.
‐ Menos de diez años y medio. Hasta esa edad no se tenía responsabilidad alguna, quienes llegaban a esa edad eran
capaces por dolo, responsabilidad penal.
‐ Edad de 14 años. Antes de ella estaban sujetos a tutela, luego de ella a curatela los bienes que tuvieran. El menor de 14
años no podía ser sometido a tormentos‐ varones de 13 o más y a los 12 las mujeres podían contraer matrimonio y
otorgar testamento.
‐ Edad de 18 años. Quien la tenía y se había casado daba la posibilidad de administrar y disponer de sus bienes. Entre los
indios los menores de esa edad no pagaban tributo.
‐ Mayoría de edad. Era adquirida a los 25 años, según las Partidas‐ Plena capacidad jurídica.
Por su estado de libertad: Libres o siervos (esclavos)
Son libres todas aquellas personas que no están sujetas a servidumbre justa;
Siervos son los hombres sujetos a servidumbres. El hombre está sujeto al dominio de otro‐ se lo considera una cosa. Es
objeto de toda clase de contratos
La Asamblea del Año XIII, sancionó la libertad de vientres consagrando dos categorías: 1) Los nacidos antes del 31 de
enero de 1813, continuaban en su estado de esclavitud 2) los nacidos con posterioridad serían libres
Los libertos eran los siervos o esclavos que habían obtenido su libertad.
La Asamblea del año XIII les sancionó un nuevo reglamento para su educación y ejercicio, debían permanecer en casa
de sus patrones hasta los 20 años de edad los varones, debiendo servir gratuitamente hasta los 15 años, luego de esa
edad se les pagaba por su trabajo.
La Constitución Nacional de 1853 abolió la esclavitud.
Por su estado de Ciudad: ciudadanos naturales o extranjeros (peregrinos). También por su estado de ciudad pueden
ser: Nobles ó plebeyos.
Los Ciudadanos o Naturales de España o Extranjeros.
38
Los naturales de España e Indias en un sentido general eran:
Los nacidos en éste reino, aún de padres extranjeros
El hijo de padre español, nacido en el extranjero por razones de servicio público o en tránsito.
El hijo natural de padre español, nacido en el extranjero, con madre natural de ese país.
Cualquier hijo ilegítimo de padre extranjero, con madre natural de estos reinos, dentro o fuera de España e Indias.
Los extranjeros, serán todos los nacidos en otros países, y que no podían ser “naturales de España e Indias”.
Los extranjeros podían naturalizarse lo que los equiparaba a los nacionales, en algunos casos cumpliendo ciertos
requisitos como tener una residencia en América de veinte años continuos, diez de ellos deben ser teniendo casa, bienes
raíces y matrimonio con persona nacida en los reinos peninsulares e indianos.
3.3.2 ‐ Esponsales. Matrimonio
Matrimonio: Era pues el acto por el cual dos personas se comprometían por sí o por medio de sus padres para unirse
en futuro matrimonio.
En cuanto a su naturaleza jurídica hasta el siglo XVIII fueron considerados un contrato bilateral de características
especiales por su objeto, que era principalmente de índole personal y sólo accesoriamente patrimonial. Ya en el s. XIX,
y motivado por un cambio profundo en la consideración del individuo, los esponsales desaparecieron de la
consideración jurídica, al punto que Vélez Sarsfield dice “La ley no reconoce esponsales a futuro”.
Elementos
1‐ Consentimiento de los contrayentes. Al principio se podía realizar de manera informal y comienzos del siglo XIX debía
hacerse por escritura pública. La edad mínima de compromiso era 7 años, pero para el casamiento debían esperar a los
14 el varón y 12 la mujer.
2‐ Consentimiento familiar. Elemento muy importante, ya que se accedía a determinado status social, en algunas épocas
tuvo jerarquía superior al de los contrayentes.
Formas
Dependieron de los usos y costumbres de cada pueblo y época. No había formalidad determinada, pero tenían carácter
solemne, tales como la entrega del anillo, etc. La forma por escritura pública fue impuesta por Carlos IV, en 1803.
Clases.
‐ Puros y simples
‐ Calificados
‐ Condicionales
Efectos. El efecto central de éste contrato era la posterior celebración del matrimonio.
Disolución. Por varias causas, ya que no ligaban los esponsales a un vínculo indisoluble, algunas de ellas a modo de
ejemplo:
‐ Ingreso en orden religiosa de unos de los esposos.
