Está en la página 1de 10

1

Paralelo entre Derecho procesal civil y Derecho procesal penal



1- Concepto de Accin
La accin o el derecho de accin se define como el poder jurdico de acudir ante los rganos jurisdiccionales para
pedirle la tutela de un derecho que una determinada persona afirma tener. Este concepto podra resumirse como un
derecho a la jurisdiccin y segn la doctrina constitucional estara consagrado en forma implcita en el art. 19 N3 de
la CPR, norma que consagra la garanta de la igualdad en la proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos (se
entiende como igualdad en la aplicacin de la ley, actividad realizada principalmente por los tribunales de justicia).
Pues bien, el concepto que hemos sealado de accin calza o se adeca muy bien al procedimiento civil, en donde
ante el supuesto de una pretensin jurdica que una persona intenta hacer valer ante los tribunales de justicia, goza
precisamente del derecho de accin para recurrir a los mismos solicitando la tutela de sus derechos y lo que se
concretiza en el acto procesal demanda.
Se ha entendido que este concepto no puede ser aplicado en materia de proceso penal por los siguientes argumentos:
a) En materia de accin penal pblica (que es la regla general), el Ministerio pblico no tiene el derecho de acudir a la
jurisdiccin, sino que el deber de ejercer esa accin. Esto est consagrado en el art. 53 Inc. 2 del CPP: La accin
penal pblica para la persecucin de todo delito que no est sometido a regla especial deber ser ejercida de oficio
por el ministerio pblico.
Por otra parte, conforme a esta ltima disposicin, existen ciertos sujetos a los que tambin se permite ejercer la
accin penal, que son aquellas personas que pueden querellarse de acuerdo al art. 111 del CPP.
En efecto, el art. 53 Inc. 2 respecto a la accin penal pblica dispone: ...Podr ser ejercida, adems, por las personas
que determine la ley, con arreglo a las disposiciones de este cdigo.Pues bien, no se puede decir que estas
personas ejerzan una accin como se la entiende en el derecho procesal civil, porque ellas no buscan la tutela de
derechos individuales, sino que se haga efectivo el ius puniendi que pertenece al Estado.
En razn de lo anterior, la doctrina ms moderna propone derechamente abandonar el concepto de accin,
sustituyndolo por el de acusacin.
b). Cuando el CPP utiliza el concepto de accin, no lo efecta siempre en un mismo sentido.
Ejemplo de lo anterior lo encontramos en el art.1 la ley N19.640 (LOC del Ministerio pblico), en donde se habla de
accin penal pblica como un derecho a la acusacin:
El Ministerio Pblico es un organismo autnomo y jerarquizado, cuya funcin es dirigir en forma exclusiva la
investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible y los que acrediten la
inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la accin penal pblica
Pues bien, el sentido de la expresin accin penal pblica se ha entendido como la funcin de entablar la
correspondiente acusacin en contra del imputado cuando de la investigacin proporcione fundamento serio para el
enjuiciamiento del imputado (art. 248 letra b) CPP).
En otras ocasiones se utiliza la expresin accin penal para aludir al derecho de iniciativa. As ocurre, por ejemplo,
en los llamados delitos de accin privada (art. 53. Inc.3 CPP), respecto de los cuales el legislador dispone que la
accin penal solo podr ser ejercida por la vctima.
2

