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6/11/21 19:56 (PDF) TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO - ROBERTO DROMI (1) (1) | ALMA ALMA - Academia.
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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO - ROBERTO

DROMI (1) (1)
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6/11/21 19:57 (PDF) TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO - ROBERTO DROMI (1) (1) | ALMA ALMA - Academia.edu
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1.4. Conflictos. Cuando las normas que rigen la competencia son

interpretadas en forma distinta por los eventuales encargados de
aplicarlas, puede darse el caso de dos órganos que se consideren
igualmente competentes o incompetentes para intervenir. Esta oposición
de criterios determina el conflicto, cuestión o contienda de competencia.
Si dos o más órganos se consideran competentes, se dice que existe un

conflicto positivo; si ninguno se considera competente se habla de
conflicto negativo.
Salvo los casos en que los conflictos de competencia están sujetos a

decisión del tribunal superior de justicia (v.gr., entre provincias o de
éstas con la Nación), los mismos serán resueltos:
- Por el Poder Ejecutivo, si fueran interministeriales.
- Por el jefe de gabinete, si fueran entre órganos centralizados y

entidades descentralizadas o entre éstas.
- Por el ministro respectivo, si se plantearan entre órganos dependientes

del mismo Ministerio.
- Por el órgano inmediato superior a los en conflicto, en los demás

casos.
En los conflictos de competencia hay que observar las siguientes reglas:

p yq g g
- Declarada la incompetencia, se remiten las actuaciones a quien se

estime competente, y si este órgano las rehúsa, deberá someterlas a la
autoridad habilitada para resolver el conflicto.
- Cuando dos órganos se encuentran entendiendo en el mismo asunto,

cualquiera de ellos, de oficio o a petición de parte, requerirá la inhibición
al otro; si éste mantiene su competencia, elevará, sin más trámite, las
actuaciones a quien deba resolver.
- Los conflictos de competencia se resolverán sin otra sustanciación que

el dictamen jurídico del órgano consultivo correspondiente y, si fuera
necesario, el dictamen técnico que el caso requiera.
- Resuelto el conflicto, las actuaciones serán remitidas a quien haya de

continuar el procedimiento.
1.5. Incompetencia. El acto administrativo debe emanar de órgano

competente según el ordenamiento jurídico, que ejerza las atribuciones
conferidas en razón del territorio, tiempo, materia y grado. Para ello el
agente emisor debe haber sido regularmente designado y estar en
funciones al tiempo de emitirlo. Esto nos lleva a distinguir entre
funcionario de iure, o de derecho, funcionario de hecho y usurpador.
El funcionario de iure es aquel que tiene un título legal y está investido

con la insignia, el poder y la autoridad del cargo.
El funcionario de hecho es aquella persona que, aunque no es

legalmente funcionario, está, sin embargo, en posesión y ejercicio de un
cargo.
El funcionario de hecho tiene título que lo habilita para el ejercicio de la

función pública, pero por causas anteriores o sobrevinientes resulta
inválido su título o el mismo deja de surtir efectos. Tal es el caso de un
funcionario al que después de su designación se lo inhabilita y, sin
embargo, continúa ejerciéndolo.
Usurpador es aquel que se arroga el derecho a gobernar por la fuerza y

en contra y con violación de la Constitución. El usurpador no tiene
investidura alguna. La Constitución en su art. 36 ha incorporado un
régimen
y de protección
del patrimonio delEste
público. orden constitucional,
sistema de defensa delconstitucional
sistema democrático
ya tiene
precedentes legislativos (ley 23.077) nacionales y en el derecho
constitucional provincial.
El texto constitucional contempla la usurpación de funciones. Respecto

de ello la tipicidad es análoga al supuesto de interrupción de la
observancia constitucional. La tipicidad está dada por la usurpación o
detentación por parte de personas que no tienen título jurídico
constitucional para ocupar una función.
Prevé para la usurpación de funciones, sanciones civiles y penales y

declara imprescriptibles todas las acciones que las impulsan o
promuevan. Esta cláusula constituye pues la forma normativa
institucional de garantizar la vida democrática.
2. Objeto.
El objeto del acto administrativo es la materia o contenido sobre el cual
D OuW
se decide, certifica, valora N LOEl
opina. A Dobjeto
P D Ftiene que ser cierto, claro,
preciso y posible física y jurídicamente. El acto debe decidir, certificar o
registrar todas las cuestiones propuestas en el curso del procedimiento.
El objeto comprende: las materias que necesariamente forman parte del

