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,,
CONSUELO SIRVENT GUTIÉRREZ
DOCTORA EN DERECHO, PROFESORA. DE LA FACULTAD DE DERECHO
DE LA-UNAM

SISTEMAS
JURÍDICOS
CONTEMPORÁNEOS

PRÓLOGO
DEL
,.!i. DR. GUILLERMO F. MARGADANT S.
~
,·
-

Octava edición aumentada

EDITORIAL PORRÚA
AV. REPÚBLICA ARGENTINA 15
MÉXICO, 2006
 BIBLIOTECA DIGITAL

TEXTOS DE DERECHO
FICHA DEL TEXTO

Número de identificación del texto en clasificación derecho: 1022

Número del texto en clasificación por autores: 4931
Título del libro: Sistemas jurídicos Contemporáneos
Autor(es): Consuelo Sirvent Gutiérrez
Editor: Editorial Porrúa
Registro de propiedad: Dominio Público
Imprenta: Editorial Porrúa
Año: 2006
Ciudad y país: México D.F.
Número total de páginas: 152
Fuente:
file:///C:/Users/Fundacion%20Rama/Downloads/SISTEMAS%20JUR%C3%8DDICOS%20CONTEMP
OR%C3%81NEOS-Sirvent.PDF
Temática: Sistemas Jurídicos
 ----------- ----.

INTRODUCCIÓN

El motivo que me impulsó a la realización de esta obra fue

que en el año de 1993 se dieron las reformas a los pla.'les
y programas de estudio de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autónoma de México en las que se
incluyó en el programa de estudios la ms1teria de Sistemas
JUridicos Contemporáneos como obligatoria. Por lo tanto,
surgió la necesidad de elaborar un libro de texto adecuado
a los nuevos planes de estudio y que fuera una obra útil
para los alumnos.
Debido a los avances de los medios de comunicación,
las distancias se han reducido;, lo que ocurre en un país
puede afectar a otros,. Esta globalli:ación implica la necesi-
dad de conocer los sistemas juridicos existentes.
Lo anterior resulta dificil, ya que cada país tiene su
propio ~ema jUridico, no hay dos iguale;;.;) Si bien encon-
tramos diferencias entre ellos, también se pueden apreciar
l''f?lejanzas y rasgos comun~' lo >L,Ue nos permite agru-
parlos en categorias o familia,¡)
El problema al agrupar los sistemas jUridicos en fami-
lias juridicas es poder encontrar un criterio adecuado
para aplicar esta clasificación. ¿Se debe prestar especial
atención al contenido sustantivo de las reglas de tal ma-
nera que los sistemas legales se consideren integrantes de
una misma familia jUridica cuando sus reglas legales sean
semejantes? o ¿se debe poner más énfasis en las caracte-
risticas formales de cada sistema legal, como por ejemplo
la jerarquía de las fuentes del derecho?
En el pasado, muchos juristas dedicados a estudiar el
tema trataron de encontrar un criterio único para la clasi-
I ficación de los sistemas juridicos en familias. Sin embar-
I X~
XX INI'RODUCCIÓN
go, en la actualidad se considera que deben tomarse en
cuenta muchos aspectos, como puede ser,"el origen histó-
rico, la jerarquía e interpretación de las fuentes del dere-
cho, el desarrollo del sistema legal, las instituciones lega-
les caracteristicas, así como la ideología de los sistemas
jurídicos./
En "términos generales, se debe enfatizar que la divi-
sión de los sistemas legales en familias jurídicas rio es
. sino un instrumento de análisis preferente en la medida
en que le proporciona a los juristas una visión general de
los diversos sistemas jurídicos que se encuentran en el
planeta.
En esta obra se estudian las siguientes familias jurídi-
cas: la familia neorromanista (los juristas que pertenecen
a la familia anglosajona o del common law se refieren a
ella como la "familia jurídica civil"), la más antigua y ex-
tendida en el mundo; la familia del common law, donde se
analiza el sistema juridié,/ de Inglaterra y· de los Estados
Unidos; la familia-mixta o híbrida, la cual comprende en-
tre otros, el sistema jurídico de Israel, Japón, India, Fili-
pinas y Sudáfrica; los sistemas jurj_dicos .religiosos. (dere-
cho musulmán) y lafamíltª'?ºcialista.
El propósito de esta obra es que resulte útil a los estu-
diantes de Derecho y a las personas interesadas en el
tema.
LA AUTORA.
l. NOCIONES GENERALES
l. l. DERECHO COMPARADO
El derecho comparado es una disciplina que confronta
\ las_ s:mej~as y las diferencias de los diversos sistemas
\ Jund1cos vigentes en el mundo con el propósito de com-
\ prender y mejorar el sistema jurídico de un Estado deter-
lminado. .
El derecho comparado obedece a que el ordenamiento
\jurídico difiere de un país a otro. Así, su estudio es nece-
: sario para apreciar tanto las diferencias y las similitudes
: como los defectos.y los f!,Cie_rtos de ese orden, esto con el
\.fin.d¡;, perleecionar ]as institucione,s q~,_i,_n_pais y, por ende,
¡su sistema j.uridico. ·· ·· ··
Siempre ha existido interés por la comparación: se
· comparan personas, objetos, animales, etc., y, en esto el
derecho no ha sido la excepción. El derecho se comparaba
desde la antigüedad, y no por simple curiosidad, sino
para beneficiarse de las experiencias de otros países. La
tradición atribuye a Salón y a Licurgo el haberse inspirado
en el derecho extranjero para elaborar el sistema jurídico
con el que, respectivamente, querían dotar a las ciudades
griegas de Atenas y Esparta.'
Aristóteles (384-322 a.C.) realizó un estudio cientifico-
comparativo de 153 constituciones de Grecia y de otras
ciudades con el fin de trazar el perfil del mejor sistema de
gobierno; sin embargo, no propuso una forma de gobierno
idónea aplicable a todas las sociedades; estaba convenci-
do, más bien, de que las constituciones han de adaptarse
1 CAS:A10 CASTRO, José Luis, y ÜARCIA ÁLVAREZ, Manuel, Constituci.O-
nes extraryeras contemporáneas, Tecnos, Madrid, 1991, p. 13.
1

2 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
a las necesidades de cada pueblo.2 Por. eso el filósofo afir-
mó: ''El derecho no es como el fuego, que arde de la mis-
ma forma en Persia y en Grecia", con lo que quiso dar a
entender que el derecho dependía en buena medida del
medio físico y social y no exclusivamente de la voluntad
de los hombres.
El historiador Tito Livio (64 o 59 a.C.- 17 d.C) relata
que para la elaboración de la ley de las Doce Tablas (que
constituyó el summum jurídico de Roma a mediados del
siglo v a.C.) se nombró una delegación para que fuera a
Grecia a estudiar las leyes, en especial· ras atenienses de-
bidas a Solón. Los delegados, con el auxilio del griego Her-
modoro de Éfeso, tardaron tres años en su investigación,
y a su regreso a Roma elaboraron la ley a la que nos refe-
rimos, con base en principios de origen griego. 3
Montesquieu (1689-1755) intentó, por medio de la
comparación, penetrar en el espíritu de las leyes con obje-
to de establecer los principios comunes por los que debe
guiarse un buen gobierno.
¡ Aunque la inquietud de comparar entre sí las legisla-
! ciones ha existido desde épocas antiguas, no fue sino.-..lJ_as-
!.ta el siglo XIX ·cuando se despertó un. ~an interés por-ef
¡. derecho. ext-FaRj<,-re-·y·-pnr.su comparamon con .el nacional.
1
¡Ese interés surgió en Alemania, a partir de la obra póstu-
¡ma de Pablo Anselmo de Feuerbach_ (1755-1833), que fue
el primero en tener una idea clara de la necesidad de los
estudios comparados.4
Más adelante, ese interés halló eco en \¡::rancia, donde
en 1.$32.se. empezó a impartir la cátedra de legislación com-
'1 parada "y en °1900 se celebró el primer congreso mundial
\ de legislación comparada{La discipHna no tardó en a~qui-
rir celebridad en todo el mundo occidental. Hoy en d1a se
2 DAVID, René, BRIERLEY, John, Major, Legal Systems in the World
Today, The Civil Law Tradition: Europe, Latin America and East Asia,
The Michie Company, Virginia (EUA) 1994, p. 28.
3 FERNANDEZ BULTE, Julio, CARRERAS CUEVAS, Delio, Manual de Dere-
cho Romano, Ed. Pueblo y Educación, CUba, 1982, p. 23.
4 SARFFATl, Mario, Introducci.ón al Estudio del Derecho Comparado,
Imprenta Universitaria, México, 1945, p. 37.
- · - - ~ - - - ~ ~ ~ - . - = - - - e_ _ _
NOCIONES GENERALES
3
le denomina derecho comparado, expresión. que ha susti-
tuido a la antigua de legislación comparadá.
/El derecho comparado tiene por objeto el análisis d
una pluralidad de. ordenamientos, no únicamente para es
tudiarlos por separado, sino para confrontarlos entre sí e
inferir sus analogías/Esto no sólo resulta útil para las in-
vestigaciones históricas, filosóficas y de teoría general de
derecho, sino que también contribuye a mejorar el conoci-
miento del derecho nacional y comprender con mayor cla-
ridad el derecho de los pueblos extranjeros, lo cual puede
ayudar a mejorar las relaciones internacionales.
. Por tanto, el esh1dio del derecho comparado puede ser- !\
vrr a varios propósitos. El primero de ellos es que la com- ""
paración del propio sistema con otro permite examinar los
principios del sist<;.ma legal nacional y, en consecuencia,
entenderlo mejor./Muchas de las disposiciones legales de
un país tienen su fuente en las de otros países, o bien,
han inspirado la legislación de otras nacione,V En ambos
casos, las leyes, las resoluciones de los tribunales y las
opiniones de los doctrinarios del país extranjero permiten
comprender mejor el marco jurídico nacional. s
!
Recordemos, a este propósito, que muchas institucio- ·
nes jurídicas del sistema legal mexicano han sido tomadas
.del extranjero; por ejemplo:
El gml;,11dsru,gn, que nosotros denominamos Comisión
Nacional de Derechos Humanos, proviene de Suecia;
nuestro ~.,dera.1 se inspiró en el de Estados Unidos
de América; para -el-UlA (impuesto al valor agregado) se-
..gujm<>s-el .ejerpp!G-de..Fr@cia, etcétera.
El derecho comparado-·también puede servir para pro- _
pósitos científicos. Por ejemplo, c·om.¡:,arar entre ..~( las. re- /
glag Q'"-_Q!'Jecho..cle,.)SJl!::S\Íe~ent~~~ISt~iJes permite --
distinguir.]os--pñncipios g e n ' e l ' a l e s - 4 , ~ t e s
~odos Jgs sistemas. La finalidad de una investigación
científica de esta naturaleza es encontrar las bases uni-
versales de la normatividad jurídica que posibiliten, por
medio de la armonización de las diversas normas legales,
5 Fix-ZAMUDIO, Héctor, Metodología, Docencia e Investigaci.ón Jurídi_-
ca, Porrúa, México, 1999 pp. 326-328.
 4 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
aproximar los diferentes sistemas jurídicos reduciendo al
míniino sus diferencias~/·
;j
En consecuencia, el derecho comparado no debe redu-
cirse a una disciplina puramente teórica que despliega
sus conceptos en el marco exclusivo de la abstracción, le-
,.¡ jos de las realidades de la vida. Antes bien, tendrá que
1 guiarse por un espíritu práctico que la transforme en ins-
trumento del que pueda servirse el legislador, el juez, el
1 abogado y el diplomático. Este último sobre todo, deberá
:¡
tenerla en cuenta para el desarrollo armónico de las rela-
1 ciones económicas entre los países, así como para encau-
1
zar las relaciones políticas internacionales por la via de la
comprensión reciproca.6
l1 1.2. CONCEPTO GENERAL DE SISTEMA
1 . De acuerdo con sus raíces griegas y latinas, la palabra
i ¡~isteml alude al conjunto d~ reglas y principios, enlaza-
ll , I
\ dos entre sí, por los que se nge una matena determmada.
n otras palabras, un sistema es un conjunto de elemen-
t
1 on 65Jetoae regular la conducta o el comportamiento
l,, !
os complejos, cualitativamente diversos y relacionados
. { entre sí, que se rigen por principios generales.
.1
l
! 1.3. DERECHO POSITNO Y DERECHO VIGENTE
Antes de iniciar el estudio de lo que es un sistema jurí-
dico conviene precisar lo que son el derecho positivo y el
derecho vigente, para comprender mejor al primero.
El derec):io positivo. es aquel que Jjgió__y_rjge a una co-
ecti-ridad. en un Jugar determinado. Serian ejemplos de
\ sto las constituciones de 1824, de 1836 y de 1857 (cons-
,,ituciones del México independiente que estuvieron vigen-
es entonces, pero ya no en la actualidad), y la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos de 191 7,
~que rige en nuestros días.
1
e 7 PElWELAS I R.EIXACH, Lluis, La Docencia y el Aprendizaje del Dere-
6 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, Comparative Legal
Traditions In a Nutshell, West Publishing, St. Paul, Minnesota,- 1982,
pp. 3-4.
NOCIONES GENERALES 5
.El de;i:e.cho vig_<':_nte es el que norma las relaciones de
una colectividad en un tiempo 1>restnte. Por ejemplo, la
1
Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 191 7.
Queda claro, por Jo anterior, que todo el derecho vigen-
te es positivo, pero no todo el derecho positivo es vigente.
Conviene señalar, por último, que cada país tiene su
propio derecho positivo y su propio derecho vigente, que
Je son caracteristicos.
1.4. CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO
r I
·t· Por "sistema juridic~ entendemos eVconjunto de institu-
·._ ciones gubernamentales, normas jurídicas, actitudes y
reencias vi.gentes en un país sobre Jo que es el derecho,
su función en la sociedad y la manera en que se crea o de-
Íberia crear, aplicar, perfeccionar, enseñar y estudiar,"
'. Para García Máynez,• sistema jurídico es el cónjunto
_ n,ormll§j!l[í<;lic;:ªs ol;>j~tiy_as_q11" están en_vigor en deter-
in···~do2ugar ?' ép:;~~' y que el Estado estableció o . creó
. umano.
~, _,/Los sistemas jurídicos contemporáneos integran el con~
\un~o
' de leyes, costumbres, razones y jurisprudencia de¡\
\ierecho positivo que rigen en los diversos países del mundo,~
I Cada país tiene su propio sistema jurídico y su pecu-'Íl
liar manera de considerar las leyes, las costumbres y la
jurisprudencia. Ello se debe a que cada uno difiere del
otro en virtud de sus singulares características sociales,
raciales y religiosas, además de contar con distintas tradi- _
ciones.
Todo sistema jurídico debe reflejar, ante todo, las cos-
tumbres y las convicciones del pueblo. Por desgracia ese
principio no siempre se cumple en la realidad, toda vez
cho en España, Marcial Pons Edici9nes Jurídicas y Sociales, Madrid,
1996, p. 26.
8 GARCfA MAYNEZ, Eduardo, Filosofia del Derecho, Pomía,_ México,
1989, p. 189.
 .·'j
'i,·.,,¡. \ 6 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORANEOS
'
que hay pueblos a los que se les impone un sistema jurí-
dico o un derecho que no corresponde a sus necesidades.
¿Cuántos sistemas jurídicos existen en el mundo con-
temporáneo? Por lo menos, su número es igual al de los
países existentes debido a que cada nación tiene su pro-
pio sistema jurídico, si bien hay Estados en los que convi-
ven diversos sistemas de derecho, como es el caso de Ca-
nadá y de Estados Unidos de América.
En razón del número de sistemas jurídicos que existen
el mundo es casi imposible estudiar y comparar a to-
5d,,
s y cada uno de ellos. De aquí que el derecho compara-
los reduzca a ~p<:>s..oJamilias tomando en cuenta sus
midades y sus elementos comunes, Así, la clasificación
esos sistemas se efectúa dejando-a un lado el detalle de
sus particularidades con objeto de destacar sus coinciden-
cias y sus analogías más notables, lo que permite reducir-
los a un contado número de familias.9
1.5. FAMILIA JURíDICA
La palabra tfamilia\esulta la más indicada para nues-
tros propósitos. En efecto, los miembros de una familia se
vinculan entre sí por cuanto todos ellos descienden de los
mismos antecesores. Igual ocurre con los sistemas jurídi-
cos, de los que no hay dos iguales, aunque esto no cons-
tituye un obstáculo para agruparlos en familias conside-
rando sus semejanzas y sus características en común.
Una familia jurídica es, por tanto, 'u.n conjunto de sis-
t
temas jurídicos que comparten deterrñinadas característi-
cas. El vocablo sistema jurídico se refiere al derecho na-
cional de un Estado, en tanto que el término familia
remite al conjunto de sistemas jurídicos que rebasan las
fronteras de una nación.
Lo que posibilita agrupar los sistemas jurídicos en fa-
milias es el hecho de que cada uno de aquéllos incluye
tanto constantes como variables. Los comparativistas to-
9 AYASTA GoNzALEZ, Julio, Los Sistemas Jurídicos Contemporáneos Y
el Derecho Comparado, S/e, Lima, 1991, p. 141.
NOCIONES GENERALES 7
man en cuenta esas.constantes i:ecurcrnmes.a fm de agru-
parlos en una misma familia jurídica¿g/
No existe unanimidad entre los comparativistas por lo
e se refiere al criterio que debe prevalecer para agrupar
los sistemas jurídicos en tradiciones o en familias. Con
do, entre los criterios más socorridos figuran los si-
ientes: los antecedentes históricos y el desarrollo del
~...., stema legal, la jerarquía o el predominio de una u otra
fuente de derecho, él método de trabajo de los juristas en
:rl marco del sistema legal, los conceptos legales caracte-
\\isticos que integran a ese sistema, las instituciones lega-
les y la división del derecho que se aplica al sistema en
tuestión.11
Ahora bien, pese a los intentos del derecho comparado
de organizar en grupos, categorías o familias los diversos
sistemas jurídicos del mundo, resulta imposible crear un
sistema ideal de clasificación comparable, por ejemplo, a
I la taxonomía de que se sirve la ciencia natural. En mate-
¡ ria jurídica es quimérico pretender establecer uñ sistema
unitario de clasificación en el que tengan cabida todos los
puntos de vista sin menoscabo de la claridad que requiere
1 toda sistematizacióry12
Lo anterior significa que cualquier clasificación de or-
den jurídico será imperfecta y sólo deberá considerarse
como un medio provisional para facilitar la descripción y
la comparación de los sistemas legales. No olvidemos ade-
más que los sistemas jurídicos sufren continuos cambios,
lo que podemos comprobar si comparamos el panorama
legal del mundo de hace 1O años con el actual.
En términos generales, la ordenación de los sistemas
legales en ·familias jurídicas no es sino un instrumento de
análisis preferente en la medida en que le proporciona a
los juristas un cuadro sinóptico de probada eficacia para
el estudio de los diversos sistemas jurídicos.
10 GLENDON, Mary Ann, y GORDON, Michael Wallace, op. ci.t., p. 4.
11 Ibidem, p. 5.
12 MALMSTRON, Ake, The System of Legal System, Scandinavian Stu-
dies in Law, 1969, p. 129. ·
 8 SlSTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
1.6. AGRUPACIÓN DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS
EN FAMILIAS
Con objeto de comparar entre sí y analizar los diversos
sistemas juridicos, éstos se han agrupado en las siguien-
.
tes familias:
!Familia neorromanista.
lf
Familia del ~ommon law o anglosajona.
., Sistemas religiosos.
Familia mixta o híbrida.
,, Familia socialista.
¡¡
Familia neorromanista
h La integran los países cuya ciencia juridica se ha elabo-
{ado sobre los fundamentos del der~cho romano y de :ª
llición germánica, los cuales se fusionaron en el occidente ,·
de Europa a partir del siglo V. En la actualidad es la fami-
lia dominante en 'Europa Occidental, Centro y Sudamérica,
en muchos países de· África y de Asia, e incluso tiene sus
enclaves en el mundo del common law como _Lo_t1iaj~.::_ Y
-Quebec.
Familia del common law o anglosajona
La fecha que por Jo común se cita para señ.?l~ el inicio
de la formación del common law es el año;0.2:§!5,)cuando
· ,1os normandos conquistaron Inglat=¡i. dertofimdo a los
· 'nativos en la famosa batalla de Hastings. · denomina a estos sistemas mixtos o híbridos. Otros ejem-
• Este derecho ·se fue formando por las decisiones júdi-
}!
ciales (precedentes) emanadas __ele, _l_c,s__~b_1:ll::_ales reales. Se
. T~e decir que es un .9-ere<::~- eminentemem€Juflsprl-':-
¡Jieia-cia1, o.. sea .emanado..dcl-pgder.j_udicial; de ahí la frase
J..iY.4,¡e..m..d.delaw, es dedr, el jue~ hizoclaerecho, ~ lo hace
al ir resolviendo las controversias entre los particulares.
'\Se puede considerar que la norma del Common · Law es
concreta ya que busca dar solución a_ un caso ?_artlcul'.'1".
Como resultado de la extraordmana expans10n del im-
perio británico durante la época del colonialismo, el._com-.
;n.g!!:._law se difundió con considera~Je amplitud: Hoy en Í
día es-·él sistema juridico vigente en '9:r:an Bretana, Irlan- ¡,
t
NOCIONES GENERALES
9
da, Estados, Unidos de América, Canadá, Australia y Nue-
va Zeland!Jj y ha ejercido su influencia en el derecho de
muchas naciones de Asia y de África.
Sistemas religiosos
' Estos_ sistemas no c9nstituyen .UI1_': !"'?-ilia, sino que
son conJuntos de normas que regulan en determinados
!países las relaciones humanas, sea en su totalidad o bien
en algunos de sus aspectos. No existe en semejan~es sis-
temas interés alguno por los derechos individuales; en
os !el acento se _coloca sobr~ l".-s obligaciones que pesan
obre el hombre JUstQl El mas rmportante de esos siste-
~ as es el derecho musulmán.13
tra- Familia mvcta o híbrida
¡ Existen algunos sistemas jurídicos que por sus carac-
iterísticas resultan dificiles de clasificar dentro de una fa-
/ milia jurídica determinada, ya que en ellos están presen-
i tes elementos que pertenecen a dos o más sistemas
¡distintos. Se hallan en este caso los sistemas que históri-
¡camente se han configurado en virtud de la amalgama de
¡tradiciones legales pertenecientes a dos o más familias ju-
rídicas. Citemos, a manera de ejemplo, el sistema legal de
Quebec, en el que confluyen las influencias francesa y es-
tadounidense, o el de ..Slldáfrica, que recoge las tradicio-
nes holandesa e inglesa. Queda, pues, claro por qué se
plos de países cuyo sistema jurídico es mixto serian India,
Israel, Japón y Filipinas.
Familia socialista
El sistema socialista soviético se implantó en Rusia a
raíz de la ,:.-;vq)ución.bokhevique._de.__l.2.l.7. Los sistemas
jurídicos socialistas soviéticos integraron una nueva tradi-
ción o familia jurídica. Con fuiterioridad a la revolución el
derecho ruso era de filiación' neorromanista,: La familia ju-
¡·_
13 DAVID, René, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos,
Tad. Pedro Bravo Gala, Aguilar, Madrid, 1973, p. 357.
10 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
rídica socialista es la de más reciente formación Y, tam-
bién, la más efunera, ya que se le aceptó cuestionada
acerca de su autonomía h_as1a..1939__A partir de esa fecha
comenzó a ocupar un lugar importante al lado de las dos
tradiciones más famosas: el common law y la neorroma-
nista.
LCon el colapso del sistema socialista soviético desapa-
rece asimismo esta familia jurídicaj-4 Rusia, al igual que
otros palses de la ex Unión Soviética, se reintegra a la tra-
dición neorromanista, en tanto que otras naciones se reu-
bican en el sistema religioso musulmán y otras más, se
reincorporan a la familia mixta. La familia de los sistem~s
socialistas ha expirado, sin embargo en esta obra todavia
se estudia para comprender mejor ias causas que motiva-
ron su desaparición.
14 Lo que como sistema económico político no significa que el socia-
lismo haya desaparecido.
2. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO
ROMANO
2.1. ROMA
Para facilitar er estudio del derecho romano conviene
seguir la división en tres períodos históricos que propone
Ortolán, a saber: monarquía (753-509 a.C.), república (509-
27 a.C.), e imperio (27 a.C.-565 d.C.). Este último se sub-
divide en dos etapas: la ·primera de ellas se denominó
Rrin~iJ:!..'!QQ...!Lliia1:.q,1íª y compr.enge desde Augµsto hasta
Diocle.siano (27 a.C.-286 d.C.) y la s~gunda: lla,;,;;:da im-
perio absoluto, que abarca desde Dioclesiano hasta la muer-
te de Justiniano (286 d.C.-565 d.C.).
Monarquía
Al primer periodo de la historia de Roma se le llama
monarquía porque el gobierno estaba en manos de reyes.
Las tradiciones sobre esa época son abundantes; sin em-
bargo, presentan determinados aspectos que hacen dudar
de su veracidad.
Se supone que Roma fue fundada por Rómulo en el
año 753 a.C., momento en que se inicia el periodo monár-
quico de Roma, en el que se registran siete reyes: los cua-
tro primeros forman la fase latina-sabina, y los otros tres
la etrusca. La monarquía fue derrocada en el año 509
a.C., instaurándose entonces el régimen republicano.1
En sus origenes, Roma era sólo una pequeña población
que ocupaba la colina del Palatino en la región del Lacio.
1 Di PiETRO, Alfredo, Manual de Derecho Romarw, 4ª ed. -Depalma,
Buenos Aires. 1992, pp. 20-21.
11
..,...,
'
12 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
La base de su economía era la agricultura y la organiza-
ción social giraba en torno a la familia, la cual producía
cuanto necesitaba para su autoconsumo y sólo adquiría
en el mercado, por medio de trueque, lo que no podía pro-
ducir por sí misma.
Durante el período monárquico la dignídad real era vi-
talicia y ejercía la jefatura política y militar. El rey era asi-
mismo el sumo sacerdote y la máxima autoridad juridica
~En un principio era elegido por medio de comicios o
ii.sambleas, pero después fue el monarca el que designó a
su suceso/ · Notas distintivas del derecho romano fueron su forma-
El primer rey, Rómulo, creó el senado,2 el cual era un
cuerpo colegiado integrado por personas mayores de se-
senta años cuya función era asesorar al rey.
El segundo rey, Numa Pom.12.i!io, organizó la vida reli-
giosa de la comunidad e instituyó los colegios sacerdotales.
El tercer rey, 'l)Jlo_Hostilio, fue un rey guerrero, a quien se
atribuye la destrucción de la famosa ciudad de Alba Lon-
ga. Aneo Mar~io, su sucesor, inició la política de conquis-
ta mecliru:Íte él expansionismo. TarqumQ_ci.AQtjguo, quinto
rey de Roma, era de origen etrusco y se estableció en esa
ciudad duran!e el reinado de Aneo_ Mar?io. Gracias a su
labor urbanística y a su nqueza logro subrr al trono. A
vio Tulio, sexto rey, se le atribuye la creación de los comi-':- i
cios po:r"centurias y por tribus. El último rey fue .Tarquino j ciones que otrora desempeñara el rey, excepto las religio-
el Soberbio, cuyo sobrenombre responde a su carácter ·1r-
ránico; sin embargo, destacó por las grandes construccio-
nes que se llevaron a cabo durante su reinado:3
La sociedad romana se dividía en dos grandes clases:
los patricios y los plebeyos. Los primeros acaparaban la
riqueza y el poder, en tanto que los segundos, carecían
de fortuna y les estaba vedado el acceso a los cargos pú-
blicos.
Los ciudadanos romanos se reunían en un lugar lla-
mado Comitium para tomar decisiones de interés general.
A estas asambleas de ciudadanos se les llamó comicios
2 Del latín senatus, derivado de senex, senis: anciano.
3 MARriNEZ PINNA, Jorge, La Romapri.mitiva, Akal, Madrid, 1989, pp.
9, 10.
FORMACIÓN HISTóRICA DEL DERECHO ROMANO 13
curiados. En ellas se aprobaba la designación del nuevo
rey, además de que tenían competencia en cuestiones fa-
miliares y religiosas. Durante la república, los comicios
ejercieron también funciones legislativas.
En la época republicana el único derecho que se apli-
caba era el derecho civil, que era el propio de los ciudada-
nos romanos; sin embargo, al entrar Roma en contacto
con otros pueblos a través de las conquistas, aceptó el de-
. recho de gentes como derecho romano, pero ya no exclusivo
de los romanos sino también para regir a los extranjeros.
lidad, solemnidad, su rigurosa oralidad y su acentuado
carácter religioso. Su üi,e11te. fopnal fue la costumbre:
mores maiorum consuetudo-la "costumbre--de Ios -antepa~
sados".4
República
El año 510 a. C. señala el inicio de la era republicana.
El rey fue reemplazado por dos cónsules que se elegían
cada año y que poseían el derecho de vetar las dispo-
siciones de su colega. s En el caso de que un peligro ame-
_s.,~~ ;
I nazara a la patria, los cónsules podían ser sustituidos por
un dictador, que asumía el poder durante seis meses.
En un principio los cónsules ejercieron todas las fun-
sas. La esfera de competencia de los cónsules, cuya am-
plitud era excesiva, se fue reduciendo a medida que se
creaban nuevas magistraturas para la administración de
la ciudad, las cuales en un inicio ejercieron exclusivamen-
te los patricios y sólo más tarde los plebeyos.
Esas magistraturas fueron las siguientes:
l. Pretores. Administraban la justicia. entre los ciuda-
dani:>2::fom;~s. Más tarde aparecie;o~ los prefore·s-pere:
grinos, que se encargaban de dirimir las coñii:o:v.eÍ:siás-en-
tre-Yos ciudadanos y los peregrinos (extranjeros). - -
· 2. Cue_stpres. En un principio fueron auxiliares de los
4 DI PIETRO, Alfredo, op. cit., p. 67.
5 DE ÁVILA MARTEL, Alamiro, Derecho Romano, Ed. Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1992, p. 65.

14 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
cónsules; posteriormente se encargaron de r,;r;.audai:..los_jm-
puestos, administrar la haciend,E\:t llevar la contabilidad.º
· · 3.' Censores. Realizaban~foi.ce~l_lsos o empadronamien-
- famosa Ley de las XII Tablas (circa 450-449 a. C.), que se
to de Íos-cfií.cfa.danos, al que se pr¿cedía cada cinco años,
y eran elegidos por los comicios.
4. Ediles.
--~--- Ejercían funciones de ip.'rµ~c.ión.y ...¡mli¡j?-,.....
cuidaban la ciudad y vigilaban los juegos públicos y el or-
den en los mercados.
~ l e b e , aun cuando no eran magis- ,
trados, tenfá:n la f§l.i;_uJtruLde impedir por mrdioAe su veto
los actos 'cfé-lc,-s- magistrados que pudiesen afectar a. los
pleb~yos. La labor de los tribunos fue brillante, entre sus
logros se encuentra la Ley de las XII Tablas.
El senado vio aumentar su importancia durante la re-
pública, debido a que era el único cuerpo permanente .
Aprobaba los acuerdos que surgían de los comicios.
Durante los siglos N y m a.c. los plebeyos fueron con-
quistando poco a poco la igualdad civil, ciertas ventajas i
económicas y el acceso a las magistraturas.
La república vio aparecer el derecho honorario, que lle-
gó a constituir un sistema juridico paralelo al ius civile. El •
derecho honora.río era el que !-OS. magistrados...pl@II1_abª11_
<e__Il__s_us -~qic:to_s en virtud del _ius E!dicenc:li, es decir, de laJfr:.
cultad que se les había otorgado .de ..<=!jcta.r __n_c:rr:g:i.as. Este
derecho suplió en algunos casos y corrigió el derecho civil,
creando un sistema más equitativo y flexible. 7
Las fuentes del derecho durante la República fueron:
l. la ley; 2. los plebisdtos; 3. los edictos de los magistra-
dos.
Veamo~, cada uno de ellos:
l. LasJ.eyes eran las deci_siones votadas por los comi- •·
cio§..1 La iniciativa correspondía al magistrado que propo-
nía la ley. Los comicios discutían ésta y, si la aprobaban,
pasaba al @.enado para su ratificacióp}
La primera expresión formal del derecho romano fue la
6 ELLUL, Jacques, Historia de las Instituciones de la Antigüedad,
Aguilar, Madrid, 1970, p. 237.
7 KuNKEL, Wolfgang, Historia del DerechO Romano, Ariel, España,
1982, p. 93.
- ----------- ------------- · · - - - - - - - - -
FORMACIÓN IDSTÓRICA DEL DERECHO ROMANO
15
promulgó a consecuencia de las querellas entre patricios y
plebeyos. Los plebeyos se quejaban de que no tenían un
verdadero derecho y que ignoraban las normas jurídicas
aplicadas por los magistrados, quienes por ello podían ac-
tuar de manera arbitraria. El Tribuno de la Plebe Terenti-
lio Arsa exigió la redacción de la ley escrita apli~able por
igual a patricios y a plebeyos; la redacción de las leyes fue
realizada por diez legisladores llamados decenviros (diez
varones) a los cuales se otorgaron poderes ilimitados para
la realízadón de esta tarea. La labor la terminaron en un
año y la dejaron escrita en diez tablas, pero como su obra
parecía inconclusa fueron elegidos otros decenviros, entre
ellos algunos plebeyos,•
La ley, grabada en doce tablas de bronce, se exhibió en
el Foro para conocimiento de todos. De ahí su nombre:
Lex Duodecim Tabularum o código decenviral.
Cicerón comparó esta legislación con las concepciones
¡ juridicas de los filósofos más eminentes. Por su parte, Tá-
cito la calíficó de último derecho imparcial de Roma.
¡
2. ~ plebiscitos eran las medidas legislativas o admi-
nistrativas emanadas de los consilia plebi& En un princi-
pio eran obligatorias únicamente para íos plebeyos pero
cuando en 287 a.c. se dictó la ley Hortensia se hicieron
obligatorias para todos.•
3. Los edictos de los ':ll":@StJ::ados eran las disposiciones
de los magisfrádos que gozaban del ius edicendi, es decir,
del derecho de emitir edictos, entre los qrre'ñgüraban pro-
gramas de trabajo y normas de conducta. Los edictos de
•- los magistrados fueron fuente del derecho honorario.
¡1 Conviene saber que los edictos eran los programas de
trabajo anuales de los magistrados, que se daban a cono-
cer al comenzar éstos el ejercicio de sus funciones. Los
_s.diCtO.S..eFarJ.-de--tr-es- e±ases: los ,slJJ.uales, que son los que
recién mencionamos; los traslaticios, . que erán aquellos
que el pretor heredaba de sus antecesores.__~pentino, . __ ,, ___
8 Ibidem, p. 70.
9 BERNAL, Beatriz, LEDESMA, José de Jesús, Historia del Derecho Ro-
mano y de los DerecJws Neorromanistas, Porrúa, México 1992 pp.
133-134. ' '
 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
16
que se emitía cuando había que resolver un caso no pre-
visto en el edicto anual.
En el transcurso del siglo v después de la publicación
de las Xll Tablas, tuvo lugar la laicización del derecho.
Esto no quiere decir que se excluyera la religión o se hi-
I
ciera una política antirreligiosa, sino más bien se separó
¡0 religioso de lo juridico. De este modo, el primer pueblo
de la antigüedad que laicizó su derecho, y esto fue lo que
le aseguró a este último sus posibilidades de desarrollo
por la vía de la racionalidad.'º
Imperio
La era imperial se inicia con César Augusto en el año
27 a.C., como primer emperador. La primera fase del Im-
perio (27 a.C., -286 d.C.,) se denominó principado o _d1ar-
quía, esto último significa gobierno de,. dos, porque. bunto
con el emperador gobernaba el senadoli
principado. Este es el periodo clásico de_! d'.'recho roma:
no cuando el método del razonamiento JUnd1co alcanzo
su' plena expansión y las instituciones su madurez. En
esta época aparecen los grandes juristas de <los. f~osas
escuelas: la procule.yana, fundada por _L,,J:,eón, aunque
tóiiió -el nombre del discípulo Próculo, :¡: la sabinJ@"', fun-
dada por Ca¡2itóJi, pero que tomó el noniore de su alum_no
más distinguido, Sabino. Es dificil precisar las diferencias ,
entre am.bas escuelas. Al parecer su oposición radicó en lo ·
,,,,¡;
siguiente: {Capitón era tradicionalista en ma:eria de _dere- ,
cho privado pero se hallaba vinculado al regimen 1mpe- ·
ria!. Labeón' por su parte, pugnaba por la innovación del
derecho privado, pero era simpatizante del régimen repu-
blicano y opositor del imperi~ 11 . . , limitaron a copiar los edictos de sus predecesor~ Por este
Entre los jurisconsultos más destacados del pnncipado •
cabe mencionar a Celso, Salvia Juliano, Gayo, Pomporno,
. tr
Papiniano, Ulpiano y Modestino, entre o os.
Diarquía. Durante la diarquía se. consideraron fuentes .!
del derecho las siguientes: los senadoconsultos, la Juns.-
I
,
prudencia y las constituciones imperiales.
10 ELLUL, Jacques, op. cit., p. 218.
11 Dr PiETRO, Alfredo, op. cit., p. 85.
1
L
FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ROMANO 17
1. Los senadoconsultos eran las medidas y las dispo-
siciones que el senado emitía, tenían fuerza de ley. El se-
nado a_ctuaba en dos formas: Í[5or iniciativa propia o por
iniciativa defemperadó3. A medida que la autoridad impe-
rial fue consolidándosé, la primera de estas dos formas de
proceder fue dejando paso a la segunda. El emperador
acabó por considerar al senado un cuerpo seguro y sumi-
so por cuyo medio podía legislar sin problemas.
2. La jurisprudencia era la respuesta de los prudentes,
es decir, el ,éonjunto de las opiniones de famosos juriscon-
sultos que estaban facultados por el ius publicum respon-
dendi o sea el poder de responder al pueblo en materia ju-
n-dica~;
3. Las constituciones imperiales eran Jt.::'soluciones de
tipo legislativo, que dictaba el emperador, con carácter
obligatorio. Éste concentró en sus manos éÍ poder legisla-
tivo y expresó su voluntad por medio de las constitucio-
nes imperiales.
Imperio absoluto. Qi.o¡J_eciano fue proclamado empera-
dor en el año :¡¡li.6_,_ Uno de los hechos más sobresalientes
de su gobierno fue la trngsfonp.ación _del l1N>erio_en_.u11
gobierno absolutista. El poder del emperador se constitu-
yó así efi-la.-Tueiife-de toda la vida política, el senado fue
debilitándose de manera paulatina hasta que su papel se
redajo al de una mera apariencia de autoridad.
El fortalecimiento del absolutismo imperial disminuyó
la importancia de las anteriores fuentes formales del dere-
cho. Por lo que respecta a los edictos, tlos magistrados
continuaron gozando del ius edicendi, pero como no que-
rían arriesgarse a entrar en conflicto con el emperador, se
motivo el emperador Aslrjsl!}Q_<ieciaié--haee~_i(i_c:fil,___y
a _esa.recopiladón.se. le. . clio...eLnomb.e .de· Edicto- .Perpetuo,.
-
el cual tuvo por konsecuencia el estancamiento del dere-
cho honorari~ que fue desapareciendo lentamente al ver-
se privado de fuentes. Terminó así la dualidad de derecho
civil y derecho honorario.12
12 MARGADANT, Guillermo F, Panorama de la Historia Universal del De-
rechn, Miguel Ángel Porrúa, México, 1991, p. 111.
18 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
Los emperadores concentraron en sus manos el poder
legislativo y expresaron su voluntad por medio de las
constituciones imperiales, la única fuente del derecho que
subsistió.
! Diocleciano ordenó la elaboración de codificaciones,
pu~s era tal la cantidad de constituciones imperiales, que
ordenarlas resultaba muy necesarig En el año.291 se re-
dactó el CQ.djgo G~ano, que contenía las constitucio-
nes imperiales que se habían dictado desde el año 196
hasta el 291. El código recibió el nombre de gregoriano
porque se supone que su redacción fue obra de_ un jurista
llamado Gregorio _13
Este código se complementó en el año ~',J.,; con el Có.di,
g~~geaj_@.Q, que contenía las constituciones de Dio-
cieciano posteriores al año 291.
Esas codificaciones dejaron a un lado todo el derecho
honorario y ia jurisprudencia y se limitaron a consignar
las disposiciones de los emperadores. · . ,
En el año ~ el emperador _Q.9ns~ful9 decidió trasla- '
dar la capital del imperio a Oriente, eligiendo como asien-
to la ciudad de Bizancio, la cual se remodeló a este fin y
recibió el nombre de Constantinopolis de donde proviene
el nombre de Constantinopla (en la actualidad Estambul).
--
A la m_uerte de Teodasio, acaecida en el año .....___,
395, eUrn-
perio se rep_artió entre-Stl&--hljo.s..Honorio y Arcadio. A Ho-
norio le correspondió el imperio de Occidente y a Arcadio
el de Oriente.
En ese entonces la ciencia del derecho estaba en deca-
dencia: su única fuente la constituía la voluntad imperial;
sin embargo, se realizaron notables esfuerzos de codifica-
ción y de síntesis.
Teodosio II, emperador de Oriente, ordenó en ,429 que
se efectuase una compilación de todo el derecho y publicó
una colección de todas las constituciones imperiales, pro-
mulgadas entre los años 312 al 437 lo que dio como resul-
tado el denominado. (;_c'idigo Te9d9siano. Muchas de esas
13 KUNKEL, Wolfan, op. cit., p. 165.
FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ROMANO 19
constituciones se compendiaron y fueron objeto de algu-
nas modificaciones. El código adquirió gran importancia
para Occidente en la medida en que constituyó la princi-
pal fuente de conocimiento del derecho romano para los
pueblos bárbaros.14
·~Q . eL ¡ipo 476_ cayó-- el imperio rómana de_ O~cidente
cuando Odoacro, jefe de una tribu bárbara, lo invadió y s·é·
coronó rey, venciendo a Ró.mulo Augústulo, último empe-
rador romanoJ .,..., Por otro lado, el imperio romano de Oriente
sobrevivió por más de mil años, hasta que los turcos se
apoderaron de Constantinopla en 1453.15
2.2. EL DERECHO JUSTINIANEO
Justj:p,lan9_ (482-565) fue un -emperador bizantino que
llegó.al poder en 527. Su política se fijó como objetivo res-
taurar el antiguo imperio romano. Reconquístó el norte de
África, Italia y una pequeña parte de España.
Justiniano quíso que perdurara la cultura jurídica ro-
mana, para lo cual se propuso llevar a cabo una enorme
compilación de la misma que resultara utilizable en la
práctica. Con este fm convocó a una comisión integrada
por diez expertos (entre los que destacaron Triboniano y
Teófilo), a quíenes encomendó realizar la recopilación de
las leyes imperiales que ya figuraban en los códigos grego-
riano, hermogeniano, teodosiano y en las constituciones
que se promulgaron después.
La obra se concluyó en un año, recibió el nombre de
Código de Justini-ªno y se publicó en febrero de~-- No
tlrrdó ~;;:peidéí:-' actualidad debido a la promulgación pos-
terior de 50 constituciones, por lo que se procedió a pre-
parar otro código.
El nuevo código se publicó en 534 y ~nstaba de 12 li-
bros: 1.'· berecñc:í"pú.blico eclesiástico; II al VIII. Derecho
privado; IX. Derecho penal; X al XII. Derecho adminis-
14 ELLUL, Jacques, op. cit., p. 422.
15 LosANO, Mario, Los Grandes Sistemas Juridicos, Debate; Madrid,
1982, p. 58.
 ' '
'j
¡ 20 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
trativci Los libros se dividieron en títulos que contienen
constituciones ordenadas cronológicamente.16
En ,,;;_~Q,_;,e concibió la idea de compilar toda la literatu-
ra jurídica clásica obedeciendo a una finalidad esencial-
mente práctica. Esta tarea se le confió a Triboniano, quien
a su vez nombró a una comisión para que lo ayudara. La
comisión estaba integrada por 16 personas: un gran ofi-
cial del Estado, 11 profesionales prácticos y cuatro profe-
sores, dos de ellos de Constantinopla y dos de Beirut.
Tanto a Triboniano corno a los compiladores que lo auxi-
liaron se les dio amplia libertad para modificar los textos,
es decir, para resumirlos y suprimir lo que se considerase
superfluo u obsoleto a fin de adaptarlos a la época. En la
obra, según se proyectó, habrían de invertirse 10 a.-iios,
pero gracias al esfuerzo de Triboniano ~~.condµyq _en !,:_es.
Recibió el nombre de Dig<"§Jo.-17
/Qjgesto significa, eñ-iatin ordenarnient~ También se le
designa con el nombre griego Pandecta derivado de pan
(todo) y dekhomai (recibir, abarcar) . La obra se dividía en
50 libros, los cuales a su vez se dividían en títulos. Se pu-
blicó en 533.18
El Digesto fue un tratado que reunió, a juicio de los ju-
ristas de Justiniano, lo rnás importante del derecho roma-
::.1
no clásico. Esta obra ha venido a ser la principal fuente·
de conocimiento del derecho romano antiguo.19
En. 533 se publicó la obra intitulada It:!Stitutas (institu-
ciones), un ti:..ta<lo destirJ.ado a la enseñanza d.el.dereche-
y que se basó en las Instituciones_ de Gayo y en algunas
obras ae·h,i" literatura clásica y posclásica. Su redacción
estuvo a cargo de Triboniano, Teófilo y Doroteo. Esta obra
incluía cuatro libros:Q Personas; II. Propiedad y sucesión
testamentaria; m. Sucesión ab intestato y obligaciones;
N. Acciones y derecho penal,2º ..__,
16 ELLUL, Jacques, op. cit., p. 474.
17 NICHOLAS, Barry, An lntroduction to the Roman Law, in The Civil
Law Tradition: Europe, Latin America and East Asia, The Michie Coro-
pany, EUA, 1994, p. 247.
18 KUNKEL, Wolfan, op. cit., p. 174.
19 GLENDON, Mary Ann, GoRDON, Michael Wallace, ·ap. cit., p. 16.
20 DI PrETRO, Alfredo, op. cit., p. 93.
FORMACIÓN HISTóRICA DEL DERECHO ROMANO 21
A ...__
la muerte
.
de Justiniano se publicaron las Novelas· . '
que eranílli €,~cte--c'onst~tu5ignes__!J.JA!e~s_..9-1cJfil!.,as
.e?!.."!-~!illl~~{_tU!:f.::,535cS6;i. Se redactaron en griego.
,~El Código, el Digesto, las Institutas y Las Novel3::l)inte-
gran en su conjunto el corpus iuris ci.!!l!is; sin embargo,
este nombre sólo se le dio E.asta la edad moderna, cuando
Qion~sio Godofredq__¡m!l!~~-1~83 una .edkigg _C,OIIl_I)leJa
q_e__~ª- co:rnml"cci~n justinianea a la .Cl-1J~ .. bautizó de esa
mane:ra:~21 '""'"·~=.••..• ,,.,- ....,_... ,,··.-...... ,. .. --· . ·- •'
·~ ,-,.tos·" 'textos que se incluyen en las compilaciones de
Justiniano no son los originales, pues no figuran ahí tal
como fueron escritos por los jurisconsultos clásicos o en
las constituciones imperiales. Esos textos fueron objeto de
numerosas ~odificaciones para adecuarlos a las necesida-
des de la época,JDichas modificaciones reciben el nombre
de interpolaciones. Cuando se supo de la existencia de es-
tas últimas et'l'teého no causó gran preocupación, pues se
afirmaba, para justificarlas· que habían cumplido con el
cometido de actualizar el derecho romano clásico .ade-
cuándolo a las circunstancias de los tiempos. Fue hasta el
siglo XIX cuando se inició, en Alemania, la investigación
sistemática de cuanto concernía a las interpolaciones.22
2.3. El DERECHO EN ORIENTE, A LA MUERTE
DE JUSTINIANO
La obra de Justiniano sobrevivió a su muerte, pero no
sin atravesar por una serie de transformaciones. En pri-
mer lugar se había escrito originalmente en latin y se tra-
dujo al griego. En segundo lugar, los sucesores de Justi-
niano siguieron publicando y promulgando muchas leyes
más y, por últirno;;debido a lo =tenso de la obra,\ se rea-
lizaron diversos ~~endios, adaptaciones y r~úmenes
de la mism~
Entre las obras.más importantes que__rjgj~[9;tLal .m1pe-
ri_q romano de Oriente, a _la .mu-€1'te-de-J-ustiniano, se en-
cu~tran las ·si~-ie~t~s:
21 KUNKEL, Wolfan, op. cit., p. 176.
22 ELLUL, Jacques, op. ci.t., p. 498.