Finalmente, la accin se contempla como presupuesto para la apertura del juicio oral. Esto porque, si examinamos el
art. 258 CPP, que regula el forzamiento de la acusacin, contempla la posibilidad de que la accin penal sea ejercida
por un interviniente distinto del fiscal, que es el querellante, y se permite que este siga ejerciendo la accin penal en
lo sucesivo.
Hay algn caso en materia procesal penal en donde podamos ver el ejercicio de una verdadera accin?
S, y solo en el caso de accin privada, porque en esta hiptesis es slo la vctima la facultada para ejercer la accin,
en donde predomina un inters meramente privado por lo cual el ministerio pblico no tiene derecho a intervenir
durante todo el procedimiento.
2. En materia probatoria
Primero que todo, en el examen se puede partir preguntando qu es la prueba como nocin general y una buena
respuesta puede ser la siguiente: es una actividad que pretender acreditar los hechos que se afirman o se alegan ante
un tribunal. Luego podemos descender a cada una de las reas del derecho para apreciar las particularidades que se
presentan en la actividad probatoria.
En esta materia encontramos varias diferencias, pero como premisa bsica debemos sostener que en materia civil se
dice que rige un sistema mixto o semireglado ya que se encuentra reglado en parte y libre en otras. En cambio en
materia penal, rige el principio de la libertad de prueba lo que se proyecta en dos mbitos: libertad en los medios de
prueba admisibles y por otra parte, libertad en la valoracin de la prueba pero dentro de ciertas pautas lo que da lugar
a la aplicacin del sistema de la sana crtica.
Ahora veamos las diferencias en ms profundidad:
a) En cuanto a los medios de prueba: en materia civil se ha dicho que los hechos slo se pueden acreditar con los
medios que establece taxativamente la ley, lo que es una demostracin de la aplicacin del sistema de la prueba legal
o tasada (aunque los tribunales admiten la procedencia de nuevos medios de prueba siempre que se puedan asimilar o
encuadrar a los medios sealados en el CPC).
Esto est consagrado en el art. 341 del CPC: Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
instrumentos, testigos, confesin de parte, inspeccin personal del tribunal, informes de peritos y presunciones.
Sin perjuicio de lo anterior, el profesor Lhurs seala que existen ciertas y acotadas materias en las que procede la
prueba absolutamente reglada como por ejemplo, el caso de los hechos que se deben probar por escritura pblica,
puesto que no pueden ser probados de otra forma.
En materia penal, en tanto, rige la libertad de prueba y el art. 295 del CPP seala: todos los hechos y circunstancias
pertinentes para la adecuada solucin del caso sometido a enjuiciamiento podrn ser probados por cualquier medio
producido e incorporado en conformidad a la ley.
b) En cuanto a la valoracin de la prueba: en materia civil en ocasiones la ley le seala al juez cul es el valor de
los medios de prueba en particular, lo que es propio del sistema de prueba legal o tasada (en caso de prueba
testimonial, confesin, documentos, entre otros) y en otras ocasiones se aplica otro sistema que le da ms libertad al
juez y que es lo que ocurre con la valoracin del informe pericial, en donde se permite valorar la prueba conforme a
3

las normas de la sana crtica
1
(art. 429 Inc. 2 del CPC). En materia de apreciacin comparativa de los medios de
prueba, en general, el juez tiene libertad para valorar.
En materia procesal penal, el sistema de valoracin de la prueba que existe es el de la sana crtica, ya que el art. 297
del CPP seala en su Inc. 1: Los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn contradecir los
principios de la lgica, las mximas de experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. En efecto, por
un lado, la prueba se aprecia con libertad, pero dentro de ciertas pautas o lmites, y sin exceder estos mrgenes, hay
amplia posibilidad de usar medios indiciarios.
c) Posibilidad de adelantar la prueba: en todo procedimiento puede ocurrir que por ciertos obstculos la prueba
no se pueda rendir en el momento previsto por la ley para desarrollar la actividad probatoria por las partes.
Pues bien, en el procedimiento civil esta hiptesis se prev en la regulacin de las medidas prejudiciales
probatorias que son permitidas realizar antes de interponer la demanda, tales como la inspeccin personal del
tribunal, informe de peritos, absolucin de posiciones, prueba testimonial etc.
En materia procesal penal, esta figura se asemeja a la anticipacin de prueba, la cual permite al fiscal solicitar al
juez de garanta una audiencia especial para rendir prueba en forma anticipada en caso que testigos, o peritos no
puedan concurrir a la audiencia de juicio oral por distintas razones tales como enfermedades, viajes, etc. Luego esta
prueba puede incorporarse al juicio oral y ser valorada en la sentencia.
d) Posibilidad de excluir prueba: en materia procesal penal, existe la audiencia de preparacin del juicio oral en
donde se discuten variadas cuestiones, entre ellas la posibilidad de excluir cierta prueba que se pretenda rendir en el
juicio oral. Es importante recordar que el ministerio pblico ofrece prueba en la acusacin y el imputado lo puede
hacer en la eventual contestacin (es una facultad contestar puesto que no est obligado).
Pues bien, la audiencia de preparacin del juicio oral va a terminar con la dictacin del auto de apertura del juicio
oral, el cual debe contener varias menciones y una de ellas son los medios de prueba que se podrn rendir en el juicio
oral. Para determinar cules medios de prueba ofrecidos debern ser excluidos, el CPP contempla varias causales, las
cuales no estn contempladas en el procedimiento civil, ya que ac no existe una instancia o momento en donde se
discuta la exclusin de prueba, pues ac solo existe una resolucin que recibe la causa a prueba, la cual fija los hechos
que deben probar las partes y que en el fondo corresponden a los hechos sobre los cules el tribunal estima que hay
controversia.
2

