Solicitud de medidas sustitutivas

El artículo 536 del Código Orgánico Integral Penal (COIP)

señala que “la prisión preventiva podrá ser sustituida por
las medidas cautelares establecidas en el presente Código.
No cabe la sustitución en las infracciones sancionadas con
pena privativa de libertad superior a cinco años”.

Estas sustituciones son: prohibición de salida del país,

presentación periódica ante la autoridad judicial o
vigilancia con dispositivo electrónico.

Si se incumple la medida sustitutiva la o el juzgador la

dejará sin efecto y en el mismo acto ordenará la prisión
preventiva del procesado.

Los detenidos por toque de queda asisten a una audiencia de

formulación de cargos en las unidades de flagrancia, donde
los fiscales los procesan por el delito de incumplimiento
de decisiones legítimas de autoridad competente. Los jueces
toman la decisión de dictar prisión preventiva o
sustituirla con una presentación periódica.

La técnica legislativa en materia penal debe ser taxativa

para así evitar que se asocien temas distintos bajo el
pretexto de establecer disposiciones comunes.
Lamentablemente esto es lo que ocurre con los artículos 519
y 520 del Código Orgánico Integral Penal (en adelante
COIP), en los que se han previsto reglas generales tanto
para las medidas cautelares como para las medidas de
protección, cual si estas tuvieran las mismas finalidades y
las mismas formas de aplicación.

Es sabido que las medidas cautelares están destinadas a

cumplir ciertos fines procesales y en función de ello los
números 2 y 3 del artículo 519 se adecuan a esta clase de
presupuestos procesales:
• Garantizar la presencia de la persona procesada; y
• Evitar que se destruya u obstaculice la prueba.

De otro lado están los fines que pueden considerarse

penales y victimológicos:

• Proteger los derechos de la víctima y demás participantes

en el proceso penal; y

• Garantizar la reparación integral a las víctimas.

Se ha dicho que el proceso penal, conforme lo concebiremos

en adelante, permitirá la participación directa (como
sujeto procesal) del procesado o sospechoso; pero que una
de las novedades más innovadoras –aunque no original–
resulta ser la inclusión de la víctima en el proceso. Aquel
patrimonio de la violencia estatal y de apropiación del
conflicto por parte del Estado en el que la víctima
simplemente se convierte en un testigo que puede ser hasta
constreñida a declarar para contribuir a los fines de la
acusación, cambiará ante la proposición de una víctima
visibilizada, escuchada, participativa, es decir,
incorporada a la investigación y al proceso como
protagonista, en adelante deberá contarse con su
consentimiento y se deberá velar por su reparación
integral; pero también la víctima podría ser
instrumentalizada.

Si lo analizamos desde la óptica procesal, los fines

relacionados con los derechos de la víctima, que están
pensados como una necesidad de protección, generan el
riesgo de despertar el argumento irresoluto de que las
medidas cautelares deben dictarse en función de estos dos
últimos presupuestos.

Empero el artículo 77, numeral 1, de la Constitución

ecuatoriana prevé que hay dos presupuestos por los que cabe
la medida cautelar de prisión preventiva:

1. Garantizar la comparecencia en el proceso; y,

2. Asegurar el cumplimiento de la pena.

Acorde con este planteamiento constitucional, el artículo

534 del COIP ha adecuado como finalidad de la prisión
preventiva, a más de la garantía de comparecencia, el
segundo presupuesto que es el cumplimiento de la pena,
posición eficientista que además es defendida por Roxin
cuando asegura que: “ella es indispensable en algunos casos
para una administración de justicia penal eficiente”.

Con lo que establece un fin procesal y un fin penal, que,

aunque sea constitucional, no necesariamente debe ser
entendido como una verdad irrefutable.

Refiriéndose a si la prisión preventiva era una “necesaria

injusticia”, Luigi Ferrajoli dice que “Este interrogante
debe ser afrontado sobre todo desde el punto de vista
externo prescindiendo de lo que dice la Constitución, para
de ese modo no sucumbir a la falacia hoy habitual en
nuestra cultura jurídica, según la cual lo que por
hipótesis la Constitución consiente es también justo e
incontestable”. Entonces propongámonos cuestionar uno de
los fines de la prisión preventiva que formula la
Constitución. Alberto Bovino dice que “la decisión de
privar a un inocente de su libertad debe derivar de un
peligro procesal y no de la verificación de la sospecha
sustantiva”. El mismo Ferrajoli, pese a cuestionar la
legitimidad de la finalidad de la prisión preventiva,
reconoce que las únicas justificaciones aceptadas por la
doctrina y la jurisprudencia son las de peligro de
alteración de pruebas y peligro de fuga. En esa misma
línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los
varios casos en que se ha pronunciado en contra del Estado
ecuatoriano, en algunos de estos lo ha hecho precisamente
por procesos relacionados con el tema de prisión
preventiva, tanto en el análisis del plazo razonable, pero
también para señalar los límites que los Estados tienen a
la hora de restringir la libertad de una persona.