22 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
La_.Eklog.a,-que es una obra que consta de 18 libros
publicada pCJr__!:'.'?E.!!!.:'l}_!~~JiCJ__~p.]4..Q. Su a;1tor se basó
en· ra:-··ofrra de jústiniano y en las constituc10nes de los
emperadores posteriores. La Ekloga fue abrogada por Ba-
silio el Macedónico en 868; sin embargo, continuó utili-
zándose para fines didácticos.
El Proc:jie.i.fl>l,,. manual práctico inspirado en Jas Institu-
tas de Justiniano y que se elaboró por mandato del empe-
rador Basilio lél Mªcedonio (867-886) con la intención de
recuperru:- el ~lasicis~~ del derecho justinianeo. 23
La Basilika o Libri Basilid es una obra compuesta por
60 lil:Jrc;s que contienen compilaciones y resúmenes oficia-
les y privados. Su ejecución la ordenó León VI el Sabio a
finales del siglo IX.24
. ,El Hexábiblos, manual que reúne seis libros es una
C()IIÍpµación mÓdernizada. de la Basilika. Su ejecución en '
!)_'±.§,. estuvo ,i___c:argo deljuez_Con.staritino._Hermenópulo~~
Se ·mantuvo vigente aun cuando Constantinopla ya hab1a
i:
caído en poder de los turcos, :\'_ ~p._ 183.5.Gxeeia lo adoptó
como derecho vigente.2•
23 MARGADANT, Guillermo F., La Segunda Vida del Derecfw Romano,
Miguel Ángel Porrúa, México, 1986, p. 64.
24 LoSANO, Mario, op. ci.t., p. 61.
25 Dr F'IETRO, Alfredo, op. cit., p. 96.
--------- -- -·- ----~---------- ---- ------. --
'
.
3. LA FAMILIA NEORROMANISTA
3.1. EL DERECHO ROMANO EN LOS PRIMEROS
SIGLOS DE LA EUROPA MEDIEVAL
La desaparición del imperio romano de Occidente y la
creciente influencia de los germanos resultaron decisivas
para el derecho romano. El orden legal romano no se
eclipsó del todo, pero con la decadencia de las institucio-
¡ nes de la antigüedad perdió su posición predominante.
Los bárbaros respetaron el derecho de los pueblos ven-
! cidos pero ellos siguieron utilizan.do su propia ley, de ca-
rácter consuetudinario. La ley romana fue quedando en
rezago cada vez más y se distanció de su modelo clásico
debido al empobrecimiento intelectual que entonces so-
brevino en el mundo occidental, hasta que acabó por ver-
se reducida, ella también, a una _legislación con base en
las costumbres (la ley romana vulgar). Así pues hubo al
principio dos legislaciones diferentes, pero la tolerancia de
los conquistadores, el transcurso del tiempo y la mezcla
de los diversos pueblos contribuyeron a la paulatina desa-
parición de legislaciones independientes, dando lugar a la
creación de obras en las que el derecho romano y el dere-
cho germánico se hallaban integrados.
Los jefes bárbaros mandaron redactar leyes romano-
bárbaras. Las principales de ellas fueron las siguientes:
El Código de Eurico (475), que se basó en los códigos
Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano; el Edicto de Teo-
dorico (500) basado, asimismo, en esos códigos; la ley Ro-
mana Burgundionum (o ley Romana de los Borgoñeses)
(474-516), obra que también se inspiró en los códigos
mencionados; las Instituciones de Gayo y las Sentencias
de Paulo; la Ley Romana Visigothorum (Ley Romana de los
23
 --·----· -----~--------··---- - - - - - - -
SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
24
Visigodos) o Breviario de Alarico II (506), código de leyes
con fundamento en el derecho romano; el Liber Iudiciornm
o Liber Iudicum (Libro de los Juicios o de los Jueces), que·
promulgara Recesvinto (654) y que trata de derecho roma-
no vulgar.1
La fusión de los grupos étnicos dio como resultado que
con el paso del tiempo prevaleciera un sistema juridico
aplicable a todos.
Durante los siglos XI y XII, una serie de circunstancias
recondujeron al estudio y el uso de la ley romana en la
forma que ésta había adoptado en las compilaciones de
Justiniano. Los antiguos conceptos legales comenzaron a
reaparecer no sólo en los trabajos teóricos de los juristas
que se dieron a la tarea de elaborar la nueva ciencia del
derecho, sino también como herramientas esenciales para
la práctica forense.
3.2. SURGIMIENTO DE LAS UNIVERSIDADES
A partir del siglo XI se despertó en la Europa medieval
.,, ;
un gran interés intelectual con motivo del contacto con
¡¡'·' las civilizaciones bizantina y musulmana a que diera lu-
gar las cruzadas .
•) li Se crearon las universidades, que eran asociaciones o
corporaciones de alumnos y maestros al estilo de los gre-
· i 1111
mios de artesanos y comerciantes. · las universidades eran independientes en su manejo ad-
Aun cuando las universidades aparecieron a finales del
siglo XI, ya en la antigüedad existieron escuelas donde se
impartían las diversas ramas dél saber. Tenemos por
ejemplo, las escuelas_sac.erdotales de Egipto, las de filoso-
fía de Atenas y de Rodas y, más tarde, las escuelas roma-
nas, como las que.creó el emperador Antonino, llamadas
·j.
,
Imperio y las creadas por el emperador Adriano, denomi-
nadas Atheneum.
t,
Con la caída del imperio romano esas escuelas se rele-
1 garon al olvido, sin embargo, su lugar lo ocuparon más
adelante las escuelas adjuntas a los conventos y a las
\ 2 BELLOMO,
1 1 Ibídem, p. 97.
\
,,
j
i
'
!
i·,k_.·
LA FAMILIA NEORROMANISTA 25
catedrales, cuyo objeto era preparar a los jóvenes para el
ejercicio de las funciones eclesiásticas sin que esto repr~-
sentara un impedimento para que los laicos recibieran
también instrucción. Estas .e.scuelas, llamadas monásticas
o catedralicias, fueron durante mucho tiempo los únicos
centros de enseñanza. Poco a poco aparecieron maestros.
de gran renombre que atrajeron a un gran número de dis-
cípulos: en torno a esos núcleos se crearon los primeros
establecimientos de instrucción independientes de las es-
cuelas monásticas.
Los estudiantes que acudían de todas partes de Euro-
pa occidental al lugar donde se encontraban los maestros
más renombrados se topaban con problemas por lo que se
veían en la obligación de agremiarse para defenderse,
dando lugar así a las universitas discipulornm. De manera
semejante, los maestros se agremiaron en las universitas
magistrorum. No tardaron en fusionarse ambas corpora-
ciones y la palabra latina universitas, de la que se deriva
universidad, apareció por primera vez en el siglo XIL Para
designar, en su origen, a la corporación de profesores y es-
tudiantes: universitas magistrornm et scholarium.2
Al principio los maestros no recibían salario alguno por
parte del Estado, sino que atendían a su subsistencia con
la retribución voluntaria de sus alumnos. La remunera-
. ción formal de quienes se dedicaban al magisterio apare-
ció hasta el siglo XVI, lo que quiere decir que en su origen
ministrativo y financiero. Sin embargo, aún después de
que adquirieron el carácter de instituciones cuya funda-
ción, regulación y soporté financiero estuvieron a cargo de
las autoridades públicas, lograron conservar un amplio
margen de independencia.
Las primeras universidades fueron las de Bolonia (que
destacó en el estudio del derecho), Salema y Paris. Con el
tiempo, las universidades se extendieron por todo Occi-
dente. En lo que respecta a la enseñanza del derecho, las
universidades medievales compartían algunas caracteristi-
Manlio, The Common Leg°al Past of Europe, The Catholic
University of America Press, Washington, 1991, p. 123. ·
26 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
~
cas lo que no impedia que hubiera entre ellas diferencias
locales importantes. En términos generales, el mundo uni-
versitario era cosmopolita; la única barrera a la integra-
ción hubiera podido ser la diversidad de lenguas vernácu-
las, pero esta cuestión quedaba subsanada por el hecho
de que 'en todas las universidades la enseñanza se impar-
tía en latín; además, las materias básicas eran las mismas
y los estudios gozaban de reconocimiento en todo el orbe
conocido.
El derecho romano y el derecho canónico fueron los
dos sistemas jurídicos universales (utrumque ius} que se
estudiaron en las universidades.•
Al entrelazamiento de lo jurídico con lo teológico pro-
bablemente contribuyó la forma en que el saber se estruc-
turó en las escuelas medievales, donde se enseñaban, las
siete artes liberales, las cuales se distribuian en dos grupos:
el cuadrívium (ciencias exactas), que comprendía aritmética,
geometría, música y astronomía, y el trivium (ciencias ver-
bales), que incluia retórica, gramática y dialéctica. Lo juri-
dico y lo teológico, hallaron cabida en la retórica. 4
Como todas las instituciones de enseñanza de la época,
las universidades medievales tenían un carácter eclesiás-
tico y la mayoria de ellas debieron su creación a una bula
pontificia, lo que explica que quedasen bajo la autoridad
de un clérigo (canciller). Al pri..ncipio, todos los estudiantes
pertenecían a una orden religiosa aunque la gran mayoría
de ellos sólo eran miembros de una orden menor y apenas
unos cuantos lograban ordenarse sacerdotes. Sin embar- ,
go, con el paso del tiempo el carácter clerical dejó de ser el
predominante, hasta que llegó el momento en que los le-
gos constituian la mayor parte de la población estudiantil.
Las universidades eran elitistas en dos sentidos: el pri-
mero, se refiere a la larga duración de los cursos (siete
años o más) y las demandas eran muy elevadas; ya que el
3 DITLEU, Tamm, Roman Law and European Legal History, DJOF Pu-
blishing, Copenhague, 1977, p. 203. _
4 LOSA.1\!0 G. Mario, op. cit., pp. 63-64 y MARGADANT, Guillermo F, Pa-
norama de la historia... Op. cit., p. 191.
LA FAMILIA NEORROMANISTA 27
conocimiento del latin era imprescindible para tener acce-
so al corpus iurís civilis y a las glosas. El segundo de ca-
rácter social se refiere a las restricciones de orden econó-
mico que afectaban a quienes carecían de recursos pues
para estudiar habia que desplazarse a los grandes centros !I
universitarios y costear, a un tiempo, estudios y manu-
tención ambos bastante onerosos; las becas eran raras. j¡'
Algunos estudiantes pobres pagaban sus estu,dios colo- '
¡,
cándose al servicio de los estudiantes ricos, pero, como
fuese, la mayor parte del estudiantado provenía de la no-
bleza o de la alta burguesía. Cabe ·señalar, por último, que
los estudiantes, en calidad de miembros de la universidad
disfrutaban de numerosos privilegios siendo el más nota-
ble de ellos el no estar suj~tos a la jurisdicción de las cor-
tes ordinarias. s
Las universidades instituyeron dos exámenes finales:
uno de ellos, de carácter privado y que recibía el nombre
de prívata, se aplicaba en la sacristia y bajo la respon-
sabilidad del profesor; el otro era un examen público, lla-
mado publica, conventus o laurea se celebraba en la cate-
dral y era, en realidad un acto solemne y muy costoso
para el alumno.6
En ese entonces se estudiaba el derecho canónico y el
derecho romano. El primero tenia un vasto campo de apli-
cación práctica ya que era el que utilizaba el tribunal ecle-
siástico. El segundo tenia por fundamento las leyes de
Justiniano, en las que se recalcaba la autoridad del mo-
narca; así, por ejemplo, establecían que el emperador era
la ley personificada y fuente de todo poder. Estas ideas, al
ser difundidas por los legistas, justificaron los avances del
poder real a expensas del de los señores feudales; de aqui
que las universidades gozaron del favor de los monarcas.
En 1200 la Universidad de Bolonia era el principal cen-
tro de enseñanza del derecho. Se cree que contaban con
cerca de mil estudiantes. En general, las grandes univer-
sidades tenían de quinientos a mil estudiantes, y las pe-
5 VAN CAENEGEM, R. C. An Histori.ccil Jntroduction to Private Law,
Cambridge University Press, Great Britain, 1996, p. 78.
6 BELLOMO, Manlio, op. cit., p. 118.
1:
28 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
queñas alrededor de cien. A mediados del siglo XIV había
14 universidades en Italia, ocho en Francia, siete en Es-
paña y en Portugal, dos en Inglaterra y sólo una en Euro-
pa central (la de Praga).
3.3. DERECHO CANÓNICO
El derecho canónico es el derecho de la Iglesia católica,
el ordenamiento jurídico de una confesión religiosa, uni-
vers,al y bimilenaria, a la. que pertenecen cerca de mil mi-
llones de personas. 7
La expresión derecho canónico proviene del griego.ka-
non, que significa regla. En efecto, las primeras reglas del
derecho eclesiástico se designaron con el nombre.-de cá-
nones.
El derecho canónico se ha ido formando paulatinamen-
te, a través de 20 siglos de cristianismo. Las fuentes del
derecho de la Iglesia son las siguientes:
\ l. En primer lugar, los libros del Nuevo Testameºto
, que contienen lo que los fieles deben creer, así como los
principios en que se basa el culto.
,.
1
\ 2. La costumbre, cuya base es la tradición oral de la
·predicción cristiana que quedó plasmada en antiguos es-
critos de autores desconocidos: la doctrina de los doce
apóstoles o Didaché, compuesta en el siglo I en Siria y la.
Didascalia de los doce apóstoles que pertenece al siglo m. s
Hubo otros escritos, también muy antiguos que se le
atribuyen a los Padres Apostólicos (se reconoce con este
nombre a quienes recibieron c\irectamente la doctrina de
los apóstoles: san Ignacio de Antioquia, san Clemente Ro-
mano, san Policarpo de Esmirna, etc.). A estas obras las
estudiaron durante los siglos u al VIII los padres de la
lglesia.9
3. Los cánones, que eran las disposiciones emanadas
de los concilios. (Los concilios son las asambleas de los
obispos).
7 TIRAPU, Daniel y 11ANTECóN, Joaquín, Lecciones de Derecho Canóni-
co, Comares, Granada, 1994, p. 7.
8 Ibidem, p. 30.
9 Ibídem, p. 32.
LA FAMILIA NEORROMANISTA
29
¡1
¡ 4. Las decretales, eran disposiciones de los papas don-
1,ie se aclaraban cuestiones doctrinales y de disciplina. En
"unos casos las dictaba el papa por iniciativa propia y en
otras para dar respuesta a una consulta que se le había
hecho para dirimir alguna controversia. . ·
Las primeras compilaciones de cánones que se conocen
son las que mencionaremos a continuación:
l. Dionisio-Hadriana, escrita en Roma a fines del siglo
v y principios del VI por el monje Dionisia el Exiguo. El
nombre de Dionisia Hadriana se debe a que el Papa Adria-
no I le obsequió esta. obra a Carlomagno en el año 7]4.
Esta compilación se utilizó con asiduidad en el siglo VIu.10
· 2. Isidoriana o Hispana. Se redactó a fmales del siglo VI
y principios del VII. Se le conoce como Isidoriana porque
fue atribuida erróneamente a san Isidoro. Fue aplicada en
España hasta el siglo IX.u
En el siglo XI las colecciones particulares pierden terre-
no a favor de las universales, proceso qúe adquirió una
gran importancia con la reforma gregoriana del Papa Gre-
gario VII, la cual, al reivindicar la autoridad suprema del
papa, aspira a un derecho universal para la Iglesia. Como
resultado de esa reforma destaca la redacción gregoriana
del Decreto de Burcardo, el dictatus papae de Gregario
VII, la Colección de los 7 4 titulas, la colección de Anselmo
de Luca y la colección de los cánones del cardenal Deus-
dedit.12
El siglo XII se co_nsidera la época clásica del derecho ca-
nónico. En ese siglo, un monje llamado Graci~ maestro
de teología en el convento de los santos Félix y Nabar en
Bolonia, se sintió atraído por el estudio de las normas de
la Iglesia, encontrando que en ellas existían disparidades
y contradicciones en los cánones y los textos. Se dio en-
tonces a la tarea de ordenar ese material en una compila-
ción monumental. a la que llamó COJ:!.'?9.'.4igjli.sc-erdatum
10 AGUILAR Ros, Paloma, HERRERA BRAVO, Ramón, Derecho Romano y
Derecho Canónico, Comares, Granada, 1994, p. 10.
11 GARDELLA, Lorenzo Antonio, Derecho Canónico, Enciclopedia OME-
BA, T. Ill, Driskill, Argentina, 1985, p. 977.
12 TIRAPU, Daniel, MANTECÓN, Joaquín, op. cit., p. 33.

30 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
Canonum, mejor conocida como Código de Graciano. Esta
obra data de 1140. 13 .
·Después de Graciano se realizaron otros 1nte1:tos c?n
objeto de seleccionar y sistematizar el vasto matenal legis-
lativo de !a Iglesia. En algunos momentos fueron los parti-
culares quienes se ·ocuparon de hacerlo así. Má~ adelante,
]a Iglesia asumió esta responsabilidad y comenzo a recop_,~
lar los decretos papales, de modo que muy pronto reuma
col~cciones de disposiciones juridicas papales llamadas
Decretales.
En el siglo XIII la Iglesia trabajó con empeño para crear ·
un cuerpo de ley universal. Fue así como_ el Papa Gregon~
IX en nombre de la Iglesia Romana Umversal, promulgo
u~a colección de leyes dividida en cinco libros. El trabajo
fue supervisado por un jurista catalán Raimundo _d':' Pe-
- aforte un dominico al que más tarde se canomzo. La
b:ompil¡ción fue publicada en el año 1_234 bajo el título de
! Decretales pero también se le llainó Lrber ExJ._ra. 1_4 . una prosperidad. sin precedentes, lo que hace necesario
· Algunas décadas más tarde (1298), Bomfac10 VIII si-
guió el ejemplo de Gregario IX al promulgar una extensa
colección de normas, a la que se llegó a conocer co11:1~ ,el
Libro Sexto a fin de indicar que se trataba de una ad1c10n
.,
:,ll
:: .
,,
a los cinco libros de las Decretales de Gregono IX. El Li-
bro Sexto se divide también en cinco libros. 15
Más adelante, ef Papa Clemente V lanzó una nueva co-
lección oficial de las leyes de la Iglesia. A su muerte, acae-
cida en 1314, su sucesor Juan XXII añadió a esa complla-
ción dos colecciones de decretales llamadas extravagantes
.~ y publicó el trabajo en 1317, dándole el nombre de Cle-
TT!entinas en honor del Papa que había comenzado esta
obra. 16 · A finales del siglo XI, un monje llainado lrnerio tuvo ac-
! EtJ2e<;r~19.¿:l_'.;_5}:E~º· Jas.J)~<;r.etale.s,
'la,¡J:;fe.I]]..e!Ji]Jlg.s m~J:ruJ.-.lo- .
~~-"-X:~;:;~
-·
i canonici, título que se utilizó en el siglo xv1. En efecto en
1 -----
' 13 DITLEU Ta.mm, óp. cj.t., p. 111.
14 AGU!LA~ Ros, Paloma y HERRERA BRAVO, Ramón, Derecho Romano Y
DerechÓ Canónico, Comares, Granada, 1994, p. 29.
15 VAN CAENEGEM, op. cit., p. 64. • .
16 TrRAPU, Daniel, y MANTECÓN, Joaqum, op. at., p. 37.
-·------·--~----------·-- -·-· ------. -----
1·
LA FAMILIA NEORROMANISTA
31
li 1500, el jurista francés Jean Chapuis tuvo a su cargo la
edición de todas las compilaciones de derecho canónico
aparecidas desde el Decreto de Graciano, edición que lla-
mó Corpus Iuris Canonici. l 7
I'/ cuando
El Corpus luris Canonici sólo se reemplazó hasta 191 7,
se publicó el Código Juridico Canónico de Bene-
I dicto XV. Con motivo del segundo Consejo Vaticano se lle-
vó a cabo una revisión de la ley canónica lo que dio por
resultado la promulgación de un nuevo._ Código Canónico
en 1983.18
3.4. ESCUELA DE LOS GLOSADORES
Al concluir el siglo x comienzan a florecer el comercio y
las artes por tanto, las ciudades, que son los centros de
esas actividades, ven afluir a ellas la riqueza y conocen
un derecho_~s desarrollado. Ese derecho pudo ha-
llarse en las compilac10I1es ae7usñiiiano.
El desenvolvimiento de la escuela de derecho de Bolo-
nia y de la ciencia juridica en toda Europa se relaciona
muy de cerca con el descubrimiento de un manuscrito del
,Digesto de Justiniano. El manuscrito fue obtenido en el
siglo XI por los pisanos en una guerra con Amalfi. Poste-
rionnente llegó a Florencia donde fue conocido con el
nombre de Littera Florentioo; en el siglo XI se hizo una co-
pia del manuscrito y se llainó manuscrito Vulgata tainbién
ronocido como L j ~ § y fue la base de los es-
. ltudios juridicos en Bolonia.19
ceso en Pisa, a dos tomos del Digesto, el cual logró com-
plementar con el tomo faltante, el infortiatum.20 Este he-
cho fortaleció el renovado interés que ya se había
despertado por el derecho justinianeo, lo que dio lugar a
17 BELLOMO, Manlio, op. ci.t., p. 73.
18 DITl.;EU, Tam.m, op. cit., p. 213.
19 Ibidem, p. 204.
20 BELLOMO, Manlio, op. ci.t., p. 112.
 32 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
("~"":"e,. . . .
f ~.f1.gJ..1lliCI.'am e1Lfl.0JoI11a '" E-s.cue.la !ie..1º.~-
res, llama.da. sí p. or las glosas +,Comentari~) que se ha-
ª.
\ cían a la obra de Justiníano. Esos comentarios eran inter-
C§_eales o ,;;~gi~e0 Los primeros consistían en b.reves
explicaciones que se anotaban entre las lineas de los tex-
tos a propósito de la acepción de una palabra o de una
expresión aislada; las segundas ·eran explicaciones más
extensas que se consignaban en el margen del texto.21
Destacaron como discípulos de Imerio los llamados
I cuatro doctores: Búlgaro, Martino, Hugo y Jacobo cuyas
¡enseña11zas hicieron de Bolonia la capital de los estudios
'jurídicos en virtud de que su influencia se extendió más
:allá de los círculos estudiantiles y grandes figuras busca-
' observancia de las glosas y mostraron mayor interés por
:pan sus opiniones.22
En la primera mitad del siglo xrn destacó un jurista de
. la Escuela de los Glosadores llamado S:urs)9> (1185-
\¡1263); el mérito de éste consistió en hacer una selección
ífle las miles de glosas dispersas, que sus numerosos pre- I
klecesores habían escrito. Su obra se llamó La Gran Glosa; ¡·
i
;fue publicada en 1240 y representa la culminación de la 1' •
¡Escuela de Glosadores.
f
La Gran Glosa contenía 96,940 glosas que Acursio reu- ¡•
i:111:11
nió y seleccÍOnó de las glosas existentes y probablemente .
escribió algunas él mismo. Esta obra tuvo un gran éxito y
gozó de amplia aceptación debido, en parte, a que era más
práctico acudir a ella que dirigirse a las obras originales.
Solía decirse a propósito de su autoridad: "lo que La Gran
Glosa no reconoce, la Corte tampoco lo reconocerá" .2a
La Gran Glosa se difundió en Europa y llegó a ser cos-
tumbre en las universidades el acompañar los libros de
derecho con La Gran Glosa de Acursio. Ésta se volvió tan
familiar que se le llamó La Glosa Ordinaria.24
21 VAN CAENEGEM, R. C. op. cit., p. 49.
22 BELLOMO, Manlio, op. ci.t., p. 112.
23 DITLEU, Tamm, op. cit., p. 205.
24 BELLOMO, Manlio, op. cit., p. 173.
LA FAMILIA NEORROMANISTA 33
3.5. ESCUELA DE LOS ULTRAMONTANI
Alrededor del año 1300 la Universidad francesa de Or-
leáns se convirtió en el centro de estudio del derecho ro-
mano.
Dos famosos juristas trabajaron en esa universidad:
Jacques de Revigny y Pierre de Belleperche. Dos futuros
papas fueron catedráticos de la misma: Clemente V y
Juan x:xrr.2s ·
Los italianos designaron a los juristas franceses con el
nombre de ultramontani (los que están más allá de las
montañas). El método.que utilizaban los segundos era di-
erente del de Bolonia y de otras universidades italianas.
Los ultramontanos se mostraban menos estrictos en la
s cuestiones de práctica legal. De esta manera ayudaron
a preparar el terreno para el advenimiento de los comen-
taristas.
3.6. ESCUELA DE LOS COMENTARISTAS
El método de los glosadores tenía el defecto capital de
1 · tenerse exclusivamente a la interpretación literal de los
extos, dejando a un lado la aplicación práctica del dere-
ho. Por este motivo, a fines del siglo XIIl algunos juristas
bandonaron ese método y procuraron extraer de los tex-
os principios generales aplicables a las necesidades
rácticas. Así fue como se inició la Escuela de los Comen-
aristas.
A los Comentaristas se les conoció también con el nom-
lbre de posglosadores, debido a que su enseñanza sucedió
a la de los glosadores y, en cierto sentido, continuaron la
labor de éstos. Sin embargo, el término posglosadores lle-
va a suponer equivocadamente, que esta escuela era sólo
f
n mero apén.dice.. de los glosa.dores. En reali.·dad la Escue-
a de los Comentarisas difiere de la Escuela de los Glosa-
ores en que :10,ª_autrn:es....d.e"la_P.rimera se _ i n t ~
\por !':_~fuera del Corpus luris Civilis ydecficaron mayor
25 DITLEU, Tamm, op. dt., p. 221.

34 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
atención a las realidades §..o..Qales de s11 tie.mpo. Los Co-
• mentaristas adaptaron la ley a exigencias de su
época y
formularon doctrinas de orientación práctica. 26
La Escuela de los Comentaristas fue fecunda en auto-
res, de los cuales sobrevive una considerable cantidad de
obras. El primer gran autor representativo de esta escuela
fue Cino de Pistoia (1270-1336) a quien siguieron Bartola
de Sasoferrato (1313-1357) y Baldo de Ubaldis (1327-
1400, su alumno más destacado). Bartola de Sasoferrato
alcanzó tanta fama que los juristas de la Edad Media refi-
riéndose a él decían: Nema jurista nisi. Bartolista (no es ju-
rista quien no es bartolista)_. 27
La Escuela de los Comentaristas tuvo sus continuado-
res en los juristas italianos Pablo de Castro y Jason de
Mayno. En general la tradición jurídica italiana llegó a
distinguirse tan claramente de la escuela francesa que
para designar a la primera era corriente emplear la expre-
¡fión Mas italicus iuris docendi que significa método italia-
/fno de enseñanza del derecho, en tanto que la segunda se
.·identificaba con el rótulo de Mas gallicus que significaba el
r enfoque humanista del ·derecho francés del siglo XVI.
3.7. DERECHO COMÚN
/¡' La ley romana medieval se convirtió en la piedra angu-
,Írar de la enseñanza del derecho en las universidades junto
"con el derecho canónico, este último ya de por sí bajo la
' influencia de la legislación romana. Esto permitió que se
gestara el derecho común que al generalizarse en toda Eu-
ropa se hizo acreedor a esa denominación:,
i El derecho común romano y canónico era el que se en-
~eiiaba en las universidades y el que aprendían los juris-
Jtas cultos. En ese sentido el derecho común cobra ascen-
diente y llega a aplicarse de manera predominante, no por
medios de imposición del poder político o religioso, sino
porque en él se resume el saber jurídico de la época. De
esta manera, el ius comune se transformó en el asiento
26 VAN CAENEGEM, op. cit., p. 53.
27 BELLOMO, Mario, op. cit., pp. 190-191.
- - - - ~ ~ - .. ____ -------- --------~------ ---
LA FAMILIA NEORROMANISTA
35
( universal del derecho en .!s'."an parte del continente europeo,
'¡ sobre todo porq11e perm.1tia resolver los nuevos conflictos
que se desprend1an de una economía más compleja.2s
i/l El. derecho civil romano, junto con el Corpus Iuris Ca-
riomCl Y la mmensa literatura g~nerada por los glosadores
t y los posglosadores, se convirtio en el derecho común en
Europa. Como lo hace notar Merryman, hubo un cuerpo
común de leyes, un lenguaje común, un método común
de enseñanza e investigación y una religión común. Todo
esto contribuyó a consolidar la unidad cultural de Occi-
dente.29
El derecho común se desplazó de las universidades ha-
cia las cortes. Sin embargo, es de hacer notar que el dere-
cho público romano se desarrolló poco y la recepción fue
del derecho privado. Esto se debió a que no había lugar
para derecho público ya que no existía un gobierno cen-
tral fuerte.so ·
Recepción del derecho común·.
j Se conoce con el rn:>mbre de recepción del derecho co-
)mún el proceso histórico por cuyo medio los distintos paí-
:ses de Europa occidental asimilaron durante los siglos XII
al XV la ciencia jurídica de los juristas medievales (glosa-
' dores y ·pasglosadores). Las fuentes básicas de ese proceso
, fueron el Corpus Iuris Cívilis y el Corpus Iuris Canonici.
El fenómeno de la recepción en Europa im,plica que en
los países occidentales se van sustituyendo los derechos
germánicos, esencialmente consuetudinarios, por un sis-
tema más elaborado, más adecuado a las nuevas exigen-
cias económicas y sociales apoyándose en el derecho co-
mún, en el cual sé, sintetizan el derecho canónico, el
derecho romano y el tl.erecho feudal.
Los estudiantes que habían asistido a la universidad
de Bolonia llevaro"n a sus países los conocimientos que
ahí adquirieron, de modo que también enseñaron el dere-
28 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, op. cit., p. 24.
29 MERRYMAN, John Henry, La Tradición Jurídica Romano-Canónica,
2ª ed. FCE, México, 1993, p. 33.
30 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, op. cit., p. 24.
36 SISTEMAS JUR!DICOS CONTEMPORÁNEOS
cho del Corpus Iuris Civilis a la manera de los glosadores y
los comentaristas.
Esos estudiantes también llevaron consigo el método
de enseñanza y de investigación de sus profesores, de
modo que integraron una nueva generación de juristas
que hallaron cabida no sólo en las universidades, sino
también en la administración, como asesores de_J9_§i,. .1:?-1º-
narcas, y como' legisladores y juzgadores.ª'
El auge de los juristas letrados que se habían educado
en la tradición romano-canónica, contó desde ~n princi-
pio con el auxilio de los reyes, interesados en favorecer
su promoción en cuanto alentaban con sus doctrinas sus
,propias aspiraciones autocráticas. Reyes y juristas se
¡' unieron en este propósito político común que, al cabo del
t tiempo cristalizó en la formación del Estado moderno y de
·su administración que encontró en el régimen imperial ro-
mano un modelo adecuado para su organización y de-
sarrollo.
La penetración del derecho común en los reinos de en-
tonces no siempre fue pacífica, porque nunca hay un va-
cío juridico; la recepción del derecho común significó en
todos los casos la lucha entre un derecho nuevo y el viejo
derecho tradicional de cada país.
En Europa la recepción no siempre fue favorable; por
ejemplo, como toda innovación la difusión del ius comune
perturbó a los círculos conservadores que vieron en él; un
reto o una amenaza a sus intereses tradicionales y a su
/ manera de usar el derecho feudal. Este último no era sólo
Í un sistema abstracto de derechos y obligaciones sino que
! establecía la propiedad de la tierra por varias familias no-
i bles; por lo tanto, las innovaciones imprevistas amenaza-
ban con alterar la condición del propietario, sus derechos
y obligaciones inherentes a ella.
La recepción se verificaba en ocasiones de una manera
repentina, pero en otras seguía un proceso gradual, de
lenta infiltración.
En ítalia, el derecho que se impartía en las universida-
31 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, op. cit., p. 21.
LA FAMILIA NEORROMANISTA 37
des se impuso de manera rápida y decisiva debido a que
en ese país el derecho vulgar romano era una tradición y
a que los centros universitarios que florecieron ahí fueron
un factor importante de romanización.
\ La recepción en tra:r;cfil varió de acuerdo con el Jugar.
[Esta nación estaba dividida en dos regiones: el sur y el
I norte, En el sur regía el derecho escrito, el derecho roma-
·¡':no que había sido conocido a través del Breviario de A/ari-
L ca Y '.'demás se habían desarrollado grandes centros de
¡estud10 del derecho romano en las ciudades de Orleáns,
I Toulouse y Montpellier. En cambio, en el norte del país
regía el derecho consuetudinario, constituido por el dere-
'¡:ho germánico, de donde puede decirse que al norte el de-
fecho era casi germánico, en tanto que en el sur predomi-
naba el derecho" romano. Esta situación perduró hasta
que eni;ó en--~r el Código Civil Francés de 1804.
.. En,~le~~~ aunque tardíamente (siglo xv) la recep-
c10n. aca"bó por rmponerse de forma tajante a diferencia de
Inglaterra donde a lo sumo sólo se puede hablar de in-
fluencia.
La recepción del derecho común en España encontró
en los primeros tiempos una resistencia general debido al
conjunto de ordenamientos propios, territoriales o locales
de la comunidad.
Esta resistencia fue mayor en los medios rurales y
t~bién en los nobiliarios que veían con temor la expan-
s10n de un derecho extraño a su mentalidad, costumbres
o privilegios. Por esta razón y contando con la minoría le-
trada los reyes favorecieron, con cierto disimulo por la
presión social contraria, la recepción del nuevo derecho
que hubo de infiltrarse lentamente en la vida de los pue-
blos de mayor tradición jurídica, a diferencia de los de re-
ciente incorporación, como Mallorca y Valencia que por no
tener un ordenamiento arraigado pudieron acoger el nue-
vo sin mayor resistencia. 32 ·
¡ En Europa, el ius comune, el latín y la iglesia universal
ronstituyeron un aspecto de la unidad de occidente en
_ 32. CORONAS GoNZALEZ, Santos, Manual de Historia de Derecho Espa-
nol, Trrant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 217.
38 SISTEMAS JURlDICOS CONTEMPORÁNEOS
una época en que no existía una administración política
fuerte y centralizada.
Sin embargo, a partir del siglo XV las relaciones entre
los receptores del derecho común y las diversas costum-
bres locales y regionales empezaron a verse afe-ctadas de-
bido al crecimiento del nacionalismo y a la creciente con-
1
solidación del poder real.
El interés surgido por el derecho nacional constituyó
uno de tantos sucesos que marcaron el final de la unidad
de Europa occidental. La literatura nacional empezó a
aparecer; las lenguas vernáculas comenzaron a utilizarse
en las universidades. Cuando el poder político se volvió lo
suficientemente centralizado en diferentes tiempos y dife-
rentes partes de Europa, tanto el derecho público como el
derecho nacional se desarrollaron rápidamente.
En muchas partes de Europa continental el incipiente
nacionalismo legal tomó la forma de la codificación, _·
3.8. INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO
EN LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL
España fue conquistada por los romanos en el año 218
a.c. A la caida del imperio romano (476) fue ocupada por
los visigodos, que permitieron a los españoles la observan-
cia de sus leyes y costumbres mientras ellos se regían por
las propias. Hubo al principio dos legislaciones diferentes,
pero la tolerancia de los conquistadores, el transcurso del
tiempo y la libertad de celebrar uniones entre los dos pue-
blos, hicieron cesar gradualmente aquella legislación de
castas abolida con la publicación del Líber Iudicíorum o Lí-
ber Iudícum (Libro de los juicios o de los jueces), nombre
que recibió en su origen el Fuero Juzgo.
El Líber Iudiciorum o Fuero Juzgo, se publicó en el año
654; se dividió en doce libros y contiene principios. del
derecho romano sustancialmente procesal, privado y pe-
nal, adecuado al destino forense que refleja su mismo
nombre. 33
33 BELLOMO, Manlio, op. cit., p. 99.
LA FAMILIA NEORROMANISTA
39
Posteriormente en el siglo VIII se produjo la invasión.
musulmana en gran parte del territorio español, la domi-
nación duró casi 700 años (711-1492). Durante este tiem-
po el derecho romano sobrevivió a través del Líber Iudício-
rum o Libro de los Jueces.
¡ Entre los siglos XI al xv se produjo en España la pene-
µación de un derecho nuevo, formado por el derecho ro-
ano justineaneo, y por el derecho canónico; se le llamó
f erecho común. Al proceso de difusión de este derecho
uevo se le conoce genéricamente con el nombre de re-
¡ epción. - . ·
Al unirse Castilla y León (1230) y con la ampliación de
la nueva corona de Castilla por la incorporación de los
reinos musulmanes de Córdoba, Murcia, Jaén y Sevilla,
elevaron a la cima de su poder político a los monarcas
castellanoleoneses Fernando II y su hijo Alfonso X el Sa-
bio quienes pretendieron renovar la vida jurídica de sus
pueblos introduciendo las nuevas enseñanzas del derecho
romano canónico.34
Las reformas proyectadas al derecho e iniciadas por
Femando II, fueron llevadas a cabo por su hijo, Alfonso X,
en una serie de obras doctrinales y legislativas: Espéculo,
Fuero Real y Partidas.
a. Espéculo. Esta obra se realizó en los comienzos de la
legislación alfonsina; se dividió en libros de los cuales se
conservan únicamente cinco y éstos a su vez se dividen en
títulos y leyes. Por algunas palabras que contiene el prólo-
go de la obra se le ha llamado Espéculo (espejo); se supo-
ne que fue elaborada en 1255.35
Contiene una selección de fueros tanto de Castilla y
León como de otros lugares, e incorpora también derecho
romano y canónico. Se ha discutido mucho respecto de si
el Espéculo llegó a tener vigencia o si como conjeturan al-
.
gunos esto no fue posible porque quedó inacabada.
b. El Fuero Real: El rey Alfonso X el Sabio promulgó el
l
Fuero Real, otorgándolo a cada una de las ciudades; pre-
34 CORONAS GONZALEZ, Santos, op. cit., p. 241.
35 Ibidem, 246.
/
40 SISTEMAS JUR1Drcos CONTEMPORÁNEOS
tendía el monarca lograr la unidad jurídica de su reino,
creando una ley uniforme.
Esta obra fue promulgada entre 1252 y 1255; está divi-
dida en cuatro libros y éstos a su vez en títulos y leyes. El
libro primero trata sobre los oficios de los que intervienen
en los procesos (abogados, escribanos, procuradores) a
partir de la figura del alcalde puesto por el rey como eje
de la política municipal. El libro lI se refiere al procedi-
miento judicial; el lII aborda el derecho civil y el IV, el de-
recho penal. 36
El Fuero Real no fue aplicado ampliamente como el so-
berano había deseado en virtud de un movimiento nobilia-
rio y popular de reacción contra la política legislativa del
rey; muchas localidades rechazaron el Fuero Real volvien-
do a sus antiguos fueros.
A pesar de eso con el tiempo la vigencia del Fuero Real '
fue extendiéndose y penetrando en muchas partes de la
provincia.
e. 1.ae Partirigs._AI Libro o Fuero de las Leyes realizado
tre 1256 y 1265, se le dio desde el siglo XIV el nombre
las Partidas o Siete Partidas por estar dividido en siete
artes o libros; esta obra simboliza la culminación de una.
bra legislativa que con el tiempo llegó a representar la
aportación más conocida del derecho español a la historia
I
jurídica universal. 37
Esta obra está compuesta de dos mil quinientas leyes
agrupadas en siete partes o libros que se refieren a lo si-
guiente:
I. Trata del derecho natural, _de las leyes y de las cos-
tumbres, de la fe católica y de los sacramentos de la Igle-
sia. Se establece eü esta Partida como de derecho divino el
pago de los die=os.
II. Derecho público del reino. En el título IX se explica
las diversas clases y categorías de los empleados públicos.
También se determina el modo de suceder en la corona
36 Ibídem, pp. 246-247.
37 ESQUIVEL ÜBREGON, Toribio, Apuntes para la Historia del Derecho
Mexicano, T. I, 2ª ed. Porrúa, México, 1984, p. 132.
LA FAMILIA NEORROMANISTA 41
dando la preferencia por orden sucesivo a la línea, al gra-
do, al sexo, y a la mayoría de edad.
III. La organización judicial y el procedimiento, desde el
inicio del juicio hasta la ejecución de la sentencia.
N. Trata de los esponsales y del matrimonio, de los re-
quisitos, circunstancias y solemnidades que han de con-
currir en su otorga.'Iliento, de las diversas clases de impe-
dimentos y de los divorcios. Se habla en ella de las arras
la dote y las donaciones esponsalicias. '
V. Se ocupa de las obligaciones (modos de constituirse
y extinguirse) y de los contratos.
VI. Comprende las sucesiones, la tutela y la curatela.
VII. Trata de derecho penal y se refiere a castigos como
la horca, el fuego, el.ser arrojados a las fieras y el tormento.
Las fuentes de inspiración de esta obra fueron el dere-
cho de Justiniano, el Decreto de Graciano, las Decretales
de Gregario IX y la obra de los glosadores. También se uti-
lizaron pasajes de filósofos como Aristóteles y Séneca y de
. teólogos, como Tomás de Aquino.a•
Las Partidas fueron un texto legislativo concebido y
promulgado como la ley general del reino; sin embargo, en
un principio esto no fue posible debido a que la reacción
de la nobleza y de los ciudadanos en general que vieron en
peligro sus privilegios fue tan grande que el rey Alfonso X
tuvo que derogar sus leyes en 1272 y reconocer la vigen-
cia del derecho viejo.
Sin embargo, las Partidas sin fuerza legal, inspiraron
las decisiones del tribunal supremo del rey y formaron la
mentalidad de los nuevos juristas. Por ello aunque en un
principio sólo quedaron como derecho supletorio o subsi-
diario, en la práctica se impusieron sus principios y nor-
mas. Con el tiempo esta obra fue ganando fama y prestigio,
no sólo en Castilla sino también en otros reinos peninsu-
lares.
La diversidad de estatutos jurídicos que causaba con-
flictos en la aplicación del derecho fue resuelta con la pro-
mulgación del Ordenamiento de Alcalá en 1348 que se
38 Di.ccionario Enciclopédico Hispano Americano, Montaner y Simón
Editores, Barcelona, 1945, p. 985.
 -----------------
r ---------·- ---
42 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
componía de treinta y dos títulos. Trata de las diversas
materias del derecho, principalmente del procedimiento,
prescripción, testamentos, delitos y penas y también fija el
orden de prelación de fuentes en el derecho de Castilla,
para acabar con la arbitrariedad judiciaJ.39
Durante el gobierno de los Reyes Católicos (Isabel y
Fernando) se realizaron las Ordenanzas Reales de Castilla,
también conocidas en honor a su autor como Ordena-
miento de Montalvo, publicadas en 1484. Esta obra se
compone de mil leyes ordenadas en ocho libros. 40
En 1505 fueron promulgadas por la reina Juana la
Loca (hija de los Reyes Católicos) las Leyes de Toro, itn-
portante legislación para el derecho privado que trató de
resolver los problemas creados por la contradicción entre
las soluciones dadas por el derecho común y por el na-
cional.
La multiplicidad de leyes existentes movió a Felipe II a
ordenar la publicación de la Nueva Recopilación (1567),
compuesta por cerca de cuatro mil leyes, distribuidas en
nueve libros. Esta compilación íue criticada por falta de
orden en la clasificación de las materias, contradicción
entre no pocas de sus disposiciones y oscuridad en otras.
De esta Recopilación se hicieron varias ediciones, aña-
diéndose en cada una de ellas las leyes que se iban esta-
bleciendo en el intervalo entre una y otra. 41
En 1805 el rey Carlos IV publicó la Novísima Recopila-
'!'""''"" ción compuesta de seis mil leyes referidas a todas las ra-
~-:ti::::;:_: mas del derecho, reunidas en doce libros.
, .. ,,~, ...,,.
...,, ... ~ Esta obra fue criticada por falta de fidelidad en la
transcripción de los textos e inexactitudes en las citas;
además, establece el orden de aplicación de las leyes, de
modo que a falta de disposición en la Novísima, deberían
de aplicarse las leyes de la Recopilación, a falta de ellas,
las Leyes de Toro, las del Ordenamiento de Alcalá, Fuero
Real, Fuero Juzgo y Fueros Municipales, y, a falta de to·
das ellas se aplicarían las Partidas; por lo tanto, en lugar
39 EsQUTVEL OsREGQ.N...._..Iq_rfl?io, op. cit., p. 133.
! glosadores y las alteraciones en aras del pragmatismo de
40 CORONAS GONZALÉZ, Santos, op. cit., p. 266.
41 Ibidem, p. 267.
-·-- --
LA f:'AMILIA NEORROMANISTA
43
de obtenerse una legislación uniforme y clara, se logró so-
lamente un nuevo cuerpo de leyes que consultar, sin que
quedara derogada runguna de las antiguas.
..A pesar de las críticas, la Novísima Recopilación siguió
ngiendo a lo largo del siglo XIX perdiendo su vigencia a
medida que se promulgaban nuevos códigos (penal 1822 y
mercantil 1829) que derogaban la parte correspondiente -
de la materia recopilada, hasta su definitiva derogación
tras la aparición d Código Civil en 1889.42
l i . Durante los sigfo surgen las grandes codifica-
'[c10nes. El derecho romano dejó de ser derecho positivo
1
l
pero la mayor parte de los códigos contienen en sus ar-
tículos principios de derecho romano.
En 1851 se nombró una comisión para la elaboración
del Código Civil pero para evitar cualquier problema se de-
cidió mantener las legislaciones forales. "De dos modos es-
tos derechos locales fu~ron mantenidos subsistentes sea
introduciendp algunas de suS reglas en el código mi~mo,
sea manteruendo en algunas provincias una propia legis-
lación." 43
El Código Civil se promulgó ei:;i julio de 1889. Se inspiró
en el Código Civil Francés y en menor medida en la tradi-
l ción jurídica española, especiaJn::iente castellana. La obra
se compone de un titulo prelitninar y cuatro libros, sobre
las personas, los bienes, la propiedad y las obligaciones y
contratos.
3.9. EL HUMANISMO Y LA CIENCIA LEGAL
En ei siglo XVI comienza una nueva era para el estudio
d.~l derecho romano como consecuencia de la repercu-
s1on del renacrm1ento en los estudios clásicos en el campo
del derecho.
Los juristas humanistas tenían aversión por el derecho
romano medieval, criticaban la actitud reverente de los
los comentaristas, por lo que pretendían regresar a la
42 CORONAS GoNzALEz, Santos, op. cit., pp. 397-398.
43 SARFAITI, Mario, op. cit., p. 125.
/
 44 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
interpretación original del Corpus Iuris o a siglos ante-
riores para no limitar su interés únicamente a la obra de
Justiniano ya que pretendían descubrir el derecho roma-
no clásico.
Los juristas humanistas veían en el Corpus Iuris el re-
l
sultado de una confusa mezcla de elementos que se ha-
bían ido dando en el acaecer histórico, con sus contradic-
ciones.
, ,,,
Los fundadores del renacimiento humanista de la cien-
cia legal fueron el alemán Ullrich Zasius {1461-1535).' el
francés Guillaume Budde (1467-1540) y Andrea Alctato.
(1492-1550); este último fue profesor en las universidades
de Burgos y Avigñon y luego en universidades italianas.
Otros juristas de gran importancia pertenecientes a esta
escuela fueron Hugo Donellus (1527-1592) y Dionisio Go-
dofredo (1549-1622).44
Sin embargo el exponente más sobresaliente del huma-
nismo fue Jacques Cuyacius. Gracias a él la Universidad
de Burgos se convirtió en el centro del mos gallicus; fue
maestro de esa universidad de 1555 a 1590.
Un diferente enfoque al estudio del derecho romano se
desarrolló en Francia bajo la influencia del humanismo.
\ Este fue el mos gallicus, los seguidores de esta corriente
se interesaban en el estudio de las fuentes ongmales para
!' ~·escubrir cómo era el derecho ro~~o cl~sico interesado_s
hn el derecho romano en forma teonca, sm tratar de aph-
&arlo a la práctica forense.
..J En oposición con el mos gallicus estaba el mos italicus
promovido por los que eran los continuadores de los co-
,• mentaristas, como ya se mencionó anteriormente. 45 Lo.s
seguidores del mos italicus estaban contentos con el dere-
cho medieval ya que alegaban que en la práctica forense
los juristas querían un derecho de consecuencias. ¡'preded-
bles que produjera seguridad jurídica mas que d1sertac10-
nes eruditas. Los mos italicus no negaban que muchas de
las críticas que se hacían al derecho romano medieval
eran correctas, pero sin embargo consideraban que gra-
44 VAN CAENEGEM, op. ci.t., pp. 56-57.
45 Supm, p. 57.
LA FMITLIA NEORROMANISTA
45
das a la enorme literatura, producto de la Edad Media se
había alcanzado un derecho relativamente seguro y que
los juristas debían perfeccionar éste y no luchar por revi-
vir un derecho antiguo.
· En la práctica forense de Europa continental tuvo más
éxito el mos italicus; sin embargo el mos gallicus sobrevivió
y se extendió fuera de Francia.
Varios juristas de la escuela humanista fueron implica-
dos en el conflicto religioso de la Reforma y se vieron obli-
gados a exilarse debido a sus creencias. Por ejemplo, el ju-
rista francés Donellus sé refugió y enseñó en Alemania y
en Holanda.
3.10. JURISPRUDENCIA ELEGANTE
En el siglo XVII Holanda se convirtió en uno de los más
importantes centros para el estudio del derecho.
La Universidad de Leyden fundada en 1576 fue espe-
cialmente muy conocida, aunque otras pequeñas universi-
dades gozaron también de una gran reputación.46 ·
En e1 .".'glº XVII se traslad¡g:Qn.aJ:íolan.dELj:wisj;ª'~ france-
,¡es-.j,€rt-eaee,.,.a.tes..1J, .li!-f.QTJ,:ie.n.te. . =··galli¡;ys lo cual'. dio
nacimiento a la jurisprudencia elegante, debido a que el
riT1l"sgá1lz"ciXfFse-rae-poco a poco transformando ya que el
objetivo d · ncia legal holandesa era que el derecho
o fuera ú · El punto de partida era que la tradición
umanista (mos gallicus) se combinara con las necesida-
des prácticas.
~
Los juristas destacados de esta escuela fueron: Gabriel
anden Muyden (1500-1560), Hubertus Giphanus (1534-
604), Hugo Grocio (1584-1645), Ulric Huber (1636-1694),
Comelis van Bynkershoek (1673-1743), Arnoldus Vinniu$
(1588-1657), Gerard Noodt (1647-1725) y Johannes Voet
(1647-1713).47
La jurisprudencia elegante todavía juega un papel im-
portante en el derecho de Sudáfrica y de Sri Lanka.
46 DJLTEU, Tamm, op. cit., p. 226.
47 BELLOMO, Manlio, op. cit., p. 233.
 46 SISTEMAS JUR1DICOS CONTEMPORANEOS