‐ Ausencia superior a los tres años de uno de los esposos, con ignorancia de su paradero o ausencia injustificada
‐ Mal físico sobreviviente: si alguno de los esposos cegase, se volviera fea, le huela mal la boca, enfermedad contagiosa
El Matrimonio
Las Partidas lo definían como “ayuntamiento de marido y mujer hecho con la intensión de vivir siempre en uno y no
dividir, guardándose lealtad cada uno de ellos…” el matrimonio se rigió por éste cuerpo y las normas sancionadas por
el Concilio de Trento (1564).
39
Antes del Concilio de Trento el matrimonio fue considerado un contrato (que podía ser real, consensual, formal).
Después del Concilio de Trento fue un contrato solemne con divinidad de Sacramento.
Requisitos:
Libre consentimiento de los contrayentes. (hombre 14 años y mujer 12 años).
Los menores debían contar con el consentimiento paterno.
No ser personas inhábiles por derecho, pues estaba prohibido el matrimonio como incestuoso, como irreligioso o como
dañoso.
Matrimonio incestuoso. Se consideraba así el contrato celebrado entre parientes por consanguinidad o por afinidad.
Matrimonio irreligioso. Era el realizado entre personas de religión no cristiana, incluidos los herejes; o con clérigos que
habían recibido el orden sagrado o religiosos profesos.
Matrimonio dañoso. Aquel en que, con fundamento, se sospechaba que no había la suficiente libertad para contraerlo;
o que una vez realizado peligraba la recta administración de justicia.; o las rentas de fisco, o de los pupilos.
Impedimentos.
Los dirimentes: son los que no permiten matrimonio válido y obligan a anularlo si se hubiere celebrado. Ejemplo; la
locura, error esencial respecto de la persona que contraía nupcias, el voto solemne de castidad, entre otros.
Los impedientes: son aquellos en los que la violación de la prohibición legal no está sancionada con la nulidad del acto,
sino con otra pena. Ejemplo; parentesco de consanguinidad entre ascendientes y descendentes que se mantiene hasta
la actualidad.
Matrimonio de los indios
Se presentó el problema de la convalidación de los matrimonios ya contraídos antes de la conversión, pues los indios
eran polígamos. Se pretendió dar ciertas soluciones a la poligamia ya que se consideraba inmoral, algunas de las más
sobresaliente fueron la que establece el Papa Pablo III (1537) , declara que en éstos casos debía considerarse legítima a
la mujer con la que primero hubiera tenido acceso carnal, reservándose el marido la facultad de elegir , cuando no
pudiere precisarse aquella situación. Este accionar desencadenó abusos de los indios, que frecuentemente “fingía
desconocer cuál era su primera mujer y de ese modo elegía a la que más le convenía o le gustaba”. Pablo V en 1571,
estableció que debía ser considerada mujer legítima la que se bautizara junto con el indio.
Pero lo mayores abusos se cometieron en las encomiendas por parte de los españoles encomenderos, ya que éstos
forzaban a las indias a casarse con indios de la misma encomienda, porque si no debían salir de ella. Esto llevó a que se
dicte la Real Cédula el 10 de octubre de 1618 donde se establecía que ningún encomendero, ni otra persona, impidan
casamiento de indios.
La real pragmática de 1776 y el Real decreto de 1803.
Carlos III dicta la pragmática en 1776 con el objeto de impedir matrimonios desiguales. Se dispuso los hijos de familia
menores de 25 años, debían obtener el consejo y consentimiento de sus padres para celebrar matrimonio. El alcance
de la ley era general y que comprendía a todas las clases sociales. El real decreto de 1803 dispuso reducir a 23 años la
edad de las mujeres que debían pedir la venia paterna, manteniendo en 25 años la edad para el hombre. En situación
de libertad para casarse (no habiendo a quien pedir consentimiento) la edad para casarse en los varones era 23 y en las
mujeres 21.
El matrimonio en el derecho patrio.
En 1810 y aún después se siguieron aplicando las leyes indianas (ya sean Las siete partidas, las reales cedulas, así como
las disposiciones del Concilio de Trento. Desde la Asamblea del año XIII en adelante se dictaron varios decretos, en el
40
año 1833 se dispone que las personas de creencias religiosas distintas a la católica, que deseaban contraer matrimonio
ante sí, debían presentarse ante el Presidente de la Cámara de Justicia a realizar trámites al respecto. En 1888 se
sanciona la Ley de matrimonio civil Nº 2393, luego de polémica entre liberales y católicos, quedando el matrimonio civil
como la única forma reconocida por el Estado.