acto y sirven para individualizarlo (contenido natural); las cuestiones
mandadas a contener por imperio de la ley (contenido implícito), y las
cláusulas que la voluntad estatal pueda introducir adicionalmente en
forma de condición, término y modo (contenido eventual).
Por su parte, en cuanto a sus requisitos, el objeto tiene que ser lícito,
cierto, posible y determinado. El objeto no debe ser prohibido por el
orden normativo. La ilegitimidad del objeto puede resultar de la violación
a la Constitución, ley, reglamento, circular, contrato, acto administrativo
anterior estable, e inclusive a la moral y las buenas costumbres (arts. 21
y 953, CC, y arts. 19 y 36, CN). El acto inmoral es nulo y su vicio
insanable (PTN, Dictámenes, 85:103; CSJN, Fallos, 179:249). La
exigencia de que la validez de todo acto jurídico sea de derecho privado,
sea de derecho público tenga una base ética, moral, constituye un
verdadero principio general de derecho. De modo que el acto
administrativo carente de sustrato moral, en cualquiera de sus aspectos
moral stricto sensu, buenas costumbres o buena fe, es un acto viciado.
Además, el acto no debe ser discordante con la situación de hecho

reglada por las normas. Por ejemplo, para aplicar a un agente público
una sanción disciplinaria, debe darse el antecedente previsto en la
norma para la aplicación de aquélla; y dándose tal antecedente o hecho,
debe aplicarse la consecuencia sanción prevista en la norma y no otra.
El objeto debe ser cierto, preciso, determinado y posible. El acto debe

ser determinado o determinable. Es decir, que se pueda precisar la
disposición adoptada por la autoridad administrativa. Es necesario saber
de qué especie de acto se trata, a qué personas o cosas afecta, en qué
tiempo y lugar habrán de producirse los efectos queridos.
La precisión y certeza físico-jurídica del objeto deben ser "razonables y

posibles de hecho" (PTN, Dictámenes, 78:362; CSJ Mendoza, 25/9/67,
JA, 1968-I-765).
Absurdidad e imposibilidad de hecho no siempre se superponen. Pues

cabe concebir "actos absurdos" que no sean imposibles de hecho; por
ejemplo, un acto que niega la vista del expediente a un administrado
sancionado, o que confiere sólo plazo de algunas horas para la defensa,
y "actos imposibles de hecho" (que no son absurdos) como el llamado
licitatorio para la provisión de materiales que se han dejado de fabricar.
En lo que respecta a la imposibilidad de hecho, ella puede darse por

falta o inexistencia de: 1) sustrato personal , como el nombramiento
como agente estatal de una persona fallecida; 2) sustrato material , si la
cosa a que se refiere el acto ha desaparecido, y 3) sustrato jurídico,
como la aplicación de una sanción disciplinaria que no prevé el
ordenamiento jurídico, v.gr., a quien ya no es funcionario público. En
este caso, la jurisprudencia ha considerado que el acto es nulo (CSJN,
6/12/61, "Magallanes", Fallos, 251:368, y JA, 1962-VI- 556; íd., 19/10/62,
"Paz", Fallos, 254:88; CN Fed, Sala ContAdm, 27/6/63, JA, 1963-VI-72;
íd., 19/4/66, JA, 1966-IV-41).
3. Voluntad.
Concurren en la voluntad administrativa elementos subjetivos
(intelectivos de los órganos-individuos) y objetivos (normativos
procesales). Así, la voluntad del acto administrativo está compuesta por
la voluntad subjetiva del funcionario y la voluntad objetiva del legislador.
Por ello, los "vicios de laDvoluntad"
O W N LOpueden
A D P Daparecer
F tanto en la misma
declaración (formalmente), en el proceso de producción de dicha
declaración (objetivamente), como en la voluntad intelectual
(subjetivamente) del funcionario que produjo la declaración
(subjetivamente) del funcionario que produjo la declaración.
3.1. Voluntad expresa y voluntad tácita. La voluntad puede ser expresa

o tácita. La voluntad es expresa cuando la conducta administrativa se
exterioriza a través de la palabra oral o escrita o por símbolos o signos.
La voluntad es tácita cuando el silencio administrativo, por expresa
previsión del ordenamiento jurídico, es considerado acto administrativo
(v.gr., art. 46, LPA del Neuquén).
La voluntad expresa es la regla. La voluntad tácita es la excepción.