3.11. "SUS
v, MODERNUS PANDECTARUM

1:-: :ti~:~
J Usus modemus pandectarum significa_ el
de utilizar las pandectas; es la designac10n p
. 1egales introducido
estilo de estud10s . .
. al d -
en Alemarua
dor del año 1600, el cual culmmo en e 1 sigo
re e
· 1 XVIII y conti-

nuó dentro del siglo XIX. 48d t rum es la consecuencia del

t
El usus modemus pan ec a . 4. LA ÉPOCA DE LA CODIFICACIÓN
· !:d;:~;~;: ::~~o~a!~ :e: :1~~c;;'!t~:ª1~~~:s1~eu:~~:'~ 4.1. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO
germaruco. . 1 . ·stas alemanes sobre el
Las obras escntas por os Jun lib de texto en va-
Hay un período de la historia legal europea que se ha
usus modemus fueron U,:~~:o c~n;:~ :~:glos XVII y XVIII. llamado la e_dad de la codificación; comenzó en el siglo
;~~ (~::o~l 710) l
10
rios paise~ f~e uno de los más famosos xvrrr con algun.os proyectos preliminares y alcanzó su apo-
Samue . t . fue rofesor en Frankfurt. Tam- geo en el siglo XIX.
juristas de esta comen e, am itruves (! 19-1692) su obra Aunque, ya en épocas antiguas se hablaba de códigos,
6
bién destacaron Georg AdG - ·ca fue muy reconocida y éstos tenían otro significado; por ejemplo, los romanos lla-
J . dencia Romano ermaru . -
u":spru . . Gluck (1755-1831) el cual publico en maban codex a un conjunto de pequeñas tablas de made-
Chnstian Fnedirch
el año 1800 una obra muy extensa casi
( · 100
volúmenes) ra enceradas, sobre las cuales se escribía; estas tablas se
sobre derecho romano.49 ataban unas con otras de manera que formaban una es-
pecie de cuaderrio. Desde el ~!slQ..1}' ;:l;;a;:'p~=¡'ala::ibi'::r:a~s'::e:a'."'.p:--;li:::c:o·
especialmente a las colecciories . d7 e ~ . tales como los
códigos GregoríamtJfeñnogenia:n-; _y_Te.udo.lÚi!ll_o y al de
Justiñi"\,my:---- · - ·. · · · · ·--- ----·

i
Sin embargo, a partir de la edad moderna se ha utiliza-
º
la palabra_~~-ign":!: Ia,u~Qleccion.ea."'-~,': leyes
· ~mulg_a.fi'ls..p.or .el pCJder público presentapg. _o s. 1·.fil.-~.ÍÍ!ª
.ll!l
. ._
...

mpleto. de-la. legislación sobre una materia determina-

ª:
Q_odificar es la tendencia de juntar en un 'sóió-orctéña-
"§Iento todo lo referente a alguna rama de la práctica jurí-
fica. .
11
La era de la codificación trajo como consecuencia la
!esaparíción de la unidad jurídica europea, esto, debido a
~ue el ius comun.e se vio reemplazado gradualmente por el
~acionalismo legal que tomó la forma de la codificación.1
A partir de la segunda mitad del siglo XVIII los códigos
. se adoptaron en prácticamente todos los paises del conti-
48 DrtTEU, Ta.mm, op. cit., p. 226.
49 Ibídem. 1 Constantinesco, Leontin-Jean, Tratado de Derecho Comparado, V.
i, íecnos, Madrid, 1981, p. 63.

47

'i. -,
 SISTEMAS JURíD!COS CONTEMPORÁNEOS
48
nente europeo. Estos fueron códigos nacionales lo que en
gran medida unificó la ley dentro de cada uno de ellos.
,¡Estas obras se escribieron en su propio idioma nacional
(con anteriori.dad el idioma utilizado era el latín), y en su
texto y en su aplicación reflejaban un gran nacionalismo
por lo que grandes y nuevas barreras se levantaron entre
los sistemas legales de las diversas naciones.2
/ÍI Por lo tanto, la codificación obedeció a causas p. oliticas
Qe ideológicas, pero, además, existió otro factor que fue la
¡.'j
Jnecesidad de simplificar y unificar el derecho vigente que
se encontraba perdido en medio de la multiplicidad legis-
lativa que existía en los países de Europa continental.
Los códigos se caracterizaron por una pretensión de
fonstruir un nuevo orden legal que incluyera entre sus
Vi •l jpreceptos soluciones para todos los casos posibles; esta
....._ jcaracteristica es lo que lo distingue de las leyes de épocas
¡anteriores cuyo único propósito era reorganizar el derecho
Ívigente.
Se ha dicho que un código debe contener uri conjunto
completo, claramente dividido y coordinado de reglas que
constituyan y formen la legislación de un pueblo.
Las disposiciones que encierre deben estar redactadas
de una manera concisa y clara a la vez, de manera que
esos textos sean fáciles de entender y que por esta facili-
dad cualquier persona tenga acceso a ellas.
,· El iurista inglés Jeu::roías Beutbam .(1748-1832) mani-
•1 festó que una buena codificación debe tener determina-
das características como son:
t
l. Un. buen código debe evitar todo.. casuism3, ~onten~r
efi~_&..J:it,e,te.s...d.e-saJs-:mstitiaCJ.Qpes, y la cantidad rm-
ma que sea necesaria de reglas concisas respecto del
uncionamiento de cada institución.
" 2. Un buen código debe cubrir alguna de las ramas del
{derecho importantes para el, ciudadano en general (civil,
penal, procesal, etc.) o para una categoría amplia de ciu-
!______
(
dadanos (derecho mercantil).
2 SCHLESINGER, Rudolf, B., Comparative Law,, The American Journal
of Comparative Law, V. 43, The Am~rican Society of Comparative Law,
EUA, 1995, p. 479. .
LA ÉPOCA DE LA CODJFICACIÓN 49
f 3. Un buen código no debe dejar un amplio margen de
¡fdiscrecionalidad._al, juez. .
1 4. Un buen cod1go debe evitar la referencia a otros sis-
ltemas jurídicos para llenar sus lagunas o para resolver las
ldudas que surgen alrededor de su aplicación ya que ta-
l les dudas deberán resolverse recurriendo a los principios ge-
¡nerales que uno puede encontrar dentro del código mismo.
il 5. Un buen código debe ser completo, o en otros térmi-
¡nos, abrazar todas las obligaciones legales a las que debe
1·)estar sujeto el ciudadano.
~ 6. Un buen código ·debe estar escrito con claridad y
¡ sencillez, para que todos los interesados puedan tener un
I conocimiento fácil de la ley.s
Los primeros códigos aparecierop. en algunos países
centroeuropeos a mediados del siglo xvm; como por ejemplo,
en Prusia el monarca Federico el Grande ordenó la elabo-
ración de un código en 17"l2_, pero por diversas causas se
publicó hasta,~-eHH;l.rohre de Código General para
los Estados Prusi~o.,s. Asimismo, bajo el influjo de Prusia,
el ducado de Bav1era hizo una codificación compuesta de
Código Penal (1751), Código Procesal (1753) y Código Civil
(1756). También en Austria la emperatriz Maria Teresa
promulgó en 1768 un código penal y años después (1786),
en tiempos del emperador José II, se concluyó un código
civil, llamado en honor al monarca "Código Josefino".4
4.2. EL CÓDIGO FRANCÉS
En el siglo XVII en Francia, bajo las órdenes de Juan
Bautista Colbert, ministro del rey Luis XIV, fueron elabo-
' radas tres importantes leyes: la Ordenanza Civil (1667)
' Ordenariza Criminal (1670) y la Ordenanza Marítima y
/ .Mercantil (1681). Estas leyes tenían como finalidad esta-
/ blecer un derecho__uniforme_ en el reino. Allanaron el cami-
I no de la cod1ficac1on en la epoca de Napoleón. s
1-----
l.. 3 BENTHAM J eremias, Tratados sobre la organización judicial y la co-
dificación, Trad. por Baltasar Anduaca. T. 1, Madrid 1843, pp. 73-75.
4 CORONAS GoNzALEZ, Santos, op. cit., p. 420.
5 MARGADANT. Guillermo, La segunda... Op. ci.t., p. 310.

50 SISTEMAS JUR!DJCOS CONTEMPORÁNEOS
Cuando Napoleón Bonaparte fue nombrado primer
1 cidad. El Código de Comercio de 1807, el Código Penal de
cónsul de Francia, decidió introducir una !egislación efe_c-
1tiva en todo el país para lo cual nombro una comis10n
J para la elaboración del código civil. Los_ miembr~s de_ la
I comisión eran abogados J?rofesionales q1J.ienes habian S1do
, educados baJo el V1eJo regimen; entre estos se encontr~-
¡j ban: Francois Tronchet, Jean Portalis, Bigot de Preame-
I neu y Jacques de Malevi!Je, quienes fueron convocados en
1agosto de 1800, concluyeron el trabajo en cuatro meses e
inmediatamente comenzaron las discusiones ante los cuer-
pos legislativos. 6 . . •
Parte del cuerpo legislativo era el tribunado Y ahi tema
que pasar el Código Civil para ser votado y p_uesto en Vl-
gor. La oposición encontrada en el tnbunado mduJo a Na-
poleón a suspender la discusión retirando el proyecto, re·
dujo a cincuenta los miembros del tribunado, qmtando a
todos los que habían estado contra su proyecto, los que
uedaron votaron a favor del proyecto. El Código se com-
!
one de 36 leyes votadas y promulgada. s sucesivamente
ntre marzo de 1803 y marzo de 1804; fue promulgado el
1 de marzo de 1804 y - ~ de do_~_mil doscientos
(ochenta y un articulo§, . ----· . .
IJ .. El Código Civífsepublico en 1804 con el nombre Codi-
'go Civil de los Franceses, luego en 1807 se le llanló Código
1
r
ae Napoleón y en 1816, Código Civil; en 1852 vuelve a ta-
ar el nombre de Código de Napoleón. Esta obra com-
rende un título preíiminar y tres libros: de las_ personas,
.J:l.e las cosas, y de los diversos modos de adqmnr la pro-
..,~' 1:,iedad. _ _
, l Este Código Civil francés recogió en mucnos aspect_os
i el derecho romano (propiedad, derechos reales, obligacio-
nes y contratos), las costumbres, las ordenanzas reales Y
· los principios fundamentales de la Revolución Francesa,
i como libertad e igualdad. . _ .
El Código Civil fue seguido por el Codigo de Procedr-
.
1mientas Civiles de 1806, el cual contiene el procedimiento
\civil basado en los principios de la oralidad Y de la publi-
t .
6 SARFATII, Mario, op. cit., p. 106.
---~-------·
ÉPOCA DE LA CODIFICACIÓN
51
1810 Y el Código de Prooedimientos Penales de 1811, cons-
tituyen los famosos cinco códigos de Napoleón,7 aunque
cuando hablamos del Código de Napoleón nos referimos al
Código Civil.
El Código Civil es la culminación de varios siglos de
evolución legal francesa; gran parte de su antiguo derecho
se remontaba al derecho romano y a las costumbres de la
Edad. Media y otros son de principios de la época moder-
na. Sm embargo, el Código Civil reemplazó la variedad de
la antigua ley con un código único y uniforme para toda
Francia; abolió la ley que había estado previamente en
¡
~vigor.
El Código se elaboró con un lenguaje claro y conciso;
,con esto se pretendía que cualquier ciudadano pudiera
ientenderlo, Y determinar por sí mismo sus derechos y
J obligaciones legales.
Na?oleón logró U:Uplantar obligatoriamente el Código
ademas de en Francia, en los territorios conquistados de
Italia, Polonia y los Países Bajos. Cuando estaba exiliado
en la isla de Santa Helena, Napoleón se refería al Código
como el mayor logro de todas sus victorias: ''Un Waterloo
se borra de la memoria, pero mi código civil vivirá por
Siempre."
4.3. EL CÓDIGO ALEMÁN
El Código Civil Francés empezó a ser ampliamente co-
nocido admirado e imitado en la mayor parte de los países
de E~rop8: continental; la idea de la codificación despertó
gran mteres en Alemania.
En 1814 un profesor de derecho romano llamado An-
ton Friedrich ,b1st11s Thiba11.,t publicó su obra De la n~ce-
sidad @ ...1!,lJ.~r_egho_ _(¿~v}l.J!.ª!ª Alema:riia donde insistió
en la necesidad de elaborar un código para Alemania. Po-
dían servir como modelo para esto el Código de Napoleón
de 1804 y el Código Austriaco de 1811. Thibaut predijo
7 D!TLEU, Tamm, op. cit., p. 245.
 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
52
una rápida unificación nacional para una tierra cuya le-
gislación unificada debia operar como un elemento estabi- .
!izador y reflejar la unidad nacional fielmente. 8
Las ideas de Thibaut fueron debatidas por la llamada
Escuela Histórica cuyo lider era Federico Carlos von Sa-
vigny quien publicó ese mismo año de 1814 su obra De la
vocación de nuestro siglo para la legislación y el Dereclw'
donde manñestó que el derecho, al igual que el idioma,
era parte del genio y cultura de la gente. Consideraba al
derecho como una emanación del alma del pueblo, fragua-
do, para cada país y para cada época, en un lento pr?ceso
bajo las influencias de la raza, la historia, las condiciones
económicas, y las creencias morales. 9 . 4.4. INFLUENCIA DEL CÓDIGO FRANCÉS
Savigny sostenía que la codificación no era ventaJosa,
porque producía la cristalización del derecho en moldes fi.
jos y rígidos, impidiendo su evolución. Ej=plo de esto fue
un comentario de un profesor francés que marillestó: "yo
no conozco el derecho civil, yo enseño el Código cl_e Napo-
león" (Je ne connais pas le droit civil, je nenseigne que le
Code Napoleón).
Savigny, "propugnó por una vuelta al derecho romano,
como base para una creación doctrinaria, la Pandectistica
(Pandecta era el nombre griego del Digesto) que fue nor-
mativa vigente en Alemania hasta la promulgación del Có-
digo Civil Alemán del año 1900", 'º . _,
Los puntos de vista de Savigny y de la Escuela H1ston-
ca prevalecieron; sin embargo, algunos Estados miembr.9s
de la Confederación Alemana se sintieron atraídos por lai
codificación y así apareció en 1864, el Código Bávaro. En
1871 se unifica Alemania y se convierte en una federa-
ción; proclaman emperador del Estado alemán unificado,
a Guillermo L
· En 1873 se dictó una ley que declaraba al derecho civil
competencia de la legislación imperial, como consecuencia
en 1874 se nombra una comisión encargada de redactar
8 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, óp. cit., p. 34. .
9 ZWEIGERT, Konrad, y KoTZ, Hein, An introduction to_ Comparati.ve
Law, V. I, North-Holland Publishing Campan.y, Gran Bretana, 1977.
10 DI PIETRO, Alfredo, op. cit., p. 101.
tPOCA DE LA CODIFICACIÓN 53
el código civil. Se presentaron dos proyectos y se tardaron
más de veinte años para terminarlo; finalmente fue pro-
mulgado en 1896 y entró en vigor en 1900.
El Código Civil Alemán (Burgerliches Gesetzbuch) o_ BGB
.
como es comúnmente conocido, contiene una parte gene-
ral y cuatro libros sobre obligaciones, derechos reales, fa-
milia y sucesiones.11
BGB es un código muy sistemático y no es una obra'//
t
ara el ciudadano común sino para expertos. Como lo ,:i
!IllUestra su parte general fue el trabajo de abogados aca-¡f
émicos dirigido a los jueces ..
Y DEL CÓDIGO ALEMÁN EN LA CODIFICACIÓN
MUNDIAL
Aunque el C.ódigo Civil Francés y el alemán difieren en
arma, estilo y modo, no debemos perder de vista sus si-
ilitu¡:ies. En primer lugar se basaron en gran medida en
1 derecho común así~roo.... en sus resi)eCtjvas leyes nacio-·
-
nales. En ambos códigos la influencia del ius comune ro-
.
Illat(~_J.)J:<:d.Qrn.inó.~e.n-1.a..p_arte relativa a las obligacio.nes
~ ~ f l i ¿ _ y e r o n en materia de prof)i~-
tt··y-su:eesi~s. En segundo lugar hay una correspon-
encia ideológica entre los dos códigos: ambos fueron pre-
arados en el siglo XIX, el siglo del liberalismo.
El Código Civil Francés de 1804 y el Código Civil Alemán
de 1900 han tenido tanta difusión e influencia que son
arte de la tradición neorromanista contempor$nea.
I1
Ambos son diferentes aunque comparten la misma tra-
dición; han servido como modelo para muchos de los
otros códigos civiles del mundo.
El Código Civil Francés fue impuesto por Napoleón en
élgica, Holanda, parte de Poionia e Italia. El Código Civil
ermanece en vigencia hasta estos días en Bélgica y en
Luxemburgo, y tuvo gran influencia en el Código Holandés
de 1838, en el Código Italiano de 1865, en el Código Civil
11 SARFATTI, Mario, op. cit., p. 138.

54 SISTEMAS JUR1DICOS CONTEMPORÁNEOS
Español dé 1888, en el Código de Louisiana elaborado en
1808 el cual fue sustituido por el Código de 1825 y el de
1870 conservando la influencia del Código francés así como
en el Código Civil de Portugal de 1867, el cual fue reem-
plazado en 1967. Egipto, Argelia y Marruecos también
han seguido la codificación francesa. Gran parte de los
países latinoamericanos han tomado como modelo el Có-
¡digo Civil Francés. México se inspiró para su codificación
en el de Francia; sin embargo, el Código Civil del Estado
de Quintana Roo se basó en el Código Alemán.
El Código Civil Alemán ha tenido un papel muy signifi-
cativo en la preparación de algunos códigos del mundo;
tuvo gran influencia en el Código Civil de Grecia de. 1940
el cual entró en vigor en 1946. Otros países que tomaron
de modelo el Código Alemán fueron: Austria, Hungría, Yu-
goslavia, Japón, China y Turquía.12
Hubo países que elaboraron sus códigos siguiendo el
Código Francés, pero posteriormente elaboraron nuevos
códigos basándose en el Código Alemán. En Japón, se
nombró en 1880 a una comisión presidida por el jurista
francés Boissonade para elaborar un código, el cual se
realizó basándose en el Código Francés. Ya que estuvo
terminado el proyecto fue suspendido porque se consideró
que en algunas cuestiones no era acorde con las costum-
bres del país y se nombró otra comisión que hizo un códi-
go inspirándose en el Código Alemán; fue promulgado en
1898.
Otros códigos que en un principio se basaron en el Có-
digo Francés y luego tomaron de modelo el Código Alemán
fueron el Código de Brasil de 1916, el de Portugal de 1967
y el Código Civil Suizo de 1912.
4.5. EL DERECHO ROMANO EN MÉXICO
Una vez consumada la conquista de Tenochtitlan en
1521 los pueblos indígenas quedaron sometidos a la coro-
na española y los territorios conquistados constituyeron
una colonia que se llamó Nueva España.
12 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, op. cit., p.
~ - -----~---- ----=~------..e
ÉPOCA DE LA CODIFICACIÓN
55
La legislación que rigió la Colonia se integró tanto por
las leyes españolas como por las disposiciones especiales
que la metrópoli expidió para las colonias de América así
como por las especiales para la Nueva España. '
Entre los ordenamientos que estuvieron en vigor en la
Nueva España podemos citar el Ordenamiento de Alcalá
las Leyes de Toro, la Nueva Recopilación, la Novísima Re~
copilación y las Siete Partidas. Respecto al derecho propio
de las colonias americanas se creó la Recopilación de las
Leyes de Indias promulgada en 1680. Como leyes especia-
les para la Nueva España podemos mencionar la Orde-
nanza de Intendentes de 1786 relativa a la organización
política, administrativa y judicial de la Colonia_ la
A partir de la Conquista se aplicaron en México las le-
yes españolas e indianas, ambas de corte romano, las Sie-
te Partidas, la Nueva y la Novísima Recopilación principal-
mente.
Consumada la Independencia de México en septiembre
de 1821, asumió el poder la llamada Soberana Junta Pro-
visional Gubernativa la que dispuso el 5 de octubre de
1821 que se habilitara y confirmara interinamente a todas
las autoridades coloniales.
El 10 de enero 1822 se elaboró un documento llamado
''Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano". El
artículo 2 de ese reglamento establecía lo siguiente:
"Quedan, sin embargo, en su fuerza y vigor las leye.s~
órdenes y decretos promulgados anteriormente en el tc:,rri-
torio del imperio hasta el 24 de febrero de 1821, en cuan-
:º no pugnen con el presente reglamento, y con las leyes,
ordenes y decretos expedidos, o que se expidieren en con-
secuencia de nuestra independencia".14
Se intentó cambiar la legislación: civil de origen español
por una propia, por lo que la Soberana Junta Provisional
Gubernativa expidió el decreto del 22 de febrero de 1822
por el cual nombró diversas comisiones con el objeto d~
13 BARRIENTOS GRANDON, Javier, La Cultura Jurídica en la Nueva Espa-
ña, UNAM, México, 1993, pp. 27-30.
14 TENA RAMíREz, Felipe, Leyes Fundamentales de México 2ª ed. Po-
41. núa, México, 1964, p. 126. '
 56 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS EPOCA: DE LA CODIFICACIÓN
57
redactar nuevas leyes para el país entre ellas, el Código y por la citas de juristas pertenecientes a la escuela de los
Civil. Sin embargo, por un largo tiempo se siguieron utili- glosadore~, posglosadores y de autores renacentistas.
za.Ttdo las leyes españolas.
El primer código civil elaborado y promulgado en el
if _ Despu~s. de la Independencia la recepción se dio a tra-
¡ves del ~o.digo de_ Napoleón que fue fuente de inspiración
país se supone que fue el del Estado de Oaxaca en 1827 y , de los codigos civiles mexicanos. J
1828, le siguió el Código de Zacatecas 1829. El Código Ci- Q!:.JQ._~o la recepción del
vil para el Distrito Federal y Territorio de Baja California alizó -·---- · dere~roman o canomco - . .l¡J_·
e_,.-:-~traves del _de~~~stell , de la e ~ ~ /
entró en vigor en 1870, fue sustituido por el Código Civil
de 1884, y éste a su vez por el Código Civil de 1932 que C
~ ¿ d e la pr~ctica
1 o
0 - 1~
vil· d e Napo
]Un
....,._l
!Ca y de la promu!g
, - -----...
.
.. 1'/
ac10n 1u,¡¡
eon. _
nos rige actualmente. Estos códigos siguieron las directri- ~
ces del código que les sirvió de modelo, que fue el Código ·-,-~
de Napoleón, de influencia romanista.
i· La recepción del ius comune en México se dio a través
,,de tres vias: una oficial, otra académica y otra prácti]::a.
, · Por via oficial el ius comúne se recibió a través de las
Y1eyes castellanas principalmente las Siete Partidas, y del
¡; derecho indiano que también estaba inspirado en el dere-
t cho romano canónico. is
Por via académica, la penetración se dio a través de -las
universidades eregidas a imagen de las españolas en par-
¡
ticular tomando de modelo a la universidad de Salaman-
I¡" ijii,
ca; las obras que se estudiaban era el Corpus Iuris Canonici
¡: ·.1,·
I' Jc1., y el Corpus Iuris Civilis explicado a la luz de los glosadores y
, : 1,•1 comentaristas.16
ti ITT:il!'"'
111
.!:1'lr1·'b,llij11,!
"' m La Real y Pontificia Universidad de la Nueva España
''''"''""''
,. fue establecida por real cédula el 21 de septiembre de
:r,ei,1.,11< 1551, y empezó a funcionar el 25 de enero de 1553. La
1,~. , ~11;.
*""""'"'
l,.,,,..,,
primera cátedra de leyes la impartió el Licenciado Bartolo-
11,....,,, ~ mé de Frias y Albornoz el 12 de julio de 1553.17
¡, ... ,
¡{ Por vía práctica la recepción del derecho romano-canó-
jnico se logró debido a los abogados y miembros de la judi-
)'catura que se habían formado en las universidades y con
¡las obras de los autores europeos. La presencia del dere-
' cho común en las actuaciones judiciales se advertía por la
invocación directa del derecho romano ante los tribunales

op. ci.t., p. 11.

15 BARRIENTOS GRANDON, Javier,
16 Ibidem, p. 38.
17 MENDIETA Y NUÑEZ, Lucio, Historia de la Facultad de Derecho,
UNAM, México, 1956, pp. 28, 51.
 ----- --- ----. --
-·- -·-----~---------- -

5. FAMILIA DEL COMMON LA W

DERECHO INGLÉS
1

]~ El Contmo3_La1~u:w,.cJg_..!'.!L!riglaterr;;1 en_ la Ec:;lad Media

/pon la cr~acign_sie_JQs..Trib.unales_Re;,Jes;. se formó por las
,1,•[decisiones
--·-- ------ ·-- - •judiciales
- de los tribunales, las decisiones se .
¡¡pasaron__""'-l~s costumbres de las tribus germanas que_
¡,¡í~abita1:J<lll
~-----,-··- _l11_ isl~.- Este sistema jurídico prevalece en lng]a-
:¡terra y además rige en Estados Unidos de Norteamérica,
!¡Canadá, Australia y Nueva Zelandia, entre otros.
1

5.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

. Para un mejor desarrollo y comprensión del tema, se

!ha dividido el capítulo de los a¡;¡_te:¡:eru:nte..§...histórico.s__d_e.
IInglaterr,i _ep_J:r.e.s . pe,:ioo~EI prime.ro es el llamado an,
¡glosá,fón, que abarca del sigl'ój_ci:é. al XI d.C. El segundo-
vaae Guillermo el Conquistador hasta. el advenimiento.de
llrafrías_tía de los Tudoi:,_ El_ tercero abarca del siglo XV-con
:el nacimiento de l ~ a la época.actual.

5._1.1._fERiODO ANGLOSAJÓN

En el comienzo de las edades históricas habitaban el

país hombres de la raza celta, los cuales desarrollaron pe-
queños estados tribales que fueron conquistados por los
'romanos a mediados del siglo I d_ C., en la época en que
gobernaba Roma el emperador _Claudio; los romanos do-
minaron durant_e cuatro siglos pero a principios del siglo
'v, las legiones ro,;;:anáá atram!onaron la isla.
: A pesar de los cuatro siglos ~L'laci<\n, los roma-
nos únicamente dejaron una pequeña marca de su paso
·por la isla; los ejércitos romanos hicieron poco por difun-
59

60 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
dir su cultura. El derecho romano tampoco dejó huella en
las instituciones jurídicas de la isla. 1
Desaparecida }él do!llÍilaci[>n rornari,i_,_ lnglaterrn_fue in-
/ vaciicí~_ por )os ang)oª,_s~ones y jutos, Más que in:'as,ones
I
de tipo militar, fueron éstas verdaderas m1grac1ones de
pueblos enteros, que traje,:c,ri_ s.us instituciories Y.._~-
ron de acuerdo a sus ccísfumb,-,,~ Y. tradiciones gfpnamcas.
-~A-fine~ <leí sigJ.o vrn, expediciones de vikingos,__ que_en
/1n1,;laterra rec,füeron-eY llombre de(dan_eses~'¡p~aque.!",I"On la~
ciudades y monastenos;. de la_ co~a 1I1glesa,.;_';n S~O_y_n
ejército" dañes füen organizado inició la ocupac1on del pais
siendo derrotados por Alfredo el Grande, rey de WesseJÚ> de
-los sajolles del oeste, quien logró'. conservar su reino. 2 --. -
El. monarca Alfredo el Grande• ~ c e r . alas..inyafill.rell-
y establecer la paz,_d.ividió su_;ell/;Q'~~s o !l.bires,.
eri~ caaa uno de ellos establec,o la Ct,rt<a..~¡,._que te-
ía ·toda clase de funciones gubernativ"c,'_ y.:__:;,e sreá.ron lo.s
-----~xcoiinty court) in_!egrados jlQr.!J,mn-
bres libres de cada condado. a En la administración
. _,·.,-,<·==,,_,~e·•.-·-------.._ ' •de, JUS-
. ticia.'"e1 derecho que se impartía era consuetudinano y los
juzgadores lo -Utilizaban__ para obtener certel'él de los. he-
chos dudosos, .. los jl,l.icios de- llios. u .ordajíª~ como por
('.femplo: el ju:r:~ento, la prueba del hierro candente, del
agua fría, y el duelo entre los litigantes.
!!cl..J;$,y_ejercí<i- el.poder asistido ;de su corn;;ejo llamado
11,,,,
íl'Vífüm compuesto de hombres sabios. El rey y su consejo
llt:,,
,,~, ~ funciones legislativas, ejecutivas y judiciales)
"<,,,
·<r·, /En _1013 los daneses nue=e,nte atacaron _!~_i,;la logr@-
do dominarla y en 1016, Canuto II el Grande, Jefe de lg_s_d.ac_
néses; fue nombrado. rey de Inglaterra.,Sucedió al rey Ca-
ñutosü hijo Haroldo que gobernó poco tiempo, a su muerte
fue nombrado rey Hardicanuto hermano del anterior.•
1 PLUCKNETT, Theodore, A Concise History of the Common Law, Sª ed.
Little, Brown and Company, Boston, 1956, p. 6.
2 PALGRAVE, Francis, History of the Anglo-Saxons, Senate, Londres,
1995, op. 101-103. •
3 -PLucKNETT, Theodore F. A Conci.se History of the Common Law, 5
ed. Little, Brown and Company, Boston, 1956, .P· 10. .
4 Thccionario Enci.clopédico Hispano Amencano, Editores Montaner Y
Simón, T. X, Barcelona, 1945, p. 433.
--. ----------=--'----'----· -
FAl\trILlA DEL COMMON LA W DERECHO INGLÉS
61
Com.o.1Qs hijos del rey Canuto _no dejaron descendencia
s'.:E"stauróla_9Íll<1stfa de Wessex en la persona de Eduar~
.<!.<~JI! e:,] Co:,:ife~or (1042-1066) a su muerte al no haber de:
i.ado descendencia, los nobles- sajo_nes eligieron rey a uno
cteerros llaifi-· a u · · ·
------··· .a __Q "aro]do, sm embargo, le disputó la coro-
-
na Gl!~l"~~dor,.!;<;Iuque de Nonnandia, que
alegaba en favor de.sus pretensiones su parentesco con el
difunto rey. Para derrocar al nuevo monarca, Guillermo
d.esembarcó
eqmpado, Ye en n el .sur.de.
~ derr~ó I.ngla.terr···ª·
(1066)con. untropas
a las ejér.cit·o··
delbi.en
rey
~ o , que que muerto en el campo de batalla._~-
¡.E~Q_s5_gor.-&J2..8llil_q_g__]c:_,~_[!_CJ'.:'!1_~dg_s_ se _apoderaron del
~'. ...
5.1.2. DE GUILLERMO EJ..,éONQUISTADOR HASTA
EL ADVENIMIENTO DE DINASTIA DE LOS TuDOR
\
a:uiller_1:10 el Co':quis ador fue nombrado rey de Ingla-
t:rra, lillc1andose as,_ a nueva era en la historia del pais.
1
El m?narca comenzo a gobernar asistido por un cuerpo
~oleg,ado llamado Curia Regis. o _ ( : ~ Re , compuesta
1
·, ~ s consejeros más cercanas.
. Los noñnanaósffaJeron consigo el sistema feudal y ¡ 0
IIllpl~t:iron como la nueva estructura política, social y
Jeconom1ca del pais. El rey hizo cambios en materia de
' propiedad agraria ya que confiscó todas las tierras del rei-
· no, reservándoselas en propiedad original en su calidad
de soberano y después las distribuyó, divididas en sesenta
mil feudos entre sus seguidores de acuerdo a los servicios
prestados. Los feudos que distribuyó entre los caballeros
no les conferían ninguna autoridad financiera. Grande~
vasaJlos que tenían a su vez gran número de sub-vasallos
formaron el ejército de la corona, pero a ninguno de ello~
cedió la menor de las prerrogativas. 7
Los señores recibieron las tierras en calidad de tenen-
cia, por el tiempo que ellos cumplieran con las condicio-
5 ZWEIGERT, _Konrad, y KoTZ, Hein, op. cit., p. 191.
6 PLUCKNETT, Theodore, op. cit., p. 11.
7 PrRENNE, Henri, Historia de Europa, sexta reimpresión, Editorial
Fondo de Cultura Económica, México, 1992, p. 185.
 - - --~--~-. -~--·~

SISTE:MAS JUR!DICOS CONTEMPORÁNEOS FAMILIA DEL COMMON LAW. DERECHO INGLES

62 63
/

nes de la concesión y una de ellas era el.i1.!'"'31!lento-de fi- !lliÍS t a r

llamado= :;;..~
Be~ .·nste,:; fina~mente s.e. creó el ºb.una! tri.

delidad al rey. . Esto' - . que c.onocia de derecho. penal.?