Disolución del matrimonio.
En principio se producía la disolución por muerte. El Matrimonio era un sacramento según las Partidas. La legislación
hispánica sostiene la indisolubilidad del vínculo en la vida.
El divorcio. En el derecho de Indias puede mencionarse como antecedente, el privilegio Paulino dispuesto para los
indígenas, que permiten al polígamo conservar a una esposa, cuando no fuera primera esposa, con la consiguiente
disolución del matrimonio contraído en su gentilidad.
3.3.3 ‐ Régimen patrimonial de la familia
El régimen de los bienes de la sociedad conyugal distinguía:
‐ Bienes gananciales: Son los adquiridos conjuntamente o por cada uno de los cónyuges durante el matrimonio y que no
hubieran sido habidos por donación o herencia; los frutos y mejoras de los bienes propios y aquellos en que no constase
el origen de lo pagado o permutado. Su administración correspondía al marido.
‐ Bienes propios: Eran lo que cada uno de los cónyuges llevaba al matrimonio o bien adquiría durante éste por donación
o herencia. Dentro de los bienes propios distinguimos:
Los bienes de propiedad de la mujer
a) Las donaciones esponsalicias o arras: como garantía de la promesa matrimonial, están a cargo del marido.
b) Donaciones esponsalicias: del varón a la mujer como premio de su virginidad, nobleza y otras virtudes.
c) Dote: contrato que se celebrará antes del matrimonio
d) Dote profecticia: salía de los bienes del padre o ascendientes a favor de la hija.
Los bienes de propiedad del marido.
a) Arras. El hombre entregaba las arras a la mujer, como garantía frente al acuerdo que ambos firmaban (el matrimonio),
y, por tanto, si se incumplía dicho contrato, se perdían las arras
b) Propios.
En nuestro sistema en la actualidad se regula por la ley 23.515 que establece perfecta igualdad de los esposos.
3.3.4 – Filiación – Patria Potestad
La Filiación: Es la procedencia de los hijos respecto de los padres.
Ya en las partidas se establecía la legitimidad de los hijos habidos en el matrimonio, como presunción juris et juris (en
principio no admite prueba en contrario).
La clasificación más amplia que duró hasta nuestro Código Civil fue la normada por las Leyes de Toro y que disponía lo
siguiente:
‐ Hijos Legítimos: eran los nacidos de padres habían contraído legítimo matrimonio, son los llamados hijos legítimos
propiamente dichos. Estaba la posibilidad de “Legitimar”, por medio de:
subsiguiente matrimonio de los padres.
Rescripto del Príncipe.
por oblación de la curia y por testamento.
41
‐ Hijos Ilegítimos: eran los hijos nacidos fuera del matrimonio y conforme a la unión de sus padres, se subdividían
en:
Hijos Naturales: según la ley 11 de la Toro, que modifica a Las Partidas eran hijos naturales los que nacieran
o fueran concebidos “cuando sus padres podían casarse con sus madres justamente, sin dispensación, en
tanto el padre lo reconozca”.
Hijos Espúreos: eran los nacidos de padres que no podían contraer posterior matrimonio, o de padres
desconocidos. Se distinguían en distintas categorías según el vicio de unión de sus padres, o situación de la
madre en:
Hijos Espúreos propiamente dichos: nacidos de madres que habían tenido trato carnal con muchos
hombres y se ignoraba el padre.
Hijos Mánceres: eran los hijos de mujeres que se encontraban en casas de prostitución.
Hijos incestuosos: los nacidos de padres ligados por vínculo del parentesco en grado prohibido.
Hijos sacrílegos: eran los engendrados por clérigos, frágiles y monjas con votos solemnes de castidad.
También de caballero profesos en órdenes militares.
Hijos adulterinos: son los engendrados por padres ligados por el vínculo del matrimonio. A su vez podían
ser adulterinos dobles o sencillos según que los dos padres o que uno de ellos fuere casado.
En el derecho Indiano, en materia de filiación se aplica el derecho castellano, conforme lo dispone la Recopilación de 1680.
La Patria Potestad: Era el derecho que el padre tenía sobre los hijos legítimos, legitimados o adoptivos menores de edad.