Respecto a las causales que contempla el (art. 276) para excluir prueba son las siguientes:
- Cuando se pretenda acreditar hechos pblicos y notorios
- Prueba ofrecida con fines puramente dilatorios
- Prueba impertinente
- Prueba que proviene de actuaciones o diligencias
3
que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido
obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales


1
Recordar en qu consiste cada sistema probatorio: prueba legal o tasada, prueba libre y el sistema intermedio de la sana crtica.
2
Luego de agotado el periodo de discusin, el juez debe analizar los autos y si advierte que hay controversia sobre algn hecho
substancial y pertinente en el juicio, debe dictar la resolucin que recibe la causa a prueba, la que fijar los hechos pertinentes y
sustanciales sobre los quela prueba recaer, bastando una exposicin general de los mismos.
3
Respecto a la expresin diligencia se dice que el CPP incurri en un error, ya que la causal se refiere a actuaciones judiciales
declaradas nulas (porque solo ellas pueden ser objeto de una nulidad procesal) y es el ministerio pblico el que realiza
diligencias, no el tribunal quien solo efecta actuaciones.
4

e) Respecto a la aceptacin de hechos: en materia procesal penal es relevante la figura de las convenciones
probatorias, regulado en el art. 275 del CPP y que consiste en: durante la audiencia, el fiscal, el querellante, si lo
hubiere, y el imputado podrn solicitar en conjunto al juez de garanta que d por acreditados ciertos hechos, que no
podrn ser discutidos en el juicio oral.

Respecto a esta figura se pregunta cul es el beneficio que obtiene el imputado en relacin con un procedimiento
especial que es el abreviado en donde se ve una situacin similar. En las convenciones probatorias si bien se dan por
acreditados ciertos hechos eso no produce ningn beneficio directo al imputado porque perfectamente puede ser
condenado y a una pena mayor que la solicitada por el fiscal. En cambio, en el procedimiento abreviado, el imputado
acepta los hechos de la acusacin y el contenido de la investigacin de la carpeta del fiscal, pero el beneficio es que
no puede ser condenado a una pena superior a la solicitada por el fiscal.

Respecto a lo que ocurre en materia civil, no se pregunt una comparacin con lo que ocurre cuando el demandado se
allana a la demanda, pero de todas maneras hay que tenerlo presente.

3. Recursos

En primer lugar se pregunt cul es la definicin de recurso: es un medio de impugnacin de una resolucin judicial
que interpone la parte agraviada para que se modifique o se dicte una nueva resolucin.

Luego, se pregunt cules son los recursos que proceden en materia civil:

Recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda
4

Recurso de reposicin
Recurso de apelacin
Recurso de casacin en la forma y en el fondo
Recuso de queja
Recurso de revisin.

Luego, proceden las siguientes comparaciones:

a). Recurso de reposicin:

- Resoluciones susceptibles de reposicin: en materia civil procede en general contra autos y decretos y
excepcionalmente contra ciertas sentencias interlocutorias (reposicin especial) como por ejemplo la que recibe la
causa a prueba. En materia procesal penal, procede contra autos, decretos y sentencias interlocutorias.