.f:os.prj:1]/:1:º§.E..QIJ)lfil,clo,i i:.iohicieron grande~!l.c;,va- . ---- es re.ales, también 11 d d
mmster, a causa del lu - ama os e West-
ciones jurídicas;. sin embargo, el rey en su carácter de juz- úfos adqum·.. gar donde se encontraban esmble-
.· gador · supremó y auxiliado por la Curia Regís, conocía de , eron mucha popularid d·
tiempolse am "---- . . a ' con el paso del
los conflictos que se suscitaban entre los principales te- · --~·-~L.aJuu.y..multi-p-!icaion hasta-~ . . ¡
rratenientes nobles y de quejas en contra de la mala ad- ruzacion, d~.!J:~i:judicíal británico . ormar aorga~
ministración de justicia. I,as. Qo¡:1;es . ~)QS Confüi,\lcQ§....Jl:Ub- ron nacrmier¡J!LªL sistema.jµdiciaL -1:i_~Jos. qµ.1:,_c:!1s-
sistieron, nacieron las Cortes Señori?Ies pu.es cada señor
ténfrdá suya propia para juzgar a sus súbditos y !,(dére-
~~=;m Io~diusos y_c::9_stumbres_ de Jas t¡:i,b-,;~::t e~~.¿
~----~[1_.,\'.é;;t§._d¡,__ todo...el reino a través. de · · ···· · · · ·1 · ·
c1ones. - .sus res.o U::,
cho canónico también dejó sentir su influencia, a t;avés
-Ei;cudir a l~bunales.real ~ .. _,,.
de los tribunales eclesiásticos que aplicaban el derecho conflicto no a . · d = · P ª la solucion de un
canónico. t.·. ,_.,.. , .1'.'.L~'L...erecho... de.lo.. . particulares ·
Los hijos de Guillermo el Conquistador: GuillermoII y
Enrique !, gobernaron sucesivamente, sin dejar desc.é'ií:
¡{ª un pnvrlegio /que concedí~
i.l'~ffc~.'!jifj-.~'.fs.e.dirígi.·; ru:r.
' ·a.alfea.
~pi.9-~rª_lLJL¡,y.rit.:sin el cu~- o";;~-ª-~licitar que se le.
. . , ":"'" que
Quien quena pedir
ciencia. En el siglo XII, comienza a gobernar la dinastía de ~bunales reai~T ,;1 ,:&'Íi{¡a,. ··. . _. ª posible '_'-Cudir a los
los· Plantagenet, que ampliaron sus dominios. sobre Irlaí}= fu · · ---,--Q1*~n.rea.l.<;!mg¡da a
_.,':.1.92!l.1!lJP..prde.nandoJe ,qµe t · al -- · · · • __\m.
da y Gales. En el año de 11'3:'1:,. .;aru!,.ió al poder el primer tribunales. No se . od. .... .. . -• raJera... .demru:idade--a los-
.--:----·-------·--·-
rey de esta d).nastía, Enrique II Plantagenet. ~~---.-·"'""·"···""' ··-:· ., p ia accionar s1 no existía un . d
entre una hsta de cincuenta El . . wnt e
Durantfel reinado\de Enrique II, \seo_establecieron los para cada clase de . rey solo expedia un w rit
~pueces-~~~~t~s}lue recorrían los ,;ndado~ del ~eino1:- --···,···· - ·. ofensa que se alegaba no h b-
'" c. Juzgaban toda clase de controversias. Esta Justrcia real P~i::::n!Sº general para demandar en toda s·t
Prn§entara.
.. a ra un
1 uacron que se
\) eliminó poco a poco las viejas costumbres deljuicío de
. En ocasiones los writs eran m d .
•, Dios u ordalía~y, apemá~, generalizó l.a ¡;,r:ic:tf9!Í.•P.J;~~ar cias de un litigante dond . b an atos del rey a instan-
intervención "nlos j1.licios a doco,: ve.cines ge ca,da lqc;!)li- para que hiciera J. ~stici· e se o . ligaba a un señor feudal
_.dad,:cµyas. dedaradones ilustraban al juez sobre cada a en su corte apere ºb.. d 1
que en caso de de b d. . ' 1 ,en o o de
caso. Este fue el germen de~ sistema, ... · ···-·-· ~PºJ2 ,,S al tribunal real Csoon eel itencra en la causa seria trasladado
dén del· ·re · --·· · · .·iemno el w t.....
· ·"'·---·---·--n d el\'.
· - d.".. <l_e,:,u;n"!oor-
de ~{/t~b~~:-~i~e:~JJt:;/:f'~t;i~t
d-~Íno7:' iaw; la priJ:11era corte ·r~áJ:-ci~ justicia·ftl'" la Ex- . las~s
...... -/Y para convertirse
tnbunales reales expandiere
en un man.dato deLºuez.io . -
. J . . .•
cortes locales!debido 1 fi n su mfluencra sobre
'{7T~~ eí,'iie" coñocía-de fo~ :µnanzas públicas,. pei:9_¡;on.-.' er por formas mrs·JUSt as . a a pre erencia de los litigantes
t'rerfipo-!Iégó a 2.barcar cualquier litigio entre pru:ticulru"es. germanas de ordal-
Y confiables q
.
la
ue s costumbres
¡eriºi'"aión el~ un:,.deuda pública. r -::--, . . -
trib
uyo
. al . . ras y Juramentos.
prestigio de estos trib al
Otro
fu
factor que co -
n .
· ~_osteriormen_te fue creada l:,.Í,Q,Rima., ~ llamada dad en todo el reino y a t d un e_s_ e su aplicabili-
asi porque s~s(licc.\!'>n. compre;n<;lia los pleitos. s:omunes La li . . o a 1a poblac10n.
\ o litigios civiles, siendo en .principio un tribuna.Lmóml, al _amp ac10n de la competencia de los tribunal
re ~~'---~~n la creación de nuevos writs , mo1est-o a los . se-es
¡:iuesse'giiia_á.l_rr:i:a j:ravés de todo país, para. es.tabl('.<::erse
------
9 Omeba, op. cit., p. 7j'_
8 R;..BASA, Osear, El derecho Angloamericano, Porrúa, México, 1988, 10 RABASA, Osear, op. cit., p. 82 _
p. 78.

SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
64
1
ñores feudales ya que les restaba poder en la impartición
1 de jüsticia, y por otro lado los . abusos y arbi~ariedades
1
¡' del rey Juan sin Tierra, hijo de Enrique II, hab1an provo_-
i cado el- descontento en todas las clases del remo, .p.o_r lo
que·se levantaron contra él y lo obligaron a firmar un__ª<_>_- .
\.
cumenfo conocido como la Carla Magna (1215), egJa cual~
se estableciernn. diversos deberes del rey en sµ calidad de_ __ · ·
propietario originario de la- ti~rra, con los baron'.'.s feudal~--
en su carácter de arrendatanos de dicha posesion-ruraL
Juan sin Tierra comprendió todo lo. que le imponía la
lc···C,arla M.ag. na. y. ap. ena.~ l.a h~bía jurado, rompi,<'Lsu _iiu:a-
(:
!ine!1j:Q,__y_s.~ __lJ.i¿z<:>__eEJJ11r _de el, por el Papa lno?rnc1-Q III.., .
iiLos barones tomaron las armas y la lucha duro hasta la
~muerte del rey en 1216. ~1:l: hijo Enrique III'. al subir al .
lJI trono, ratificó
la Carta la cual no desaparecena ya del de,.__,
hecho de lnglaterra. 12 . dentes fueron considerados como de autoridad definitiva.W
·, ·En la Carta se establecía que el rey deb1a respetar los_
•derechos feudales de los nobles y las libertades de la igle-__ · paísc!I!J-~esasus dominios (1282¡ y ruo a su hijo e1 titu-
'sia; se obligaba al rey y a sus funcionarios, a respetar en__
la aplicación de la justicia la ley de la comarca; los hm:1-
. bres deben ser juzgados por sus igi.¡ales y la prohllJ1_cmn
de los tribunales ambulantes al ·establecer que los litig:tos
ordinarios ante los tribunales se celebrarían en un lugar
detenninado. ta .DlJ:ta....=-compleme'1tó...con...el_ Segu1;'1o ·
Estatuto de Westminster (1285), por el.cual se prohib10 la .
, expansión de la iunsdit:ción de la cortes r.eales Y la crea--
ición de nuevos writs!
· Si.u.la .creación de nuevos writs por parte de los tnbu-
ales reales el common law estaba en peligro de no evolu-
ionar, ,pa,:a'._poner.i::e_me,iig_ a_ es.to.se..admitió que s.e._pQ.@!"l . - - - ·-~-·--·-·-- ..
expedir un writ in cosimili casu, es decir, en los casos.p~-
·ecidÓs . a otros -ya resuelt.9_5,L atendidos por la cancillena
reai:··,¡;ambién se amplió ·la competencia de los tribunales
real~s en los casos en que el demandante, mediante un
acto introductorio de instancia, exponía-en detalle las cir-
cunstancias del·caso y pedia a los jueces reales que, en
l 11 DAVID, René, op. ci,t., p. 241.
12 PlRENNE, Henri, op. cit., p. 189.
¡
1
!~ :Q. '1 --1._
l'"''"i:.,¡y·~
¡ ·.
\ FAMILIA DEL COMMON LA W DERECHO mGLÉS 65
1
Í consideración a las mismas conocieran del litigio, tal pro-
I cedirniento fue llamado acciones sobre el caso.
En el gofüemo de Enrique IH, se ubica _el inicio del par-
lamermr·a1 convocarse en Oxí'ord 11na gran asamblea de
todo el reínó··en fa cual intervinieró.i:i.'n.o.solamenre los-q_a-
ijñes~y e!'cieio, sino, también cuatro ta.balleroS' ·dele~oo
p9r__c:a.da condado y-dos·burgueseg por cada ciuzd .. ,'para
<lis.cutir las necesidades ·del reino.
A la muerte del rey le sucedió su hijo Eduar 1 (1272-
1307}:--Dufárite este reinado, aparece la famosii serie. year
bQg_~ (,iinüfríos¡, con resúmenes de los pr6cesos, más-im-
portante~_ de ~aij;,,.aiio. Cµpndo los tribunales reales dicta-
í,gri°-Üna sentencia, ésta se registraba en el anuario, en
principio no se reconoció la doctrina de que los tribunales
debían seguir los precedentes establecidos en otras sen-
tencias, sin embargo, /;oJ),...el correr de los años los prece- ,
Desde el punto de vista territorial, el monarca anexó el
h:ae·:principe de Gales, que désde entonces es el que lle-
. ,van'los herederos de la corona de Inglaterra. ···
Eh t'.f<;í5°el Parlamento se convirtió en el órgano de re-
ación entre los· reyes y el pueblo, pues en él se hallaban
1 epresentadas, todas las clases sociales.
5.1.3. DEL SIGLO XV CON EL NACIMIENTO DE LA EQUITY,
A LA ÉPOCA ACTUAL
. En el siglo xvlos Tributiales,Reale.s resultaban in.acle-
•cuacfospcir- su rigi_da fqrmalidad. para. satisfacer. las necesi-
dácieitd~Ja sociedad, por taLrazón las personas se diri-
gíª11-ª1.I!::1'- pm:a pedirl~por via de gracia ~e interviniera.
En estos casos el asunto pasaba primero por el canciller;..
éste, que era e1··coruesof del rey, se lo transmitía, cuando
lo-júzgá.bá. oportuno, al rey, quien resolvía en consejo. Por
lo-tanto el rey y el canciller corn_enza,ron a .conocer asuntos
que requerían" de una: solución m:is equitativa, .este proce-
d11111en'fü'efaé-scrito, inquisitorial y carente de jurado, ins-
13 KrRALFY, A. K, R, The English Legal System, 8ª ed. Sweet and Max-
well, London, 1990, p. 93.
 66 SISTEMAS JURiDICOS CONTEMPORÁNEOS FAMILIA DEL COMMON LAW. DERECHO INGLES 67

t
pir e11_ el Derecho canónico y romano, al cual se le Ha:., Se imprimió a la equity un fuerte impulso, que la llevó
mó equit ; para el conocimiento y._solución de estos ":sun- sólo a suplir sino incluso a entrar en concurre~c· con
\ fos · ales de la Cancillena.14 common law, lo que condujo a sentencias con adicto-
A los Trib¡males d€-la--Ganeilleria--se-acudia--pa,:a..ob1e- s en casos análogos. El problema fue resuelto en 1616\
ner solucione_,; _es11eciales. que no se podían-GQ.~!,_
por Francis Bacon, al qu.· e.Ja.. co.bo.. !.había hechf someter
los-Tril:n.111,ª1,es. . Reales- !,ac equity llegó "-~ u-n-·el>e~e un caso de conflicto, :'n- e_!_gue re,,¡9]y\,Q, ue en e*os asun-
o ·-a:; 'uridicas: al -éó""míiiónlaw, q ~
l a e -i ~----- .ecer sobre el common za .
.ban hacer j_usticia donde .estas últimas no podian alcanza.r Al ad uirir fuerza la e ___ - al
~mmon /n111 por cons~lo un fr~no _qmt_ra el J;!_oder
.,, La dinastía de_ los .Tgdor se inicia al ocupar_ el.J!Q.llo
eal~-El conflicto <,,ntre lo.s. doa sistemas.hiz.u.. crisis c1,1ando
EnrÍqueVll después de la Batalla de Bosworth e ~
eÍjuri~,::fuÍw_Ñ,tj:;"qJ,e.j.de de .justicia del- Tl'i.bunaldcl
gobernaron lnglaterr>l.l:l:\JrnAt~ ]JnO de SUS más..brillan~S
períodos, el siglo XVl, .hasta la muerte de la rema.Js¡,,b"--1__1 ~ Bi;,;¡clJ,._ .afirméi. la. sup>emacía.. del .derech.O,ll.OPI" . "!
en ¡503...1s poder r!:'lJ.eP.W!,st,c:p11troyersia que manmv:a .con.eLCanci-
Durante. "l_gpbierno de.J.Qs._Tudor (1±8_5_~J()Q3) debi~ ller.__El monarca ante esto, manifestó a los jueces ingleses
al renacimiento continental, surgieron juristas formados que ellos no eran sino sus sombras y ministros y si él
con la eriáenania dé·-¡;;: tradiciónromaiiísta que ayu_clfl!(_)Il queria podía presidir y juzgar en cualquier tribunal y po-
a-.§í:t>i.iic~r .-;t'~:Q fu
eiµiª"$)C~mo medida de tqui-:--
librio los juristas q e""a y Dan el common law lucharon
- ner en tela de juicio las sentencias que ellos dictaran, ya
que el derecho se fundaba en la razón y que él y otros
!ambién tenían uso de razón como los jueces. A esto Cake
porcreación
de e.l establecimiento delLa
de las leyes. .P. ···ar··
0
..·..dinastía
l
. a
. m
. .
·ento....de
co·m·.
los º..
o órg·an·
Tudor, supremo
practic.ó espondió que lo_s, conflictps no c;lt;_b.,n decidirse por la ra-
el absolutismo, pues si- 1:ieñ-;;;:~tuvieron la estru..ctuia ón_~tyral, sino-· por la razón y juicios artificiales del de-
política existente, colocaron al.Farlamento bajo su-depen: recho, el cual es un acto que requiere largo estudio y expe-
/ neneut,at1tes de que un hombre pueda llegar a dominarlo.
dencia, d.ominaron la i.glesi·a· e m_·.tervin.ierog ':11. l_a_ yi.da <;,co-
I nólillca de tal manera, que su poder.resulto ilimitado.
Con la reina virgen Isabel (1558-1603¡-acaban los Tu-
Elreyd"e;.pÓjó a Cake d~ su cargo y asumió el control de
los tribunales judiciales.
dor y- eíripíeza la dinastla de lÓs Estuardo que gobern~cm ¡ .Aw;¡._ql!":..<='l ,common. Zaw perdió la partida, no desapare=')
dÜrfil)ie~el siglo XVII. Jacobo l (1603-162.5).•.primcr_g.o.ber- fió ni fue absorbido por las normas de la equity, ya que !
~te aefáaiñastí"á:É:stuardÓ-p~etendió seguir la. política
de fa-din.astía anterior y trató de-reforzar la autoridad real
f !" ]ltjn:,o siste;11a estaba des~inado a funcionar sólo en ~
quellos casos en que las soluciones del common law eran :.
.cre.arÍdo un régimen absoluto, pero pronto ch.9có. con el éíectuosas o no existieran. Cuando el common law pro- ·.

.l
-----·------·· ----·· . ¡
· Faifa.mento del cual prescindía, dando ocasión a que la eía normas aceptables de justicia los principios de la ·
. Cámara de los Comunes protestara enérgicamente,. ante qu:ir¡Tnointerferían.17 ~ ....)
.¡esto el rey intentó controlar el Pª-[lamento y restar .auto- ---Klañiuerté del rey subió al tron C?r:los -1625-1649),
~} norn~.:ª- las c;~_rtes del common law .16 el ,:ga1.. siguió .la po.liti.ca. de su padre y.. no. . antuvo. buenas
,i .... -- - .. . .
relaciones c_on. el Parlamento. En el año de 1628, el Parla-
14 LoSANO, Mario, op. ci.t., p. 172. mento accedió á las solicitudes financieras del rey a cam-
15 PLUCKNETT, Theodore, op. cit., p. 3.9.
16 Diccionario En.ci.clopédico Hispano Americano, Editorial Montaner y
Simón, T. X, Barcelona, 1945, p. 624. 17 RABASA, Osear, op. cit., p. 95.
 68 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORA.NEOS
-4 bio -d--e que él reconociera la~-cióu_~- D ~ j - _ ~:_ío"qlt-
@:Ríg1j1:~que,,.~!Lun~;:,eru11:Íiii~i~ii3::cl~]a e ~ -
-
En este documento-se estableció entre otras cosas:
a. Que nadie podia ser obligado a prestar dinero al rey
i contra su voluntad porque tal obligación era contraria a la
f,
' razón y a las libertades del Reino; b. Nadie pocüa ser .
fil arrestado sino de acuerdo con la ley; y c. Nadie debía pa-
ji¡ gar impuesto alguno, salvo común consentimiento otorga-
¡;j! do por la Ley del Parlamento.is
i El monarca molesto por haber tenido que ceder ante el
Parlamento, prescindió de él, sin convocarlo durante nue-
ve años; sin embargo, por conflictos religiosos originados
en 1637 en Escocia, que derjvaron en guerra, el monarca
se vio obligado a reunir un nuevo Parlamento llamado el
"Parlamento breve"; ante nuevas quejas y reclamaciones
del parlamento, el rey lo disolvió de nuevo.
.
;¡¡:n 1642, estalló una guerra civil donde fue vencido el
rey y juzgado por un tribunal designado por la Cámara de
los Comunes; se le impuso al rey la pena capital y fue de-
c~_j.,oncu:eu,!J:§,±.~19
A la muerte del rey, 1'3, Cámar;:r. de·las--Comunes-supn-.::
.
i,,mió la Cámara -de Íos_ Lores y declaró que e_l oficio del rey
!:era Tn"i:íill; orierosci y peligroso para la libertad, la ségiixi-
..,
l
dad y el bienestar del pueblo, por lo tanto qued",]J,ª· '3.):,olf-
do y concentró todos los poderes del gobierno en un Con-
srjo de Estado formado por parlamentarios y por oficiales
~del rjército; en j 653 se confió el poder supremo de la Re-
\púbiica . a Oliverio
1- :l
Cromwell c_op el. titulo de protector . de
J¡Inglaterrai . pretexto de la prerrogativa legal sin consentimiento del
' -"E"ñ 1658 muere Crnmwell,_ le sucedió su hijo que poco
tiempo después" renÜnció "á sÜ ~argo; el poder quedó en
,manos deltjércitoy·se eligió un nuevo Parlamento el cual
!invitó.a Carlós U, hijo del difunto Carlos I a que ocupara
~el troño lf_ -con esto se restauró la monarquía de los Es-
¡J . - 2l{"
1¡tuardo. 7, .
-- .
18 SECCO ELLAURI, Osear y BARIDON, Pedro Daniel, Historia Universal , "
(época moderna), 9ª ed. Editorial Kapelusz, Buenos Aires, 1972, p. 195.
19 Ibidem, p. 195.
20 Ibidem, p. 199.
FAMILIA DEL COMMON LAW. DERECHO INGLÉS 69
-
Despué,¡__de_J_'!..restauración de la dinastía Estuardo, ¡el
1
Parlamento cobr' _ _ ______ _ _ ________ 6793otp _una ley de gran
importancia I_.i<ie _ · eas Corpj, , en esta ley. se establec\ió_
¡qúeJpi.1.iIB~es pod1 . . comparecencia ante sus tn'-
b~_g_e_ cualquier persona que estuviese detenida~
para examin'!T .&i la declaración era justa, pues nadie que
\ noestmrj_ese «cusado o convicto de_undelito podi«_ser pric
~-;¡:; su libertaq/.'El halJeas corp,~ significó una ga,an,
. tia-fundamental para la libertad individual, pues impidió
las detenciones arbitrarias, por capricho del rey o de cual.-
quier funcionario.
En esta época se aceptó la subsistencia del cañciller
pero se estableció que no podría realizar intromisiones en
-·
el terreno del common law, asimismo el rey no utilizaría
su prerrogativa de justicia para crear nuevos tribunales
de la cancillería y ,;]_.canciller no §e.tia más el confesor ni
.
. g o, sino un jurista.
n 1689 se promulga la Carta de Derechqs (Bill of1
hs) que,,Jlmto con la Carta Magna y la Petición de De- 1
os figura entre los más importantes documentos legis- !.
. /ativos de la historia de Iñglaterra.
\
....-J
~
La Carta de De:e~e_chos, _esta~lecjó nµevas limiJaciones al
_ derreáry--dío--nuevos po_deres al Parlamento al estable-
/ r: . -·-
.' -.i:. Que no se pueden suspender las leyes y la aplica-
ción de las mismas, en virtud de la autoridad real y sin el
consentimiento del Parlamento; b. Toda cobranza de im-
puestos en beneficio de la corona o para su uso, bajo el
Parlamento es ilegal; c. El reclutamiento o mantenimiento
de un ejército dentro de las fronteras del Reino en tiempo
de paz, sin la autorización del Parlamento son contrarios
a la ley; d. El Parlamento debía reunirse con frecuencia;
e. Las elecciones de los miembros del Parlamento deben
ser libres; f. Las libertades de expresión, discusión y ac-
tuación en el Parlamento no pueden ser juzgadas ni inves-
tigadas por otro tribunal que el Parlamento.
El Parlamento consolidó su poder al establecer que los
iillr5í,;tc¡s debían--;ervotiiaos:cafüCaño, lo que aseguraba

70 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
,
su reunión por lo menos, una vez al año, con lo que el go-
bierno del rey no podía existir sin el Parlamento.
A partir <le 1873 tomó forma el sistema judicial.bri.táUico
de nu~stros días. Se modificó la organ· ació.o.ci~-
l
áíante-la; i;,yes de la Judicatur (Judtcatu:~~e
~ suprimieron la distinción entre los -: . · es..del c o ~
\ ZawyTos]5,mJnale.s ~la-~Tesde entonces toda a&:._
\ 1jp,rf~d!~~ñ":~. ing}~~\!.~.ill§:Q.!J,.c.SOI?:'?~!e.':1:t_e?p§:~l
~::i-09.ffl:fTtOPl:'"t'fl:ttrY'la~.
• 'Eh virtud de las i:'.:/Prmiis.legislativas expedidas por el
Parlamento, llamada~¡Leyes de la Judicatura y promulga-
das en 1873 y 1875/ se operó una transformación radical
en el poder judicial de Inglaterra. ·~os tribunales de prime-
ra y. segunda instancia, se fusionaroñ en un solo organis-
mo jurisdiccional de carácter unita.rjo) ' vés del establecimiento del common law. Originalmente los
Por lo que se refiere al derecho sustantivo, se ha lleva-
do a cabo una obra considerable de limpieza (abrogación
de leyes caídas en desuso) y de ordenación, tratando de
lograr una sistematización de las normas. La importancia
de la obra legislativa realizada en el siglo XIX no ha hecho
perder al derecho inglés su aspecto tradicional.
---,. 5.2. DERECHO COMÚN (COMMON LA W) Y EQUIDAD
~QUITY} . ' La negativa de los tribunales del common law, para co-
í La equity es el conjunto de normas elaboradas y apli-, .
• as (a lo largo del siglo x:v y XVI) por la jurisdicción del
1
canciller, a fin de completar y, en su caso, revisar el siste-
.ma del cqmmon law que había resultado insuficiente y de-
"~.fectuosp,....,
lf ~ r".1:1,es del_ CCJm_'!'º!' ~Ll)l.l p()dían, apelw direct;;im,'J:J,!~. ~!.':!". e,l
El common law ha sido romántica e incorrectamente
descrito como la ley de la gente común de Inglaterra, de
hecho eJ..g¡mman.law_filggiócomo. resultado de...u.na-4ispy-
ta p,a.rticular por el poder politic:o. Antes de la conquista
de Inglaterra por 19§..UOr.mangsts en )066.110 había un sis-
tema legal nacional unitario, con el surgimiento del com-
mon law se da la imposición de tal sistema u~tario bajo
los auspicios y el control de un poder centralizado en la
g forma de un rey soberano""
¡¡ Tradicionalmente se ha· comentado mucho sobre del
'
,,
FAMILIA DEL COMMON LAW DERECHO INGLÉS \ 71
circuito de los jueces ambulantes viajando en el país\ta-
bleciendo "la paz del rey'' y al hacerlo seleccionando las
mejores costumbres y convirtiéndolas en la base de la ley \
inglesa, en un procedimiento lento, altruista y armado
pieza por pieza. Sin embargo, la realidad de este proceso
e que los jueces estaban confirmando la autoridad del
'estado central y las instituciones legales, a diferencia
del período feudal. anterior en el que el estado y las insti-
,tucio.nes legales estaban dispersas y fragmentadas. Por lo
•tanto el common law era común para todos en aplic~-;--··
f¡percq,or-srrp-crestonoc6fnun-ife"tffaos)ff" . .. .. . .- -
' Al final del siglo XIIJ la autoridatl .éentral había estable-
cido su procedencia por lo menos particularmente a tra-
tribunales no eran IJláS que un apéndice del Consejo del
Rey, (Curia Regís}, pero gradualmente las cortes del com-
mon law comenzaron a tomar una existencia institucional;
individual e independiente, en la forma de el Exchequer,
Common Pleas y King's Bench, con esta autonomía sin
embargo se desarrolló una esclerosis institucional tipifica-
da por la renuencia de tratar los hechos que no podían
ser llevados a juicio por no existir una acción apropiada.
ocer detenninados asuntos, condujeron a la injusticia y
te esto, a la necesidad de remediar las debilidades per-
cibidas en el sistema del common law. La respuesta fue el
desarrollo de la equity.
Los demandantes incapaces de tener acceso a cortes
sql;,.er@Q y tales cas.os eran pasadgs. par". §lLf'Q.!;t~jd_e_-
zación y decisión al Lord Canciller, que era al mismo tiem-
o el secretario y el capellán del rey: su_ tendencia fue la
e decidir los caso~ con base en normas más morales que
vridi¿¡,s", p;;-r es~ su jurisdicción recibió el nombre de
quity.22
~
and KELLY David, English Legal System, Cavend.ish
21 SLAPPER Gary
Publishing, Great Britain, 1994, p. 34.
22 LOSANO G. Mario, op. ci.t., p. 172.

72 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
Conforme los tribunales del common law se volvían
más apegadas a las formalidades y por lo tanto más inac- ·
cesibles, las demandas al Canciller aumentaron y even-
tualmente esto dio como resultado el surgimiento de un
tribunal específico, llamado Ttihunal...de_ la_Cancillería, es-
tablecida para resolver con equidad o justicia decisiones
en los casos en que las cortes del common law se rehusa-
ran a tratar.
Los 'dos sistemas de tribunales y de derecho, tuvieron
una vida paralela por algunos siglos; pero con la limita-
ción desde principios del siglq_ .10'Il, que cuando existiera
incompatibilidad entre. las -reglas del common law y las de
la equity, deberían prevalec;e,restasúltiritas. · · .....
Esta división del commoh law y eqÜity continuó hasta
que eventualmente fueron combinadas por las leyes de la
judicatura de 1873-1875. En las cuales se estableció que.
el common law y la equity serían administradas concu-
rrentemente por las mismas jurisdicciones.
El procedimiento para resolver un asunto del common
law o de la equity, ha sido diferente y de hecho esto conti-
núa así, ya que la Alta Corte creada por la Ley de la Judica-
tura establece que ciertos jueces agrupados en la división
del Banco de la Reina juzguen según el procedimiento oral
y contradictorio del common law; en cambio, los jueces de
la división de la Cancillería juzgarán de acuerdo a un pro-
cedimiento escrito e inquisitorio, inspirado en ~ derecho
capónico.
----! Las materias que conoce el common law son el derecho
- ~ <?,,~ª-1:'~~§Jl.~.sab!)~ ci~ {Tort). La equity.co-
¡ no de p ~ , (trnst), sociedades comerciales,
r quiebras, inte~retacióri de los testamentos y liquidación
)le sucesiones.-·~
' Sin embargo, en la práctica la equity 9:.1~.'~:ESª cieytas .
.materias.=v.as como de las sociedades por acciones .'que
han sido desarrolladas por ví;;_··legisÍatívayño tienen su
origen en la jurisdicción del canciller, también la equity se
ha apoderado de materias que históricamente éÍependian
del common law, como por ejemplo las quiebras. Por otro
lado el common law está conociendo de remedios de equity
que se presentan en materia de contratos. La distinción
i
1
FAMILIA DEL COMMON LAW DEREOHO INGLÉS \ 73
!
tre el common law y la equity no es lo que fue ~gua-
ente; la equity tiende a convertirse, en el conjunto de
aterías que se estima conveniente hacer juzgar según
n procedimiento escrito, en tanto que el common law es
•el conjunto de materias que serán juzgadas de acuer~o a
¡un procedimiento oral.23
5.3. GOBIERNO
El gobierno británico constituye una monarquía parla-
mentaria, donde el rey es la cabeza del Estado y el acceso
al trono se hace por via hereditaria según las reglas del
derecho sucesorio común: la corona se transmite como
una propiedad privada, las mujeres no están =cluidas de
la ~uCesión, pero en caso de un mismo grado de paren.t~ª-
co van después de los varones en el orden sucesorj.o; ~1?-ª ..
vez conferida la Corona el reinado es vitalicio o hastala
abdicación.
La reina no ,¡ólo es la cabeza del Estado1 sino también
un importante símbolo de la unidad nacional. Legalmente
· ella es la cabeza del poder ejecutivo, parte integrante del
poder legjslativo, cabe~ del pmie.r.._judicial, c<?mandante
~efe de todas· las fuerzas atJDadas 9e la Corona y_gQb_er.:,
nadora s11prema de la igle.sia..de Inglaterra. Apesar de lo
anterior, de hecho el rey reina pgo no gobierna, sus fun-
ciones son más bien de tipo protocolarias.24
Como resultado de un largo proceso de desarrollo du-
rante el cual el poder absoluto de la monarquía se ha ido
reduciendo paulatinam;,nte, las funciones de la reina es-
mn sl}i-etas· a las recome_ndaciones de los minist,:ps. Las
funciones se engloban baJO el nombre de prerrogativa real,
la cual puede ser reducida por el Parlamento. Entre las
funcignes del moma se encuentran: la apertura del Par-
@filento y la disolución del mismo, otorgar su firma.'.': le,].
documeu tp_¡¡_mi!.s...i.mpoi;t:ant-es, <>.to.rnílL.JJNlP.1L!!!?1:lfüarins,
nombrar formalm"l:\.te_ a funciunarios . .i!Jl.pQ;:1:,w.te_s como
-"~•,.e·,••-
23 DAVIO, René, op. cit., p. 270.
. 24 DUVERGER, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucio-
_nal, Sª ed. Ediciones Ariel, Barcelona, 1970, p. 250.
,,
i.i
1
74
ofic·
SISTEMAS JURiDICOS CONTEMPORÁNEOS
gobem.adores, diplomati-
co. s y al Primer Ministro, que siempre es e~ez d~.!J?ar);[:
do .!P-,ª)'.Q.ritari--3 y al cual invita la reina a integrar· un'-go-
bfernó.25
La reina cuenta con un cuerpo colegiado que la aseso-
ra llamado "CQ.nsejo Privado~: Todos los ministros del ga-
binete son nombrados miembros por vida de ese consejo
al ser nombrados ministros por primera vez.26
5.3.1. PODER LEG!SLATNO
_E.:l.Earlgp:iep.J:o .. es la pieza clave del sistema politico in-
glés, los principios que fundamentan lo anterior son los
. ·guI~"ntes:@ No hey ninguna autoridad legislativa sobre .
,,
,,1
,,.., ._ ;@ Ninguna corte de justicia P.ill'.<;!~ declarar'
invalidos los aC1Jerdo&_cieU~to; © No hay limita-
ción alguna en las mat;s;;cias acerca de las cuales el Parla-
mento pueda legislar¡ y®. Nin&!!! parlam_\'n.t\,> I!..'-1\'2-e com-
prometér--.a.....su...§u!;~Qr ni . SE:f .. CO!!,[¡:>rometido. por su
an!.~fe.sor..
Si bien es cierto que el Parlamento :g_e_i::ie.9?11!-Q..Í!lJJ..Q!Í,1:'c_
principal la legislativa, su poder también reside en_su c¡¡_-
páddac:l. para cuestionar' al ejecutiv~, al primer ministro y
sugafüñete.
--i[Earlame!_ltO es un órgano . bic_ameral co;rnp=.to__por
la.cS.@tWª _ele l9f12rri. (House .. of_Lord.sJ_y_l_a __c;;_á.!mu:a...de
IIIIIIIIO"•I
los Comunes (House of Commons)..•Es en esta úlj:ima <;a,
.niara en dondé la. legislación-bri1:ánica es discutida y ap_rn-
bac[a_eri tanto que la-Camara. de los Lores puede ofreeer
S1J.1L comentarios sobre los proyectos legislativos _p_erJi. J~O
modif.<;:ados ni rechazarlos en fonna defmiµ.za,3=---=-,
La Camara de los Comunes comprende'.1,59 c!!J?utados
~-----·~--.
elegidos en votación directa por un periodo de tirico años.
Esta Camara elige su presidente, el speaker {orador)
25 Britains System of Goverment, The Foreing and Commonwealth
Office, Londres, 1994, p. 3.
26 YOCELEVZKY R, Ricardo A., Sistema Político Británico, UNAM, Méxi-
co, 1986, p. 7.
27 Passing Legislation in Britain, The Foreing and Commonwealth
Office, Londres, 1992, p. 4.
FAMILIA DEL COMMON LAW DERECHO INGLÉS
\
mado así porque en otro tiempo era el orador de los co-
75
. munes ante el rey.2s
Los asientos de la Camara de los Comunes estan dis-
tribuidos fisicamente en dos galerias que se enfrentan una
a otra, correspondiendo al gobierno y a la oposición... Lo¡, .
ministros del' gobierno y los qu.,,_c.:oi;np_o.riJ,g....,tl_g¡,.bip~!e
sombra:·ocapa:n la g,r.imentfila de asiento~..cadag_a]¡,_ria."-
Est,n:livid~:&:Toi miembro.~ 9:elpariamrnio en dos c~eg<Í:
rjas: l<?s. de primera fila (front bencliefs)'tanto-dérgóbiemo
comci_"d~)~ oposición y sús respec.ti'lco.s..ápoyo~. {gack g~e,rr•
chers). Esta división es indicativa de las carreras políticas
individuales de los miembros de parlamento, refleja la im-
portancia de cada uno dentro del partido (la Camara de
los Lores tiene la misma disposición de asientos).29
·~ .!,a Camara de los Lores es un cuerpo aristocratico tra-
. ·cionalmente co. nservad.or que encuentra su antecedente
·stórico en la quria regi$, la composición de esta camara
es variada; el ac?:esó á ella se produce¡por varias vias nin-
guna de las cuales,es la elección popmar\ los lores estan
divididos en dos categorías, los ~irituare's y los t ~ -
~ ~ Los lores espirituales son: llos arzobispos de Canter-
bury y de York, (2) los obisp5sde Londres, Durham y
Winchester y los obispos principales de la lglesi~ de Ingla-
terra (24); en total los lores espirituales son ~ Los lores
temporales se dividen a su vez en lores que les fue confe-
ñaoeí'fífülo,. el cual es hefeditario~ 'iores' vitalicio~ é:uyo.
,Íítúl~PP. es herecÜtfJIÍo;--_yTos forés de. gpeláció.Il~m!!'jon
jueces del tribunal superior nombr¡¡_dQs 19!'"§- vitalicios y
asesoran a l,yCamara en el desempeñÓ.d,; sus nmcíónes
i;'cdisiales, 1.a Camara d ~ /lores antes tenía Iis<.fmíeni-
>
bros, actualmente tien ,70() debido a que en 1999 el go-
bierno aprobó la refonn la Camara de los lores y deci-
\ dió abolir a los lores hereditario4 Cuando la Camara se
--..,;
reúne en calidad de tribunal sólo participan los 20 jueces
na:=- de carrera nombrados con caracter vitalicio para ejercer
esa función.
Para el proceso legislativo prilnero se presenta ~J'rq,
yecgw:l@--1ey·-fb•llJ,..que requiere la aprobación de las dos
Q
28 DWERGER, Maurice, op. cit., p. 258.
29 YoCELEVZKY, Ricardo, op. cit., p. 12.

76 SISTEMAS JURiDICOS CONTEMPORÁNEOS
.cámaras y el.consentimiento real para que =tre en vigen-
cia como_)¡:,y]a_c;t]. --- -· - -·-
,,c,-:La iniciativa de ley generalmente se presenta en la Cá-
mara de los Comunes y se da lectura al proyecto, luego
hay una segunda lectura donde el proyecto es discutido
en general, luego se discute en comisiones y finalmente
se lleva a cabo una tercera lectura, si la iniciativa de-l:ey se
aprueba, pasa a la otra cámara para el trámite corres-
pondiente que es similar, si la cámara revisora es la de los
Lores, ésta no puede rechazar el proyecto en forma defini-
tiva, únicamente podrá hacer sugerencias, ya que si la re-
chaza pero la Cámara de los Comunes está de acuerdo en
la iniciativa, puede enviarla, sin el acuerdo de los Lores
para la sanción real pero hasta después de un afio. Pero
si el proyecto de ley está relacionado con finanzas puede
ser enviado para la sanción real después de un mes si los
lores no lo han aprobado. La Cámara de los Lores no pue-
de hacer lo mismo.ªº
El Parlame11to abre sus sesiones en el q,es de octubre
o noviembre, esto lo realiza la reina ya que es-runa de sus
funciones. La ceremonia de apertura es muy solemne, en
ella, ante las dos cámaras reunidas, la reina lee un dis-
curso, el cual es en realidad una presentación general de
las políticas del gobierno en turno y las principales pro-
puestas de ley que se incluyen en el programa de la se-
sión que se inaugura para ser discutidas por las cámaras.
Este discurso de la reina siempre es elaborado por el Pri-
mer Ministro y su gabinete.al
5.3.2. PODER EJECUTIVO
La jefatura del gobierno británico recae en el cargo de
Primer Ministro. El Primer Ministro no es ~ directa:
mente por el pueblo sino por el consenso de los líderes del
partítlo mayoritario en J.¡;¡ Cám¡¡r'\!_ gs,_l<).~-'::S'~~ª- y ei · ., Junto a éste encontramos siempre en el gabinete al Lord
<;all,d.idato propuesto que normalmente es mienib.t:Q....de-
c1::§itª_i:,~mara es posteriormente c:Q1l-ll11ll'l,I;l,o J?.9,!.--=""'
30 Passing Legislation in Britain, op. cit., pp. 12-16.
31 YOCELEVZKY, Ricardo, op. cit., p. 9.
FAMILIA DEL COMMON LAW. DERECHO I N ~ ~ 77
líder del partido mayoritario es invitado por la corona a
conformar el gobierno, es decir el gabinete, con miembros
del Pai,lamento de su partido. 32
El Primer Ministro debe ser miembro de la Cámara de
los Comunes, tiene la facultad de nombrar y sustituir li-
-bremente a ·]os miembros del gabinete, S.Qlicitar__lll rey_)a_ __
disolución.-d~_.i:n,to antes de que expire el período
de cinco años en que son electos, asinúsmo puede convo-
car a elecciones adelantadas en_ caso de que su gobierno
cuente con altos niveles de popularidad.ªª
El Primer Minil'tro es generalmente ,Primer Lord de la
tesorería, cargo que le permite gmtrolar. d nombramiento
hlo~lo¡¡ ;fµµi:,iQIJ-8.J:ÍOS. La autoridad del Primer Mi.n.i.s-
_tro sobre el gabinete es muy grande, pero se debe más a
su posición de jefe de partido. mayoritario que a su estatu-
to jurídico, pues, jurídicamente, no es más que el primero
entre los pares, como su nombre lo indica.34
En Gran Bretafia existe una dife.rt;_,IJ..c;.ia..e.tltre.. el minis-
. ierjp_y_,:L.g_abiJ:l~.\:: en virtud de que sólo ciertos ;;:;-ini;tro~
· ~ f ! I l ~ propiamente dicho. El J!lbJ~terjp_
en sí es muy numeroso: comprende ge 60 a 80--JJersonas.
Desde el punto de vista de su titulo los minü,tros se di-
-"Í.den.ae<k.dQ$_ categorías: lg,,_:o;ú:pistro.& ,;,n_ sent_idp .esm,;i:o,
que ~___g_,m JJn_:o;tini.steri<;>.iY los . secretario§i de . es@<!!:'_,_g,ye
.<fü:igen..lllJ.'l<·-Offi<:e. La distinción no corresponde a un' gra-
do mayór o ,;nenor de importancia, sino a la fecha de crea-
ción del departamento: los offi<;f!I.. son lo~epartamentos,
~/Jii.s_._!niniste:íj,Qs son Jos ¡]epacta::___,
Ipentos nuevos ..as ,
De los mrms'tros y secretarios de Estado que existen en
la estructura del gobierno, sólo algunos forman parte del
~ t e . Este último e_stá constituido por alrededor de
l(!'inte winistms o secrefa¡j_~Jj;sta_gQ, forman parte del
gabinete los ministros que designa el Primer Ministro.
la reina.
-,,"""'
El 32 Ibidem, p. 17.
33 Britains System of Govemment, op. cit., p. 18.
34 DUVERGER, Maurice, op. cit., p. 251.
~
35 Ibidem, p. 253. •
 78 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS FAMILIA DEL COMMON LA W. DERECHO INGLÉS 79

Canciller, al Canciller de Exchequer, al Secretario de Esta- Las ~ i g ~ a s en Ingl¡,.terra por lo general se

do de Asuntos Exteriores y a los principales ministros. El c ~ · i n f e r i o t y superior /Las cortes inferiores tie-
gabinete es el centro del gobierno, se reúne en la residen- nen com etencia i· ... - a geo ii,ficame.J'l.te--y.-d~ll.erd,;-a
cia del Primer Ministro con frecuencia y supervisan el fun- lª-.!1l!-tuml\:,;iLQi:_Jª~~Jt1.<ilJY"!!Jil,~<;;Orte.1Lciwes-y_~ri?-
cionamiento del conjunto del gobierno. llllil.il!!'~que d_!'cider¡__la_gran = ~ ~ d i s p n t a s y
Las reuniones del gabinete son privadas y su trabajo son: Cortes del Condado y GG-:t:.te~1fagist:rad:0s res-
tiene carácter confidencial. El juramento de los ministros
p'eaivamente.1-las_cru:te.,;,_..scr¡¡erieres. 2ertenecen a l\L§l!::.
como miembros del consejo privado los obliga a mantener
¡,rema Corte/de l:1:1_~]:!c;:1ª que está intega;:ad¡¡. por dos ins-
el secreto del funcionamiento del gabinete. Por otra parte,
, tancias: la primi:rg¡_p.oo:-la~:i;tes._de,-la-CorOfra--y-la.Alt{t.:.__,
los documentos del gabinete, están protegidos por la Ley
__9lrk.y la,ss:g¡,r1ci,Lp.9;:,.Jas.Gortes .de Apelación.
de Secreto Oficial, en virtud de lo cual, está penado el re'
velar en cualquier forma el contenido de esos documentos 0 5.3.3. l. Cortes del Cortdado
Algunos documentos de este tipo son puestos a disposi-
ción del público para consulta en la Oficina del Archivo Las Cortes del Condado, son cortes inferioresy. D,dina-
Público después de treinta años. Aún después de haber rias -~1ü:IdaS·jjor ]ij ·1,ey de las Cortes ·s@i·C~fl8:ado en el
renunciado a su cargo, un ex ministro, debe solicitar au- · año de 1846, dicha l,ey se derogó y actualmente están re-
torización para hacer cualquier declaración en la que se. , guiadas por la Le.y de~J¡¡s Cortes del Condado de J 984. So-
contenga información acerca de decisiones del gabinete.36 ~mente tienen 'en común con los antiguos tribunales del
.:,11 ~yndado de, la Edad Media, el nombre. i;.ew.zt::_•;:JJ__ :""º".
5.3.3. EL PODER JUDICIAL ll!!enores env'm¡,,tetia'-"i.ril;- son cortes de primera,.m.smnc;.ia_
c n ap_~lación diredameñie' ,.· fa e-arte de Apelación para
El sistema judicial inglés ha sido reestructurado por
1 mayoria'it_e
·- . los- casos.
las Leyes de la Corte Suprema de Judicatura de 1873, y ,. -
Las Cortes del'Condado están presididas por un juez
por la Ley de las Cortes de 1971: Sin embargo, las cortes
:~Dis'J;i+q, .eJ cu¡µ por lo general resuelve. solo, aunque
retienen características asociadas con su estructura tal y
existe la posifülicl'á.d en algunos casos, de un juicio con un
como fueron formadas en los tres siglos que siguieron a
,'!'fl1alll: la conquista de los normandos. Esencialmente permanece jurado éolllpuesto de ocho personas, como por ejemplo
r.~~·j un sistema unitario; todas las cortes civiles y penales, cuando la controversia se refiera a difamación e injurias
•. •lll>"1"1
,'-..,O!!. conducen a la Corte de Apelación y a la Cámara de los verbales. El juez es auxiliaqo porun juez de Distrito. que
¡.,..,11\
· ,~·"''• L9res. . J fi¡nciQ~.6iñá-..secre.tario_ .dela corte y puede juzgar cier-
I La estructura del sistema judicial inglés puede parecer . , 't~,"º", como por ejemplo cuando el acusado no se pre-
"'
sorprendente a los ojos de un observador extranjero, debi- . ~nta en la audiencia o admite la reclamación y cuando la
do a características tales como: el uso frecuente.d.Jütteces cantidad reclamada· o en disputa no excede de 5,000 li-
'J::Ue-ruLSDtL.ab.ogadqs, para llevar casos cnminales meno- . bras esterlinas. El Lord Canciller puede designar a jueces
res en la Corte de los Magistrados, l;,. partic;iJ;l.~n activa de Distrito asistentes;. cuando lo_ considere necesario para
Qe_juece.s en lDS· prncedimientOS, el USQ =mp<!f.'!QY}illlellte • realizar.el.u.a.bajo dé la. corte; también puede designar jue-
ri;i.enor,.de._j.ura<l.Qs, e.n casos civiles y finalment~ la.forma, ces, de Distrito .sustitutos como medida temporal para ali-
P."<:uliar y ceremoniosa de la vestimenta deJa corte.
1
gerar el trabajo
. . .
en la Corte del Condado. 37

