BIEN JURIDICO

Se encuentra presente en todos los delitos -figuras delictivas- pero es un concepto

oscuro en la doctrina.
 El PG de protección de BJ = parte de la idea de que el DP solo puede intervenir
amenazando con una pena cuando exista una acción humana que ponga en juego un
interés vital del individuo o de la sociedad

Misión de la parte especial: descripción de conductas socialmente dañosas (no se

trata de cualquier conducta, sino que son comportamientos que el ordenamiento
jurídico las considera socialmente dañosas) respecto de un bien jurídico tutelado por
este.
La parte especial comienza a regularse a partir del artículo 79 CPN, comenzando por
el homicidio. En este segundo libro -donde se regula la parte especial del CPN-:
 Bien jurídico Individual: del título I al VI, el titular del bien jurídico es el
individuo;
 Bien jurídico colectivo: del título VII a XIII el titular del bien jurídico
tutelado es la sociedad o el Estado.
Conductas socialmente dañosas. Cuando hablamos de que una conducta es
socialmente dañosa nos debemos remontar a las teorías contractualistas que pone al
hombre como centro de la escena. A partir de esto, se entiende que la pena no es por
la violación al orden divino, sino que es por afectar la expresión de la libertad
individual; bienes jurídicos.
Daño social porque afecta a otro; en tanto exista una acción que altere esa situación
‘normal’ de otro, se entiende socialmente dañosa.
El estado deja de ser el garante de la moral de las personas para comenzar a velar
solo en los casos donde haya una afectación al interés de las personas o bien jurídico.
Principio de reserva – Articulo 19 CN. El principio de lesividad -que se consagra en
este artículo- estipula que las acciones que no afecten a terceros ni alteren la moral
publica se encuentran exentas de la autoridad.
[Profe: no hay una contradicción, puede regularse una ‘moral colectiva’ de manera
dinámica, sin entrometerse en la moral individual.]

Afectación del bien jurídico. La conducta dañosa no es cualquiera, sino que

debe estar direccionada a la afectación de un interés jurídicamente tutelado.
 ¿Qué son los BJ? Hablamos del concepto, contenido, sustrato.
 ¿Para qué sirven? Hablamos de utilidad, funciones, misión, objeto.
o Límites; hibrido entre qué es y para qué sirve.

Así, el análisis encarado desde la perspectiva del bien jurídico posibilita indicar, ate
cada ley penal, que es lo que se protege a través de la pena pública y porque se lo
protege penalmente, lo cual habilita, por supuesto, una amplia revisión crítica, sobre la
efectiva necesidad e idoneidad de la intervención penal. Es esta la función axiológica
del concepto de bien jurídico, íntimamente relacionada con la naturaleza valorativa del
derecho penal.
¿Qué son los Bienes jurídicos?
No es posible establecer un concepto único, es difícil de definir o delimitar -pero
no es un concepto banal-. El bien jurídico es un concepto que ha guiado el derecho
penal.
El principio de protección de bienes jurídicos que propone el derecho penal liberal
parte de la base de que el Derecho penal solo puede intervenir, amenazando con una
penal, cuando exista una acción que vulnere o ponga en peligro intereses vitales del
individuo o de la sociedad. En este aspecto el derecho penal va a servir de doble
guía: 1) guía del BJ al legislador -para crear la norma- y 2) guía para el juzgador -
cuando la norma ya está creada y se debe interpretar un caso-.
 FEUERBACH: de los primeros autores que alude al concepto de un interés
general. Sostenía que la intervención del DP solo se justificaba cuando había
una afectación del interés o derecho de otra persona, se busca proteger la
integridad y el ámbito de autonomía del individuo. [Partidario de la mínima
intervención del Estado.] Analizando esto en la actualidad y a la luz de esta
postura; no podría haber un interés colectivo, sino que debería ser subjetivo -
individual-.
 BIMBAUM: es el primero en acuñar el concepto de BJ. sostenía que estos
intereses son bienes, y como tal corresponden al individuo por naturaleza -no
es el Estado que le otorga estos ‘derechos’-. Los bienes jurídicos entonces,
para este autor, serian estos bienes -como intereses vitales- que le
corresponde a la persona por naturaleza, está por fuera del derecho (no las
crea el Derecho).
 BINDING: en contraste a la postura de Bimbaum, entiende que los BJ son los
que el legislador decida otorgarle tal categoría. Es decir, es una
conceptualización que está inmersa en el derecho.
[Esta propuesta tiene su parte razonable, pero carece de algún parámetro que
limite extremos.]
 VON LISZT: considera que el BJ es una creación de la naturaleza pero que,
por medio del reconocimiento del Derecho, adquieren tal carácter.
 FERNÁNDEZ: ante la dificultad de poder definir los BJ y las consecuencias
de hacerlo; una posible solución es emparentar el concepto con el de
‘derechos humanos’; porque son derechos, pero a partir de la incorporación
de la segunda y tercera generación, se entiende que hay una colectividad y un
consenso sobre los que son relevantes. A partir de esta delimitación se puede
determinar cuándo puede o no intervenir el DP.
 Zaffaroni: emparenta el concepto con la relación de disponibilidad del sujeto al
objeto.
 Idea vinculada con los DDHH  porque preceden a la NJ / Idea de DP como tutelador
de BJ que son inherentes a la persona /