- Plazo: en materia civil el recurso de reposicin sin nuevos antecedentes se puede interponer dentro de cinco das
contados desde la notificacin de la resolucin y si es reposicin con nuevos antecedentes el CPC no seala
plazo, pero la doctrina dice que procede mientras el auto o decreto no est firme.

En materia procesal penal hay que distinguir porque si la resolucin fue dictada fuera de audiencia, el recurso
deber interponerse dentro de tercero da y deber ser fundado (art. 362 CPP). Si fue dictado en audiencia, el

4
Se le llama recurso pero en realidad no lo es ya que no apunta al fondo de la cuestin, sino que solo pretende corregir errores
formales, de clculo, etc.
5

recurso deber promoverse tan pronto se dictaren y slo cuando no hubieren sido precedidas de debate (art. 363
CPP).

Luego, se pregunt la reposicin especial contra la resolucin que recibe la causa a prueba (sentencia
interlocutoria), la cual presenta particularidades respecto del plazo (3 das) y tambin respecto al objeto del
recurso (que se modifiquen los hechos controvertidos fijados, que se eliminen unos o se agreguen otros), todo
esto previsto en el art. 319 CPC.

-Respecto a las clasificaciones de la reposicin: en materia civil la doctrina clasifica este recurso en reposicin
con nuevos antecedentes y sin nuevos antecedentes (art. 181 CPC). Tambin hay una llamada reposicin
especial que es la que procede contra ciertas sentencias interlocutorias.

En materia procesal en cambio, solo se distingue entre reposicin dictada dentro o fuera de audiencia en base a
los art. 362 y 363 del CPP.

b). Apelacin:

- Resoluciones susceptibles del recurso: en materia civil procede contra sentencias definitivas e interlocutorias de
primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente el recurso (art. 187 CPC), tambin
contra los autos y decretos de primera instancia cuando alteren la sustanciacin regular del juicio o recaigan sobre
trmites no expresamente ordenados por la ley y la apelacin va en subsidio de la reposicin (art. 188 CPC).

En materia procesal penal, el art. 364 establece que sern inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal de
juicio oral en lo penal, por tanto, se dice que solo las resoluciones dictadas por un juez de garanta son apelables
pero solo en los casos previstos en el art. 370 del CPP, el cual seala que son apelables cuando:

Pusieren trmino al procedimiento, hicieren imposible su prosecucin o la suspendieren por ms de 30
das.
Cuando la ley lo sealare expresamente: respecto a esta hiptesis, se preguntan casos en que el CPP
seala que procede apelacin contra resoluciones de un juez de garanta tales como: resolucin que
declara inadmisible la querella, resolucin que declara abandonada la querella, auto de apertura del juicio
oral y solo por el ministerio pblico cuando se excluy prueba por ilicitud, la resolucin que ordena,
mantiene, negare lugar o revocare la prisin preventiva cuando hubiere sido dictada en audiencia, la
resolucin que declara el sobreseimiento definitivo, etc.
- Plazos: en materia civil, el plazo es de cinco das contados desde la notificacin de la parte que entabla el recurso
y si se trata de sentencia definitiva este es de diez das, art. 189 del CPC. En materia procesal penal en tanto, el
art. 366 del CPC seala que deber entablarse dentro de los cinco das siguientes a la notificacin de la resolucin
impugnada.

- Diferencias en la tramitacin: en materia civil, el recurrente debe financiar el costo de las compulsas que se
envan al tribunal superior, lo que no ocurre en materia procesal penal porque no existe un expediente, solo
registros de las actuaciones. Otra diferencia tambin, es que en esta segunda sede es que al momento de
conocerse el recurso por la CA no hay relacin (solo presentaciones o alegatos de los recurrentes y recurridos) y
6

no hay necesidad de solicitar alegatos. Por ltimo, en materia procesal penal no se establece la obligacin de
comparecer
5
en segunda instancia a diferencia de lo que ocurre en materia civil
- Diferencias en los efectos del recurso: en materia civil, la regla general es que el recurso se conceda en ambos
efectos (devolutivo y suspensivo), puesto que as lo seala el art. 193 del CPC y solo en ciertos casos
6
sealados
expresamente el recurso se concede solo en el efecto devolutivo (art. 194 del CPC).