36 Britain's System of Government, Published by the Foreign and 37 KEENAN, Den.is, English Law, 10 ed. Pitman Publisl:ing, Great Bri~
,::,1 "
Commonwealth O/fice, England, 1992, p. 18. tain, 1992, p. 28.
 80 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
El procedimiento en estas cortes es simple en compa-
ración con la Alta Corte y sus costos son menores; los i'C';e·
ces de la Corte del Ccmdado sonprofesionales con expe'.
riencra:;-asigñados-en iá'~fori:i~ t';rma que en ia-suprema
Corte;· es decir; pói eÍ soberano con reconi.eñi:tácTóh del
,~.-.--,,,,
Lord Can_ciller.
5.3.3.2. Cortes de los Magistrados
La.s Cc,rtes de_ )os _Magistra_do.~..fµnq onan com.o. tp_b].ln!:·
i_·__
¡¡,e.¡,~<s.~q~s. -~ Ju.rada, para resolver sobre todo de
tsun.t~ 12!,jj:'2:]es.-m~-~es-_ Por lo general__ e_m_ ple_ª_n __e___ iu_ ~.'l:
~anos ordinarios pero cuidadosamente seleccionados. Pª1.1!
jnipartir justicia.
La utilización de jueces legos en vez de profesionales.
para asuntos penales menores, tiene raíces históricas·
muy profundas, data de la Edad Media, el regreso de sol-
·';I dados ingleses alimentados por el botín de las guerras
!I continentales y las cruzadas, además de la pérdida de la
mitad de la población por la peste, animó al gobierno a
controlar los salarios y el libre movimiento de las perso-
iey11
·¡
nas. Unas cuantas personas, las más influyentes en cada
hl{¡¡
comunidad fueron designadas para mantener el orden,
bajo la Ley de Justicia de Paz del año 1361. Actualmente
'" más de 20,000 magistrados laboran a través ·de Inglaterra
y Gales, y son designados por el Lord Canciller por nomi-
naciones de comisiones locales; los magistrados aceptan
el cargo como un deber público, por el prestigio de perte-
necer al poder judicial y por permitirseles poner las inicia-
les JP (Jueces de Paz, en inglés Justice ofthe peaces) an,
tes de su nombre. Ejercen sus funciones asistidos. por un
secretario (clerk) letr;dÓ,- ®r~itben remuneración.ex"'eptií::_
enI{s grandes ciudades.
La competencia penal es _el papel predomin~tede las
Cortes a:e fos Magistrados. Los difüo,¡,,'fu.'Q:.e-s, .a:9.uellos de
carácter menor son juzgados sin unjuraclo, con la_sent'Jia
de fü 'iápidez y bajo costo de las audiencias,. en contra,,;te
con un procedimiento más tardado y caro, ante las Cort,s
de la Corona. La desventaja es una alta posibilidad 'de .
condena. Un gran porcentaje de los casos son violaciones
FAMILIA DEL COMMON LA.W. . DERECHO INGLÉS. 81
a las leyes de tránsito, y la mayoria de las personas así
acusadas se declaran culpables y se someten por correo a
multas específicas sin tener que aparecer personalmente
en corte. EJ:L.algunos_delitos, dq_u.de_.es.t~ mvolucra.d_os ·
~Qre_s, el prnc.edimi=,to.es""=rrado a.l público, limitado
a..la.J¡¡;.en.§ª-Y.Jientro de los tres jueces legos uno debe ser
mÍlj~
Las Cortes de los·Magístrados puecien conocer ocasio-
nalmenteTe asÜ:ñ.té,s civiles, "Il virtµd de la Ley de. Proce-.
a¡rñJeñfiisD~sj;¡¿é,s y cortesMagi.steria1es de 197s y 1a
Ley deJ9J1....NmAi... de__l989.,De ácuerdo a estas leyes las
corte;·en materia 'civil, conocerán de procedimientos de
adopción, de pensión alimenticia, solicitudes para resi-
dencia y tienen el poder de dictar órdenes . de protección
personal y órdenes de exclusión en caso de violencia ma-
trimonial. '>.
, Las..cl.e¡;isione¡u:l!")os.magistrados $.O.n. reCJ..IJ;ti);¡\e'i...según
el caso aute.Jas..CQrtesde-la.
,...~. ; Corona..o.a.we. la..e.J.m.Cm;u,,.~8
s.i.3.3. Cortes de la Corona
¡
Las Cortes c:l.ela,. <;:9¡:9i;ia,_fueron c.readas por la Iey de
~ Cortes en 1Cl7..l-. Ji;~. una..corte ~~l)sJ>,ertene--
iente a la Sllprfma C9rte de Justicia...9
'.-fil"sístema de las Cortes de la Corona sustituyó a las
Cortes de Assize de raíz feudal que originalmente actua-
ban con carácter,..similar a un jurado y que posteriormente
constituyeron una forma de tribunales descentralizados e
itinerantes con actuación en las provincias, y a las Quar-
ter Sessions que eran cortes establecidas en la antigúedad
el). algunos de los Estados para sesionar cuatro veces al
aAo, tenían competencia penal. Estas últimas se abolieron
en 1971 y su juris_dicción se transfirió a las Cortes de la
Corona.
Las Cortes de lll. Corona c:onoc:en de asuntos en el .
ramo·¡:¡errarq_tieJJór _s11 g;i-i-¡,;ciad am~ten complejos pro-
céaimienfos. '"§u actividad también incluye la revisión de
38 DARBYSHIRE,_ Penny, English Legal System, 3ª ed. Sweet and Max-
well, London, 1995, pp. 1-2.
39 KEENAN, Denis, op. cit., p. 33.
 82 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
~-lacicSn <k!a-sµntos ventilados er,i la coicte cls, lCJ,! M§lgis-
tr~<!_Q~_ La Cor!e de la Corona no tiene sus propi<J_s__ill_e-
ces. U,_os juec:_e_s_ C_<JrtSisten eit to_dos los jueces de lsLAJ.la
Corte, en jueces de Circuito y los Jueces de PaiJ
--Exísfen casos que se consideran que no son apropia-
dos para ser resueltos por un juez de Circuito y por lo .
tanto son reservados para un juez de la Alta Corte, como
por ejemplo, los delitos de homicidio y traición. Por otro
lado los delitos de lesiones graves son resueltos por un
juez de Circuito.!J.2~_jueces de Circuito son designados por
la Reina con la recomendación del Lord Canciller y son
escogidos entre personas que tienen 10 años en la Corte
del Condado o en la de la CoronJJJ ·
~cisiones d~_Jª<LC.ru::tes_ d_e _la Cororia. sou..ap.ela-
~ante 1-;--cori:é ..de Apelación. --
-~---~--,------- --,........ . . -·-·
5.3.3.4. La Alta Corte
---·--·- ·-· ·---....
Cuando hablamos de las ~ ~ y g _ a ~ por
lo general nos referimos a la ~ta Corte y _8:)~Sorte d~
Ap.elac~n, las cuales están ubic'acfas eñ'üi:i'edificio impo-
nente en Londres.
-1,a Ley de Ja .TprjJc:;atura _de la Suprema Corte de-1873.
creó la Alta_ Corte,_aj jB,ntar las cortes de jurisdiccióu...civil..,
qué_h-ª1:lia1-1 sido_ fQrmadas poco después de la C_?.:1'1c11is~:
normanda.
_.,,.,,,111'""
--¡_,¡;:)j_¡a_ Corte estaba constituida p!'Jr cinco divfaione§.__2,
, • .._'111,, sal~.§~__dbd~ó:rl_..tj~ ·-,-a .Gta:BcÜl.eóa (Cha"ñ.Ceiy División];}~~::" .
l' .,•~11o.~!
;·.,-'l""'~I visión de la Ba,;,rn del Rey (King's Division] la cliv,i,,;ión ele'
'<:
'_.: : ~ !Ós -- ~'fi¡;~~Ordmaijos (Common Pleas); la divisió;o_cl.e.l...fi~
;:r
!. co ( _ qu-;; Division]; y la división de Sucesione~,J:>ivor,;!_,
i¡ cT'(ig.JrniP*'~º- (Probate, Divorce -;_nd Aá.miralty Div:i- -
1 sion). En 1880 la div,isión del Fisco (exchg_quer}y_la
•t
01: división de-fósJuiéioii'oi:-dínarios {CÓmmon Pleas)se fusio-
naffü, ·a la división de la Banca del Rey (King;s-Bénch):'ta:-
.¡,¡;__y de la Corte de 1971 abolió la divísioñ _de Suces.imies,
Div-;;rcio-y-Álñ:.irantaiga;. -'distribuyendo sus responsabili-
d~mr-e -la--diYisjcSn.,de.la Banca .de la_ Reina (Queen's
40 l?A!;BYS~!RE,: Penny, op. cit., p. 3.
FAMILlA DEL COMMON LAW. DERECHO INGLES e:;{'; fi ¡, ') (l 83
.,. i} ;} óJ "" ¡y
Bench Division), la__división d_e_la__Cancilleria (Chancery Di.-
vision], y .liLr.ecient-em-errte- -e-,eada-.cfurisión..4\'. .!ª.~ia
(Family Division]. 41
La estructura divisional es parcialmente ilusoria, cada
una de las tres divisiones tiene competencia para conocer
de cualquier causa sometida a la Alta Corte de Justicia,
aunque las reglas cle la Alta Corte expresan una distribu-
ción de los asuntos para separar divisiones. Los casos
matrimoniales en la Alta Corte son oídos en la división de
Familia y a la Cancilleria se le asignan numerosos temas
que tienen tradicionalmente una naturaleza de equidad
(equity). '
La división de la Cancilleria está ¡:,re~e.did.a pm~.lm:!;!
Canciller. La- cañcilleriaCOl'focé--aeas:¡;,;-tos de equidad que
~iii;iente haoían s,iq,~',i~d!:rs a su-_ pfeqe,cesqr:~: :q
sea la C::2.rt~.:r1e:1a.caJJ&i)leri~, como por ejemplo: adminis-
tración de bienes, fideicomisos, hipotecas, disolución de
sociedades y bancarrota. Esta división también conoce
de apelación en forma limitada.
La división de la Familia está compuesta por un presi-
dente que es el juez eh jefe, tiene jurisdicción original so-
bre matrimonio, legitimación, adopción, tutorías, y disputas
entre espos_os. Conoce de a¡aelación contra las resolucio-
nes dictadas en las Cortes de los Magistrados y las Cortes
del Condado en materia familiar. 42
La divisi9,>1 de Banca de la Reina tomó su nombre origi-
nal de la Corte Real general que acostumbraba sentarse
en una banca en el palacio de Westminster. Es la división
con la carga de trabajo más grande y tiene cierta jurisdic-
ción penal, jurisdicción civil y jurisdicción de apelaciones;
el principal trabajo civil de esta corte se refiere a casos de
contratos y de responsabilidad civil (torts). La Banca de la
Reina también incluye una corte- de ¡alnrirantazgo para
tratar asuntos frecuentemente relaciona'cros con iLtrans-
.poF!e-máñfuno. 43
Dos o más jueces de la división de la Banca de la Reina
41 SLAPPER, Gary and Kelly DAVID, op. ci.t., pp. 42-44.
42 KEENAN, Denis, op. cit., p .. 36.
43 SLAPPER, Gary and Kelly DAVID, ap. cit., p.
·~~,·
44.•uo,...,,.· _ _
IJ.Jf.A.,n.
 84 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
(Queen's Ben.ch] conocen de apelaciones contra las resolu-
ciones de las Cortes de los Magistrados y las Cortes de la
Corona.
5.3.3.5. Corte de Apelación
'JI La Corte de APJ~lación e.s .parte ..de la Supn,ma C:.grtr
de JuStjCia:~y con{)ce. e11_ ape]ación·-d·e·seeyfie,:§J- i n s ~
Jlas res-;,f;;_~io:;;_~,.- ilicÜ,.ctas en materiac0ivil por la Alta.Cm:te
de Justicia y en materia penal por la Corte de·· !'a ·Com~
La jurisdicción civil incluye apelación de la Alta Corte!(
Cortes del Condado y algunas cortes y tribunales admi-
nistrativos. La sección criminal escucha apelación de la
Corte de la Corona principalmente. La corte.. e.s_pQr lotª1l:
to el punto donde Uegan casi. todas. las, dispu.tas-si..pwc~-
dimientos posteriores son intentados.
Los Lores de Justicia de apelación son los principales
jueces en la Corte de Apelación.
Las decisiones de apelación son rendidas por µn C1!E:
po colegiado compuesto por tres jueces, aunque enalgu-
nas circunstancias uno o dos jueces pueden resolver para
determinar la arlicación de licencia para apelar; si un
caso particularmente importante es puesto ante la corte, 5
o más jueces pueden conocer del asunto, aunque la deci-
sión resultante no posee autoridad mayor que la que ema-
na de una corte coh tres jueces.
5.3.3.6. Cámara de los Lores
La Cámara de los Lores no se incluyó dentro de la Su- · Cancillería de la Alta Corte, es un miembro de la Corte
prema Corte de Justicia a través de las leyes de judicatu- . de Apelación, y es responsable del sistema de la Corte del
ra, debido a la oposición del Parlamento en virtud del ca-
rácter hereditario· de esa cámara; su jurisdicción como
corte final de .apeh,ciones s.e establecio" en1á r:éy af J:Üiis-
dicci.QJ:1_.J;!~ A,pie_lfü:io11t.s__geJ8}!5, que también le otorgó a'
la cámara jueces experimentados, es decir, Pares vitalicios
con experiencia legal. Las Leyes de Judicatura de 1873-
1875 se consolidaron en la Ley de la Suprema Corte de.
Justicia de 1925, esta ley fue derogada por la Ley de la
Suprema Corte de Justicia de 1981 en la cual se reaftrma
la posición. ant\c'Tior al establecer que la Suprema Corte de
_ ..,...
FAMILIA DEL COMMON LAW DERECHO INGLÉS
85
Inglaterra y Gales est:,,tá formada por la Corte de Apela-
ciones, la Alta Corte d,;, Justicia y la Corte de la Corona y
que el LQrd Canciller será el Presidente de la Suprema
Corte.
El papel judicial de la Cámara de los Lores es anterior
al papel legislativo. Pero pocas de sus funciones judiciales
iniciales como parte de la Curia Regis sobreviven. Actual-
lmente JU función Rrinc:.m~Lo:;~_,,,,,_g~-~\'[J<J-_<;.<.trt!c' <;le::ap,¡la-
j.ción más alta.
-i::asctecisiones de la Cámara de los Lores antes del si-
..
glo XIX, generalmente
..... eran dictadas por miembros de la
nnsma, pero que no eran abogados. Actualmente perma-
nece la posibilidad en teoría de que la totalidad de la Cá-
mara de los Lores pueda escuchar de apelación, incluyen-
do los miembros legislativos y judiciales. ·p::_ero en la
práctica las decisiones son ahora dictadas por el Comité
de Apelación de la Cámara de los Lores, que incluye sola-
·mente miembros profesionales.\ El Comité de Apelación
está integrado por el Lord Canc~r~l:>91.:l.'?.")ores de ape-
la.GJQ.u~.!lamados L=§...de_Ja:.I:e:y:..,(Law Lords]. · · · ·-··· ·
. ~~ores c:1:"_.§. ~ son esco.gí_cÍ,~s generalmente por de-
S1gnac10n dtrecta de e:gg-e_),os_!!!á~-"~Ileil~es abo_ga,dp_~.-
Los nombramientos son hechos por la Corte de Apelación
Yson electos en fonna vitalicia ¡Él Lord Canciller es desig-
nado po, el Primer Ministro pal'á setvir durante su gobier-
1no, tiene múltiples funciones: _P:esid~ en la C~ara de
1os Lores en su capacidad Judicial, dmge la D1vrs1ón de
::~ir
;,,.,""1,''
~ ·~1,,,' .,
Condado, además de otras actividades judiciales. Final-
mente el Canciller es el legislador y actúa como vocero de
la Cámara de los Lor,;:¡, i
A diferencia de otras cortes de Inglaterra, la Cámara de
los Lores se reúne muy informalmente, los Lores de la Ley
_ escuchan de apelaciones en un salón del comité en vez del
salón de la cámara, sin embargo actúan con toda la for-
malidad, es decir, con sus togas y pelucas.
La Cámara de los Lores conoce de apelación contra las
resoluciones dictadas por la Corte de Apelación. La Cámac
rano conoce más de 30 o 40 asuntos al año, los asuntos

86 SISTEMAS JUR1D1cos coNTEMPORANEos
son examinados por cinco o siete de los lores, los que emi-
ten su fallo por separado del asunto, si no hay mayoría se
rechaza. 44
Desde la Ley de Administración de Justicia de 1969,
algunas apelaciones limitadas llamadas ~ (salto de
la rana) oon.p=itidas·dire--ctat:hente-<le..1a Al.ta.~a
Cámai;a.de,..l0&Lores,- sin pasar por la Corte de Apelación.
Generalmente hay menos.. de_§,ci&.proc~dimien,tus_Jgawi:119
a:t•añ-0. 45
5.4. LA PROFESIÓN LEGAL
Actualmente la profesión legal en Inglaterra está su-
friendo una serie de cambios mayores, como resultado de
la Ley de Cortes y Servicios Legales de 1990; la provisión
de auxilio legal asesoría y asistencia han sido drástica- , del1wi.g's..iimch y del s:;omm;ri. pz,,;;~ g~,;eralmente estos
mente alterados como resultado de cambios introducidos
por el Lord Canciller, e1 cual se ha propuesto mejorar la
calidad de los servicios legales, su meta es lograr esto ha-
ciendo el ambiente más competitivo. También se ha preo·
'
11, cupado por los costos y se está d~do asesoría legal gra-
tuita para que todas las personas tengan acceso a los
servicios legales.
\El sistema inglés es uno de los pocos en el mundo,
donde la profesión legal está dividida y el jurista puede
'0 r
,,,, .
~
ser un abogado postulante (barrister) o puede ser asesor
(solicitar) y no puede realizar ambas funcion9 Cada rama
tiene sus propias y separadas tradiciones y sus costum-
bres de práctica. 46
44 DAVID, René, op. ci.t., p. 287. _ tres ramas (attomey.,_solicitor y procy1xL_se unieron en
45 Las apelaciones a las resoluciones de un juez de una de las tres
divisiones de la Alta Corte se turnarán a la Corte de Apelación, a la divi-
sión civil, la excepción a esta regla permite que una apelación omita o
brinque la Corte de Apelación y se dirija directamente a la Cámara de los
Lores. Para que esto tenga lugar el juez que está conociendo del asunto
debe otorgar un "certificado de satisfacción" mientras que la Cámara de
los Lores debe conceder el recurso. Para que el juez pueda otorgar el cer-
tificado deberá estar seguro de que el caso se refiere a un punto de ley
de importancia pública general. Asimismo ambas partes deben dar su
consentimiento para el procedimiento.
46 KUNALEN, S. y MCKENZIE, Susan, English Legal System, Blackstone
Press, Londres, 1996. p. 21.
/
FAMILIA DEL COMMON LAW. DERECHO INGLÉS ( 87
Ew:re !Gs reqpisi.tE>s para ser bam~ter o solicitar en In-
glaterra, n&-est-á..e.Ld.,..ha:beresThl:l:i:a:de-1&--lkenc;i?-tura en
d_w_c,b;;,.;--.-j'J"nede'haber estudiado otra carrera pM<>,SÍ..-f>Fe-
S~!!.!~yn . . exame,a,-profesfuna.·-llamaoo-G<'lmfflol'>-Pr-@fe.ssio-
..11gL~"''WlÍ!!flhÍRl;Lp1+ede hacer su solicitud para poder lle-
gar a ser barrister o solicitar.
La decisión para ser barrister o solicitar, casi siempre
es pospuesta hasta la graduación, la economía personal
puede ser un factor determinante; el convertirse en barris-
ter es más costoso, pero la enorme cantidad de trabajo pe-
nal ofrece la esperanza d~ una remuneración temprana.
Los orige¡:¡es del solicitar se remontan a los attonatus,
más tarde conocidos como attomey, ?~ies--m<sdie.-
vales.df la. co.rte. cuya funeión.ptigciI'.ªL"!~- !"'-.Qe_aJ!.ll_<!';!J'."
al cliente en_las-p-rimeras_.et_apas del juicio en las cortes
no poseían el nivel de~ educación de los barrister. A .un
ITTI.RQ. cl_e g_egt<: .q11,; pr_ELc;tic_ab¡¡, en el Tribunal de la Canci-
lleríJLse l~s llegó.. a c;onc,cer. como solicítor. Originalmente
ellos realizaban una grarivariedad de trabajos de oficina
pam pafro..ries- taleS: cbwg -i:err¡¡_teni,,ntes y abogados. Su
nombre se derivó de su actividad para'so"íicítarodar se-
guimiento a los asuntos, ya que los casos sometidos al
Tribunal de la Cancillería solían durar mucho y para ha-
cerlos avanzar se empleaba a estas personas las cuales no
er'/11 abogados. Un pap.eL similar,"1_~.s.empeñado-f)OC-les
so!icitors tenían los p~Q.<;;J.lradores (proctors) en las Cortes
Ecles1asllcas .. A la larga ,;i:ñguñff'éle'ést;s grupos fue ad-
mitido en las_ Inns de las cortes (donde trabajaban los ba-
rrister), por lo tanto, dichas personas se organizaron y las
~ --:-----~··---~~ -.-·-···--·-··..
183_!;,..P,!rn_fonnar laJ3oc1ed.ad.,lecLey;---a, partir ae 1875,fü,
.·
s i ~ p sus actiyiga,¡Ies y rec:i.bierCJn el HOmbre de solici-
f.Qi;s.17 •
\l2_ solicitar es una persona que trata con clientes direc-..
tamente, aconsejándolos en asuntos legales y financierosv'
--1
47 Cfr. GLENDON, Mary Ann and Gordon, MICHAEL WALLACE, Compara-
tive Legal Traditions in a Nutshell, West Publishing, United States of
America, 1982, pp. 320-322. Keenan, Denis, op. cit., p. 76. ·

88 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
En Inglaterra Rara convertirse en solicito¡: Ja.pan,ona
-...,,,~.-,·
debe
···-·---~--"'---=
'" --.. ., <,,.;~·"-~ .•• - ~ - ~ ~ - - - - ~ ~ - - - ·
ser licenciado enderecho, pero '!Ltien~_Qj;r.JU;_arrer_<,.__QlJ_ede
,;er sglic.itoL.si"mpre y _cµ;mdo_pas.e. el-:'.examtm-COD:Úl];! pio-
f;.si_~"-(common professional examination) luego necesita
un año de práctica profesional y posteriormente debe es-
tar de aprendiz de un solicitar por otro año; después de
completar el curso de práctica legal, el año de aprendizaje
y presentar un examen, ya puede solicitar ser admitido en
la Sociedad de Ley. Una vez que es admitido por el Master
of the Rolls (juez asistente de la División de la Cancillería
que tiene un rango importante junto al Lord Canciller)
éste agregará su nombre a la lista de oficiales de la Supre-
ma Corte. 48
Para que un solicitar pueda ejercer, requiere un certifi-
cado de práctica que cuesta 480 Libras Esterlinas y que
es expedido por la Sociedad de Ley y adicionalmente ten-
drá que contribuir al fondo de compensación para pagar a
clientes que han sufrido alguna pft,rdida por negligencia
del solicitar. Adicionalmente también tiene que pagar una
prima anual por un seguro de indemnización.
La Sociedad de Ley es el cuerpo regulador de la profe-
sión de solicitar; está controlado por un consejo de miem-
bros y por un presidente elegidos anualmente. Los poderes
y obligaciones de los miembros de la Sociedad se derivan . ._,realiza asistiendo a un cierto número de cenas a 'io largo,
de la Ley de Solicitors de 1974. Las quejas en contra de . · del curso, al finalizar el año debe trabajar como aprendiz
los solicitors se tratan en el Despacho de Quejas, y si el
asunto es grave pasa al Tribunal de Disciplina de los Soli-
citors, el Tribunal tiene el poder de tachar de la lista el
nombre de un solicitar que cometa una falta grave.
El solicitar sólo podía practicar como abogado en las
cortes bajas, pero a partir de 1990 con la Ley de las Cor-
tes y Servicios Legales, puede aplicar para el derecho de
audiencia a todos los niveles. Hay más de 70, 000 solici-
tors de lo cuales 54,000 tienen certificados para practicar,
lo cual significa que los restantes no se están ganando la
vida como solicitors.
Los bamster conducen los casos en las Cortes y gene-
48 SLAPPER, Gary, and Kelly DAVID, op. cit. p. 286. K~s_nan, Denis, op.
cit., pp. 73-74.
/
FAMILIA DEL COMMON LAW_ DERECHO I N G L ~
89
ralmente esctiben los acuerdos que delinean la manera
como se va a conducir un caso y dan su opinión en pro-
blemas legales dificiles. Generalmente los bamster esta-
blecidos se especializan en un área de trabajo particular;
mfs de un 60 por ciento trabaja en Londres.
~ s antecedentes de los bamster los encontramos en el
siglo XIV, cuando las personas que acudían a los tribuna-
les reales se hacían acompañar por conocedores del dere-
ch__g;jlos cuales formaron su gremio que era la Barra y se
congregaban en los Inns que eran posadas donde vivían,
estas posadas se convirtieron en asociaciones donde los
agremiado~ se organizaron estableciendo sus propios esta-
tutos. Se crearon cuatro organizaciones corporativas de
los juristas, llamadas inns of court, las cuales existen a la
fecha y son: lii:w,er Temple, Middle Temple, Gray's Inn y Lin-
coln's Im¡) Desde sus origenes hasta nuestros días tuvieron
la función de crear un estamento forense homogéneo.49
Para ser barrister es necesario pertenecer a la barra de
abogados, para esto se necesita ser licenciado en derecho,
registrarse en uno de los inns de Londres y llevar a cabo
un entrenamiento profesional por un año, durante ese
tiempo es necesario que el estudiante atienda en inns
para familiarizarse con las costumbres de la barra esto lo
bajo las órdenes de un barrister durante otro año esto lo
conducirá al examen de la barra. Alternativam;nte un
graduado en otra carrera puede presentar el examen pro- ' . "'
fesional común y si tiene éxito realiza la pasantía y final- ~·:1
"",'¡,
i
mente procederá a los finales de barra. Cubiertos satisfac- J¡>,ltlo!,,,.,
;; ·~~
'--,ii
toriamente los requisitos anteriores, los candidatos son
llamados á la barra por el Inn de la Corte. so '
Los inns son administrados por sus miembros más an-
tiguos {los 'consejeros de la reina y los jueces) los cuales
organizan las cenas y llaman a los estudiantes a la barra.
El Consejo General de la Barra de Inglaterra y Gales es el
cuerpo regulador de la profesión de barrister, es dirigido
49 GLENDON, Mazy Arul. Gordon, MICHAEL WALLACE, op. ci.t., p. 325.
50 KEENAN, Denis, op. ci.t., p. 74.
,.,111,
.,.
 90 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
________/ 91
FAMILIA DEL COMMON LA W DERECHO INGLÉS

por oficiales selectos, que ctúdan el buen nombre de la

casos similares, ll cuandQ,.QQJ::\¡j.PJ<J, nrece.dente ·se acudía "'
profesión, defienden los intereses de la barra y expanden
la costumbre. La función d~J'LjJJi,ces_antigµos _era averi-
el mercado para los servicios de la misma.
gyar cuál era la costumlJre..,JLdeclacarla.-Una. vez. hecha fa
' ~ barrister no tr~ta dir:ctamente con el cUé'.'te, el declaración de una cosfi1whu:,,_9.8edaba estableodo µn
cliente trata con el sohc,tor y este contrata los se!'Vlc10s del
precedente ~eiüª11,a ..i11Jis_prudencia Qbligato{i"' ..Y. aj
barrister;I este último no puede demandar al cliente por
surgir· de nuevo 110 -~~iJ.~,_y_a no era n~ce~.8..1:'1-~ b~~.-
sus hoñ.;rarios, el responsable del pago es el solicitar aun-
que éste no haya recibido estos honorarios de su cliente,
caI cuál era la costumbn;;__ya que se teníaa la mano ~na
d~w.á.fu.n.dal:.:eLfallo~P.9_co. a p9co de
en caso de incumplimiento del solicitar, el asunto se re-
esta mane@i_~e•.estableció Ji ..evolucionó el preJoedenteju-
suelve a través de un arreglo entre la Sociedad de Ley y la
Barra.si risru.!,js,pcial.
Los preced.mts:.s.. s.c;m las decisiones de ca.s.os .anl'll9g9s,
Sin embargo, de acuerdo a la Ley de Cortes de 1990
examinado contienen el derecho vigente de manera. no
ahora se permite que el barrister entre en arreglos con un
cliente para la prestación de un servicio y el pago de ho-
fisdW~~il~t{;:;ft=;J~;g:~tt~lreiJ~l1tr-~iió:
norarios, sin tener que pasar por el solicitor.s2
d<l's. los casólf'füturbs similares se denomina doctrina del
En el futuro la diferencia entre el solicitar y el barrister,
ya no será tan marcada como en el pasado, como hemos ¡;f#;(#f~,,-¡;,.J
Frente a un caso concreto, el juez debe preguntarse
visto de acuerdo a la Ley de 1990 los solicitors que así lo
cómo se han decidido casos análogos.l!¿, situación más
deseen podrán adquirir derechos más amplios para abo-
frecuente es que ya exista un ordenado núcleo de senten-
gar en las cortes. Aún así muchos continuarán con su
cias que determinen con claridad la decisión a tomar, ate-
papel tradicional.
niéndose a ellas, el juez dictará entonces una sentencia
que entrará a formar parte del common law como u n ~
5.5. FUENTES DEL DERECHO INGLÉS cedente declarativo decl ~..dg!J!) que continua
eterminada tradición jurisprudenci¡g)Sin embargo,
l,?-·§.·Át~D ...Je._s.·--. d.e. LD .•.er..eG.* -.. -mg.lé.s- '.'". '"".':'yor ª. menor im- 4Í!!.ede suceder que el juez no encuentr~ J?rece~entes para
portancia son.: .. ~l J:>;r~<;:edente, la Jeg¡slac10n, la costumbre,
[ la razé>ny' la doctrina. . una nueva situación, en este caso decid.ira segun los pnn-
- ... . ,., •. ,.. , .-,.- .. ,,., ...
~ ~ •;,
cipios generales de derecho y su sentencia se convertirá
5.5.1. EL PRECEDENTE
en un precedente original al que deberán referirse los jue-
ces en casos posterio~ De este modo un derecho con-
El d.\".I!"Sflc9,)t1glés es _}11!, derecho jurispr.µdencütl, que se servador consigue adaptarse a cada nueva situación social
ha formado desde' tiempos muy remotos por. medio deTa y económica. 53 . .
resolución dé ·casos concreto~.s...f?JJo_s tru;nbién se hañ A efecto de dar segµridad, certeza y contmu1dad al
~onservadó désde tiempos.lejanos: desde el año de 12·6CT' derecho, el tribunal que dictó la sentencia muy pro-
constan- primero en los anuarios (year books) y después bablemente utilizará el mismo criterio en sentencias futu-
en los reportes.. , ras semejantes; es entonces cuando, por virtud de su na-
L_os precedentes se fueron. uti!i?'Wl.d.Q.... Pª-ra i:e.so~r turaleza vinculante, la sentencia original se convierte en
•---·-----~---r-··-<>--·~
precedente de las posteriores, y dicho criterio deberá ser
51 Ibídem, p. 75.
52 lbidem.
53 LOSANO, Mario, op. cit., p. 74.
 92 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
igualmente observado por los tribunales jerárquicamente
inferiores.
Esta práctica ha desarrollado la doctrina conocida co-
mo ,_-s,ta,r:e- decisis et non quieta mguere, · es_~Ej-~§.~-~~
~~ss'1il~-l~~sP!_~~:~~~~~;~~~~~~tr;,~~ ~:~!';:~
sobre el que se construye la estructura d;:;1-cq__mawn lauJ.54
- Los tribunales ingleses estÍán.-Órg;;;;;:;;:¡-;;s según -,:;na
jerarquía que se refleja también en la doctrina del prece-
dente. Todo tribunal vincula al inferior y a si mismo. En
el nivel más alto está la Cámara de los Lores, cuyas decisio-
nes judiciales vinculan a todas las cortes inferiores en je-
rarquía; sus resoluciones poseen mandato de autoridad
(mandatory authority) para la totalidad de la judicatura in-
glesa, con excepción de los propios Lores, pues su s;omité
ci~ aprl~ede, en caso de excepción, cambiar de opi-
' '•!lfj nión y dictar una nueva regla de derecho distinta a la
contenida en un precedente previo emitido por la propia
. 'I'
..· ~j
,::-:¡
cámara. Es decir, @W-8,,_ÍQ.~nuliu~(:ed_enk,y_lo
sustit-t13'e.pru: _QJ:i;:o.,
En lo que se refiere a sus propias decisiones hasta
1966 la Cámara de los Lores se consideraba vinculada por
sus previas decisiones, en ese año se estableció que en el
futuro podia liberarse para separarse de sus decisiones
previas donde ésta considerara conveniente, a partir de
esa fecha se han dado varios casos en los cuales la Cáma-
ra de los Lores ha enmendado o anulado sus decisiones
anteriores.ss
Las decisiones de la Corte de Apelación constituyen pre-
cedentes vinculantes para si misma y para los tribunales
inferiores. La Corte de Apelación está generalmente atada
por las decisiones previas de la Cámara de los Lores. Aun-
que la Corte de Apelación ha intentado en varias ocasio-
nes escapar de los limites del stare decisis, la Cámara de
los Lores repetidamente ha reafUV1ado la naturaleza vincu-
lante de sus decisiones sobre la Corte de Apelación.
54 RABAsA, Osear, op. cit., p. 34.
55 KEENAN, Denis, op. cit., p. 22.
FAMILIA DEL COMMON LA W DERECHO INGLES
La Alta Corte también está vinculada por las decisio-
nes· de corte;- superiores, sin embargo, sus !"SOl1KiQI1es
'linculan a-las corte,; inÍeriores en jerarquíá'aUlJ.q)J~ tales
decisiones pg yi_I!.f.'\ll.fl!l ,a juec:is .el.e _otra§. ajJas cortes, sÓn
una autoridad persuasiva y tienden a ser acai:acfas en la
práctica.
1ª,§L.Corte.s_g~_la Corona no pueden crear precedentes y
sus decisiones únicamente 'son de autoridacf persuasiva.
1@..1>_c;:2.,.rtf§.cleLCondado-y-las Cortes de los Magistrados
,Il0-€<'eafr-j3Rlcedentrs,
~d:~J;r;c1:d~b~;:~:~-d~_s ~~e~- ·'-ª~~;!::-
~ll~.,~~n: la
. La ratio decidendi se entiende como la declaración de
11!,Jey ¡¡p!ici;,iclii,:~í':DiJ\!sóliiclí,,i,éfe iin-prbbTéma legal'. Esla
parte toral de la decisión y de donde surge el derecho.
Ob.itf!.cdictwn son las opiniones e informes que el juez
incl;;ye en Ja sentencia.y que, sin dej.ar de coiitr:ibµir, no
séii1 de.terminantes. La vinculatoriedad del precedente se
encuentra en la ratio decidendi parte toral de la decisión y
de donde surge el derecho y es remitiéndose a esa ratio
como los jueces sucesivos decidirán si ese precedente se
adapta o no al caso concreto controvertido. A menos que
se ofrezca una distinción convincente, el precedente del
tribunal jerárquicamente superior es obligatoria para el
inferior y el primero se obliga por el sentido de sus pro-
pios precedentes, en tanto que no opere un ovenulling.
Precedentes de tribunales con el mismo rango jerárquico
no tienen autoridad mandataria sino persuasiva, es decir,
pueden ser invocados como fundamento en argumentacio-
nes y el juzgador decide el grado de influencia que debe
otorgarles. 56
La excepción a la regla del stare decisis se da cuando
un tribunal superior decide no atenerse a un precedente
formulado, el precedente será ovenuled (anulado) y susti-
tuido por uno nuevo más adecuado al momento histórico
que se vive.
¡ Un tribunal inferior puede desvincularse de un prece-
d ~ del tribunal superior solamente cuando establece
56 SLLAPPER, Gruy and Kelly DAVID, op. cit., p. 27.
 94 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORANEOS
las diferencias (distinction) entre el caso en examen y el
caso objeto del preceden1!3Actualmente .es frecuente en la
práctica que el magistrado se pronuncia respetando el
precedente pero invitando al poder legislativo a intervenir
para regular de manera nueva la materia.57
En el sistema del common law los medios para el cono-
cimiento de los precedentes han tenido siempre una gran
importancia, ha existido un amplio servicio de informa-
ción para proporcionar acceso a las decisiones judiciales,
desde 1280 aparj"cietJ>n.los anuari9s (11ear books) que eran
la colección· cié fallos judiciales correspoúmentes a un año.
1
¡: Luego aparecieron los reportes (law reportj!]B}, estos son
,r
reportes ofic~ale:'_g_ue l}_gn_§.ido .. copip[et~clo_s_ c.~':' recopila-
i!['l ciones privadas. Actualmente de acuerdo a la tecnología
moderna ~a...esta!:>leci<l~h0s qll."'.•.~'> e1 altp.~ena-
miento de casos en computadora.
5.5.2. LA LEGISLACIÓN
El poder sp!Ierano parn estab.lecer las leyes rc,posa..e_n
el Paría.mento, el cual tiene el poder de promulgar, revocar
ó alter,;:;. tales leyes como crea conveniente. !Jnid..o a este
el
arnplio poder está acuerdo quéJningún parlamento pue-
de atar a sus sucesores en tal forma que limite sus pode-
res legislativos absoluto~
La~1ª-!':9l1"'!'J:l"ión _tradicional ing;l~J.ª no es consi-
derada como un modo de expresión normal del derecho.
Se presenta siempre como un cuerpn extrañ.o.al common
law. [Los jueces la aplican pero la norma que coñtiene la
ley··s6lo-se verá plenamente incorporada al derecho una
vez que haya sido aplicada e interpretada por los tribuna-
les y en la forma y medida en que se haya llevado a cabo :.
esa interpretación y aplicacióg)En otras palabras, §~~ ,
derá a citar tan.pronto coI119_.s_e pue<).a,_ no el texto leg¡¡l,
,, sÍÍlo las sentencias enqÚesehaya apJicadQ:1Iích:oie<'to'le-
' Ernñgiaterra el derecho era consuetudinario antes de
·1· . gal,--por lo tanto hasta que ·una nueva ley haya pasadÓ.por'
i"' el tamiz de la jurisprudencia de los tribunales, no consti- ·
1' tuye parte verdadera del derecho.s•
57 LoSANO, Mario, op. cit., p. 74.
58 DAVID, René, op. cit., p. 298.
""
FAMILIA DEL COMMON LA W J?ERECHO INGLÉS
A partir de este siglo y sobre todo al final de la Se d_
da Guerra Mundial se han multiplicado las leyes qu~e-
gul8:': las relac10nes de los particulares con la adminis-
trac1on. Las leyes que aportan modificadones de detalle o
qu~ _trat:'11 de ordenar las ramas tradicionales del derecho
mg es siguen .siendo aplicadas e interpretadas según los
moldes _tr:ad1c10nales, en cambio las leyes que tratan de
construir, ~n el plano económico o social una nueva socie-
d_ad, constituyen elementos tan extraños al sistema tradi-
c10nal que, en lo que _se refiere a estas leyes, no cabe pen-
sar aplicar los pnnc1p¡os de interpretación tradicionales
en Inglaterra. Entre éstas se encuentran por ejemplo la
que_ establecen instituciones de seguridad social refo ' s
al sistema de educación o de salud. ' rmas
d No existe en In_glaterra una constitución escrita dotada
e un valor supenor a la ley ordinaria que esté codificada
y contemda en_un solo documento, lo que los ingleses lla-
man constitm'.1on es el conjunto de normas, de origen le-
gislativo y mas frecuentemente jurisprudencial, que ga-
rantizan las_ libertades fundamentales de los ciudadanos y
que ponen limites al arbitrio de las autoridades.
'- El conJunto de normas definidas en una serie de leyes
de reglamentos y de costumbres no están codificadas',
. nmguna de estas disposiciones superpuestas a través d~
los
al
siglos desde
· .
la Carta Magna de Juan sin y·1erra ti'ene
v or constitucional, es decir, ninguna se impone al legis-
lador, el parlamento las puede modificar libremente. 59
5.5.3'. LA COSTUMBRE
- La cos~-~',§...\l)}q._füente.secundar:ia_del..dere.cho in-
gles en VIrtud de que e t d ch · . · ··· · ·· · -, ..,___ _
c~~tuafrta.n.o." ... ·-· ·
ll,,<'! e,e C1 es JUnsprudencial :,' -
la llegada de Gmllermo el Conquistador, posteriormente
cuando se empieza a elaborar el common Zaw éste tomó
muchas de sus normas de las diversas costumbres locales
que estaban antenormente en vigor. Las costumbres loca-
~,"··""·····-·,.'_.•'•'·.'~,-,~~., . _ ·-~ ~
59 DUVERGER, Maurice, op. ci.t., p. 249.
 96 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
les en_ Inglate,:ra. a,surpieron una important,:, f:µnció.n.~
:-..,,
dimda·a'los JUeCeS a .reso_lver disputas específiC:"S,_}'. h!-!:
ron la base del common law, sin embargo, Ja,mbi~¡,,lf!s_:
tieron algunas_ c:,ostt:unbres locales. sepa¡:adas deLcommg_n
laiu las cuales generalmente incluian reglas que ....ú.ni:!:;.lJc·
mente eran aplicables a un grupo muy reducido ele, pers9-
na; dentro de una. comunidad local. Las costumbres 10!&,_:
les _ separadas del common law con ei' paso del tieropP___se
modificaron para convertirse en costumbn:s generale,¡_Jas
cuales se integraron com.o parte. del corrimon_ law,.
Actualmente la costumbre desempeña un papel,1.,_es-
casa imporÚmcia en el derecho inglés. Ha perdido toda su
importancia en virtud de una norma que exige el carácter
inmemorial de la costumbre para que ésta sea obligatoria;
una ley del año 1265, vigente todavía, ha precisado este
requisito al decretar que la costumbre inmemorial era la
existente en el año de 1189. Hoy no s~--~ge_l.a.I?.rueba_ie
tal antigüedad, pero én Inglat:érra una .costumJ:ir:e nose
considera.Juridicamen~ obligatoria a menos que _reúna los
siguientes requisitos: ·
a. debe existir ininterrumpidamente durante unlargo
tiempo;
···o: ·debe existir por consentimiento común y no pqr _'1._
uso de la fuerza;
C~ tiene que ser consistente .c,on 9tras GQStumbFe&;
d. debe ser aceptada como obligatoria;
e. debe tener importancia significativa-y
f. debe ser razonable. 60 _}
Muchas costumbres han sido sancionadas por los tri-
bunales o recopiladas por las leyes, perdiendo así las nor- ·
mas por ellas formuladas, su carácter, consuetu?1'1":'1º Y
convirtiéndose en normas jurisprudenc1ales o legislativas.
5.5.4. LA RAZÓN
En un sistema jurisprudencia! como el inglés se reco-
.1noce a la razón la misión de actuar como una fuente sub' ·
ridiaria del derecho, destinada a colmar las lagunas del .
60 SLAPPER, Gary and Kelly, DAVID, op. cit., p. 31.
FAMILIA DEL COMMON LAW DERECHO INGLÉS ""
sistema jurídico inglés. La técnica de interpretación se v~
sustituida por una técnica de distinción dirigida a estable-
cer normas nuevas, cada vez más precisas, en vez de apli-
"f.una norma preexistente.
é razón es buscar la solución razonable a un litigio,
cuando no existe en la materia ningün precedente ni nin-
guna costumbre obligatoria, significa, ante todo, buscar la
solución más annónica con las normas juridicas existen-
tes y, por tanto, la que parece más satisfactoria, habida
cuenta de la preocupación básica de seguridad, tempera-
da por la de justicia, fundamental a todo derecbd, Buscar
la solución dictada pÓr la razón no es, en ningún caso,
resultado del arbitrio. La tarea exige que se busquen, para
su aplicación correspondiente, los principios generales
que se desprenden efe las normas existentes. 61
5.5.5. LA DOCTRINA
Cuando un tribtinal no_ p11ecle localizar: = precedente
a~~!l!'-_cl_o_ Q 8)'.L.á1.o_g_o a un ca_s.o_,,_ P_uede, referirse a lo&. libros,
\ le&fil"!LI'ilI-ª...fil!iarso:,.. .tale,;¡. JibrQs ...están .. divididos. depen-
diendo de la fecha en que fueron. escritos,. en términos. es,-
tñctos. sÓlaÍnente ciertos trabajos. son .actualmente COI,l.S_i-
defa.dQS. Como fuente ele derecho autoriz,.cla, entre los. !Ilás
¡;:;,portantes cl~f;;os trabajo&. est;ánlos. de~G~~vill del. si- .
g~:;:_ífrii!=C?l'.l ciel siglo xm, Coke deJ Sig!o XVII y Blacksto-
n~~xy\l)., !,<?_s_ trabajos_]egales pgsteriores a. la. obra de
Blackst,;,:p.ie en 1765_ son c9nsiderados de origen reciente y
nó'"s~.i'. tt¡¡.ta4os como fuentes autorizadas. De todos mo-
dos los juzgadores acuden a los trabajos de los más emi-
nentes expertos en determinados campos con el objeto de
ayudarse a dilucidar algunos principios legales abstrusos.
61 DAVID, René, op. dt., p. 302.
 6. COMMON LA W. ESTADOS UNIDOS
,-'
6.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La colonización inglesa en la c~~~ __ nCJr1:~!l,!!lericana dtel

Atl8:1_!.-.tico.,c..qJ:!!~!E.\'i.~~'?!Pio,s. d~l,_sj_gÍO-x\llr_. R~irm.ñcl~_Fa=---
~-l.,,~.~~!"!,terra, un clérig~de.fil?.e!li,!:IQ._!{áltin)'!,_fund_ó
urnrasocíación de_caballeros y comerciantes para promo-
- - - - - ~ - - -""=---···-----~--··---·-·"•·-·"·-··-·--···-.,--~-------
ver exped_iciones hacia América del noli:_e_......
EñT6o-6-s,tol'orgárori·pnv:iiegfos·a dos compañías mer-
~<;§~ 1faroadas~Dm'4:.~:-Y.~~outh._!'.8, com:pañía de
Londrescoiisiguió del rey Jaéobo I una carta donde se le
reconocía la propiedad de todas las tierras situadas hasta
cincuenta millas al norte y al sur, y hasta cien millas de
la'Costa de cada una de las colonias que fundara entre los
paralelos 34 y 41 de latitud No rte. Los colonos establecieron
~'
la ciudad de Jarnestown en honor del soberano inglés.1
~·
1
La Compañía de Plymouth obtuvo una carta similar a
la de Londres para colonizar las tierras situadas entre los
.....
paralelos 38 y 45 de latitud norte, donde fundaron Nueva
Inglaterra.
Los colonos súbditos de estas compañías conservaron
lo_!!_ derechos de. ciudadano inglés, y estaban exentos du ·
rante siete años de todo tributo sobre articulos proceden-
tes de Inglaterra; un Consejo nombrado por la corona diri·
gía la colonia y dictaba los reglamentos necesarios según
las circunstancias; correspondía el poder ejecutivo a un
gobernador real y el Tesoro debía percibir la quinta parte
de los metales pieciosos que se descubrieran.