Con relación a los otros hijos, no se tenían derechos.
La Patria Potestad implicaba poderes casi absolutos, incluso se permitía la venta o empeño de los hijos en casos de extrema
pobreza (Ley 8,tit. 17 P: 4), aunque la influencia del cristianismo inculca mesura y piedad en el castigo de padres sobre los
hijos, ya que la crueldad es una de las razones por las que se puede perder la patria potestad.
Se adquiría por medio del matrimonio legítimo contraído conforme al orden establecido por la Iglesia, la legitimación, la
adopción, por sentencia del juez que declaraba ser hijo legítimo a aquel de quien se dudaba; en caso de delito del hijo
contra su padre que lo había emancipado.
Obligaciones:
‐ Criar y alimentar a los hijos, está a cargo de la madre hasta los tres años y del padre de allí en adelante.
‐ Instruirlos y gobernarlos, y si fuera necesario castigarlos moderadamente para hacerse obedecer.
‐ Instruir a lis hijos para un oficio o destino útil conque puedan asar la vida con honor y comodidad.
‐ Deben dar consentimiento para el matrimonio de sus hijos menores.
Tutela y curatela:
Tutela: es dado y otorgado al huérfano libre menor de 14 años t a la huérfana menor de 12 años, que no puede ni sabe
amparar.
Guarda: tiene la misa significación.
La tutela era para los menores impúberes y la curatela para los púberes. Curadores son llamados a aquellos que dan por
guardadores a los mayores de 14 años y menores de 25 años, y aun cuando mayores fuesen locos o desmemoriados.
La tutela podía ser:
‐ Testamentaria, cuando el padre nombre tutor para sus hijos por testamento
42
‐ Legítima, la que corresponde a las personas llamadas por la ley (consanguíneos más cercanos comenzando por la
madre)
‐ Dativa, es nombrada por el juez
3.3.5 ‐ Régimen Sucesorio
La Herencia es el modo de adquirir universal; es la sucesión en todo el derecho que el difunto tenía.
Se realiza de dos maneras:
‐ Por testamento; cuando uno es llamado a la sucesión por el mismo difunto;
‐ Intestato; cuando la ley llama a alguno a la sucesión.
Sucesión por testamento. Testamento es una justa sentencia de nuestra voluntad que expresa lo que quiere que se haga
después de la muerte (Ley. 1.Tit.1 Partida 6).
Existen 2 formas de testamento;
a. el abierto o nuncupativo: que debía hacerse ante siete testigos.
b. el testamento escriptis: es el que se hace por escrito, también llamado cerrado.
Formas y solemnidades
Cualquiera puede testar por escrito o de palabra siempre que tenga “entero juicio”. Se excluían a los infantes, locos o
mentecatos quienes no pueden testar además se debe cumplir con todas las solemnidades tales como:
a. unidad de contexto.
b. en presencia de testigos, en los abiertos esto era muy importante fijándose un número de 7 como mínimo.
c. debían confeccionarse en papel sellados tanto los abiertos como los cerrados.
Testamento Militar: Era un testamento más simple, carente de las solemnidades ordinarias, formulados por los soldados
en campaña antes dos testigos y estando en peligro de muerte.
Testamento ad pías causas, ciegos y condenados a muerte: El primero era clase de testamento propio del derecho
canónico, se exigían sólo dos testigos. El segundo, de ciegos, debe ser hecho por escribano real y cinco testigos. El tercero,
condenado a muerte, se requiere que sus bienes no hayan sido confiscados ni comprendidos en la sentencia condenatoria.
Quienes NO pueden testar:
No pueden testar quienes no gozan de razón, y son los siguientes:
‐ Los furiosos y mentecatos, porque no saben ni entienden lo que quieren, salvo períodos lúcidos;
‐ Los pródigos, que se equiparan a los dementes, porque el juez les prohíbe la administración de sus bienes;
‐ Los infantes, los hombres con menos de 14 años y las mujeres con menos de 12 años.
‐ El sordomudo que no sabe leer ni escribir
‐ Los canónicos regulares y demás religiosos profesos
‐ Los condenados por libelos infamatorios, apóstatas, herejes declarados como tales por sentencia.
Heredero. Es aquél que después de la muerte del causante le han de suceder en todos sus bienes, derechos y acciones.
Pueden ser:
a. ex testamento. Son los que el testador nombre. Éstos a su vez pueden ser:
1) Universales: sucede en todo o parte de los bienes
2) Particulares: sucede en cosa cierta y singular.