El DP tiene razón de ser en tanto tutele ciertos BJ  eso hace que cumpla determinadas
funciones
 No es lo mismo hablar de Bien Jurídico que hablar de Objeto de la Acción. Cuando
hablamos de BJ, nos referimos de -por ejemplo- la vida, la propiedad privada, el
honor, etc. Pero cuando hablamos del objeto de la conducta -acción lesiva-; la vida
de X, el objeto del hurto, etc. [Ejemplo: en un hurto de mercadería en un
supermercado, el objeto de la conducta es un paquete de harina, pero el BJ sería la
propiedad del dueño de ese mercado.]
El concepto de BJ surge con el fin de limitar la intervención del DP y su intervención;
apelando al principio de lesividad, ultima ratio, etc. Es decir, nace buscando acotar los
márgenes de la intervención del DP, pero con el tiempo -los hechos lo demuestran- se terminó
utilizando para justificar y amplificar la intervención del DP en la criminalización de conductas.
Al ser un concepto tan vago e impreciso, se lo utilizó para llevarlo a un proceso expansivo
(dándole un uso degenerativo)

BIEN JURÍDICO (cont.)

Para Fernández, el bien jurídico está relacionado con la idea de ‘instrumento
garantista’, es un interés socialmente relevante anterior a la formación del Estado, que
tiene su fundamento en los DDHH. Esto se debe, básicamente, porque precede a la
norma; esta última tiene razón de ser en función de la tutela de estos bienes jurídicos
que son inherentes a las personas.
Esto se contrapone con la teoría funcionalista de la pena que sostiene que, en
realidad, la razón de ser de la norma es la mantención de la vigencia del sistema.
 Son dos posturas filosóficas del Derecho en general y del derecho penal en
particular que se contraponen: una es la idea del DP como tutela de BJ que
son inherentes a la existencia de las personas y; la otra idea de que el
derecho es un sistema que debe ser autosuficiente -autopoietico-.
[Comisión: se inclina por la idea de que el DP tiene razón de ser, siempre que
tutele determinados bienes o intereses.]
Partiendo de la base de que el DP tutela determinados bienes relevantes al
desarrollo de las personas (BJ), estos cumplen determinadas funciones.
Los BJ son una guía al momento de legislar, pero también al momento de juzgar
determinadas conductas. [En relación con el principio de lesividad: si una conducta
no es lesiva del BJ, la sanción de esa conducta no tiene razón de ser.]
Funciones
 Función axiológica o de garantía. Está vinculada a la política criminal;
establece qué y cómo se debe punir. Está destinada al legislador. Fuera de
esta función no se puede sancionarse una norma de naturaleza penal.

va destinando al legislador al momento de la creación del tipo penal. El

legislador refuerza la tutela de un BJ. El BJ como limitador al poder punitivo.
Se trata ésta de la función político-criminal del bien jurídico, que lleva determinar,
en el momento legislativo, si detrás de una nueva incriminación proyectada existe
realmente un bien jurídico relevante, efectivamente merecedor de protección
 penal. Cuando esa función logra cumplirse y se concluye en la inexistencia de un
bien jurídico homologable detrás de la penal, el resultado será la calificación de
incompatibilidad constitucional del texto legal respectivo.