1 SECCO ELLAURI, Osear y BARIDON, Pedro Daniel, Historia Urúversal, -

Editorial Kapelusz, Buenos Aires, 1972, pp. 214-215.

99
100 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
COMMON !AW ESTADOS UNIDOS 101

por los conflictos en Inglaterra, Carlos I prohibió la emi-

Las colonias ingksas'.esta]:¡.lecidas,<;n AmédcadeLNarte
gi:áclóri-át'!iUeyo·Iií.ufiaó:· ----- ·----
fuero1;1)"1[í'.i:'!~ª:-s,~.q!Í,"s__ pqr)i.J..S JI!~Il.<.:ionadas coiripaiml:s y
º~".-!??~ una s."'ta person~ _denominados _proQietario~ Amsterdam, ·-¡:;;;·:-hol~des~s ·-¡:;;~ fundado en 1621 la Nueva
Unos.y _otros deb1an esuµ- .autonzados por el rey,.sus_ de- los suecos Nueva Jersey y Delaware; los puri-
re.::)1,qs_y obligaciones eran e-0-nsignados por el.monarca en tanos se establecieron en Massachu'>etts. En 1632 Lord
documentos llamados cartas) Baltimore, con una colonia de católicos organizó la colonia
Lo_~-colonos_ingleses_ al salir de su país para establecer~- de Maryland. En 1681 Guillermo Penn fundó una colonia
se én_ elnuevo territorio, llevaron con ellos el-derecho. de que tomó su nombre Pensylvanía, la principal ciudad de
Inglaterra que existía en la época de su asentamiento, . - esta colonia fue Filadelfia. En la segunda mitad del siglo
esto ·debido al "Caso Calvino" que establecía: "El Common XVII creció mucho el número de colonos, llegaron católicos
I;~."."-de Inglaterra es aplicable en principio; los -súbditos perseguidos de Irlanda, pµritanos y adeptos a otras sectas
ingleses lo llevan consigo cuando se establecen en territo- de Inglaterra y protestantes de Alemania.
rios no sometidos a naciones civilizadas''.2 (Q:..~gia fue la última de las colonias fundada en 1732,
por Jacobo Oglethorpe, el cual consiguió una conces16n
El 3!:r$.Sh-9::;~~l.~ fue _ recib_idoenlas..colo11j"", perg._E<J:
f':':e.i':':'Ptad-o- :íntegramente, esto d~):,j.dg__por una parte Jt-• _ de tierras al sur-de la Carolina con el objeto de establecer
que much<Js _de los colonmi.don~s, J:iabian, -lleg.ado. a Améri- ' en esas tierras a los criminales que habían cumplido sus
caJ!isgustados.._con las iri_stituciones ci~ s11 paí.s y no que- condenas en las cárceles de Inglaterra y encontraban difi-
rian verse sometidos al mismo sistema legal, por otra par- cultades para reincorporarse a la vida ciudadana.
te no __ ~_onocían bien elc.ommon law_ y, finalmente, ]a_¡¡i.@:- A_rr:eclia~os del siglo xvm__ezjstían las___ siguientes trece.
de_ las_ c;ql9nJas... era.. m.uy..dner.ente. a la vida de Inglaterr.ª; c~~on_iEls: Ma_ssa.::husets, New Hampshire, Rhode Island,.
de modo que el sistema legal inglés no se adaptaba a las Cormecti_cut, _Nueva York, Nueva_ Jersey, Pensylvanía, De--
necesidades de las colonias. Por lo tanto par:a. lªJi'Jl).ig,· laware, l\1aryland, Virginia, Carolina del Norte, Carolina
1el Sury Georgia.
ció~~de.echo,,. eµ,_lst.J)I:áctica alg).l);Í:as a;;-:ras coicn:g,ts se
En el siglo XVIII los colonos empiezan a ver el common
gu_!~on_.Q9_r las enseñanzas de la Biblia;_ qj:roa.como la"
law en forma distinta, se le considera un vínculo de todo
F!Orida y LoUisialla, bajo la_iriflúencia esp'lfipla..._y_.fr-a,ac~§a
lo que es inglés en América,_ frente a las amenazas que
se .1:a_saron er1_ <ol sistema -neorromart~ta¡'_Michigan y- Wis· · ,, -
consin fueron también regidos por el dereeho romano y _ provienen de Louisiana y Canadá que pertenecían a Fran-
hubo una tendencia a la codificación. - cia; por otra parte, querian un derecho más evolucionado
y apareció la obra Comentarios Sobre el Derecho de Ingla-
En un principio la tierra era comú;:¡; luego se dio a cada
terra de Willíam Blackstone (1723-1780) la cual tuvo una
colono una determinada superficie, una propiedad parti-
cular, con lo que mostraron todos mayor afición al traba- ' ; eno1;11e difusión en América y el prestigio del sistema legal
mgles fue en aumento hasta imponerse. a
jo; el cultivo que más beneficios rendía era el tabaco.
En 1754 se suscitaron una serie de conflictos entre in-
--i'l A .p,µ1:ir de_ 16? 1 las colonias 1;uvíei:on. gobierno propio,
gleses y franceses (estos últimos controlaban Canadá
co_"n Asamblea de Diputados, Consejo de Estacio y Gober·
nadar: En 1624 Jacobo I declaró disueltas las Compaili;;:. wuisiana y el delta del río Mississippi).l!:_os conflictos cul~
y s1n frtdemnizarlas les quitó todos sue, derechos y privil;
mmaron con una guerra que duró de 1754 a 1763. Ganó
Inglaterra ayudada por sus aliados los colonos norteameri-
giós. En 1637 debido al aumento de colonos--que llegaban

3 RABASA, Osear, op. ci.t., p. 124.

2 DAVID, René, op. cit., p. 310.
 102 SISTEiv1AS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
canos. En 1763 se firmó el Tratado de París. por el cual
Francia cedió a Inglaterra Canadá y sus territorios en
Ohio, al este del rio Mississippjj
En los años siguientes los británicos empezaron a
imponer nuevos impuestos a las colonias, sobre el azúcar,
el café y textiles; en 1765 el gobierno creó el derecho del
sello que provocó tanta indignación, que el gobierno lo
abolió. Volvió la tranquilidad pero un nuevo plan de im-
puestos sobre el vidrio, el papel y el té ocasionó nuevas
protestas. Ante esto el gobierno inglés derogó todos los
impuestos, menos el del té. En protesta, en 1773 un gru-
po de norteamericanos disfrazados de indios abordaron
barcos ingleses y arrojaron al mar 342 costales de té. In-
dignado el Parlamento inglés votó una serie de leyes que
los norteamericanos consideraron intolerables.
En 1774 los_lí_g_°"'[es coloni9cles se_,eJJ,1:,iemn_e_r,_.1,,~-
mei~ para boiécíteaiel comercic, 1:J,1:itª11i!'-Q_,.JJ~ ,
despues--seestab-leció ..lli1 ·seguridO- congres9 ",ll-1,1.mieodo Ja/
función ere ü:ñ: gofüeñ;.o I1acion",t y las colorli13,s proslama-
ron la güei:r¡t "á.fnglate~ (1775). . .
-· ¡¡;1 Congr<;;so re1,10ido en Filadelfia suscribió la l:J.ec,let_E!l:
ción de h,ct.ependencia, redactada_por Thomas, J#fürson Y
ap@fiJ,;:-por unanimidad el 4 de julio de ]]76 por losxe,
•• presentantes de las trece colonias.
·~",
'~', Francia reconoció la independencia de los Estados Um-
. :til,1, dos con los que firmó un tratado de comercio, amistad Y
'·~'", alianza en 1778. Poco tiempo después España y Holanda
; lk<t1,
se adhirieron al mismo. El gobierno francés aportó una,
;'""'"' gran ayuda financiera y naval a los Estados Unidos ...En
¡
l'·f • '
1781 )Q_s_ingle&es..se rindieFon·y--,mrbospruses·f:mnarnn. un,
"' doei,:meoto conocido como "L'3. Paz.deVersalleS:', dond,;, In-
glaterra r~~onoció lahidep~¡,dyIIcia _de Ios..E'>tados Unidós::
-:rYespü"éii'" cie" la . proéíamación de la independencia era
necesario institucionalizar los vínculos entre las trece co-
lonias. Por lo que en 1776 se presentó un Estatuto de
Confederación permanente, éste se discutió y aprobó por
el Congreso. En el artículo 1 de este documento dio el
nombre a la nación: The United States of America.
La ineficacia del régimen confederado se puso de mani-
fiesto cuando terminó la guerra de independencia. Mien-
COMMON LAW ESTADOS UNIDOS 103
tras los trece estados luchaban unidos contra un enemigo
común, los lazos políticos y jurídicos no tenían que ser
fuertes. Cosa distinta sucedió cuando hubo que afrontar
los problemas de la paz.
Los trece Estados no deseaban integrarse en una uni-
dad política superior. Se consideraban independientes
respecto a la antigua metrópoli e independientes los unos !:1
a los otros. Algunos políticos pensaban que si las necesi- '1:.1
dades de la guerra los había aglutinado, una vez consoli-
dada la victoria no era obligada la confederación entre
ellos, mucho menos la, federación. No obstante grandes
pensadores, como Washington, Jefferson, Hamilton y
Franklin, opinaban de otra forma.
Fue necesario revisar el sistema y se convocó a una
asamblea el 21 de febrero de 1787 en Filadelfia, para revi-
sár los articulas de la confederación y presentar dictamen
al Congreso y a las distintas legislaturas sobre las altera-
ciones y adiciones para adaptar la Constitución a las exi-
gencias del gobierno y al manteninliento de la unión. Sin
embargo, lo que se elaboró en Filadelfia fue una nueva
Constitución.
El Congreso p_I:Q_m1.ügp _en .1787 Ja. Con,;titución de la
nueva Repúbli<::a,.. aceptada por todos los-estados·y adop_-
.
ti'áiuíllé;;iá.imente en,17_Sf;I:,;,·
L;·i~depe~denci~ creó condiciones nuevas para las co-
lonias ahora convertidas en Estados Unidos de América; 11111li,;lll"j,
Fraocia había dejado de ser una amenaza desde 1763, ,¡~li!,·:·
cuaodo cedió el territorio de Canadá a Inglaterra y se ha- ·oi,
11 . !,,
bía convertido en aliada de los Estados Unidos; ahora las ''''!Ir•
i·~:,
hostilidades estaban contra Inglaterra.
Los Estados Unidos .decidieron --aleja.se- del. ..commQn
law - que habían heredado de Inglaterra,_ por considerar
cjue'esé derecho podía parecer ün. rezago al:!Q:tn,inable del
está.Tufo___ colonial; querian un derecho nacional. con ten-
cfe",:{¿;;;-a la codificación_ Hasta mediados del siglo XIX ,s¡e
~~ l~_pugIIa entr_ej_os_defensores del .co.mmon law y
los de la codificación;.Ji.n.alme.nte..los-Estados__Umdos. ter,.
minaron .por'. alinearse ..en el sistema del--common., law' Ja
fuerz,,.-'j"i.frídíca del precedente logró imponerse con algu~
n~_s:actaptaciones a la realidad del país: magistrados · y
 104 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
,,
il!'='_,;:e,s ..estalaan.=uy acostuml)ragqs. a es~--'>i§.t~~"~.?
para sustraerse de é!.4
l'
!.·.•.'. .•. ,, . . ,, .... ...,_. ,.,.,,..
-, ,.,_,. __,,, ·•
lü'.'
6.2. ESTRUCTURA DEL DERECHO
.,;
En virtud de la recepción del derecho inglés en los Es-
l.':i! tados Unidos en los siglos XVIII y XIX, el derecho norteame-
¡i\!; ricano pertenece a la familia del common law.
Tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos, la es-
t,,
f'i!
'
tructura, los métodos y los conceptos del derecho de Esta-
dos Unidos son, en Jo fundamental, similares al derecho
de Inglaterra. Sin embargo el primero presenta diferencias
con respecto a este último. Entre las características pro-
pias del derecho de los Estados Unidos es de hacer notar
I~· la existern;ia delifu,recho federal que plantea el problema
¡ de las atribuciones de las autoridades federales y -Q.e· los
estados,1 esta distinción es desconocida en Inglaterra.
I -
6.2.1. DERECHO FEDERAL Y DERECHO DE LOS ESTADOS
Los Estados Unidos están organizados como un régi-
men federal. El federalismo admite la coexistencia en un
mismo hábito político de estados y de una autoridad cen-
tral, que se impone a todos; reconoce la supremacía de la
Constitución, tratados internacionales y leyes federales
sobre las constituciones y leyes estatales. Asigna derechos
y deberes concretos a los estados miembros, tanto en sus
relaciones recíprocas como en las de ellos con el gobierno
federal.
El reparto de competencia entre la federación y los es-
tados miembros de la unión es el siguiente:
l. Poderes otorgados o reconocidos.
a. Otorgados sólo al gobierno nacional: dirección en los
asuntos exteriores, reglamentación de comercio inter-
nacional e interestatal.
b. Reconocidos sólo a los estados: organización de las
elecciones, estatutos de gobiernos locales, etcétera.
4 TOINET, Merie France, El Sistema Político tj:e los Estados Unidos,
Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 217.
COMMON LAW ESTADOS UNIDOS 105
f
c. Concurrentes por el gobierno federal y los estados:
imposición de tributos, negociación de empréstitos .
11. Poderes prohibidos parcial o totalmente.
a. Prohibidos sólo al gobierno nacional: percibir im-
puestos directos de otra forma que no sea proporcional-
mente a la población, etcétera.
b. Prohibidos sólo a los Estados: firmar tratados, acu-
ñar monedas.
c. Prohibidos tanto para el gobierno nacional como
para los estados: restringir el derecho de voto a los ciuda-
danos de los Estados Unidos por motivos de sexo o color,
conceder títulos nobiliarios.•
En resumen podemos decir que el federalismo es un
sistema por medio del cual hay una distribución de com-
petencias entre el poder central y las autoridades de los
estados que integran la unión.
6.2.2. EL COMMON LAW
Cuando los ingleses se establecieron en el territorio
que actualmente se denomina Estados Unidos, trajeron su
sistema legal, el common law; este derecho se fue adap-
tando a las condiciones de vida de la colonia y es. el ori-
. gen del derecho norteamericano.6
I El common law es el derecho creado por las decisiones
de los tribunales; paralelo a este derecho nació en Ingla-
,
/erra la equity que surgió como un cuerpo de normas dis-
tinto del common law para corregir los rigores de éste. El
fOmmon law y la equity asi como varias leyes positivas de ,ii.t,,ji"
Inglaterra y su interpretación por los tribunales ingleses
·~eran adoptadas como ba. se de.l d.ere·c· h.º... ..d e Tos estados
orteamericanos con excepción de Louisiana.
La distinción entre· common. law ·y equity dejo de tener
sentido; common law en su significado Jato es el nombre
que se da al derecho en su totalidad y comprende a am-
bos. Tanto el common law como la equity se convirtieron
5 JIMÉNEZ DE PARGA, El Régimen Político de los Estados Unidos, Tec-
nos, Madrid, 1973, p. 426.
6 'HAY, Peter, Una Introducción al Derecho de los Estados Unidos,
Butterworth Legal Publishers, Nueva York, 1992, pp. 2-3.

106 SISTEMAS JUR!DICOS CONTEMPORÁNEOS
en parte del Derecho de los Estados Unidos a través de la
aceptación judicial o mediante disposición expresa de la ley.
La Constitución de los Estados Unidos declara la com-
. petencia del common law y de la equity al establecer en el
articulo Ill, sección 2, que el poder judicial se extenderá a
todos los casos de derecho y de equidad que surjan bajo
esta Constitución.
6.3. GOBIERNO
~
Estados Unidos es una.xep41:>.li_ca federal, _<iemoc:i:ática,
on -uñ régirríeñ p~esidencialista. Las ramas deLgubierno
on: ejecutiva (Presidente); legislativa (Cámara de Repre-
errt~tes y Senado); judicial (Corte Suprema). Los pode-
es son independientes y mantienen el equil.i.brie cle poder.
_,.,.
6.3.1. PODEIILEGISLA'ID'.O
El artículo 1 de la Constitución otorga todos los pode-
res legislativos del gobierno federal a un_CoI!.g';eSO consh:
tuido por dos cám'3);a$.~..la Cámara de S'enadore_s yJa_Q_á-
mará de Representantes. · .
La Cámara de Senadores se compone de 100 rmem-
os-~..2 habitantes.
sus j/_º_ rca:da Est
Los ª_
_ .d-o, in-d-ependien
senadores _ _ te_m_en
duran -e-n-t_e-
su _dpuesto
_ _e_l_- n _ u"--m-_er_~_º
__ ~"-1_s
os; y cada dos añós, una tercera partees rinovada_p.w
eccióÍÍ.- Para ser elegido Senador es requisito tener 30
'aft~s &; edad y ser ciudadano de los Estados Unidos de
América, por lo menos desde 9 años antes al día de la
elección y vivir en el Estado al que representen. _....c.
La Cámara de Representantes_.está compuesta:-por-4.3,5¿
miembros-elegidos por dos años. en proporción al.número
déºhabitarites. Sin embargo para evitar que el número de
fépresent~Iltes creciera desmesuradamente, lo que entor-
' pecería sus funciones, en 1929 el Congreso elaboró una
ley limitando el número de miembros de la cámirra a los
ya mencionados, que es el actual. Sin embargo, cu"1l._c!o
Alaska y Hawai fueron admitidos en }~59, se trizo un
arreglo temporal para que hubiesen.:{3J rni<embros;. tstg___ -
se debió al mandato constitucional de que ningún Es1:ado
COMMON LAW ESTADOS UNIDOS 107
se podía qg.,,_cl.ar sin representación, el cual debía ser de
unrep;:-;sentante como mínimo. Para ser miembro de la
Cámara hay que tener 25 años de edad y 7 de ser ciuda-
dano de los Estados Unidos de América.
La Cámara de Representantes está presidida por un
speaker
-- - [orador)
- ... ·--..
q_ueella-mísriia-elíge.rET
------·-. ···- - ··-··. '-
Senado está pre-
. .
siaído por el vicepresident;:Jde los Estados Unidos y en
ausencia de ·éste por un Senador elegido como presidente
intennO~ 7 .
una· de las principales características del Congreso __
norteamer;tc.ano, es ,su sistema d_e c:o¡nisiones; las cuales
han adquirido su actual importancia por evolución, no por
designio constitucional, ya que la Constitución no contie-
ne ninguna djSJ?OS_ición referente a su establecimiento.
La§__~ol_Ili,qife's';W'.,ü~éhln ordenar la comparecencia ante.
ellas de foda personaque pueda ayudar al Congreso a ver
cori-m~la.naad"una cuestión; en caso de negativa del
interesado,- se pu~cle dictar un mandato para obligar a
comparecer;· y-prónunciar sanciÜnes penales. 8 - - -··
Exíste11-6iiatrO::iii:ios de comisionis:
l. Co~siones pe~árientes-, Están encargadas de ela-
borar el traFa,foTégislativo y de ·a.ar Ycii:~i:i-a-a las iniciativas
de ley. -Efs.,~ct0-ti.ene_ 18 comisiones y la J:ámara de Re-
presentantes _23. _.Cada una se especializa en determinadas
áreas de Iégislación, es decir: asuntos internacionales,
defensa, banca, agricultura, comercio, asignaciones pre-
supuestales, etc. Las comisiones están divididas en SJ,!1:>:
comisiones: 90 en el Senado y 141 en la Cámara de Re-
'pre;;entantes.:
2. Comis10Íles de conferencia. Son provisionales, gene-
ralmente-establecidas por pocos días, se reúnen el tiempo
suficiente para puntualizar un texto c_on:11:in en caso de
que )as_ propuestas de ley adoptadas por las dos cámaras
IlQ.s.ean parecidas.
3. Comisiones especiales~l):_xi_ster1 _3. e_n el Senado y 5 _e,::,
la __gj,Inara de Representanti,s. Son_ provisionales pero a
'7 BuRNHAM, William, Introduction to the Law and Legal System ofthe
United States, Westh Publíshing, EUA, 1995, p. 8.
8 DUVERGER, Mauricio, op. cit., p. 342.

108 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
veces perduran durante.numerosas reuriiClrie,s._E:stas__ co~
misiones estáii encargadas panl inve,stigw: . = nml?k.!11.!:._
preciso.
-·- ..4. ·comisiones conjunt_as .. So_n 99m.isiones.-.comu:n~ª--ª-
ambas cé.maras,-éiiie.relÍI1e:nl¡¡ii"1Il~e~Cl_de__ ~~I1~d(}1:e~x
Repfesérifu:iiies; estudian problemas cíe ordi,g._füfiril11i"::.
· · ·· ·· ··· ·· - ··· · · ·.. · ·diri·· --r - - líti_..... d 1 c n
trátiyo, y se encargan de C()Qr ar " PO. .... C-ª .•...<:....... o.. gr:e.::.
so; ..por ejemj:,\6".éxi.ste entre otras, una comisión para la
impresión de los documentos legislativos.
La función más importante del Congreso es el proceso
legislativo, en el que ejercita el poder fundamental que la
Constitución le concede: proponer y aprobar las leyes.
/ El artículo 1, sección 7 de la Constitución establece
qu"é"todo proyecto de ley autorizando impuestos deberá
originarse en la Cámara de Representantes, de lo que se
infiere que los demás proyectos podrán iniciarse indistin·,
tamente en la Cámara de Representantes o en el SenadQ..J·
Los. proyectos. de.ley-·puede:n ser presentados d~ la si-
guiente manera: algunos son ,redactados por co':'1s1ones
permanentes, otros por comisiones creadas especialmente
para que se ocupen de problemas legislativos expresos, Y
otros más pueden ser sugeridos por el Presidente u otros
funcionarios del poder ejecutivo. Los ciudadanos y orga-
nismos ajenos al Congreso pueden sugerir legislación a
los miembros de él, y los miembros.mismos en lo personal
pueden promover proyectos de leµ
Todo proyecto de ley presentado en cualquiera de las
dos cámaras es turnado a la comisión que corresponda,
para su estudio y dictamen. La comisió1: puede aprobar,
, ...., enmendar, o rechazar un proyecto sometido a su conside-
¡"'•
ración.~ casi imposible que un proyecto de ley llegue a
la tribuna de la Cámara de Representantes o del Senado
si no ha obtenido la previa aprobación de la respectiva co·
misióuJ
Cuando un comité ha dictamlnado favon¡.blemente so-
bre un proyecto de ley, éste es enviado a la tribuna P3r:'
ser debatido en público. Er,.el Senado el reglamento penm·
te un debate ilimitado. En la Cámara·de Representantes
debido al gran número de miembros suele fijarle limites al
debat~ Al concluir el debate, los miembros votan, ya sea ,
'
COMMON LAW. ESTADOS UNIDOS 109
para aprobar el proyecto de ley, rechazarlo o retornarlo al
comité.
~n proyecto de ley votado por una Cámara es enviado
a la otra Cámara, donde pasará por un proceso similar:
pasar por comisión y debate por la Cámara en pleno./ Si
las dos cámaras no están de acuerdo sobre un proyecto
de ley, se constituye una comisión formada por miem-
bros de las dos cámaras que intenta conciliar las diferen-
cias. Si la comisión no cons~gue llegar a un acuerdo, el
proyecto es rechazado.
Una vez aprobado por ambas cámaras, el proyecto de
ley es enviado al Presidénte, ya que constitucionalmente,
él tiene que decidir sobre un proyecto para que éste se
convierta en ley. El Presidente tiene opción de firmarlo (en
cuyo caso le da fuerza de ley) o de vetarlo. ,Qn proyecto de
ley que haya sido vetado tiene que ser aprobado de nuevo
por una mayoria de las dos terceras partes de ambas cá-
maras para que se convierta en ley.)
Además, el Presidente puede rehusarse a firmar o a ve-
tar un proyecto de ley. En este caso el proyecto se con-
vierte en ley. La Constitución establece "... Si un proyecto
de ley no es devuelto por el Presidente en un plazo de diez
dias (excluidos los domingos) a partir de la fecha en que le
fue presentado, entonces dicho proyecto se convertirá e~
ley igual que si el mandatario lo hubiera firmado ... "
El Congreso aparte de. su función esencial que es el
11.roi.ci_dúmeiito íegíslativo tieneotras. funciones de gran im-
]<ürtancia tónio sciii:
"L crear y recaudar impuestos, contribuciones y alca-
balas, para pagar las deudas y proveer para la defensa co-
mún y el bíeiiestar de los Estados Unidos.
2. Posee el poder constituyente, pues con una mayoría
de dos tercios en cada Cámara se pueden adoptar en-
miendas a la Constitución; \~stas enmiendas entran en vi-
gor cuand.o son ratificadas'""por las tres cuartas partes de
, '-las asambleas legislativas de los estados.
3. La supervisión y control de los servicios públicos, los
crea, fija sus prerrogativas y su funcionamiento y verifica
su gestión financiera.
4. Reclutar y mantener ejércitos, pero ninguna asigna- il>,
1
 llO SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
ción monetaria destinada a ese fin podrá concederse por
un período mayor de dos años.
5. Conoce de el procedimiento de impeachment (acusa-
ción en un juicio político). En caso de acusación en contra
de funcionarios federales.
El Senado posee ciertas facultades propias y privativas
~ ese cuerpo, entre ellas la facultad para confirmar los
nombramientos de embajadores, cónsules, miembros de la
Corte Suprema y funcionarios federales cuya designación
así esté previst.¡j En materia internacional los tratados
internacionales acordados por el Presidente deben ser 4:a!j_-
ficados P~E_.~.l _.~enada) con una mayoria de dos ~~reina ck__
Íos miembros. presentes en la sesión. Si la votac10n sena-
torial es desfavorable, las gestiones que hubiese empren-
dido el ejecutivo se anulan.
.,_.-tos. La Constitución establece que en caso de que ningún
6.3.2. PQDER-EJECUTNO
La Constitución establece en el articulo II, sección l.
ue el poder:_ne.<::_utive> estará investido en un_ Pr~sici,~
de los Estados Unidos de América que cfesemp~_JJ.-~-~
~ argo junto con el Vicepresidente.
Los requisitos para ser Presidente de los Estados Uni-
dos son ser ciudadano estadounidense nacido en el país,
tener por lo menos treinta y cinco años el día de la elec-
ción y 14 años de residir en él.
El Presidente._.dw;a.=--el....<;ar.go. cuatro. añe>s_y piiep_s:...§.er
reelegid;unasola vez. En el texto original de la Constitu-
ciónn~·-se mencionaba nada sobre la reelección pero era
costumbre que a nadie se eligiera más de dos veces, esta
regla la rompió Franklin D. Roosevelt, quien obtuvo su
tercer mandato en 1944 el cual no concluyó debido a que
se murió en 1945. Para evitar que esto volviera a ocurrir,
se estableció la enmienda XXII en 1947, aplicable a partir
de 1951.
La enmienda establece: "Sección l. Ninguna persona
podrá ser electa más de dos veces para el cargo de Presi-
dente, y ningún individuo que haya ostentado el_ cargo de
Presidente o se haya desempeñado como tal durante
más de dos años de un periodo para el cual otra persona
COMMON LA W. ESTADOS UNIDOS
lll
hubiera sido elegida Presidente, podrá ser elegida más de
una vez para el cargo de Presidente ... "
Respecto a la elección presidencial, los electores no eli-
gen directamente a su Presidente o Vicepresidente. Sino
que ~ligen una lista de electores presidenciales, semejan-
tes en-número a los Senadores y Representantes que cada
estado tiene en el Congreso. El candidato que tiene el nú-
mero de votos más alto en cada estado, gana todos los
votos electorales de ese estado. Los electores de los 50 Es-
tados y el Distrito de Columbia (538 personas en total)
constituyen lo que se conoce como el Colegio Electoral.
Los electores se reúnen en las capitales de los estados y
emiten su voto a favor del candidato que haya tenido el
mayor número de votos populares. Para que un candidato
a la presidencia gane las elecciones debe recibir 270 vo-
candidato tuviera mayoría, la Cámara de Representantes
procede a seleccionar al Presidente de entre las tres per-
sonas que hayan tenido el mayor número de votos.!>
Si los candidatos para la vicepresidencia no alcanzan
la mayoría de votos decide de su nombramiento el Senado.
El Presidente inicia sus funciones oficiales el 20 de
enero, con la ceremonia de toma de posesión que por lo
general se efectúa en las escalinatas del Capitolio en la
ciudad de Washington, donde se reúne el Congreso para
la ocasión. ·El Presidente toma posesión públicamente y
presta juramento ante el Presidente de la Corte Suprema
de los Estados Unidos.
La residencia del presidente es la Casa Blanca, ubica-
da en Washington, D.C., la capital del país.
Los poderes que tiene el Presidente están establecidos
en el articulo II, sección 2, y 3 de la Constitución. Llama la
atención que la Carta Magna sólo dedique unos cuantos
párrafos a los poderes del Presidente cuando éstos en rea-
lidad son muy amplios.
Las facultades del Pre_s;igente...son;_ proteger l_a Corrn.tituc
ci6n-yl1acer
- - · • ' " • < , ..
',e-,
cÜmplir.ias
••,•,-
leyes dictad~<> por e_l Congreso.
,.,-,.~,---·-.·-"•-""
9 MARTiN REIG, María Sol, El Si.stema Estadounidense de Elecdón
Presü:J,encía~ Themis, México, 1993, pp. 36-39.
112 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
El Presidente es jefe del Estado. y jefe delgc,biei;no. Re-
cibe·-;¡ los"efubajadores, tiene facultades para ordenar la
suspensión de sentencias y para conceder indultos. · · - ·
El Presidente es el jefe supremo de las fuerzas armadas
de Tos Estados Unidos. l'fombra importantes funcionátl:os
públicos. Puede emitir. reglamentos, estatutos e instruc-
ciones que reciben el nombre de é>rd.enes ejecutiva,¡ y_tie-
nen el mismo carácter coercitiyo de ley.. para las depe_n-
dencias federales.
El Presidente informará periódicamente al Congreso
sobre el estado de la unión, y pondrá a su .consideración
aquellas medidas que estime necesarias y convenientei)
La función de hacer cumplir las leyes fe.dei:ales,..y Tu
admin{stración de las. mismas•..está en manos 4e. dive:rnaa
secretarias del ejecutivo creadas ¡,ar el Congreso para ma-
nejar determinados aspectos de los asuntos nacionales e . _
internacionales. Los titulares de estas secretarias forman.
un cuerpo de asesores que se conoce con el nombre de-
Gabinete del Presidente.
Los miembros ..del Gabinete _son elegidos..p.or.el.Presi--
dente, con la aprobación del S.enado. Los secretarios sólo
dependen del Presidente, responden ante él y los puede
destituir libremente; se supone, como debe ser, que en su
selección le guía el afán de servir al pais exclusivamente y
no el deseo de corresponder a pasados favores políticos. El
Presidente reúne al Gabinete cada semana para tener
contacto con las secretarias y escuchar las opiniones de
sus Secretarios de Estado, pero es él quien decide, y no
siempre siguiendo la opinión del Gabinete.
En caso de destitución, muerte, renuncia o incapaci-
dad del Presidente, lo sustituirá el Vicepresidente. Son
muy pocas las funciones que la Constitución asigna al Vi-
cepresidente, ya que aparte de la antes mencionada, el ar-
ticulo I, sección 3, establece que el Vicepresidente presidi-
rá el Senado, pero no tendrá derecho a voto, a menos que
la votación esté dividida por partes iguales.
El cargo de Vicepresidente está considerado de poca re-
levancia, John Adams quien fue Vicepresidente y Presi-
dente de los Estados Unidos dijo: "Este cargo es el más in-
significante de cuantos haya imaginado o concebido el
COMMOi'v LA W. ESTADOS UNIDOS 113
hombre hasta el momento." Se dice que Nixon como Vice-
presidente realizó una labor estimable, sin embargo, de-
jando a un lado a los vicepresidentes que posteriormente
fueron Presidentes todos los demás han pasado a ser
unos perfectos desconocidos.
¡1-1 Presidente, el Vicepresidente y todos los funciona-
rios civiles se les puede seguir el juicio político (impea-
chment) y pueden ser juzgados y ser removidos de sus
cargos, en los casos de traición, soborno, delitos graves y
mala conducta públicy
La. Cárn_,rra de Representa!JJ;e&-es--la--ú"'-.ica--...hahl1ltada
p~i:;usar, es decir, para iniciar el impeachment; la Cá-
mara de Senadores, tiene la facultad de conocer y juzgar
las acusaciones. Si el acusado es el Presidente de los
Estados Unidos de América, el Presidente de la Suprema
~ e es quien funge como presidente del senado. Se re-
quiere la aprobación de 2/3 del senado para que pueda
iniciarse el juicio. En cambio, para sentenciar bastará que
lo aprueben 2 / 3 de los senadores que se encuentren pre-
sentes al momento de la decisión.
;¡El alcance de la sentencia no irá más allá de la destitu-
ción del cargo y la inhabilitación para ocupar y disfrutar
cualquier empleo honorifico, de confianza o remunerado;
pero el individuo condenado quedará sujeto, no obstante,
a que se le acuse, enjuicie, juzgue y castigue con arreglo
al derecho/
El__pro_\!s:dimientQ _ele impeachment para un Presidente
de los Estados Unidos de América, únicamente se ha ini-
ciado tres veces, pero sólo. .dos h.an.negaclo hasta el sena-
\!Q_12,rra su·resolución. El primer caso se dio en l§o8,
contra.iU>drew.. Jóhnso:u, la votación en el senado lo favo:
reció por un voto. El segundo caso fue el de Richa;d N;xon,
la cámara de representantes lo había acusado pero no
llegó al senado ya que r<"ixop anticipandose a un desenla-
ce desfavorable ~enun_ció. a h, pre_sidenci"- en 1974:10 Su
10 Constitutional Grounds for Presidential Impeachment: Modem
Precedents, "Report by the staff of the Impeachment Inquiry. House of
Representatives, Committe on the Judiciary, 105 Th. Congress, 2d. Ses-
sion, W_?-shington, 1998.
 I'.'
.;-;;;I .,.,.
114 SISTEN'.iAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS COMMON LAW. ESTADOS UNIDOS 115

sucesor Gerard Ford, al poco tiempo lo indultó salvándolo nace como Marbury vs. Madison,9 en el cual. se determinó
del proceso penal:\El último caso es el de William Clinton la facultad de los jueces para poder oponerse a la aplica-
en 1998; donde fue absuelto por el senad1J_ ción de una ley contraria a la constitución, estableciendo
el control judicial de la constitucionalidad de los actos de
6.3.3. PODER JUDICIAL las autoridades.
2. El segundo más alto estrato del poder judicial fede·
ral se compone de los Tribunale_s.d~.Circuito deA,pe];,.ción,
1El poder judicial
... III.·· •... s.~1.9.'i.J::S@dos
.art·.í·culo e···.·cc·i·ó· n..·.. l.....
• d.·e·····. l.ª Unidos
.... ·.·C.· on..sti·tu·.,¡~á__c_onfia_do ... blece:a
ci·ó.n.... ·e.sta que fueron ~actos et;t..l~J para facilitar la disposición
,re-óne:Supre";;i:ªJ_ a. tril:mnales menores.. cuya, fq_rma· de causas y aligerar la carga de trabajo que pesaba sobre
.. n. se:i(ordenada por el Congreso ... " la Corte Suprema. Hay J 3 ~@~~~~
j/-El_r>o_cl_~!_juclicial federal está compuesto de lo_s siguien- l~s.Jt~t.'!:ciClsJJ.11t'!!?.:'• e~~
t'es- tnbunales: l. La Corte Suprema de Justiclft=- ~-bos mag¡stra,.qps.11~ro basta_]..'!; pres~¡;L'1,..de.,d.<=.d€,€Yes,-pa-1;a
1frib1:1nales_ de Circuito de Apelación. 3. Los Júzgadós·a: ~ estos tribunales pi.t.ed:;,.n fun.c~omu;.
pistrito. ·. ·"" ·· · · · · · Como su nombre lo indica, estos tribunales til:mmJu-
• 1
1,
l. A la cabeza del poder judicial se encuentra}a Supre·
ma Corte de Justicia. Fue creada por la Ley Judicial expe: - risdicdól1_ t:el:l)JJ.ateria de.apelacione,;;, y revisan las senten~-
ciascfeº lo_s Juzgados de-Distrito, ubicados dentro de sus
,.,,'
'.,i¡:

""~!
dicta por el Congreso en el año de 1789 e inició sus labo-
res en 179~ estaba compuesta por lJ,ll_p_n:.sidente y cinc.o
magi.str.fili~, este número varió en virtud de que otra ley
-
áreas.
3. Por debajo de los Tribunales de Circuito de Apela-
ción, están los J1:1zgado¡¡,.de..Distrito..que.c==..asuntos
,: ;
judicial dictada e!],.J.86.9-a;eor~ ]a Cort_e con ~Il Jll~gis' ~~.p.rimera:-instáncia·,en·materia federal como por ejemplo:
lili tracto presidente. y ochojuec<es más, osea,entotal nueve, uso 4ldebido--del correo; ·robo de bienes federales; infrac- i :,
,1.¡
'I'•
comoºsübsist~ o;gan;,;d~ ~ctÜ;,-f;:;;"ente.11 ciones cie.Jeyes bancarias y monetarias, adulteración de 1+¡
bebidas y alimentos, etcétera.1• · · ·· · , ·· · !,¡;
La Suprema Corte tiene jurisdicción original en dos ti- ,, .,:
. ,Las·so
1

pos de ásiintos_;_:m1:1:1éllos en que dígñatarioseiiranJer~ ºentidades federativas se encuentran divididas ¡ ..,....;

véan envueltos y aquellos otros en que un Esm.do.. es... uno en89distritos judicial$ a fin de que los litigantes tengan
un foro fácilmente accesible. Además de los anteriores,
'~~;:
1 "'~·'1,i
~~·,¡
de ·los litigantes. Todas ii.s demás causas lleg¡i.n a la Cor- 1