Nuestro ordenamiento jurídico en general prescribe que el silencio
administrativo debe considerarse negativamente, es decir, que se ha
denegado o desestimado la petición del administrado (denegación tácita,
art. 10, LNPA).
Silencio es presunción de voluntad y también sustitución de voluntad

para no dejar desamparado al reclamante. En tal sentido la inercia
administrativa equivale, a los efectos procesales, a la denegación.
La doctrina del silencio de la Administración se aplica tanto en materia

contencioso-administrativa como en las reclamaciones civiles (cfr. art. 6º,
CPA de Mendoza; arts. 30 y 31, LNPA; art. 2º, ley 3952).
La Administración tiene el deber de resolver en forma expresa y dentro

de un plazo determinado. Por ello la legislación trata de paliar el retraso
de la Administración, estableciendo el silencio como acto-ficción y su
interpretación presuntamente denegatoria. Por el transcurso de un cierto
plazo sin que la Administración resuelva, se presume que ha actuado.
Nace así, paradójicamente, un acto derivado no de una acción, sino de
una omisión. Se trata de un acto presunto, que por ficción legal le dice
al administrado que no tiene razón.
Excepcionalmente, y siempre que la normativa así lo exprese, puede

darse al silencio de la Administración alcance afirmativo; en tal sentido,
puede verse el art. 14 del decr. 1187/93 sobre Registro Nacional de
Prestadores de Servicios Postales.
El deber de la Administración de dictar una resolución expresa y no

acudir al procedimiento de la denegación por silencio, puede exigirse a
través del "amparo por mora de la Administración" (previsto por el art.
28, LNPA, y arts. 3º y 15 del decr. ley 2589/75 de Mendoza).
Por otra parte, la circunstancia de que se haya operado una denegación

tácita por silencio administrativo en el plazo legal, no impide a la
Administración dictar una resolución tardía expresa, aunque con
posterioridad al plazo del silencio, pues no ha decaído la competencia
del órgano
tampoco llamado
puede a decidir
atribuirse o resolver
firmeza expresamente.
al acto presunto, por Por estaelrazón
cuanto acto
tardío emitido expresamente después del silencio, es igualmente
impugnable por la vía procesal administrativa.
3.2. Preparación de la voluntad. El orden normativo establece una serie

de trámites, formalidades y procedimientos que deben cumplirse antes
de emitir la voluntad administrativa. Tales actos previos, como el
dictamen, fijan las reglas procesales de preparación de la voluntad
pública. El incumplimiento de tal procedimiento vicia la voluntad
administrativa, porque ésta no se ha preparado según el orden
normativo.
La emisión de la voluntad DO W N LO A D PseD ajustará,
administrativa F según los casos, a
los siguientes requisitos o elementos:
a) Finalidad Los agentes públicos deben actuar cumpliendo el fin de la

a) Finalidad. Los agentes públicos deben actuar cumpliendo el fin de la
norma que otorga las atribuciones pertinentes, sin poder perseguir con la
emisión del acto otros fines, públicos o privados. El acto debe tener en
miras la finalidad prevista por el ordenamiento normativo.
"El fin del acto administrativo debe enraizarse e integrarse con el fin
último que la ley se propuso al otorgar la potestad en cuyo ejercicio
aquél se dictó, y en tal sentido debe precisarse que el fin del acto es un
presupuesto de legalidad. Es por ello que la desviación de poder se
configura siempre que el órgano administrativo persiga con el acto que
dicta, un fin distinto al señalado por el legislador" (CFed Córdoba, Sala
CivCom, 23/6/82, LL, 1983-A-256).
Considérase viciado un acto con desviación de poder , cuando el

administrador, sin estar jurídicamente autorizado, usa del poder de la ley
con una finalidad distinta de la prevista por ella y persigue una finalidad
personal o beneficiar a un tercero o beneficiar a la propia
Administración.
b) Razonabilidad. Los agentes públicos deben valorar razonablemente

las circunstancias de hecho y el derecho aplicable y disponer medidas
proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico.
El acto administrativo es irracional y, por tanto, arbitrario cuando el

objeto es absurdo, contradictorio o desproporcionado.
Hay contradicción cuando el acto explica y fundamenta una solución en

los considerandos y adopta la contraria en la parte resolutiva, o cuando
en su propio articulado enuncia proposiciones o decisiones antagónicas.
Hay falta de proporcionalidad , por ejemplo, si para preservar el orden en

una ciudad, durante el estado de sitio, se ordena la detención de todos
sus habitantes. Aquí a diferencia de lo que ocurre con la desviación de
poder el funcionario actúa con la misma finalidad prevista por la ley,
pero excediéndose en los medios empleados.
La razonabilidad se caracteriza por implicar una motivación cohrente con