43
A su vez se dividen en:
‐ forzosos o legítimos: hijos y descendientes del testador y sus ascendientes.
‐ necesarios: son los siervos del testador cuando los instituye por tales, están obligados a aceptar la herencia
y pagar sus deudas.
‐ voluntarios: son todos los demás, porque el testador no tiene obligación de dejarle sus bienes.
Beneficio de Inventario: Se le otorga al heredero en atención que el cargo e heredero es gravoso por cuanto en
su carácter de sucesor debía pagar las deudas del difunto.
Su efecto es:
1) que, habiendo el heredero verificado, no puede ser reconvenido en más de lo que monte el valor de los bienes
que hereda
2) no le puede iniciar pleito mientras le está formando.
3) que en consecuencia puede determinar la renuncia o aceptación de la herencia.
b. Ab‐intestato ‐ Intestado: es aquél que no hizo testamento o no lo hizo arreglado a derecho, de suerte que no produjo
efecto.
Orden en la Sucesión ab intestato:
1. Descendientes.
2. Ascendientes.
3. Colaterales.
4. La esposa.
5. El fisco.
6. Luego se limitó a parientes de 4º grado.
Se reguló la cuota parte legítima de los hijos que estaba formada por cuatro quintas partes de la herencia y la de los padres
respecto a los hijos fallecidos sin descendencia, por los dos tercios. Se prevé mejora del quinto y mejora del tercio‐
Capellanía: Es la fundación en la cual ciertos bienes quedan sujetos al cumplimiento de misas y ciertas cargas pías.
Régimen sucesorio en las Indias:
Se aplicó totalmente el derecho castellano, por supuesto con las excepciones que planteaban las situaciones nuevas.
La sucesión de la encomienda
Las encomiendas eran concedidas a los beneméritos de Indias durante dos o más vidas, de tal manera que correspondían
a un solo titular, que debía cumplir personalmente o por medio de escudero las obligaciones propias del cargo. Por Real
Provisión en 1536 se establecen los efectos sucesorios de la encomienda y el orden en que los descendientes y la mujer
sucedían al encomendero, la encomienda se entregaría al hijo varón mayor de edad, no quedando hijos a la hija mayor, y
sino a la esposa. Luego se extendió a los nietos y nietas.
Bienes de difuntos.
Se trataba de proteger a los herederos de los españoles que fallecían en Indias para ello se crea un procedimiento y una
magistratura especial que en el año 1606 es ejercida por los alcaldes. La Recopilación de 1680 establecía que, si no había
herederos en Indias, los bienes reducidos a género o dinero debían enviarse a España ó consignarse en la Casa de
Contratación.
La Sucesión entre los indios
Se consagró la libertad de testar entre los indios. Para la confección del testamento, se exigía la redacción por uno de sus
Gobernadores, la intervención de dos o tres testigos y el asentamiento en el libro del escribano.
La sucesión en el derecho Patrio.
44
Siguió vigente el derecho castellano, con las modificaciones indianas, luego vendrá la legislación civil de la mano de Vélez
Sarsfield que se ocupa en el código civil de la materia en el libro IV de las Sucesiones.
3.3.6 ‐ Obligaciones. Contratos. Cosas.
Obligaciones
La teoría de las obligaciones tiene su origen en Roma. Las partidas la definen como “una necesidad moral que nos impone
el derecho de dar o hacer alguna cosa”. Las Partidas las divide en (La ley 5,tit.12 Partida 5):
‐ Las puramente civiles: eran impuestas por el derecho civil y no tenían fundamento en el
derecho natural
‐ Las puramente naturales: eran las nacidas por el derecho natural, no tenían auxilio en el
derecho civil, y el deudor no podía ser apremiado en juicio para que las cumpla.
‐ Las propiamente dichas civiles y naturales o mixtas: ambos derechos, natural y civil, asisten a
la obligación.
Las partidas autorizaban el embargo de cadáveres y la excomunión del deudor reticente, como medida para apremiar a los
deudores, además de ejecución forzada.
En el derecho Indiano: “Sólo existen preceptos más o menos esporádicos resolviendo algunas situaciones de hecho,
creadas por las nuevas circunstancias de tiempo y lugar”. Se dictaron algunas limitaciones en cuanto a la capacidad de
contratar, adelantando un poco al punto siguiente.