µay u.no en el Distrito de Colu?1bia y otro en el Estado Li- , ~ir:.:;¡

te, por recurso de apelación desde tribuna1es mfepores.
La mayoria de los asuntos que conoce la Corte versan
·~·
'•
'!'
sobre la interpretación de la ley o la intención con que el
Congreso la haya legislado. No obstante, una significatiya
. cantidad de asuntos de la Corte consiste en determinar si
l la legislación o los· actos del poder ejecutivo se ajustan a la
r Constitución.
E.sta f~cyjt¡,,d. de...tel!isión. j11gjgi_al no está estipulada en
la Constitución. Más bien, !se esml:lleció
,;· .... ,-.
dado por el juez John Marshall en 1803. Este caso se co-
11 SHNAYERSON, Robert, Tne Supreme·Court ofthe United States, Harry
N. Abrams Publishers, Nueva York, 1986, p. 140.
'orey"Asociado de Puerto Jii_g¡). : :lll
~Los magistcadoJL de la Corte Suprema, así como los
magistrados de los Tribunales de Circuito de Apelación y
jueces de los Juzgados de Distrito ~ropuestos por el
Presidente de los Estados Unidos y ratificados por el Se-
nadjEl articulo III, sección l de la Constitución dice que
diclíos jueces "desempeñarán su cargo mientras observen
buena conducta ... " lo que significa que son inamovibles a
. ____,..,_____
de_un famoso fallo
12 Vid, GONZÁLEZ ÜROPEZA, Manuel, "Marbury V. Madi.son" en Estu-
dios en Homenaje al Doctor Héctor Fix Zamudio, T. 1, Universidad Nacio-
nal Autónoma de México, 1988, pp. 315-330.
13 BURNHAM, William, op. ci.t., p. 181.
 116 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
menos que se les siga un juicio de impeachment (proceso
en el que el Congreso presenta cargos contra un funciona-
rio y lo enjuicia).
Aparte de los tribunales anteriores también existen tri-
buñaiés especiales, a los cuales se les llama legislativos,
por haber sido creados a instancias del Congrew Los jue-
ces de estos tribunales como sus colegas de otros tribuna-
les federales, son nombrados por el Presidente, con ratifi-
cación del Senado.
l. Tribunal _ge Re_clamaciones. Reside en la ciudad de
W'ashington; Di"stritocde:-Co.hunbia, y está compuesto, por
un presidente y cuatro jueces. -El tribunal fue creado en
1855, ·es competen.te.para conocer de- las rec;lamae-iones.-de.
]2_sparti~u!Etre~ <X!i;ttra eJgobi<crrio fede,aj, -· . .r
2. Tribunal de Aduanas. Fue establecido en 1~; tiene
.'_.,¡'
-_- ·1 competencia exclu;iva sobre acciones cjyiles _qµ_e ~:
~"
prenden ímpuestos o cuotas sobre mercancíasjmportr
da"- Está compuesto por µn presidente_y ochQ.Ju=s-.
3. Tribunal de i\r,elaciones.. éii Materiais i\dµanal y Pa-
tentes. Conoce de .los recursos. de .apelación contra fallos
del Tribunal de Aduanas o de. la Oficina de .Patentes y
Marcas de los Estados Unidps:{Se compone de un presi_:--
dente y cuatro magistradoR
6.4. LA PROFESIÓN LEGAL
La profesión legal goza de un enorme pr.!'J!!,igiQ __en los
Estados Unidos. Los antiguos alumnos de las grandes ·es'
cuelas de Derecho constituyen el principal vivero de poder
en el país. Estos juristas están en todas partes y son de
una gran movilidad profesional. Trabajan en las grandes
empresas y" grandes cfespacños de abogados, en el Congre-
so y en el entorno presidencial, d_"SJ'.JI1peñánd=-=.t9~s
las especialidades de su profesión: jueces, abogados y pro-
curad-ores:······----
. 1_~a p~_sona para llegar a ser abogado debe ser admiti-
do en una escuela de Derecho y para la admisión se re-
quiere un título o grado profesional (carrera en artes, ca-
rrera en ciencias) de una universidad o colegio, lo cual
generalmente dura cuatro años. Los estudios de derecho
COMMON LAW. ESTADOS UNIDOS 117
son de tiempo completo de cursos legales durante seis se-
mestres; sin mezclarse con el estudio de otras asignaturas
porque éstas ya fueron estudiadas durante la carrera pro-
-
fesional. 1
Existen más de 175 escuelas ~,:_mo en los Esta-
dos Unidos, l_as de mayor prestigio se caracterizan por ser
miembros deTa -Asociación Americana de Escuelas de De-
recho (Association ofAmerican Law Schools} y han recibido
la aprobación de la Asociación de la Barra Americana
(American Bar Association).! I,.¡w,ertenencia a la AALS, y la
aprobación a la ABA sól5se obtiene cuando las escuelas
cumplen determinados ~equisitos; por ejemplo, los estatu-
tos d<; la AALS establecen que una escuela de derecho
aprobada tenga una biblioteca de por lo menos 60,000 VO"
lúmenes, espacio para estudio en la biblioteca para por lo
menos el 65 por ciento de los estudiantes y un currículum
de materias razonablemente amplio, entre otros requisi-
tos. Los estatutos del ABA son similares. Todas las escue-
las de derecho aprobadas están sujetas a inspecciones pe-
nodicas para asegurar el cumplimiento de las normas.
Para ser admitido en las mejores escuelas de derecho
se requiere que el solicitante presente el'Examen de Admi-
sión a Escuelas de Derecho (LSAT) (Law School Admission
Test) que se ofr_ece a nivel nacional; se toma la decisión dé
admisión con base en una combinación del promedio de
notas de la carrera profesional y la puntuación obtenida
en el LSAT. Los cursos legales son de tiempo completo y
por lo general duran seis semestres, aunque algunas es-
cuelas permiten estudios de tiempo parcial y cursos noc-
turnos para estudiantes que trabajan, estos programas re-
quieren de periodos más extensos de estudio para obtener
el titulo ..
i:ELderecho se enseña en las universidades mediante el
método de casos (case method} creado por el profesor
'Christopher C. Langdell, decano de la Universidad de Har-
vard en el siglo pasado (187<21) Langdell consideró que si
Jie ·pretendía enseñar el common law, es decir, el derecho
!tiudicial, lo apropiado era que la clase girase en torno a ca-
1sos judiciales y que consistiera en una serie de preguntas
realizadas por el profesor a los alumnos. El método de ca-
,,¡;.
sos consiste en facilitar a todos los estudiantes de uria

118 SISTEMAS JURlDICOS CONTEMPORÁNEOS
clase, una serie concreta de situaciones de las que emer-
t
n problemas, asi como material común para discusiones
grupo.14
lJ;ste método enseña a los estudiantes a razonar de la
forma que lo hace un juez cuando va a dictar una resolu-
ción y acude a los precedentes y procura determinar su
ratio decidendi y su aplicabilidad al caso en cuesti_ón. El
estudiante se ve sometido a este proceso, bajo la dirección
de un profesor. Pero no únicamente se le enseña a pensar
el caso, como lo haría el juez, sino que se le obliga a razo-
nar como abogado, ya sea defendiendo al actor o al de-
mandado.
LE.! presupuesto pedagógico del caso de métodos, es que
los estudiantes aprenden mucho mejor cuando participan
activamente en el proceso de enseñanza, resolviendo pro-
blemas, que cuando se limitan a ser meros receptores pa-
sivos de las soluciones del profesor.is_)
La discusión de la clase consiste en un intercambio de
ideas, en las que el profesor debe actuar de manera socrá-
tica, desplazando el peso de la investigación y la búsque-
da del resultado sobre el educando.
Los alumnos estudian los casos señalados para sus
clases en los libros de casos (case books), estos libros con-
sisten en un conjunto de casos sistemáticamente ordena-
.dos que reproducen las decisiones más importantes en un
campo específico del derecho.
Los exámenes que se aplican son escrj_tos y consisten
en someter al análisis de los examinados casos hipotéticos
para que sean resueltos. No interesa tanto la respuesta
que se dé al problema como la forma en que se ha razona-
do, los argumento<,. invocados o. la critica realizada de las
normas aplicables:{,En estos exámenes no importa la me-
moria del alumno, sino determinar su grado de asimila-
ción, su capacidad para razonar y su entendimiento del
fenómeno juridico. :,').
14 PENUELAS RElXACH, Lluis, op. cit., p. 49.
15 CuETo RúA, Julio, El Case Methnd, El Common Law, Editorial La
Ley, Buenos .Aires, 1957, p. 309.
16 SHAPO, Helene, y SHAPO, Marshall, Law School, The Fundation
Press, Nueva York, 1999, p. 169.
COMMON LAW. ESTADOS UNIDOS 119
U1 terminar sus estudios de derecho el estudiante re-
'; 1
cibe el titulo que le permite al graduado realizar el exa-
men de barra o colegio de abogados de su Estado o de
cualquier otro Estado; si lo aprueba puede ejercer el dere-
cho en ese Esta~ La autorización para realizar el exa-
men de la barra, requiere el título de abogado en una es- ,.!
!!
cuela de derecho acreditada y, en la mayoría de los
estados, que el solicitante sea residente del Estado; la ciu-
dadanía norteamericana no es un requisito.
Con frecuencia, los exámenes son muy dificiles, sobre
todo en los grandes estados, como California y Nueva
York; además se exige un conocimiento muy profundo del
derecho del Estado en cuestión. Esto completa la forma-
ción recibida en las escuelas donde el estudiante cursó el
derecho estadounidense.
_J;as barras de abogados tienen entre sus funciones cui-
dar la ética profesional y la responsabilidad legal; un abo-
gado que no actúa con responsabilidad y ética puede ser
expulsado de la barra. En 1974, con la renuncia del Presi-
dente Nixon debido al escándalo de Watergate, hubieron
muchas expulsiones de aoogados asesores del mandata-
~~; esto trajo como consecuencia una renovada preocupa-
c1on por la educación adecuada en materia de ética profe-
sional .de abogados.17
""'•11 ·
1rill'~'
6.5. FUENTES DEL DERECHO l<lii•Ml•i
,~1,i!'-i':
. ) 6.5.1. PRECEDENJ:E.JURISP~UDEN~!AL :11
....
'
" La..pr.·.ª.-.·_cti···c·:3- g_¡, b¡,;.s.ªr:~!;.en el pre.ced.erite se. qrigin. ó. en.el
\!e1:::no mgle,s. y ... fue 1I1C0Fp0rn<la..-en los. Estado& Unidos
. como_yarte de la tradición del common law. Aunque est;
fuen!" ".: cl_t,regll,Q~~"lá~ arraigada en los Estados Unidos,
no _ha Togrado sm embargo, .la autoridad absoluta que tieC
ne !'." Inglaterra. El sistema jurídico de los' Estados Urffaos
al igual que el sistema mgles:és ll.n sistema de casos (case
law}, 1o._c:¡ue significa que el juez debe acatar los principios
17 G!LLERS, Stephen, y SIMON, Roy, Regulation of Lawyers: Statutes
and Stan"dards, Lttle, Brown and Company, EUA, 1999, pp. 267-270.
120 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
contenidos en _las _deci~iones _preredente.~. La regla que
atñfiúye füerza júridica a los precedentes judiciales y obli-
ga a su observancia en todos los casos fu turas similares o
ai:iálogos, se basa en la doctrina del stare decisis. \os pre-
cedentes juqsprudenciales se 1 -· en obligatbrios y
persuasivos¡'Los obligatorios son los dictados por los tri-
bunales su~eriores y vinculan a los inferiores co¡no por
ejemplo: · para los tribunales inferiores en un determinado caso es
Los tribunales de menor jerarquía están obligados por
los fallos (precedentes) de los tribunales superiores. En
este sentido los tribunales estatales inferiores están obli-
gados con respecto a asuntos de derecho estatal, por las
decisiones de sús tribunales de apelación estatales y con
respecto a asuntos de derecho federal por los fallos de los
tribunales federales, especialmente de la Suprema Corte.
Los tribunales federales están obligados en casos de dere-
cho federal por los fallos de sus tribunales federales supe-
riores. Sin embargo, con respecto a as1,ntos de derecho
~---....
estatal los tribunales federales están obligados por los fa-
llos de los tribunales estatales correspondientes, con tal
de que estas decisiones no violen el derecho feder~•
El tribunal inferior debe acatar la decisión establecida
de un tribunal superior aunque no esté de acuerdo con
este precedente en virtud de que el tribunal superior tiene
el derecho y la facultad de revisar la actuación de aquél y
revocar su sentencia; por lo tanto resultaría inútil que el
inferior dictara un fallo que de antemano sabe que será
anulado por el superior. Por lo tanto se debe seguir el cri-
terio ya fijado por la jurisprudencia y dictar la sentencia
tomando como base el precedente y esperar que sean los
mismos tribunales superiores los que reformen los prece-
dentes que han creado.
rn_p todos los precedentes son obligatorios también hay
persuasivos; la jurisprudencia establecida por un tribunal
superior de un estado será obligatoria para los tribunales
inferiores de ese estado, pero en cambio no lo será para
los tribunales de otra entidad federativa, pero los tribunales
18 HAY, Peter, op. cit., pp. 8-9.
COMMON LA W. ESTADOS UNIDOS 121
de la otra entidad federativa podrían utilizar el preceden-
te, pero seria persuasivo, es decir, se utiliza cuando no
hay jurisprudencia obligatoria al respecto; una jurispru-
dencia de un tribunal, por ejemplo, de circuito no será
obligatorio para un tr¡ibunal de circuito de la misma cate-
goría sólo persuasivp.J ,
Lo que constituye que un precedente sea obligatorio
la ratio decidendi que es la parte toral de la resolución;
es el fundamento jurídico de la decisión del juez;'El prece-
dente aparte de la ratio decidendi también constadel obi-
ter dictu.m., que no tieríe la importancia del anterior, ya
que únicamente son observaciones accesori~~§J
Una corte de jerarquía superior, bien sea estatal o fe-
deral, podrá anular un precedente que haya establecido, y
crear uno nuevo. Este cambio concierne al caso en cues-
tión y a casos futuros, pero no tiene efecto alguno sobre
casos anteriores decididos de acuerdo con el antiguo pre-
cedente.
B_ebido a que los hechos d" un caso no son idénticos a
otro anteriormente resuelto, los abogados de las partes es-
tán obligados a comparar hechos de casos, a presentar el
precedente favorable según sus hechos sean comparables
con el caso en cuestión y, en otro sentido alegar que un
precedente desfavorable es diferente y que existen distin-
ciones en cuanto al caso en cuestión y por lo tanto no
debe aplicarse.1
Para que-r¡;s precedentes jurisprudenciales estableci-
dos sean conocidos por todos, los tribunales tanto federa-
les como estatales están obligados a registrar las resolu-
ciones que dicten en los repertorios de jurisprudencia. Los
repertorios pueden ser de dos clases: oficiales y particula-
res; los oficiales son publicadones de los fallos hechas por
el gobierno a que correspondan los tribunales que las dic-
tan. ~publicación está a cargo de un funcionario judicial
llamado recopilador (reporte_& Los .repertorios particulares
son pubhcac10nes hechas por md1viduos o empresas pri-
vadas.
El número de decisiones son tantas que es un problema
encontrar la jurisprudencia aplicable. Las decisiones de la
122 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
Corte Suprema de los Estados Unidos y de la mayor parte
de los tribunales de apelación de los estados se encuen-
tran en los informes oficiales de dichos tribunales. La
-
celecciii:':1--ofi.ciaLeJJ.. que están publicadas las decisiones
de la Corte Suprema reciben el nombre de. United States
,
R1e12.g¡:ts----
Las resoluciones posteriores a_ 188J _se _encuentran
~l::í'ié&·en-:!f.íi -~(stéñia:"de mfórmes que no es oficial_l)a-
fil<l-49 JléiHirw.LR,e12.éter-SiJstein. - · - ·· ·---
En ese sistema las-cfecís1ones de tribunales estatales se
publican en siete grupos de volúmenes, cada uno de los
cuales comprende un área geográfica del país, más tres
grupos adicionales destinados a las decisiones de los tri·
bunales de California, New York e Illinois.
Las decisiones federales se publican en cinco grupos,
uno para la Corte Suprema, otro para los Tribunales de
Circuito de Apelación, otro para casos selectos de los Juz-
gados de Distrito, uno para los casos de quiebra y uno
para las decisiones relacionadas con las reglas federales
de procedimiento.
!Un segundo sistema de informes no oficiales son los
Anlerican Law Report-5 que publican sólo una pequeña
parte de los casos que se consideran de interés especial,
contienen anotaciones extensas con análisis y citas de ca-
sos relacionados.
En un sistema como el common law en el que cada
precedente crea y fija una norma jurídica, de forma tal
que el derecho está contenido en un número indefinido de
casos, no bastan los repertorios oficiales y privados donde
se registran y publican todos los casos, por lo tanto, ha
sido necesario la creación de libros especiales de derecho
que sirven como auxiliares de los repertorios de jurispru-
dencia, entre estos se encuentran los Digestos y los Libros
de Citas.
tLo.s. Digestos son prontuarios de jurisprudencia, elabo-
rados por peritos en la materia para las c:1.iversas decisio-
nes contenidas en cada serie de reperto~ Contienen re-
súmenes de los diversos casos de donde se han extraído
normas de derecho establecidas por los jueces. En estas
colecciones se citan por su nombre y el tomo del reperto-
COMMON LA W. ESTADOS UNIDOS 123
ria oficial o particular en el que originalmente estén regis-
trados, los precedentes allí resumidos._
Otra importante obra auxiliar son~- Libros de Citas
en donde se registra el historial de cada casva travé~ de
toda la jurisprudencia subsiguiente a la fecha en que este
haya sido resuelto. La técnica consiste en listar toda la se-
rie de casos resueltos por los tribunales, en orden alfabé-
tico, indicando cada caso por su nombre, número de tomo
y página del repertorio de jurisprudencia en el que esté
publicado, luego se pone un breve resumen de las referen-
cias que. del mismo caso :¡;e hagan en las ej_ecutorias pos-
teriores a él, con mención también de los nqmbres de es-
tas últimas,..yc de los tomos y páginas de la recopilación
oficial en la que estén registrados.
Actualmente la.mfarl'I@tica ha contribuido a economi-
zar tiempo y a evitar omisiones en la ubicación de la juris-
prudencia y se dispone entre otros de dos bancos de datos
el Lexis y we'stlawl Las bibliotecas juridicas universitarias
.;.;.,, .
y muchos de los grandes bufetes de abogados tienen ter-
minales con las cuales se logra acceso a los bancos de
datos.19 Estos bancos de datos almacenan precedentes fe-
derales y estatales, la legislación, el contenido de las prin-
cipales revistas de derecho y cada vez más derecho ex,-
tranjero.
6.5.2. LA LEGISLACIÓN
, La legislación como fuente de derecho ha cobrado cada
\vez más importancia en los Estados Unidos, tan es así ,m,,,,
que en muchas áreas constituye la principal fuerza creati-
va. y¡. legislación existe.-tanto.J:n.eL.nivel f~ci_eraj c_oI110 en,_
el~L
..- En l.Qll_fu;ra,ci_q_s__Jlni.dos existe un ..sist!;ma _doble de go-
bie~..el-.ledua1-y-eiloeal;-..el.fodcraLrige .. para to.da _la µa~
cíó-Ú ·y e1-loea!-s1x jurisdócción se---&1>S0riae- a1 ·territorio.. de
: i
c;da unq .de los cincuenta estados.
-·I;;,gi!~:unªj_ej~q_~},¡_ entre lás'ñcirmas juridicas, la,s d,el
esta® federal y. las .d.e.. cada_ estado miem_b.ro .. El texto
19 HAY, Peter, op. ci.t., pp. 13-15.
124 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORANEOS
constitucional en el-.artículo VI aÍlnna la supremacía de la
Constitución. Por ser ésta la ley suprema del país será
la que se analizará en primer lugar y con mayor detalle.
La Constitución Federal
1"'__Constitucíó11_E~ggraLft.u,_proroJJJgada en 178'('; acep-
tada porf~d9_ilo,¡_estados.y.ad-0ptada-0ooi.almeme.én'T729.
La-Constitución fue criticada por la falta de una decla-
ración de derechos al estilo de los que aparecen en algu-
nas constituciones de los estados miembros de la unión.
Los federalistas se comprometieron a completar el texto
después de aprobado; con esta esperanza, las convencio-
nes estatales lo ratiricaron.
Uno de los actos iniciales del Congreso fue preparar las
enmiendas a la Constitución que votadas en 1789, se con-
virtieron en derecho vigente·cuando fueron ratificadas por
los estados en 1791. Las e.PJ!).iellilª8- fueH>»--diez y se les
considera una D!eclaxación-de.. .Demcli-Os.,..~-
La Constitución de los Estados Unidos es el instru-
~-r.rt<? ii~si_c:o~deli,6Skín.o·. es4,.i'(o:ü.irideiúiii:Tu.1ey .~u.fí~
ma de la república. Durante dos siglos ha guiado y vigila-
d-;;--la-·evolución. de las instituciones gubernamentales,
proporcionando las bases para la estabilida<i· pol:ítiea, -eroc
nómj~aysófíal del país. ..
·-La Constitución de los Estados Umdos.esla Constitu.::..
ción escrita, vigente má.s.
antigua del. mund.o; ha ejercido
profu,nda iñííuencla,.; n9 sólo para. moldear el. .país que do-
nun:an sus artículps, sino como model.o p;.r:;,, constitucio-.
n~s en· todo el mundo. La l9ngevidad y la influencia de ¡~-
Constitución radica én fa' sencillez en-el tenguaje-y Io cori~_
ciso del texto.
La Constitución consta de siete artículos, que mencio-
naremos con toda brevedad:
Artículo l. Trata _del_ poder legislativo. Contiene diez
seéciciríes e-;, Ías cuales se definerr-los poderes y deberes
del Congreso, así como el procedimiento legislativo.
Artículo 11. Se refiere al poder .. ej.ec.1,1tiYP- Contiene cua-
tro secciones donde se definen las cualificaciones del Pre-
COMMON LAW. ESTADOS UNIDOS 125
sidente, el método de su elección y los poderes y-deberes 1'
'
presidenciales.
Artículo lll. _§_<c__refie,:i, _'!J_", __!:,11llajudicütl. Contiene tres
secciones que proveen el establecimiento de un sistema de
tribunales, sus atribuciones y limitaciones.
Artículo N. Contiene _¡;uatro secciones. Tr;,_ta de 18;s.. rn~
lllc;w...ilJ:;s entre. los. estados y el prncedimiento para la ad-
;;;;;ión de-~-;_;;;;¿; esi:;cfé,s·;,_·¡;,_ Unión. - ... .
. -_fuj_i;:,Jf;y. Establ~cé el procedimiento de_ enmienda a
la Constitl.l.ción. . , ...
Artí.c_l:[lo_ VI. Establece la. cláusula de...supremacía de la
.Constimeié-R."' ,
Artículo VII. Trata _del. método de ratificación. de la
.wustitudón~'.
Los autores de la Constitución estaban conscientes de
que debían hacer un documento perdurable, pero de
modo alguno inmodificable. Para esto debía irse adecuan-
do a los cambios, seguir el ritmo de crecimiento de la na-
ción. Solucionaron el problema con la creación de un pro-
'
ceso para cambiar la Constitución. El procedimiento es. el
siguiente:&.!.. Congreso con una votación de dos tercios de
cada cámara, puede iniciar una enmienda, o bien las le-
gislaturas de los estados con dos tercios de votación pue-
den solicitar al Congreso que convoque una asamblea na-
cional para discutir y redactar enmiendas. En cualquier
caso, las enmiendas deben ser aprobadas por tres cuartas
partes de los estados para que puedan entrar en vig?;J
~r·"
¿La Constitución ha sido enmendada 27 veces desde ,i[¡.¡
1789 .¡ En ese año se hicieron diez enmiendas que se cono- 1
cen'como la Declaración de Derechos.
Las diez primeras enmiendas protegen, ante todo, de los
poderes centrales, de los órganos de la federación; de ellos
es que se desconfia. Establecen la libertad de palabra y
prensa, de reunión y culto, así como la protección contra
el cateo ilegal; el derecho a un juicio justo con jurado y la
protección contra castigos inusuales; la inviolabilidad del
domicilio; la enmienda décima establece que las faculta-
des que esta Constitución no delega a los Estados Unidos,

126 SISTEMAS JUR!DICOS CONTEMPORÁNEOS
ni los prohlbe a los estados quedan reservadas a los esta-
dos respectivamente o al pueblo.2° ._
Desde que se adaptó la Declaracion de Dersc_hos se
han agregado o!_r,;.,;;__!_'Z••€fftl.tleíí.da:s· a:··la·Qu.lsjiMc10n, que
tratan de lo sigai:eme:.
XI. Demandas contra un Estado (1795). .
XII. Se refiere a las elecciones para Presidente y Vice-
presidente (1804).
XIII. Fin de la esclavitud (1865). . 2. La Constitución, junto con las le.yes debidamente
XIV. Impide a los Estados negar a cualqu.i:r persona
tanto un proceso adecuado como igual proteccion legal, es
una extensión de la Declaración de Derechos (1868).
XV. Derecho de voto sin tener en cuenta la raza Y el
color (derecho de voto a los negros) (1870).
! XVI. El Congreso estará facultado para recaudar llll-
.,,i puestos sobre ingresos, cualquiera que sea 1~ fuente de
éstos, sin prorratearlos entre los Estados y sm conside-
'
"'
ración alguna a censos (1913). . gobierno por los medios legales que se definen en la propia
XVII. Derecho de los ciudadanos a elegir a los Senado-
res de sus respectivos Estados (1913).
XVIII. Ley seca (1919).
XIX. Derecho de voto sin tener en cuenta el sexo (dere-
cho de voto a la mujer) (1920).
XX. Inicio y duración de las funciones de Presidente,
Vicepresidente y Congresistas (1933).
XXI. Derogación de la ley seca (1933).
XXII. Nadie puede ocupar la presidencia por mas de.
., dos periodos (1951). . . .
·• XXIII. Garantiza a los ciudadanos del Distrito. de Colum· ·
bia el derecho de votar en las elecciones presidenciales.
(1961). . prob,,i.ción-El.cl--Benadu por füáyoría cíe. dó.s. tercios de Iós
XXIV. Derecho a votar aún no pagando rmpuestos (1961).
XXV. Da las bases para nombrar Vicepresidente c_uan- .
do el puesto quede vacante antes de finalizar el penado ..
(1967). _ ..
XXVI. Se establece que los 18 anos es la edad nnrnma
para votar. (1971).
XXVII. Salarios de los Congresistas (1992).
20 BuRNHAM, William, op. cit., p. 4.
.,
COMMON LAW. ESTADOS UNIDOS 127
Entre los principios básicos de la Constitución pode-
mos mencionar los siguientes:
L Los tres poderes fundamentales del gobierno son di-
ferentes entre sí y funcionan de manera separada. Las po-
testades otorgadas a cada uno de ellos son equilibradas
. cle manera sutil por las potestades de los otros dos. Cada
poder actúa como freno potencial de los excesos que pu-
dieran cometer los otros dos.
aprobadas según sus cláusulas y los tratados celebrados
por el Presidente y aprol:¡ado por el Senado está por enci-
ma de todas las demás leyes.
3. Todos los hombres son iguales ante la ley y de esa
. manera tienen el mismo derecho a su protección. Todos
los estados son iguales, y ninguno puede recibir trata-
miento especial por parte del gobierno federal.
4. El pueblo tiene el derecho de cambiar su forma de
Constitución.
La Constitución es la ley suprema del país y a ella es-
tán supeditadas todas las demás normas legales; la Corte
Suprema de los Estados Unidos es árbitro final de todas
las disputas sobre constitucionalidad. ·
Tratados Interrw.cionales
.
Los Tratados Internacionales firmados por los Estados
· Unidbstíeneñiguru:JerarqÚía que la.sleyésiederales, y es-
táñsupéditad~~. solamente a la Constituc;ióri, Los tfata:dos
son ñ:rmad:mr·por e1 Presidente de la República, con la
WP.8:;_
' ~lnt€maciogajfsJorigaJrnfnte,celebrados y
· promulgados surten_.5'f~ctR'l ple11os, sin necesidad. de ley
especial gue lm[.p_o11ga. en vigor, e11 mención.a.qu.eJa prnc
· pia_G.Q\lSVllifif>J1.le.s.attjlmye. fuerza, c:le .ley positiva, Sin
embafg<,,-cierte--tipo de.tratac:los "requieren, para su debido
. cumplimiento.de-leyes- auxiliares déi Congreso que hagan
e ~u_ej.e.cu.dón c;ornpl_eta. .
,; Los Tratados Internacionales celebrados por el gobier-
 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS COMMON LA W. ESTADOS UNIDOS 129
128

no de los Estados Unidos con las naciones extranjeras En la formación y promulgación de una constitución
¡

aparecen publicados generalmente en la L~:ión ofi<;ial de
las leyes federales la United States Statuts at Larg;,Jf ade-
más el gobierno publica los tratados en volúmenes espe-
ciales.
Leyes Federales
f'
Las leyes del Congreso, como los tratados, están su-
pé"áitadas sólo a la Constitución;. las ley~s federales son
expedidas por el Congreso por d1spos1c10n de la Consti-
estat~~b~erno feüet1'l'iil) ejerce ninguna ,mtoridad so-
b.;:e el pu~--ª~,1;.§..i;;!c;!Q_g.1,i!cJa, e,:<pidec,,,.cpnla úruéá salve-
dad~_ 1a_,c;:Qrn,titución-federal dispone . quéáida .e.sta-
d~J~nqr.ª.J.aful:ma..U'.!'JJ.\l.ligyia.~..gqbi=o-
Puesto que la Constitución federal de los Estados Uni-
dos, las leyes del Congreso que se expidan de conformidad
con sus preceptos y los tratados celebrados por el gobier-
no federal con las naciones extranjeras ,son la ley suprema
de esa nación e_ caso de que exista oposición entre la
1

Constitución federal y ,la constitución de un determinado

tución.
~_!:eye3_p,:srn,_ulgadas son desi~adas con el nombre
de acts O statutej' Al cerrase el penodo de sesiones las le-
yes aprcibadaspor el éongreso sé publican en un volumen
,,
estado subsistirá lo que establezca la primera. La consti-
tución de un Estado está supeditada a la legislación fede-
ral pero es la máxima autoridad dentro del Estad2J,