En materia procesal penal en cambio, el art. 368 seala que la apelacin se conceder en el solo efecto
devolutivo, a menos que la ley seale expresamente lo contrario. Ejemplo de apelaciones concedidas en ambos
efectos son los siguientes:

Apelacin del auto de apertura solo por el Ministerio pblico por exclusin de prueba ilcita (art. 277 Inc.
2)
Apelacin contra la sentencia definitiva en el procedimiento abreviado (art. 414 Inc.1)
Apelacin verbal en la misma audiencia, contra la resolucin que niega o revoca la prisin preventiva
tratndose de ciertos delitos graves, a menos que el imputado no haya sido puesto a disposicin del
tribunal en calidad de detenido (art. 149 inc. 2) Ac el imputado no es dejado en libertad mientras no se
encuentre firme la resolucin.

c). Recurso de nulidad en materia penal versus recurso de casacin en materia civil

Apuntes de clases Prof. Oliver:

Profesor Oliver seala que el recurso de nulidad previsto en materia procesal penal es una forma de aplicar el recurso
de casacin al proceso penal, pues sus causales coinciden fundamentalmente con el recurso de casacin en la forma.
Adems, el recurso de nulidad al igual que el de casacin no es una instancia, ya que ambos pretenden que slo se
revise el derecho y no los hechos.

Sin embargo, una causal del recurso de nulidad prevista en el art. 374 letra e) del CPP seala: cuando en la
sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el art. 342, letras c), d) o e), norma que seala el
contenido de la sentencia que dicte el tribunal de juicio oral en lo penal.

Precisamente el art. 342 letra c) seala como contenido de la sentencia: la exposicin clara, lgica y completa de
cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados , fueren ellos favorables o desfavorables al
acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 297, y es este numeral el que ms se usa en la prctica por los defensores para interponer
recursos de nulidad, alegando que no se le dio un valor correcto a la prueba rendida , normalmente argumentando que
no se respetaron las mximas de experiencia.

Ante esta situacin, el ministerio pblico ha sealado que en verdad esos recursos de nulidad son verdaderas
apelaciones encubiertas, en donde en realidad el recurrente est pretendiendo que se revisen los hechos, siendo que el
recurso de nulidad solo tiene por objeto que se revise el derecho. A pesar de esto, la Corte para analizar si la sentencia

5
Al no existir obligacin de comparecer ante la CA en materia penal, se impide declarar desierta la apelacin producto de la no
comparecencia del apelante dentro de plazo.
6
Analizando todas las excepciones en que el recurso procede solo en el efecto devolutivo, nos damos cuenta que son tantos los
casos, que en la realidad la regla se invierte.
7

se apart de las mximas de experiencia, necesariamente mira los hechos ya que el recurrente le solicita que revise la
prueba rendida y en el fondo al hacer esto, se terminan estableciendo los hechos.

La situacin descrita, se parece mucho a lo que ocurre en sede civil, precisamente con el recurso de casacin en el
fondo, el cual procede ante infracciones de ley que hayan influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, cuando
el recurrente alega infraccin de las leyes reguladoras de la prueba, en donde tambin necesariamente se terminarn
viendo los hechos.

4. Diferencias entre partes e intervinientes

En materia civil se utiliza el concepto de partes para aludir a quienes sostienen el conflicto ante el juez y se ha
entendido que son individuos que, por medio de su actuacin procesal defienden intereses propios, concepto que
resulta errneo aplicar a quienes intervienen en el proceso penal, por los siguientes argumentos:

El ministerio pblico no acta por un inters propio, sino que representa intereses generales, adems debe
actuar conforma a un deber de objetividad, por lo que no slo investiga aquello que permita fundar o agravar
la responsabilidad penal, sino tambin aquello que la exima, la extinga o la atene.
El defensor tampoco podra considerarse parte, pues no acta por un inters propio, sino por uno ajeno, cual
es del imputado.
La vctima, a pesar de que posee ciertos derechos no puede por s sola acusar, a menos que deduzca una
querella, por lo que tampoco se considera tcnicamente como parte.