 Función legitimadora (legitimación material de la norma). Se trata de la

función que le da razón de ser a la norma, otorga sustento material. Se
entiende que una norma tiene legitimidad cuando su existencia es a partir de
considerar que un BJ necesitaba esa protección que le otorga la norma. Es
decir, esta función le da andamiaje factico a la norma; existe a los efectos de
proteger el BJ.
El bien jurídico cumple una función de legitimación material de la norma, pues ésta
siempre necesita ser justificada adicionalmente y ordenada a fines útiles en el Estado
constitucional, social y democratico de derecho.

 Función teleológica o dogmática. Se relaciona con la finalidad -lo que se

persigue-. Es una función interpretativa de la norma; a partir del BJ podemos
realizar un análisis interpretativo de una norma. Está destinada al juez. Nos
permite delimitar la materia de la prohibición e interpretar los tipos penal o
un conjunto de tipos penales.
va destinada al juez al momento de interpretación del tipo penal. Al
momento de subsumir la conducta concreta al precepto normativo abstracto.
Y además al momento de realizar el juicio de lesividad. El BJ está como figura
central en toda la teoría del delito. En esta función es donde se da una
conexión interna entre la primer función y esta misma. El BJ delimitará la
materia de prohibición, el juez interpretara según el telos, según el fin de la
norma.
La función dogmática del bien jurídico se realiza no solo en coordinación con el tipo
sino que abarca todas las categorías estratificadas del sistema del delito y, por ende,
incide también en el plano del injusto y de la reprochabilidad.

 Función sistemática. Nos permite entender la organización de los tipos

penales (organizar, clasificar, rubricar los tipos penales). Dentro de un mismo
BJ hay diferentes clasificaciones (en los delitos contra la propiedad, por
ejemplo, hay diferentes afectaciones); por el grado de afectación o por
política criminal (el legislador le dio mayor relevancia que a otra). [Se
relaciona con la cuestión de política criminal pero también con la
conformación del Estado. Por ejemplo, el Estado argentino tiene una
raigambre netamente liberal, la persona es el eje central sobre el que
gravitan todas las normas y no el Estado. La ofensa del Estado va a ser
reprimida en tanto y en cuanto afecte el normal desenvolvimiento de las
personas.]

Función axiológica: es la función de garantía. Está vinculada a la política criminal. Destinada a

los legisladores. Como y que debe punirse.
Función de Legitimación Material de la norma: Le da sustento a la norma.
Función teológica o dogmática: es la función interpretativa del bien jurídico. Análisis
interpretativo de la norma. Dirigida al juez. Delimitar la materia de la división e interpretar los
conjuntos penales en los conjuntos penales.
Función sistemática:organización, clasificar, ordenar la tutela del bien jurídico.

Parábola involutiva. En cuanto a la creación de BJ, ocurre que en ocasiones hay

defectos legislativos y al fin de sancionar nuevas normas, se crean nuevos BJ. Esta
expansión del DP a través de la creación de BJ, es lo que Fernández denomina
‘parábola involutiva’.
Es decir, es la creación de BJ a los efectos de la expansión del DP. [Es un
contrasentido de la función del BJ.]
Proceso degenerativo (parábola involutiva del BJ) = a pesar de que el BJ nació con la voluntad
de acotar cada vez más los márgenes de expansión del DP  en la actualidad se llegó a la
función contraria  se usa al BJ como disfraz para justificar y amplificar los márgenes de lo
punitivo / DP cada vez más difuso (de máxima y no de mínima)

Parábola involutiva = creación de nuevos BJ a los efectos de la expansión del DP  si no hay un

BJ que subyaga la NJ no puedo creer la NJ de DP /

La mencionada “parábola involutiva”, el proceso de “perversión” del bien jurídico, permite

constatar que, por desgracia, se lo ha utilizado históricamente - en demasiadas ocasiones- no
ya para reducir la potestad penal del Estado, sino -antes bien- para justificar y legitimar cada
nueva figura delictiva, ante cuya inminente sanción, los juristas penales han corrido presurosos
a la “búsqueda” de un bien jurídico capaz de convalidarla.