Algunas de ellas a modo de ejemplo:
a) Limitación a la capacidad de contratación de las autoridades coloniales, para evitar abusos, se
restringe al máximo la capacidad de contratar de los virreyes y sus familias” …
b) Limitación en la capacidad de contratar a clérigos, religiosos y extranjeros.
c) Restricciones con relación al objeto de la contratación derivada de la política económica y fiscal.
d) Medidas reguladoras del tráfico mercantil en las Indias, que durante la mayor parte de la
dominación hispánica se basó en el monopolio entre la Metrópoli y sus colonias
e) Algunos contratos tuvieron regulaciones especiales, por ejemplo, contratos de seguros,
fletamento y mandato.
En materia de seguros, se estableció una póliza general de ida a las Indias, y una póliza
general de venida de las Indias.
En relación al fletamento (contrato de transporte) se dictaron normas para evitar
posibles abusos de maestres y capitanes y “amparar la jurisdicción de las justicias
ordinarias en los pleitos que pudieran suscitarse sobre los daños de lo que llevaren los
maestres y sus averiguaciones y sobre el pago de los fletes.
f) El derecho de obligaciones y los indios; los indios eran personas miserables que necesitaban de
una tutela legal.
g) En cuanto al pago como forma de extinción de las obligaciones, también se dieron para las
indias normas signadas por el casuismo.
3.3.7 ‐ El Derecho Privado Patrio
En el derecho patrio se mantuvieron las normas de derecho español. Luego se proyectará para agilizar la percepción de las
deudas, en la Provincia de Buenos Aires, un juicio ejecutivo, que luego será reglamentado por la L. 50 posteriormente
incorporada a los Códigos de Procedimiento Civil y Comercial con posibilidad de embargo y remate de bienes del deudor.
Por ley 514 se prohibió la prisión por deudas.
Contratos
Concepto: “contrato es el otorgamiento que hacen los hombres unos a otros por palabras con intención de obligarse,
aviniéndose sobre alguna cosa cierta que deben dar o hacer unos a otros”.
45
Era un acuerdo solemne y sujeto a severas formalidades de acuerdo al derecho romano, pero con el Ordenamiento de
Alcalá se aparta de éstas formalidades, ahora se puede pactar de cualquier forma y como se quiera, vale de cualquier
manera que sea hecho.
Con el Racionalismo cambia el centro de actividad de la sociedad al individuo, y comienza a privilegiarse la voluntad del
individuo. “El contrato ocupa el dentro del sistema jurídico”, existe libertad para contratar y fuerza obligatoria del contrato
una vez formado, “pacta sunt servanda”, esta fuerza obligatoria del contrato se impone tanto a las partes como al juez.
Nuestro Código Civil se redacta bajo el influjo de estas doctrinas. (Art. 1137 y 1197 del código Civil).
Clasificación:
‐ Nominados e innominados.
‐ Unilaterales y bilaterales.
‐ Consensuales o reales.
‐ Verbales literales: conforme a la forma de celebración
Elementos:
‐ Elementos esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato no puede existir, por ejemplo, el precio en una
compraventa.
‐ Elementos naturales: son los que por ley debe tener todo contrato, pero que por convención las partes pueden
cambiar sin perjudicar la esencia del contrato.
‐ Elementos accidentales: son los elementos que dependen exclusivamente de la voluntad de las partes, no estando
contempladas en la ley, no había inconvenientes en omitirlas.
De los que pueden contratar.
La capacidad era la regla; estando excluidos de ella quienes carecen de razón (locos o desmemoriados, mentecatos) ; los
menores edad; los que están bajo tutela o curatela; las mujeres casadas; los hijos bajo patria potestad, salvo el caso de
disponer de los peculios castrenses y cuasi castrenses.
En Indias existieron algunas incompatibilidades para contratar, (ver punto anterior).
Contratos más comunes.
Eran los nominados y considerados en la 5º partida, con el nombre de Préstamo (comodato), depósito, donaciones, compra
venta, arrendamientos, de la sociedad (compañías que hacen los mercaderes), fianza, prenda, entre otros, todos éstos
luego pasaron al nuestro Código Civil con algunos otros tales como cesión de créditos, permuta, locación de sociedad, etc.
Cosas. Régimen de las cosas.
Las partidas contemplan a partir del título 28, P.3º y la conceptúa cómo “aquello que no siendo ni persona ni acción, puede
ser de alguna utilidad o comodidad al hombre”.