los principios generales del derecho, los propios del derecho
administrativo y los fines que hubieran justificado el dictado de la
normativa aplicable al caso.
Concordantemente, la Corte Suprema ha dicho "que las medidas

utilizadas por la autoridad pública deben ser proporcionalmente
adecuadas a los fines perseguidos por el legislador" (CSJN, 28/12/60,
"Sindicato Argentino de Músicos", Fallos, 248:800-816; cfr. art. 7º, inc. f ,
LNPA y PTN, Dictámenes, 102:226; SC Mendoza, "Andrés", 16/6/67, LL,
129-833, "donde no hay proporcionalidad tampoco hay razonabilidad").
La Procuración del Tesoro ha entendido que una decisión administrativa
es irrazonable cuando falle en su fundamentación, o no guarde una
proporción adecuada entre los medios empleados y el fin de las normas

que se aplican (PTN, 21/5/96 Dictamen 80/96. Proyecto y construcción
de establecimientos carcelarios).
Cuando, por otra parte, el administrador prescinde de la sujeción a la

ley o a la prueba, o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en
su sola voluntad, en su capricho personal, aparece la arbitrariedad como
vicio de la voluntad.
Si el funcionario, al emitir el acto, no se atiene a los hechos acreditados

D O Wen
en las actuaciones, se funda N LO A D Pinexistentes,
pruebas DF desconoce las
existentes, prescinde de toda fundamentación normativa seria o comete
un total e inexcusable error de derecho, etc., actúa arbitrariamente, y el
t tá i i d ( f t 7º i b 14 i LNPA PTN
acto está viciado (cfr. arts. 7º, inc. b, y 14, inc. a, LNPA; PTN,
Dictámenes, 81:228 y 86:335; CSJN, Fallos, 235:654 y 224:488). El
simple error de derecho, no constituye arbitrariedad (CSJN, Fallos,
237:74); tampoco constituye arbitrariedad la pobreza o superficialidad de
argumentación jurídica que la motivación contenga.
También nuestros tribunales han interpretado que el requisito de

razonabilidad surge expresamente del texto constitucional. Se ha dicho
que: "Si bien hasta la reforma constitucional del `94 la garantía de
razonabilidad surgió innominadamente de los arts. 28 y 33 CN, hoy se la
extrae con toda evidencia del propio art. 43 CN. En efecto, la reforma
constitucional al consagrar al amparo como acción adecuada para
remover aquella actividad estatal que ostente arbitrariedad manifiesta
reconoció, explícitamente, la hasta entonces implícita regla constitucional
de razonabilidad" (CNacCiv., Sala F, 27/2/97, "Zucchiaretti, Hugo M. y
otros v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA, 1997-IV-516).
c) Debido proceso. La garantía de la defensa en juicio es aplicable en

el ámbito administrativo. Cuando no se da al administrado la
oportunidad de exponer razones, de ofrecer y producir prueba, etc., el
acto administrativo estará viciado en el elemento voluntad.
Antes de la emisión del acto deben cumplirse los procedimientos

constitucionales, legales y los que resulten implícitos del ordenamiento
jurídico. Considéranse necesarios: 1) el dictamen previo del servicio
permanente de asesoramiento jurídico, cuando el acto pudiera lesionar
derechos subjetivos; 2) el debido proceso o garantía de defensa, y 3) el
informe contable, cuando el acto implique la disposición de fondos
públicos.
d) Ausencia de error, dolo y violencia. La voluntad administrativa

debe ser libre y conscientemente emitida, sin que medie violencia física
o moral. No se admite a ningún efecto el acto simulado. Además, la
voluntad del órgano administrativo no debe ser inducida a error , ni
puede estar viciada de dolo.
El error en cuanto vicio de la voluntad solamente existe cuando el

administrador emite un acto distinto del que tenía voluntad de emitir:
quería hacer una cosa y firmó otra. Por ejemplo, un indulto que se
refiere a una persona distinta de la que el Poder Ejecutivo Nacional tuvo
voluntad de indultar.
El error debe ser "esencial", es decir, que hubiere significado que "la
voluntad de la Administración resultare excluida" (art. 14, inc. a, LNPA).
El dolo y la violencia raramente llegan a presentarse en los hechos;

aunque están previstos en el derecho público y los principios del
derecho privado son aplicables por analogía jurídica. Por ejemplo el caso
en que el administrador decide dictar un acto basándose en documentos
falsificados.
El acto está viciado por dolo del administrado. En este caso, no se trata
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