Por eso en materia procesal penal, el legislador prefiere hablar de intervinientes para aludir a aquellas personas que
tienen facultades de actuacin en el procedimiento, aun cuando no tengan la calidad de partes y son los siguientes:
fiscal, imputado, defensor, vctima y querellante. (Art. 12 CPP).

5. Ejercicio de la accin civil

En el proceso penal se admite el ejercicio de la accin civil, pero hay que distinguir:

a). Accin restitutoria: la accin civil que tiene por objeto nicamente la restitucin de la cosa, deber interponerse
siempre durante el respectivo procedimiento penal (art. 59 inc. 1 CPP). El art. 189 del CPP seala que las
reclamaciones o terceras
7
que los intervinientes o terceros entablaren durante la investigacin con el fin de obtener la
restitucin de objetos recogidos o encautados se tramitarn ante el juez de garanta y luego se seala que la resolucin
se limitar a declarar el derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuar la devolucin hasta despus
de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal estime innecesaria su conservacin.

b). Accin que tiene por objeto la indemnizacin de perjuicios:

Si es la vctima quien quiere ejercer la accin y desea hacerlo en contra del imputado, puede optar entre
demandar ante un tribunal civil o en el proceso penal. Admitida a tramitacin la demanda civil en el
procedimiento penal, no se la podr deducir nuevamente ante un tribunal civil (art. 59 Inc. 2).


7
Se dice que la expresin tercera est mal usada porque en el juicio ejecutivo del CPC la tercera la interpone un tercero ajeno
al juicio, en cambio en el proceso penal, la puede interponer la vctima quien es un interviniente y no un tercero.
8

Si la vctima quiere demandar a un tercero civilmente responsable o si quien sin ser vctima quiere demandar
al imputado o sin quien sin ser vctima quiere demandar a un tercero civilmente responsable, solo puede
hacerlo ante un tribunal civil competente de acuerdo a las reglas generales (art. 59 Inc. 3 CPP).

Cules son las particularidades de la accin civil que se ejerce en el proceso penal respecto a una accin civil
ejercida ante un tribunal civil?

La particularidad viene dada por lo que establece el art. 324 del CPP quien seala: la prueba de las acciones civiles en
el procedimiento criminal se sujetar a las normas civiles en cuanto a la determinacin de la parte que debiere probar
y a las disposiciones de este Cdigo en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciacin de su
fuerza probatoria

Por lo tanto se aplican las normas civiles solo en lo que respecta al onus probandi o carga de la prueba, pero en todo
lo dems, se aplican las normas procesales penales (medios de prueba, valoracin etc.)

Otra caracterstica especial de estas acciones viene dado por lo que establece el art. 680 N10 del CPC el cual ordena
tramitarse segn las reglas del juicio sumario a las acciones civiles derivadas de un delito o cuasidelito, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 59 del CPC siempre que exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada.

Por ltimo, hay algo interesante en lo que sucede en el procedimiento abreviado, puesto que la sentencia no se
pronunciar sobre la demanda civil que se hubiere interpuesto (art. 412 del CPP), por lo cual para que la prescripcin
contine interrumpida, la vctima deber presentar su demanda ante el tribunal civil competente dentro de 60 das
siguientes contados desde el momento en que la sentencia dictada en el procedimiento abreviado hubiere quedado
firme.

6. Medidas cautelares en el proceso penal y medidas precautorias en el proceso civil

Respecto a este paralelo se comenz preguntando por los fines de la jurisdiccin, los cuales se pueden resumir en dos
grandes tems:

Resolver conflictos de relevancia jurdica que los individuos someten a su conocimiento
Fines cautelares de la jurisdiccin, concebido como una finalidad de tutela o proteccin para que la sentencia
que posteriormente se dicte pueda ser cumplida.

Cul es el fundamento de las acciones cautelares en general? En general se dice que estas medidas se fundamentan
en el hecho de que un procedimiento puede durar bastante tiempo por lo cual por ciertas conductas o acciones se
puede poner en peligro el cumplimiento de la posterior sentencia condenatoria.