Vélez Sarsfield, las definía en el art.2311 del C.C: “Se llaman cosas en este código, a los objetos corporales susceptibles de
tener un valor”. La ley 17711, modifica dicho artículo ampliando el concepto y extendiendo el concepto de cosa a las
energías y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
Clasificación de las cosas conforme a las Partidas.
Del derecho divino: Las consagradas a Dios o a otros usos de la Iglesia. A su vez pueden ser:
Sagradas.
Eclesiásticas.
‐ De derecho Humano: son las que estaban en el comercio y pertenecen al dominio de los hombres. Se subdividen en:
Comunes.
Públicas.
De universidad o de consejo.
46
Particulares.
Las cosas también se dividen en corporales e incorporales.
Las cosas en Indias.
En América los montes, pastos y aguas fueron comunes, los naturales de Indias podían cortar madera libremente de los
montes sin que nadie los moleste con tal que no lo hiciesen en forma que pudiese crecer podían retirar plantas y llevarlas
a su propiedad. (Titulo 13. L.IV, Recopilación de 1680).
La Constitución Nacional y luego el C. Civ. Modificó la clasificación castellana e indiana. El aumento de la población, la
valorización de las tierras y la exaltación de la propiedad privada, harán perder espacio a las cosas de derecho divino y de
uso común para aumentar las cosas de propiedad particular.
El código civil hace una clasificación amplia que se establece desde el art.2312 en adelante.
Resumiendo, y a modo de repaso, algunas de las regulaciones jurídicas.
El Estado de las personas
Por su estado natural, las personas eran consideradas nacidas o por nacer, estableciéndose una serie de reglas en casos de
partos dobles o múltiples. También se distinguían varones y hembras, y mayores y menores, adquiriendo la mayoría de edad
a los veinticinco años.
Además, por su estado de libertad podían ser libres o siervos, existiendo también la categoría de libertos para aquellos que,
siendo esclavos o siervos habían recuperado su libertad.
Por su estado de ciudad se distinguía a los ciudadanos y a los extranjeros o peregrinos. Y desde un punto de vista social‐
político se distinguía a los nobles y plebeyos.
También se establecían reglas especiales para la capacidad e incapacidad de las personas.
Esponsales
Los esponsales eran una institución en virtud de la cual dos personas se comprometían –por sí mismos o por sus padres‐ a
contraer futuro matrimonio. Existían diversos tipos de esponsales, ya que podían ser puros y simples, calificados, y
condicionales.
Matrimonio
Para contraer válidamente el matrimonio se requería el libre consentimiento de los contrayentes, estando prohibido el
matrimonio incestuoso, irreligioso o dañoso. Además, el derecho contemplaba impedimentos dirimentes, que implicaban la
nulidad del acto y no podían subsanarse, e impedimentos impedientes, sancionados con diversas penas.
Régimen Patrimonial de la Familia
El régimen de bienes de la sociedad conyugal se integraba por bienes gananciales y bienes propios; dentro de estos últimos
se encontraban las donaciones esponsalicias, arras y dote.
Filiación
En el Derecho Castellano‐Indiano se calificaba a los hijos como legítimos e ilegítimos. Dentro de los ilegítimos se encontraban
los hijos naturales y los espúreos, subdividiéndose estos últimos a su vez en espúreos propiamente dichos, mánceres,
adulterinos, incestuosos y sacrílegos.
Régimen Sucesorio
47
La sucesión se podía realizar de dos maneras: por testamento o ab intestato. A su vez, para la sucesión testamentaria se
exigían una serie de requisitos y solemnidades, contando como testamentos especiales los testamentos militares, ad pias
causas, de ciegos y de condenados a muerte. Se establecía claramente los casos de aquellos que no podían testar, y las
causales de desheredación.
Contrato
Para el Derecho Castellano‐Indiano los contratos podías ser nominados o innominados, unilaterales o bilaterales,
consensuales o reales, y verbales o literales. En cuanto a sus elementos, se distinguían los elementos esenciales, naturales y
accidentales. También se disponía expresamente sobre quienes podían contratar y quiénes no.
Cosas
Conforme las Partidas, las cosas podían ser de Derecho Divino o de Derecho Humano. Las de Derecho Divino se clasificaban
en sagradas y eclesiásticas, y las de Derecho Humano en comunes, públicas, de universidad o consejo, y particulares.
48