En materia civil hablamos de medidas precautorias y las principales estn enumeradas en el art. 290 del CPC, pero no
es una enumeracin taxativa
8
, lo que est consagrado en el art. 298 del CPC al sealar: podr tambin el tribunal,
cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley....


8
A esas otras medidas, se les suele llamar atpicas o innominadas.
9

Como otra caracterstica se seala que son esencialmente provisionales, porque as lo seala el art.301 del CPC y que
solo pueden ser solicitadas por el demandante (art. 290 CPC). En cuanto a los requisitos bsicos para poder
decretarlas, estos son:

Humo de buen derecho (fumus boni iuris): esto est establecido en el art. 298 del CPC al sealar: y para
decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del
derecho que se reclama, o sea, para solicitar la medida se debe invocar la existencia de un derecho material
pretendido y comprobantes que justifiquen la verosimilitud de dicho derecho.

Peligro en la demora (periculum in mora): esto dice relacin con el posible dao jurdico y econmico que se
puede derivar del retardo o demora del juicio. Este requisito se desprende del art. 301 del CPC que seala:
todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.

A veces se exige una caucin en el caso que se decrete una medida precautoria atpica (art. 298 CPC) cuando
el juez la estime conveniente para responder de los perjuicios que se originen. Tambin en el caso en que el
solicitante no presente los comprobantes requeridos, el juez podr conceder en casos graves y urgentes las
medidas precautorias, pero exigiendo caucin para responder de los perjuicios que resulten, art. 299 del CPC.

En materia procesal penal en cambio, nos encontramos con las medidas cautelares, las cuales pueden ser personales o
reales dependiendo del derecho que restringen o privan. As las medidas cautelares personales son aquellas que
privan o restringen la libertad del imputado generalmente por resolucin judicial para asegurar los fines del
procedimiento penal; en cambio, las medidas cautelares reales limitan la libertad de administracin o disposicin de
los bienes del imputado para asegurar el ejercicio de la accin civil.

Luego, se pregunt las medidas cautelares personales reguladas por el CPP:

Citacin
Detencin
Prisin preventiva
Medidas cautelares del art. 155
Luego, se profundiza en la prisin preventiva, comparando sus requisitos con los de las medidas precautorias del
CPC.
Que se haya formalizado la investigacin (art. 140 CPP).
Que se solicite por el ministerio pblico o por el querellante (art. 140 del CPP)
Que se acredite el supuesto material (fumus boni iuris) (art. 140 letras a y b): el solicitante debe acreditar que
existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare y que existen antecedentes que
permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor,
cmplice o encubridor.
Que se acredite la necesidad de cautela (periculum in mora): el solicitante debe presentar antecedentes
calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de
diligencias precisas y determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la
seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se d a la fuga.

10

7. Existencia de cauciones
Es muchas veces preguntado algunos ejemplos de cauciones en materia de procedimiento civil, y podemos sealar los
siguientes:
1. art. 6 Inc. 3 del CPC: en esta norma de admite la comparecencia al juicio de una persona que obre sin poder en
beneficio de otra, con tal que ofrezca garanta de que el interesado aprobar lo que se haya obrado en su nombre. El
tribunal para aceptar la representacin, calificar las circunstancias del caso y la garanta ofrecida y fijar un plazo
para la ratificacin del interesado.
2. Fianza de resultas, art. 773 del CPC: el recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia, salvo cuando
su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sera si se tratare de una
sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor. La parte vencida podr exigir que no se
lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfaccin del tribunal
3. Apelacin de la sentencia de pago en el juicio ejecutivo, art. 475 del CPC: si se interpone apelacin de la
sentencia de pago, no podr procederse a la ejecucin de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el
ejecutante caucione las resultas del mismo
En materia procesal penal, en tanto, vemos una caucin en el art. 146 del CPP: cuando la prisin preventiva hubiere
sido o debiere ser impuesta nicamente para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual
ejecucin de la pena, el tribunal podr autorizar su reemplazo por una caucin econmica suficiente, cuyo monto
fijar.