,1" oficial llamado Unites States Statut~s ª!_

La~ue como Leyes Estatales
ya se dijo anteriormente es la publicac1on del go-
'.i '""'
!.' "it~! bierno federal en los Estados Unidos en las que aparecen Ademá~<!!;L .Cong,;eso...existeo. ...cuerpos legislativos en
i·i¡t cada uno de lo,; c:irlc)lenta esta,clos, ,.que reciben el .. nombre .
:¡¡;~ editadas en forma impresa y por orden cronológico las le-
t:·~~I yes expedidas por el Congreso. -drtegísla~~!l ..9..A8ªNble.a. Geui:;w.1-E.s.tos cuerpos.sorlbi-
i'i' cáñfefyT~.", es decir, tl>.tOO compuestos por. una Cámara. de
'ij~;I,~ Constituciones Estatales Senaa:o;!,s_y}ma, Qáma.ra de repre.sentantes;_ú.;úcament~
,i. :·. ~:~,
1,:
Antes de la independencia de los Estados Unidos, cada etEsta_cl_o..de Nebraska tiene legislatura unicameraL ...
,·,:~'1111
~~~JI; una de las trece colonias inglesas tenia una carta política Las leyes_"-1'!''?..1:?ªd..',J!_l!QT_..l,..s,Jegjsja.turas estatales,}~µn-
:~.: O
concesión otorgada por el monarca inglés. Al declarar que supedüadas a la legislación federal y ,.Ja,s constitu-
c10nes_esfatales;-;;.;:!l de importancia fundamental-en fas
.,~lj¡
su independencia como estados libres, se dio una trans-
,Íl'I,¡¡~,
ol.111,,,111, formación en la forma de gobierno; varios de los estados numerosas áreas. del derecho . .De acuerdo a la enmienda
Ji.!I .,
i;,,,,ltii., procedieron a reformar sus antiguas cartas y adecuru:las a Xcfe 1a Constitu~ión "federal "los poderes no delegados a
.··e¡o¡,, los Estados Unidos por la constitución, y que ella no pro-
,:, ,,,., la nueva situación política, expidiendo sus constituciones
T<·~'' II
IJo,. ,.. locales escritas, antes de que se elaborara la C_onstitución híbe a los estados quedan reservados a los respectivos es-
tados o al pueblo."
general de la república. .
Las constituciones estatales en los Estados Unidos fue- Para la...elaboración..de. lasJ".Y"~-cle los estados se. sigue
'
,,.,.' ron creadas en una forma semejante, pues las posteriores u~proc~-~!'~t_9_ ~igii!ITT: .al de la.legis!acfóii' federal. En la
han seguido los lineamientos y estilo de las anteriores; en maJorta d<" _19~ e~tados .la legislatura se reúne cada dos
1\: todas ellas se establecen los tres poderes y un plan de go- años, aunque en algunos es anualmente.
i:
De15ioó a la cantidad de leyes, no es fácil en los Esta-
bierno igual. dos Unidos estar al corriente de toda la legislación que se
La constitucioµes estatales son más aII1pE"-.:' L~'':
t i;;,
das_que _ federal: _¡:,gr·lo ·
que requ1ers'P. en~eudai;__cQ!L
más frecuenci,.; todas tienen una .Decla:ra<:19'> de .Dere-
encuentra ~':'..;'.~g?:· T,a s~ql.J,,~ba..cl..C..o.n~so
se p;1.,-hlieañ en forrña~otrcr nmero como-31:ip.Jaw.s, que
son folletos sin encuadernar que aparecen casi de inme-
chos (BiÚ.Ó.frights}.
1
 --··----·-- ·--·-----·---

,· 1:
SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
130

cliato cuando la ley es promulgada por el Presidente. f,l fi.

nal de cad_a periodo de sesiones se publican todas t~é"'-'
ye['_g2f.91:,ac1.ai.cfu.raíifitXÉ\f·sesiones-, reeopil:atrás. éñ.orden
ci:Cl:1019,gico-ercer Uniled Si.ate~~é,fr¡itJties J,:_r Lqf9...<:_:-!:Il.el
caso de los estados todas las leyes aprobadas en el perlo·
do de sesiones, se publican bajo el nombre de session
,:.,
law..,s.í también ordenadas cronológicamente. Las recopila· 7. COMMON LAW. CANADÁ i
ciones de las leyes locales aparecen editadas además por
particulares en la forma de Leyes Anotadas Annotated Sta·
tutes, éstas reproducen los textos oficiales. · · Canadá es un Estado Federal, miembro de la Comuni-
Sin embargo, el abogado consulta con más frecuencia dad de Naciones (commonwealth) que está compuesta por
una colección de leyes ordenadas temáticamente. :E:u ..~l antiguas coloruas británicas.
cas.o..de.las.leyes-f.e_derales, la compfütción oficial..!'"$ el Uni· Canadá pertenece a la familia del Comm.on Law con '
ted States Code, qÚe contiene··cincuenta secciones. ·ram-..c excepción de la provincia de Québec que utiliza el Dere-
bÍén existen colecciones. cmnéntadas no oficiales,...la más
cho neorromanista. Por lo tanto existen dos sistemas juri-
conocida es la _Un,ited-~l'Wla~ .. )tn cada es·
dicos en el paísJQuébec pertenece a la familia mixta O lú-
tado de la unión existen compilaciones similares y reciben
0 brida ya que sii'Derecho privado se basa en el sistema
nombres como compilation, code, general statuded o revi
neorromanista pero en el Derecho público y en la estruc-
sed statutes. El code (código) son compilaciones ordena·
das de leyes 页~
fueron aprobadas por separado, no códi· tura de los tribunales, está basado en el cammon law. ;
En el sistema juridico de Canadá conviven las <ios
gos unitarios. principales tradiciones juridicas de nuestros días, por un
-···
6.5.3. DOCTRINA lado la derivada del common law y por otro la neorroma-
nista o_ romana germánica.
' ~ doctrina es el conjunto de principios formulados por
los junsperítos:·c:omo resultado de sus estudios relativosa
7.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
los.. preceptosº de derecho positivo y a las norrnas,_ii¿rídicas
para interpretarlo y comentarlo. . .. Los primeros europeos que llegaron a Canadá fueron
Las revistas de_ las mejores escuelas de derecho, entre los escandinavos, cuando en el año 1000 Leif Ericsson y
las que se hallan Harvard Lq.Y! RevieVJ y Ya,1"'.]AW.... Jour· Blorm costearon parte de la actual Nueva Escocia y nave-
11¡,

nal, así como las colecciones de sentencias comentadás o
trabajos de calidad utilizados por esas escuelas, compo·
nen un cuerpo doctrinal tal vez más importantes de lo que
se cree, pues son leídos por los magistrados, entre los
cuales han surgido muchos profesores de derecho.21
garon en aguas del Golfo de San Lorenzo, llamando Vin-
landia al territorio descubierto por ser en ellos muy co-
mún la vid silvestre.1
De los descubrimientos de los escandinavos apenas se
tuvo notici~ en Europa y no tuvieron trascendencia, por
ellovons1dera que el descubridor del país fue Juan Ca-
bot marinero italiano al servicio de Inglaterra:; que fue el
,>

. 1 Diccionario Encicl.opédico Hispa:no Americano, Editorial Montaner

21 ToINET, Marie France, op. cit., p. 219. y S1mon, T. N, Barcelona, 1945, p. 392.

131

132 SISTEMAS JUR!DICOS CONTEMPORÁNEOS
primer explorador oficial en llegar en 1497 al norte del
actual Canad~ nombre cuyo origen es incierto, aunque lo
más l?!:9.1:>~bl.:,_ es qcl_e_ <i~riv:e cie_ la palabra natty8c ~ata
que significa cal:>aña ºJ2ºf>ladq.2 -·-
La c<;>JC?_t1kªs;.i_9_p._i!"l territorio se debió a los fr-ª!lf"ses,
cuando Juan Verazzano, marino al servicio del rey de
Francia, tomó posesión del territorio en 1524, dándole el
nombre..de.'.~va::-Franeiat·pero.fu"e°J~Cartier en
153.5_q\ü.en._:in;i.f_\.ó__l~ exploración delyais al re"iñontar el
río San Lorenzo hasta llegar al lugar donde hoy se en-
cuentra Montreal.
En el siglo XVII comenzó la organización de la colonia,
cuando SamueLChamplain.contribuyó aJafunda:c±ón de
Pprt Royal, -en A<eadia (actualmente Nueva Escocia) "'_en
1608 ftmd<&·-Q~\'c. Se otorgaron a diversas compañías
Ja explotación del país cuya principal riqueza era la pele-
tería; los comerciantes de pieles se esparcieron rál}~
'ñi:eñfe al interior, y a lo largo del rio San Lorenzo y de los
Grandes Lagos, pero la escasa inmigración freno la colo-
nización.
A diversas compañías se había concedido la explota-
ción del territorio, pero en 1663 el rey de Francia Luil3..x!Y_,_
por iniciativa de Juan Bautista Colbert ordenó un nuevo
impulso para la Nueva Francia. La colonia ya no tendría ·
que depender de compañías limitadas por las pérdidas y
ganancias de un balance comercial. Por el contrario,'\la
Nueva Francia seria una colonia real sujeta a la autoridM
directa de los ministros de la monarquía y del propio Rey
S2!J
La emigración cuidadosamente dirigida por Colbert, y
.~I, la buena administración de la colonia condujeron a su
¡, autoabastecimiento y en consecuencia, 8:1 asentamiento
'11_·.• 1.·
en ella de nuevos colonos, establecidos a lo largo del ria
"' San Lorenzo. La colonia pasó de 2,000 habitantes en
1660 a 10,000 en 1680.
2. Diccionario Enciclopédico Espasa, Ed. Espasa Calpe, Madrid,
España, 1992, p. 2348.
3 RAY, Arthur, "El encuentro de dos mundos" en La Historia ilustra-
da de Canadá, FCE, México, 1994, p. 132.
,,,,;,,: __.._
COMMON LAW. CANADÁ 133
Í!:;.u 1670, con la fundación por la Corona Británica de
la Compañia de la Bahía de Hudson, se inició un periodo
de rivalidades comerciales y territoriales en Canadá entre
Gran Bretaña y Franci~
A principios del siglo XVIII empezó la injerencia de los
!
ingleses en Canadá, donde conquistaron una pequeña co- 1:
lonia llamada Acadia (Nueva Escocia e Isla del Príncipe
Eduardo), y ffil.t.e.E: presión_g__,'.jnglaterra, en 1713, se ..fuc
~tmtado..deJJtrec::g_pgr. e1.cÜ:;.t~,;;,:a-ncfa. cedió a b;tglac
ter:ca...,,.oomás..de.Al::ga¡lia,.,T.e::rr.anova.y_l<',_s _tenitorio.s..s'kJa
Jlahla.f!~ . f[ug~pn. forno consecuencia F.r,g!gia _¡:djfu;á.Ja
fu5i:tale.za ..de. Louisbollrg, .Pª1:ª- proteger la entrada del rio
-...sa....Lorenzo, y evitar cualqui~;·;._taq,;_;;-¿;·¡~;-~,;:;;:,-¡g-;,~:
~t,.,.fortaleza cayó-eB,m§lpg~_.d§_los.ingleses en 1758,_4,.
Las colonias británicas tenían una población superior
a la de Canadá y decidieron anexarse ese territorio· se
produjo una guerra que duró siete años 'U
756-1763),
donde lucharon ingleses y franceses, al término de ésta,
Nueva Francia, después de capitular en Montreal, fue ce-
dida a Gran Bretaña por el Tratado de Paris que se firmó
en 176~
La anexión trajo como consecuencia que se concedie-
ran todos los cargos a los ingleses; excluyendo a los cató-
licos franceses de la administración y del ejército. Esto
propujo un descontento general y para calmar las cosas
se dictó en )]74 el Acta de QuébecJdonde se reconocía la
libertad religiosa y se permitía a los franceses participar
en la administración y en la milicia. La antigua legislación
francesa fue restablecida; los habitantes de habla france-
sa retuvieron su sistema legal de tradición neorromanista,
su idioma, el francés y su religión católica.
_El gobierno británico no intentó atraer colonos en gran
escala a Canadá. Sin embargo, ¡con la firma del Tratado
de Versalles, Inglaterra reconociilla independencia de las
13 colonias de Norteamérica; lo que trajo como conse-
cuencia que un gran número de.norteamericanos (40,000)
fieles a Gran Bretaña emigraran a Canadá; Establecieron
- •..•J
4 Dicci.onario Encklopédico Hispano Americano, op. cit., p. 392.
 !
SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
134
asentamientos anglófonos en Nueva Brunswick; los cons-
tantes problemas entre los canadienses anglófonos Y los
canadienses francófonos dio como resultado que el go-
bierno de Gran Bretaña dividiera el país.
/En l 791 se aprobó la Ley del Canadá, según la cu_al el
territorio quedó dividido en el Alto Canadá_ (Ontano) Y
el Bajo Canadá (Québecot El pr',mero predom~nantemente
inglés y el otro francés. Cada ":no ~e ellos tema un gober:
nadar y su propio sistema legislativo; el del Alto Canada
basado en las instituciones Británicas, mientras que el
del Bajo Canadá, conservaba la forma francesa estableC1-
da por el Acta de Québec de 1774. _ en las reuniones que elaboraron este documento, ya que
Esta división duró hasta 1840, cuando se aprobo la
/Ley·de Unión por la cual el Aito-ye1 Bajo Canadá volvie-
-;on a unirse en una provincia con un solo goberna~4 un
consejo ejecutivo y una cámara de asamblea electiva por
r,,I periodos de cuatro años. . . . legal del país:/'Dominio de Canadá." Lo anterior se debe a
'lÍ'11
Esta unión se debió al temor que smtieron los canadien-
ses contra las ambiciones expansionistas de los Estado.s
Unidos de Norteamérica. Además, los privilegios eco_1:ómi-
cos que resultarían, también determinaron la creacion de
la Unión de Canadá.5
En-1-844-el gobierno _!i.j_g_.su residencia en MQ!!!r<e§J, de.
donde ·en 1849~,%:"tñii,tadó-··a Taranta; luego se resolv10
que el' Parla:;;;,;-i:;_to se reuniera alternativamente cad<: c:1a- .
tro años, en Québec y en Taranta. EIJ. !8_:58_ se eligio a
Ottawa como capital parlamentaria del paí,s,
,El 22 de mayo de 1867 ·el Parlamento de Londres pro-
millgóla primera Constitución denominada Esta_tuto de .la
América del Norte Británica (British North Amenca ~ -
Esta constitución creó la confederación de Canada,
formada por la unión de cuatro provincias: Nueva Bruns:
i wick, Nueva Escocia, Alto Canadá (Ontarío) Y_ BaJo Canada
¡. (Québec). Más adelante $e unieron las siguientes provm-
1 cias: Manitoba (1870), Columbia Británica (1871), Isla del
; Príncipe Eduardo (1873), Alberta y Saskachewan (1.905),
¡,'
.,
, Terranova (1949), y tres territorios que son: temtono del
¡'
5 RABASA Emilio O., Las Constituciones de Canadá, Los Estados
Unidos de Arr:_érica y México, Porrúa, México, 2003, p. 12.
1
i
1
[
h
135
COMMON LA W CANADÁ
Noroeste (1870), Yukon (1898), y Nunavut, que se convir-
tió en el tercer territorio en 1999.
,El Estatuto de la América del Norte Británica, recono-
ció lá autonomía interna de Can~estableció como for-
ma de Estado la federación; el uso oficial del inglés y del
francés y el reparto de poderes entre el gobierno federal y
las provincias.
La Constitución fue una ley del parlamento británico,
sin embargo sus resoluciones fueron realizadas por dele-
gados de lo que ahora es Canadá. Ni un solo representan-
te del gobierno británic9 estuvo presente ni tomaron parte
éste fue redactado por un grupo de políticos canadienses
(.:u)..conocidos como los t'.Eadres de la Confederaciói:s'.
No obstante, existe un detalle en la Constitucion que
no es totalmente de origen canadiense y que es el nombre
que los Padres ae fa Confederaél.ón querían nombrar al
país "Reino de Canadá", pero el gobierno británico tenúa
ofender al gobierno de los Estados Unidos, por lo que in-
sistió que los padres escogieran otro nombre. Tomaron un
nombre del Salmo 72 de la Biblia que dice: " ... su donúnio
se extenderá de mar a mar, desde el rio hasta los cabos
de la tierra". Le explicaron a la reina Victoria de Inglate-
rra que su intención era darle dignidad a la unión, y hon-
rar el p'rincipio monárquico, el cual deseaban mantener.
El país recibió el nombre de "Dominio de Canadá".6
El país seguirla sometido a la autoridad de la corona
británica, pero manejarla tanto su política interior como
la exterior con grados extraordinarios de autogobierno.
La Constitución dé 1867 tenía un grave defecto:¿¡;~e-
cía de una fórmula general de enmienda constitucional.¡
Era necesario dirigirse al Parlamento de Londres cada vez
que se queria modificar.
A finales de la Primera Guerra Mundial, Canadá firmó
los tratados de paz como potencia distinta y fue socio
fundador de la Liga de las Naciones y la Organización
6 FoRSEY, Eugene A., El sistema político de Canadá, Ministerio de
Relaciones Exteriores y Comercio Internacional, Ottawa, p. 12.
 '
136 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
Internacional del Trabajo. ,1En 1926 la Conferencia Impe-
rial reconoció la indepenéféñcia de Canadá dentro de la
Commonwealth, reafirmada después por el Estatuto de
Westminster de 193L
El Estatuto de Westminster establece en el artículo 4
lo siguiente:
Ninguna ley del Parlamento del Reino Unido, votada a partir
de la entrada en vigor de la ·presente ley, se extenderá ni se
considerará extensiva a un Dominio, ni formará parte de su
legíslación, a menos que se declare expresamente que ha si-
do a solicitud de dicho Dominio y con su consentimiento.
Los canadienses pensaron que Canadá debía tener la
facultad de enmendar su propia Constitución, sin la in-
·'lt.~ tervención del Parlamento Británico. Esto, a pesar de que
íl' el Parlamento siempre aprobaba cualquier enmienda soli-
citada.
El proceso de enmienda debía verificarse en Canadá;
se hablaba de que la Constitución debía repatriarse, vol-
ver a la patria. En 1927 se iniciaron las primeras medi-
das tendientes a esto, sin embargo todos los proyectos
fracasaron, no por la oposición británica a efectuar el
cambio, sino porque el gobierno federal y los provinciales
no se ponían de acuerdo en un método de enmienda
aceptable para todos.
En 1981, el primer ministro Pierre Elliot Trudeau con-
vocVa la Conferencia de Ottawa con el fin de repatriar la
Constitución, además de la inclusión de las garantías in-
dividuales y las disposiciones para modificar la Constitu-
ción. Este proyecto fue aprobado por todas las provincias,
excepto Québec.:.,)
El 15 de abril de 1982 la reina de Inglaterra proclamó
la entrada en vigor de la ley constitucional de Canadá; lo-
grando así la repatriación.
Québec nunca firmó la repatriación de la Constitución,
aunque siguió respetando dicho documento como carta
máxirna.7
7 LóPEZ VALLEJO ÜLVERA, Marcela, "Política en Québec" en Canadá,
polttica y gobierno en el siglo XXI, ITAM, México, 2005, p. 173.
COMMON LA W. CANADÁ 137
Existe la creencia de que el Acta Constitucional de
1982 dio a Canadá una nueva constitución, y no es así, ya
que la constitución contiene un conjunto de 25 documen-
tos, 14 de los cuales son actas del Parlamento inglés, 7 ! '
del Parlamento canadiense y una serie de estatutos, sien- !
do los más importantes el ~E Constitutiva de 1867 (que
,i
es el nombre modificado del Estatuto de la América del l·i
Norte Británica) y el Acta Constitutiva de 1882.?
La actual Constitución de Canadá es ~ s m a de
1867 con algunas adiciones de importancia como los pro-
cedimientos para poder enmendar este documento. El se- '
i:
'
gundo cambio consiste en la adición de una Carta de De-
rechos y Libertades (Charter of rights and freedoms); se
agregan resoluciones referentes al respeto al pluralismo
cultural y lingüístico, así como los derechos de las pobla-
ciones indígenas.
7.2 ESTRUCTURA DEL DERECHO
En Canadá nueve de las diez provincias están regidas
por el common law; es decir, el Derecho Privado de esas
provincias se regula de conformidad con los principios
relacionados con los sistemas jurídicos del common Zaw.
Por otra parte el Derecho Privado de la provincia de Qué-
bec está regido con principios asociados con los sistemas
juridicos basados en el Derecho neorromanista. Aunque
el sistema jurídico en Québec no está derivado del siste-
ma legal británico, contiene elementos de influencia britá-
nica.
El sistema del cmhmon law y el neorromanista han de-
sarrollado similitúdes, pero sus enfoques hacia el derecho
~-n .diferentes. El...,;il,.!:J',J;na.•.n.eor.mmaoista. es. d€duetivo,
ipnp1eza con una sene de principios aceptados. Estos
principios se establecen en los códigos; los casos indivi-
' duales se dictaminan entonces de conformidad con estos
Pff:Cipios básicos. ,¡ .¡,
~n contraste, d.enfoque·del commonl-aw-es..el de exa-
8 FORSEY, Eugene A., op. cit., p. 16.

SISTE:MAS ,JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
I COMMON LA 1V. CANADÁ
138
· ar las sentencias de casos previos y extraer prin.·cipios
' erales que se puedan aplicar a los problemas particu-
s. Es un si§.ts:ma.ind1wtivo.
Se ha dicho que otra de las diferencias principales entre
los dos sistemas juridicos se refiere a que el sistema neo-
rromanista está codificado, mientras que el sistema del
common law no lo está. Sin embargo, como resultado de
la enorme cantidad de legislación (tanto de carácter pri-
mario como subordinada) en los lugares donde impera el
common law esa observación ya no es valida.
Canadá es una nación única en cuanto a su capacidad
de poner en práctica los dos sistemas juridicos más im-
portantes del mundo.
7.3 DERECHO NEORROMANISTA
Y COMMON LA W EN CANADÁ
7.3.1 DERECHO NEORROMANISTA EN CANADÁ
La recepción del sistema neorromanista se dio en Ca-
nadá cuando los franceses colonizan el territorio y fundan
Québec. Sin embargo, un corto tiempo estuvo bajo la le-
gislación inglesa. Después de que Québec cayó en poder
de los británicos, las leyes civiles inglesas y la legislación
penal fueron introducidas a través de la Proclama Real de
1763. Posteriormente, debido al descontento .e.n la provin-
cia, se aprobó el Actade-Q.uél3ec--ert+77.4-don lo cual se
aseguró la permarirncia de la lengua y se reinstalo el de-
recho civil francés aunque siguió vigente la legislación pe-
nal inglesa.
El Código Civil de Québec entró en vigor en 1866, tomo
de modelo el Código francés; fue reemplazado en 1994.
por el actual Código Civil de Québec.
Durante diversas etapas históricas los gobiernos cana-
dienses reconocieron explícitamente que Québec no era
una provincia como otras, y por lo tanto debía dársele un
trato especial. Una de las distinciones que se le dio fue el
otorgarle el Acta de Québec cuando esta provincia fue do·
tada por Gran Bretaña con una constitución distinta a las
otorgadas a otros miembros del reino.
/
139
En 1954, Québec era la única provincia en recaudar el
impuesto sobr~ la renta directamente de sus contribuyen-
tes, a diferencia de las otras provincias que lo hacían a
través del gobierno federal.
Cabe destacar que durante muchos años, Québec ha
buscado independizarse del resto de Canadá; Francia
alentó estas aspiraciones independentistas, apoyo que se
hizo evidente en las declaraciones efectuadas por Charles
de Gaulle cuando visitó el pais en el año 1967.
/§E 1995 se llevo a cabo el referéndum de Québec so-
bre la separación de <=;anadá, fue la segunda votación
sobre el tema luego del referéndum de 1980. La votación
fue promovida por el partido quebequense, gobernante en
la provincia. El partido apoyaba una posición separatista.
El 30 de octubre de 1995 se llevó a cabo la votación, la
cual arrojó una diferencia minima /50.6% en contra y
49.4% a favor.~ ...:' t-... ..
. En 1997, nueve gobernantes provinciales y los dos di-
ngentes de los territorios de Canadá firmaron un docu-
mento que reforzaba la federación canadiense. A este do-
cumento se le llamó la pec!aración de Calg,µy,., La única
provmcia que no estuvo cíe-acuerdo con-este documento
fue Québec, en virtud de que le quitaba privilegios.'º .
. La Declaración de Calgary establece que todos los ca-
nadienses son iguales y tienen derechos protegidos por la
ley; todas las provincias aunque diversas en sus caracte-
risticas, tienen el mismo estatus.
En este documento ya no se reconocían a los dos pue-
blos fundadores, ingleses y franceses, sino a uno solo: el
canadiense; se le negaban poderes especiales a Québec y
cualqmer mtento de futuras acciones para separarse, de-
bena ser aprobado por siete provincias que representen el
50 por ciento de la población canadiense.u
En 1998 el tema de la separación de Québec tomó un
nuevo sesgo cuando la Suprema Corte de Canadá aprobó
. ? LE, Fr~ M.Q., "I:a Constitución y
el Federalismo", en CWU1dá,
política Y. gobierno en el siglo XXI,
ITAM, México, 2005, p. 38.
10 LóPEZ VALLEJO ÜLVERA, Marcela, op, cit., p. 178.
11 Idem.
140 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
un dictamen en el sentido de que una declaración de in-
dependencia unilateral por parte de la provincia francófo-
na iria en contra tanto de la constitución del pais, como
del derecho intemacional.12
En 1999 entró en vigor la Ley de Claridad donde se es-
tablece que el Parlamento debe detemiinar si las palabras
en la pregunta de un referéndum son lo suficientemente
claras, y si la pregunta no lo fuese, se consideraría nula.
Incluso si la pregunta fuese clara y los resultados del re-
feréndum fueran a favor de la separación, todavía seria el
Parlamento quien interpretaría los resultados y decidiera
si el referéndum constituye la expresión de la voluntad de
la mayoría de la población de esa provincia para que deje
de ser parte de Canadá.'ª . el territorio, se estableció que ningún estatuto colonial
Esta resolución; que no excluye, sin embargo, la posi-
bilidad de una eventual ruptura en caso de que una ma-
yoría de quebequenses manifieste inequívocamente esta
intención, ha dejado claro a los independentistas que la
separación tendria costos económicos, políticos e incluso
territoriales para Québec.14
7.3.2 EL COMMON LAWEN CANADÁ
Las leyes inglesas llegaron por primera vez al occidente
de Canadá á través de la compañía Hudson Bai}baJo con-
trato fechado~l -3_ de mayo c;le--16.ZO. Cuando los súbditos
británicos se establecian;;:;: una colonia traían consigo el
entonces sistema británico del common law.
Esto debido al Caso Calvino que establecía: "El com-
mon law de Inglaterra es aplicable en principio; los súbdi-
tos ingleses lo llevan consigo cuando se establecen en te-
rritorios no sometidos a naciones civilizadas." 15
Cuando Canadá pasa a ser colonia inglesa en 1763
empiezan a regir las leyes inglesas y el common law. ~e
Inglaterra se extendió en el territorio. Pero la penetrac1on
12 Canadá, Sistemas Políticos y Electorales Contemporáneos, Coordi-
nador Pedro Aguirre, IFE, México, 2001, p. 23.
13 LE, Frank M.Q., op. cit., p. 38. _ tado que en la actualidad existe un solo sistema de tribu-
14 Canadá, Sistemas Políticos y Electorales, op. ctt., p. 23.
15 Vid. i:nfra, capítulo 6, Antecedentes históricos.
I
COMMON LAW CANADÁ
141
de este derecho se dio sobre todo cuando un gran núme-
ro de norteamericanos (fieles a Gran Bretaña) como con-
secuencia de que Inglaterra reconoció la independencia de
las colonias de Norteamérica, emigraron a Canadá esta-
bleciendo asentamientos anglófonos.
Como resultado a una enmienda a la Constitución de
1867 realizada en 1871, el Parlamento de Canadá contó
con la autoridad legislativa para crear nuevas provincias
dentro de los territorios existentes donde se estipulaba
que se incorporarla la legislación británica que estaba en
vigor en todas las provin'cias que se fueran creando.
Después de la adopción del sistema jurídico inglés en
podría ser incompatible con cualquier estatuto británico;
esto cambió en 1865 al entrar en vigor una ley sobre la
validez de las leyes coloniales en la que se estableció que
la doctrina de incompatibilidad regía únicamente para los
estatutos coloniales que eran contradictorios con los esta-
tutos británicos orientados específicamente a las colonias.
Con la aprobación del Estatuto de Westminster de 1931
el Parlamento británico ya no tuvo la posibilidad de legi'l-
lar en Canadá, a menos de que el pais así lo solicitara.
Sin embargo el derecho inglés siguió teniendo un impacto
significativo hasta 1949 que fue interrumpida la práctica
de permitir apelaciones judiciales de la Suprema Corte de
Canadá a la Cántara de los Lores de Inglaterra.
bm la adopción de la legislación inglesa, Canadá here-
dó no solamente el sistema inglés del common law sino
también el sistema jurídico de equity,.,:
~ los últimos años del siglo antepasado, como conse-
cuencia de la aprobación de las leyes de la judicatura
(1873 y 1875) por parte del Parlamento de la Gran Breta-
ña y de las Asambleas Legislativas de las provincias de
Canadá, se fusionaron los tribunales del common law y
los de la equity (tribunales de la Cancillería), con el resul-
nales que resuelven asuntos tanto del common law como .
de la equity_.J
 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
142
7.4 EL RÉGIMEN FEDERAL
Canadá se inspiró en los Estados_ Uni~os cuando
adoptó enj1867 la forma federal de gobierno.' Los 33 pa-
dres de la -Confederación dividieron la autonüad legislati-
va entre dos niveles de gobierno: el federal y los provm-
ciales. . provinciales es de la competencia del Parlamento nacio-
El parlamento federal tiene autoridad en temas que in-
teresan al conjunto de Canadá, entre otr_os, sobre los
campos de la defensa nacional, del_ come~cio ~u': no sea
local, de la navegación, de la admiru_stracion p~blica fede-
al del sistema bancario y monetano, del serv1c10 postal,
~eÍ derecho penal, de la pesca; así ~smo,_ dispone, de _un
poder residual donde las cortes_ han mclmdo: la aeronau-
tica, la radiodifusión y la energia nuclear. ..
Las legislaturas provinciales tienen la res_ponsabilidad
de legislar sobre los gravámenes fiscales directos en la
provincia en cuestión, sobre recursos :1_:aturales_ d_entro. ~e
sus fronteras, en materia de educac1on, ad_rmn_istr~c1on
de justicia, hospitales, seguro social,_ salud, mstituc10nes
municipales, licencias para fines de mgresos provmciales
y municipales, obras y empresas locales,_ actas constituti-
vas de empresas ·provinciales, mau:nnon10, derechos c1vi-
. . 16
les y de propiedad en la provmcia. . .
Las provincias pueden enmendar sus constitu_c10nes
por ley ordinaria de la legislatura; pero _estas enrruendas
se limitan a los cambios en la maqumana mterna_del go-
bierno provincial. El poder de las legislaturas provmc_iales
se limita a aquellas facultades que hayan sido específica-
mente enumerados en el acta constitucional de 1867, en
sus secciones 92 y 92 A. 17 .
Las legislaturas provinciales no pueden as_u= pode-
res que pertenecen al Parlamento de Canada. De igual
manera el Parlamento no puede sumir el poder de una le-
gislatura provincial. . .
Tanto el Parlamento como las legislaturas provmciales
16 Fo~EY, Eu~~ne A., op. cit.., PJ?- 25-2d6.C d, los Estados Unidos ;,. · 10 de Nueva Brunswick y 4 de la Isla Príncipe Eduardo);
17 RABASA Emilio, Las Constituciones e ana a,
y México, Ed. 'Porrúa y UNAM, México, 2003, p. 25.
COMMON LAW CANADÁ
143
tienen poderes sobre la agricultura, la inmigración, la
pensión de jubilación, la minusvalidez y sobre ciertos as-
pectos de los recursos naturales.iPero en caso de una con-
tradicción de las leyes es la ley federal la que se aplica. ,
De acuerdo al Acta Constitucional de 1867, toéfo-lo
que no se menciona como perteneciente a las legislaturas
nal; en otras palabras, la~ facultades residuales son fede-
ral~ "''
Por otra parte, las agrupaciones indígenas pueden, de
acuerdo a lo establecid0 en la Ley Sobre los Indígenas,
ejercer sobre las reservas indígenas, toda una serie de po-
der~s gubernamentales. Hay gobiernos indígenas que
ejercen poderes gubernamentales en virtud de acuerdos
particulares aprobados tanto por el gobierno federal y los
gobiernos provinciales.
7.5. GOBIERNO
Canadá es una monarquía constitucional, es un Esta-
do Federal, independiente, miembro de la Comunidad Bri-
tánica (commonwealth), que reconoce como soberana .a
sabe] II de Inglaterra.
l<!UIL~~''.
7.5.1. PODER LEGISLATIVO :1~:i1i
,,..ill',
El Poder legislativo reside en__el~ªPu,uto canadiense ljtt<J ..
gue está formado 1JQr la reina de Inglaterra, por una Cá- 1.1!'
1,
fuara Alta que es el Senado, y una Cámara Baja que es la
Cámara de los Comunes.
I Toda ley federal conii,;-nza con estas palabras: "Su Ma-
jestad, por y con el consejo y el consentimiento del sena-
do y Cámara de los Comunes, establece lo siguiente ... ". ,E;L
R~le>-meJ:JÍ0--8€>-=úlle..sók>-a petiGión-·real,-y ningún pro-
yecto de ley entra en YÍ.gQ1:..S.Í!L1ª_sanción real-.-.- - - - '·
, 1'.1 I
¡
i6'áCámm-a_ de.....B.enadores e~tá .. co~puesta de .J..Oál ..11!1
miembros, repartidos de. la siguiente forma: 24 represen-
tantes de las provincias Marítimas (10 de Nueva Escocia,
24 de Québec; 24 de Ontario; 6 de Manitoba; 6 de Sas-
 SISTEMAS JUR!DICOS CONTEMPORÁNEOS
144
katchewan; 6 de Alberta y 6 de la Columbia Británica; 6
de Newfoundland; y uno respectivamente para cada uno de
los tres territorios (Territorios del Noroeste, Yukón y Nu-
navut).
Paraser. s e n ~ e requiere tener 30 años cumplidos
en el momento de su nombramiento; JieE,.en posee: bienes
raíces con un valor neto de 4,000 dólares canadienses y
disponer de un activo total neto de un mínimo de 4,000
dólares canadienses anuales y residir en la provincia o te-
rritorio que represent~:, Los senadores son designados
por el Gobernador General a propuesta del Primer Minis-
tro y gcupan el cargo hasta cumplir la edad de 75 añ_0;.1s
.,¡¡¡¡¡¡¡;; La C'fiiffiaFa de los Com""= está compuesta por 307
miembros elegidos por voto popular y proporcional a la
población de cada provincia. Regionalmente los miembros
de esta cámara están distribuidos de la siguiente manera;
Alberta 28, Columbia Británica 35, Isla del Príncipe
Eduardo 4, Manitoba 14, Nueva Brunswick 10, New-
foundland 7, Nueva Escocia 11, Ontario 106, Québec 75,
Saskatchewan 14, Terranova 7, Territorios del Noroeste 2,
Yukón 1, y Nunavut l.
La Cámara de los Comunes es el principal órgano le-
gislativo del pais, en ella se inician y aprueban la mayor
parte de las leyes.
Las facultades de la Cámara de Senadores son bastan-
te limitadas, por lo que se ha convertido en una institu-
ción prácticamente sin funciones. El senado puede legis-
lar en cualquier tema, excepto en lo relativo al gasto
público o a la imposición de impuestos. También puede
rechazar o enmendar cualquier legislación que se ponga a
su consideración. Sin embargo, desde hace más de cua- .
renta años el senado no rechaza una sola iniciativa ema-
nada de la cámara de los comunes y rara vez ha insistido
en mantener alguna enmienda que haya sido rechazada
por la Cámara Baja.
\En años recientes ha crecido el debate en torno del se-
nad'o. La mayoría de las fuerzas políticas piden un méto-
18 Canadá, Sistemas Poli.ticos y Electorales, op. cit., pp. 18-19.
COMMON LA W. CANADA 145
do directo para las elecciones de senadores con el objetivo
de democratizarlo y ampliar sus atribuciones para hacerlo
más efectivo en lo referente a la defensa de los intereses
de las provincias y territorios. Sin embargo en 1992 se ce-
lebró un referéndum sobre importantes modificaciones
constitucionales, conocida como el Acuerdo de Charlotte-
town, que entre otras cosas proponía reformar la cámara
alta, sin embargo, la iniciativa fue rechazada/.J.9
La duración de las sesiones de la Cámara ' Baja es va-
riable, depende del número de iniciativas que se deban
tratar. Al año se celebran c\.QJL)2.<:riqdos _,sle. seru.@es, los
cuales comienzan, tradiéionalmente, en o s . , ~ g .
La fecha para el término de los periodos de sesiones no
está preestablecida, por lo que es posible que éstas se
alarguen más de lo previsto.20
La función más importante del Parlamento es el proce-
so legislativo. Un proyecto de ley se convierte en ley de
acuerdo al siguiente procedimiento:
rI,os proyectos de ley se someten a tres lecturas. El go-
biérñó presenta un proyecto al cuerpo legislativo, y se le
da una primera lectura de rutina.
Posteriormente, pasa a la S€gll.llda..h;¡;tur;,; en esta eta-
pa del proceso legislativo el.proyecto se convierjg_en el te-
s{efpi-oyeéto-pas;
m~_Q..f'.JJTI deba.te.compJRJ;Q, es~~-
ra se considera que el cuerpo legislativo ya ha aprobado
el proyecto en principio, éste es el efecto del voto exitoso,
y se remite a un comité que lo estudiará artículo por ar-
ticulo. Los proyectos de ley relativos a finanzas, presu-
puestos y algunos otros proyectos, cuando lo estime con-
veniente, se someten al comité plenario, es decir, a la
misma cámara que se convierte en comité y que celebra
sesiones de acuerdo con reglas especiales que facilitan la
discusión detallada, Todos los demás proyectos son en-
viados a uno de los vemt-e·<:amités--pe=~E- u'na vez
revisado el comité envia el proyecto con o sin modificacio-
nes para su discusión.
19 Ibúi.em, p. 20.
20 Idem. ,¡
 146 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
· Pasa a una tercera lectura, se discuten los cambios
sugeridos por el comité y se vota; una vez aprobado el
proyecto se envia a la otra cámara donde se sigue un pro-
cedimiento similar.
Como ya se ~e:Í:J.cionó anteriormente, ningún proyecto
de ley, ni federal ni provincial, entra en vigor sin el con-
sentimiento real. Ek,m,;,narca, en algunas ocasiones, ha
dado su asentimiento en forma personal a las leyes fede-
rales, pero normalmente e-s-eLG:obernador General quien
da su consentimiento o un delegado; y .. en.cas.o de kyes
provinciales, es el vicegobernador o un administrador:2 1
El presidente del sen'!,!io-es..d©S.ignaoo--f>OJC..@l Goberna-
dor General. por reccim~ndación del primer ministro. JH
'1
¡,r.esid=t-€--0:e'·li,: Cfüna:i,a-drt6s·comrneses-elegi.do por la
' misma cámara después de cada elección general. Decide
sobre todos los puntos de procedimientos y orden; contro-
i la al personal asignado a la Cámara de los Comunes, y se
espera que mantenga siempre una posición imparcial Y
no partidaria.
Al igual que.en el Reino Unido, la estricta disciplina de
voto que los partidos son capaces de imponer a sus legis-
ladores, así como la primacía de un solo partido en la cá-
mara baja como efecto del sistema electoral uninominal,
hace que en la práctica política del Parlamento, teórica-
mente el fundamento del sistema politico, da la preemi-
nencia a la rama ejecutj,ia-del gobierno. Prácticamente to-
das las iniciativas de ley pr<osentadas por el Primer
Ministro y el gabinete son aprobadas. 22
La oposición tiene varios instrunientos parlamentarios
a su disposición en la tarea de cuestionar al gobierno. Los
ministros están obligados a responder periódicamente a
las preguntas que le hacen los miembros del comité res-
pectivo de la Cámara de los Comunes sobre asuntos con-
cernientes al desempeño de su función pública.
En Canadá al igual que el Reino Unido se mantiene la
tradición de contar en el parlamento con la presencia de
un ~gabinete sombra," práctica que consiste en el nom-
21 FORSEY, Eugene A., op. cit., p. 30.
22 Canadá, Sistemas políticos y Electorales, op. cit., p. 20.
COMMON LA W. CANADA 147
bramiento por parte del principal partido de oposición, de
parlamentarios distinguidos cuya labor es hacer un se-
guimiento crítico y¡ cercano del desempeño de cada uno
de los ministeri~De hecho, si la oposición consigue lle-
gar al poder es común que los parlamentarios que fungie-
ron como "ministros en la sombra" sean los que ocupen
la titularidad del ministerio respectivo, aunque no siem-
pre ha sido así.
El periodo parlamentario en Canadá es de cinco años
aunque en la práctica, el~arj:ig._g_g_oJ:>emañie..u.;;_1L~e
adst2;!l,ta la.cele.br.a.ci.9p_<ie_ elecciones. El primer ministro
goza de plena discrecionalidad en lo que se refiere a la de-
cisión de disolver el Parlamento y· convocar a elecciones
anticipadas.
7.5.2. PODER EJECUTIVO
El jefe del Estado es el monarca del Reino Unido, es la
máxima autoridad del poder ejecutivo, aunque normal-
mente este poder no es ejercido por ella misma; como el
,""m.¡~ca no reside en Canadá, es-rep-resent-ado.p.o.r..eLgo,..._..
"""1a<>8"'·geiléráI Yen· cada .una.de las .provincias. p.or
gobernador_.provincial. Canadá es una nación indepeR-
-= .
dfehte; su fidelidad a la corona británica es sólo un lazo
teórico y el gobernador que la representa, cuyos poderes
son ilusorios, es canadiense.23
El monar<;a desempeña una función puramente formal
pues no posee atribuciones políticas reales. Por eso se di-
ce la reina, reina pero no gobierna. k_soberana inglesa
g.esignn....aiiciª1m.ent.e__aL.Gohernado... Gene.al, petoen-ra~
práctica dicll.<3--R-O-ffibramien.to ,;e ha<;_e_ 4.eJSP.1:'.~.s d~_i;iQ_p¡::o-
'!§.O.-d<e negociación .e.en.los lidere~_ politices canadienses,
particularm.ente CQn el PriITieLMirii.sJro.i1o;; dirigeñtes ile
IQ§_¡¡_artid~ Se trata de una propuesta sin opciones en el
sentido que causaría una gran crisis política si.la_pi:o-
fillesta del_ ,e.rimer ministro yo fusr'Lacepta.da..por lareir@,
El cargo de gobernador general no tiene un limite estable-
23 BRAUDEL, Femand, Las Civilizaciones Actuales, Rei, México, 1991,.
p. 445.
 148 SISTEMAS JURiDICOS CONTEMPORÁNEOS
cido, pero la práctica. en las últimas décadas ha sido que
sea reemplazado cada cinco. Hª.sía-1-9-52-el gobernador
general debía ser inglés-;- esl:a práctica se rompió cuando
fue designado para ocupar el cargo a Miru::eti.4s-Ma.ss.ey,
oriundo de Canadá.
Por trarucion:·;~ goJ:iernador _geneE_al cte habla inglesa,
'c".__s.~do _de uñg:~_§E.2!:- de .habla francesa,¡ para
mantener la paridad en la representación, y por elló tam·
bién es tradición que pase dos meses al año en Q1.,ébec,
ya que normalmente reside en Ottawa, ubicada en la pro-
vincia de Ontario.24
El gobierno efectivo del pais es responsabilidad del. pri-
mer ministro y su gabinete, miembros todos ellos del par·
lamento y responsables ante éste. !k.Urims':J:.J!l]!listro es,
al mismo tiempo, líder del partido que cuenta conla ma-
yoría en la Cámara Baja del Parlamento! """"'~ Nombra
' 1' -····-.- ·"""'·-;·-···· ---
,, Il_<aj;,:.,y e,S•.el resµQnsable absoluto de todos los actos-del
gobiem.o._ .... - e• - -----,
fa · Todos los miembros del gabinete~_ben..ser o gg.=rtif-
~se. en. !lliei:iib"rósd'e[c6nsejéí.:F'iivi,,4c,. d.,;J,\ .~S~ª- La m ~
' bresía es vitalicia; los consejeros privados son nombrados
por el gobernador general aconsejado por el Primer Minis·
tro. Todos los ministros del gabinete y antiguos miembros
del gabinete, el presidente del Tribunal Supremo de Justi-
cia de Canadá y antiguos presidentes de la misma y los
presidentes y antiguos presidentes de ambas cámaras del
parlamento siempre son miembros; así como otros ciuda-
danos principales nombrados miembros como honor es·
pedal. ~)..consejo privado de la reina como tal se reúne
sólo en ocasiones muy especiales como la sucesión de .
un nuevo monarca. La función de este consejo es proto-
colaria5
';s\"iif
;~l provincial la reina está representada por un vi-
cego bemaaojTEn cada provincia hay un primer ministro
y uñ-Coñsefo de Ministros que dirigen ministerios, comi·
siones y sociedades estatales.
24 CARRILLO GAMBOA, Emilio, ''Visión de un mexicano sobre el sistema
político canadiense" en Canadá en Transición, Centro de investigaciones
sobre América del Norte, UNAM, 1994, p. 44.
! '
COMMON LAW CANADÁ 149
A pesar de la naturaleza fundamental de la liga entre
el ejercicio de la autoridad ejecutiva en Canadá y la Coro-
na en Gran Bretaña, lo anterior no es una descripción
verdaderamente representativa del ejercicio constitucional
y de facto del poder ejecutivo en Canadá. Esto es así debi-
do a las reglas convencionales de la ley constitucional. de
,,,¡,
Canadá. En la Constitución de 1867 existen varios pode-
res específicos que recaen en el gobernador general (como
por ejemplo: el poder de convocar al Parlamento), en reali-
dad, ide acuerdo a las leyes convencionales el gobernador
gerg,;i;aJ,, actúa únicamente:, b~o-1a..r;ecomendación y eón-.
s]irLtjl;{l~:to d_ce,l..12..rjgt<eE ~~1:i:Q y del. gabinete de ést.<;J En
pocas palabras,\el poder ejecutivo en Canadá recaé" en el
primer m.inistr(? Y en su gabinet_tlfy, en provincia, en los
diversos gobernantes y sus gabinetes.25
al gabi·
7 .5.3. PODER JUDICIAL
Canadá es un estado federal, el sistema judicial se di-
vide también entre los dos niveles de gobierno. /Existen
cortes federales y provinciales_,,\
-La Constitución garantiza la independencia del poder
judicial, por lo cual éstos actúan =-absoluta indeperi-
1~.1'.Siiulel PadameutQ. o. de larama.ej.ecutiva del gobierno
fil dictar la sentencia.
, \fós 3;:,ece~ federales y los jueces de las cortes superio-
res provinciales, son de,;ignados por el go bo;,,i;:na.dgr: _gene.,, .
!!l..ª propuesta del gofilefficíyiiñicamente imeden'ser re-
movidos del cargo por el gobernador general, a solicitud
del Senado y la Cámara de los Comunes. \Nunca ha sido
,
removido un juez en la historia judicial a";; Canadá. Anti-
guamente el cargo era vitalicio, actualmente\.&€. mantienen
en funciones hast:a".q;t1,;..c.w;nplen.7 5. ,;iü9.i.,,
Los jueces de los Tribunales provinciales inferiores,
son desi!Q'.'§ldg~. por.el g.obienur proviR<:iru; pueden ser re-
m0viaos 'sólamente, si uno o más jueces de la Suprema
Corte o de la Corte Federal o de alguna corte superior
25 GALL, Gerald L., The- Canadian Legal system, Carswell, Canadá,
1995, pp, 58-59,
 150 SISTE:MAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
provincial, realizan investigaciones y concluyen que son
culpables de mala conducta, o muestran incapacidad pa-
ra desempeñar sus tareas.
Ningún juez, sea federal o provincial, puede ser proce-
sado por acciones o palabras pronunciadas en su capaci-
dad de juez en un tribunal de justicia.
• E ~ . . r ; a l desig,w.~s honorarios a los
maglstr_~dos de 1E.!,JiIJfil~Jl.-.O-CQtl'js fe,;!er~~s,~-
bunales supe~..."_" pro;':Íl:_ci,'.\l<;.~-F'ientras que los gobier-
nos provinciales nomor8!1 y remuneran a~s__d.e
cort~s. de justicia menor ..; · munes sobre los proyec1;os de ley .r
En Canácfá;-ef'póder para crear tribunales está dividi-
do: unos son creados por el Parlamento, por ejemplo, la
Suprema Corte de Canadá y otros por las legislaturas
'I provinciales como por ejemplo los juzgados provinciales
menores. Sin embargo, la Suprema Corte de Canadá y los
tribunales provinciales son parte de un todo integral.26
7.5.3.]. PODER JUDICIAL FEDERAL
El Poder Judicial Federal está compuesto de las si-
ginentes cortes:
f· ...
l. La Suprema Corte de Canadá. 2. La Corte Federal
ide Canadá. 3. La Corte de Impuestos. 4. El Tribunal de
'Apelaciones de la Corte Marcial de Canadá.
l. La Suprema Corte de Canadá
La Suprema Corte es el más alto tribunal en Canadá y
es el ·último recurso para las disputas legales; Fue esta· 1
--···· -· -··.
.• bl<,cig,i en 1875, está compuesta por rti::e_ve jueces, tr~
de ellos de ben ser de formación. neorromarnsfa; es decir
deben provenir de la provincia de Qu~l;>ec.
A partir de 1949, la Suprema_Cm::te funciona como
cort<e. fina:J:··cte apelación;"en esa fecha fue interrumpida la
práctica de permitir apelaciones judiciales de la Suprema
Corte de Canadá a la Cámara de los Lores de Inglaterra.
La Suprema Corte de Canadá conoce las apelaciones
de las sentencias tanto en materia civil como penal que
26 The legal system in Ganada, Secretary of State for
Affairs, govemment of Canada, 1984, p. 3.
COMMON LAW. CANADÁ 151
dicten las Cortes Supremas de las provincias y el Tribu-
nal Federal .
. _También conoce de las controversias sobre interpreta-
c10n de la Constitución, entre la federación y las provin-
cias, y e'í1tre las provincias entre sí.
Otra función muy interesante de· la Suprema Corte es
la de asesorar al gobierno federal a solicitud de ésté, por
lo general cinco magistrados estudian el caso y en lÓs ca-
sos muy importantes lo estudian los nueve magistrados.
También asesor¿al Senado y a la Cámara de los Co-
2~ La C9rte F_ederal de Canadá'.
L ..L.a..Corte Federafesta--fütegrada por 32 jueces y un
pre_si_den_te: Hasta el año 2003 estaba compuesta por dos
divrs10nes: de Juicio y de Apelación. En julio del año 2003
laL_ey Federal de Cortes fuereformacfa, y Ias__i:'[q¡f~iñvrsToC
@_s.. áe_.Crm:miiíeioti.i:n.:C6.ct.es.:sepaiadas; ~ Corte . F~deral
Yla Corte Federal de Apelación. . ·· ·· · · · ·-- · ·
_!;.,_Corte..EederaL __ _
- Conoce de ca:ntroversias en )?pmera instancia en ma-
teria federal}
- Tiene jurisdicción exclusiva para conocer solicitudes
de recursos judiciales relacionados con cualquier
persona dentro de las fue.:rzas..annadas ..canadienses
apostadas fuera del país": ·· ---·-·· - ·· ·
- Conoce de asuntos de. derecho.s _ele. autor, de marcas
registradas, de diseño -mdustrial y de patentes de in-
venciones.
-Tiene jui:is_dic;_ci{m original ·y, al menos que ·se esta-
blezca lo contrario .
Tiene jµrisdicción eoncurrente co~ o.tro.s...trihunales.. en
~:r~JQS relacionados con:
¿-'"- Letras de cambio y pagarés .
. . . Aeronáuticas.
- Trabajos y obras interprovinciales.
- Acciones en _contra de un funcionario o servidor de la
coroná., contra actos u omisiones cometidos en el de-
sarrollo de sus deberes .
.!3,_~S:.Qrte. Federal ·de Apelación.
- Conoce apelaciones de la. Corte, Federal.
 152 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
- Tiene competencia en asuntos relacionados con la
administración federal.
3. El Tribunal Fiscal de Canadá
Este. Tribunal fue creado en 1<00,S-· por el Parlamento;
está compuesto de '.:l_3jllece~, un presidente y un_'7!~_E:~:
sidente. Su jurisdicción se refiere a fas apelaciones rela-
cionaaás con estimaciones hechas de conformidad con la
Ley. <le ·Impuestos sobre la Renta y con la Ley de Planes
de Pensiones de Canadá,;
. 4. Tribunal de Apelaciones de la Co.rt"c _Marc~':'}_cl_e Ca-
nadL -- --
Este Tribunal se estableció con fundamento en la Ley
Federal de Defensa Nacional. Conoce de las violaciones al
Código Militar, respecto a la disciplina en el servicio, co-
metidas por parte del personal de la milicia. Está presidido
por ~juez y cinco_ oficiales, todos de las fuerzas armadas.
7.5.3.2. CORTES PROVINCIALES
Antiguamente las provincias tenían tres niveles de tri-
bunales:
La Corte Superior, las cortes de distrito o del condado
y las cortes inferiores; la excepción era Québec con dos
niveles en sus tribunales. Actualmente todas las cortes
provinciales de Canadá tienen. dos niveles: l. Cortes Su-
periores provinciales y 2. Cortes Inferiore;;,
Las cortes provinciales son creadas por la legislación
provincial, por consiguiente sus nombres varían de pro-
vincia a provincia, sin embargo están orgamzadas más o
menos de la misma manera.27
l. Cortes Superiores Provinciales
Las Cortes Superiores tienen dos divisiones: la división
de apelaciones y la división de juicios. · Asuntos relacionados con los hijos como .adopci.Qn-Y._.
··. A: Lá división de apelaciones conoce:
- Apelaciones en juicios sucesorios.
- Apelaciones de carácter civil. ···
- Apelaciones de causas penale,s.
- Apelaciones de causa de delitos.o.actos.ilicitos.-9-e de-
lincuentes.juv.eniles. ·
):
;1'
¡,;
27 Th.e legal system of Cann.da, op. cit., p. 3.
COMMON LAW CANADÁ 153
- Solicih!des de nuevos juicios.
B. Divisi~d e ~ - -
Este tribunal tiene un ad_<e_"1'.l~~~arrrente-wmitac.,___
Es competente para conocer de:
- Delitos susceptibles de acusación formal con o sin
jurado.
- Apelaciones de delitos de condena penal sin jurado
- Apelaciones contra sentencias penales de delincuen-
tes juveniles .
- Todos los asuntos civiles que excedan una cierta
cantidad de dinero ....
- Divorcios.
-Tutelas.
- Apelaciones del tribunal de lo familiar.
~
La Cortes Inferiores están integradas por cuatro divi-
siones: A._.i1lys;nfl, R familiar, C penal y D. civil.
A. Qild§ión jnveJJil
La división juvenil tiene competencia en materia de
protección de los menores de edad, conocen de todas
aquellas demandas relativas a la seguridad o el debido
desarrollo de los infantes (O a 18 años)¡se les permite in-
tervenir cuando un infante está en peli~ó en razón de su
modo de vida o de la conducta de sus padres, de abandono,
de ausencia de cuidados, de abusos fisicos o sexuales.
B. ,D-i-v-i-sió11 Far11iliar ..,,,:::
Conocen de/manutención y custodia de conformidad
con estatutos p~nciale§;'
Algunos delitos previstos por el Código Penal (por
ejemplo, agresión fisica contra el cónyuge o los hijos).
J;u.t-elaa-
f:,.Di.vi.sioo·Pefial
Conocen de los ~Jitas sujetos a condena. penal emiti-
da por un juez sin intervención de un juragQj
Delitos p,_e,vistos en.los estatutos provinciales.
D,....Divfs.ién Civil 0 de causas·cle rmnima emmtía.
La jurisdicción emanada de la legislación y la cuantía
son diferentes en cada una de las provincias.
,;,
1,1
1,1-:
154 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
Por ejemplo en la provincia de Alberta la Corte Provin-
cial (división civil) atiende denuncias de adeudos que no
excedan de $4,000 dólares canadienses y de daños meno-
res de 4.000, así como recorivenciones por las mismas
cantidades.
En contraste en la Provincia de Ontario el tribunal tie-
ne jurisdicción sobre reclamos de hasta 6,000 dólares ca-
nadienses.
En la Columbia Británica el límite monetario ha sido
aumentado a 10,000 dólares canadienses.
En Québec el tribunal tiene jurisdicción en asuntos
que no excedan de 1,000 dólares canadienses.2•
No tienen jurisdicción en casos que impliquen tenencia
de la tierra, legado de inmuebles, legado de muebles, clifa-
rnación, reivindicación de cosas muebles, acción contra
un magistrado o reembolso de impuestos.29
Es necesario resaltar que al igual que en Inglaterra,
desde el siglo pasado, en Canadá se fusionaron los tribu-
nales de la equity y de common l.aw y, por eso, se ventilan
ante el mismo foro los casos derivados de cualquiera de
estas rrunas.
7.5.3.3. CORTES EN CIRCULO PARA LOS ABORÍGENES
En años recientes en Canadá ha surgido un movimiento
para establecer un sistema de justicia aborigen indepen-
diente o cuasi independiente. Este movimiento es un re-
conocimiento de que existen ciertos valores y costumbres
apegados históricamente a las comunidades aborígenes.
Se han establecido diversas comisiones y se han hecho
encuestas relacionadas con el tema de la justicia aborigen.
Algunas de estas comisiones recomendaron un sistema
independiente de justicia en las comunidades aborígenes
y reconocieron el papel tan importante de los ancianos en
las comunidades para reforzar los valores y tradiciones.
28 6. No existe una estrnctura de tribunales independientes en Qué-
bec en lo que se refiere a asuntos de carácter civil; por lo tanto los
asuntos penales, civiles, administrativos, etcétera se resuelven en tribu-
nales que son similares a los del resto de Canadá. Los jueces también
son designados de la misma manera que el resto del país.
29 GALL, Gerald L., op. cit., p. 190.
COMMON LAW CANADÁ 155
Esto ha dado lugar que en las ·Rmvindas-clel--Rerte de
Canadá ezj,;;~~j11eces que integran las denomin",c\as .
Cor:tes.-.e,,,_8ircula de· los ..aborígenes: ·Estós· cfrcÚ.los se
basan,. en principios inherentes a las cÓmunidades aborí-
genes, ,Gamo conciliación y la toma de decisiones por con-
senso. 4il,tervienen el juez, la policia, trabajadores socia-
,,
les, la victima, el convicto, familiares y representantes de
la comunida<:!.JEstos circulo no se rigen por un determi-
nado reglamento, están presididos por un miembro de la
comunidad, quien se ocupa de vigilar que las prácticas ri-
tuales de los aborígenes sean observadas. Por ejemplo, al
iniciar y concluir la réunión se dicen uñas oraciones, .se
pasa la pluma de un ave entre los asistentes que toman
la palabra y se vigila que las discusiones se lleven a cabo
en un ambiente de absoluto respeto.ªº
La sentencia que dicta la Corte en Circulo puede con-
sistir en alguna forma de restitución para el ofendido; o.
servicios a la comunidad o la entrada a un programa de
tratamiento.
Las cortes de Canadá han reconocido los beneficios
que puede traer este sistema de justicia cuasi indepen-
diente y han empezado poco a poco a tomar en cuenta
las costumbres y tradiciones aborígenes cuando dictan las
sentencias en los juicios. Pero falta aún mucho camino
por recorrer para alcanzar un profundo y generalizado
sistema de justicia aborigen.
Gerald Gral! menciona un ejemplo del caso publicado
por el periódico Globe &. Mail de Taranta el 14 de octubre
de 1995. En un litigio, el juez desterró al aborigen culpa-
ble a una isla desierta por un año, tomando en cuenta la
recomendación de la comunidad juzgando en círculo.
7.6. LA PROFESIÓN LEGAL
Una persona para ser abogado debe ser admitido en
una escuela de derecho y para esto los candidatos deben
30 V AzQUEZ DE· FoRGHANI, Ángela, Aspectos sociológicos, criminológicos
y jurídico penales de los pueblos aborígenes de Canadá, Instituto Nacio-
nal de Ciencias Penales, México, 2002, p. 108.
156 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
demostrar que han obtenido un titulo o han llevado a ca-
bÓ--éstudios exitosos a nivel licenciatura en una universi-
dad reconocicgi;
Los candidatos deben preseRtar. el _e:x:ame!l !1~ admi-
sión a la escuela de derecho (Law School Admission Test)
'
4ISeJ:JJ_
'
Debido al gran número de solicitudes y al reducido
número de lugares disponibles para el primer año, es ló-
gico que el estudiante tenga que destacar en la competen-
cia con otros estudiantes. Cuando tienen que realizarse
decisiones entre estudiantes con igual promedio en el
examen o para ser elegidos para una beca, la información
concerniente a sus empleos, desenvolvimiento extracu-
rricular, logros académicos y no académicos son cuidado-
samente revisados.
Los estudiantes pertenecientes a los pueblos aboríge-
nes cuentan con el apoyo de un proyecto llamado ";'.Pro-
grama de Estudios Legales para Gente Nativa", que se im-
parte en la Universidad de Saskatchewan, a través del
Centro Legal Nativaj este programa tiene por objetivo el
de otorgar a los nativos interesados en estudiar derecho
las herramientas necesarias para lograr su meta. En el
caso de estudiantes nativos que han tomado el programa
de Saskatchewan éste será un factor adicional y significa-
tivo para ser admitido en una escuela de derecho. 31
Una vez que el estudiante ha sido aceptado en una es-
cuela de Derecho, recibirán información para el proceso
de registro. Todos los estudiantes serán informados del
lugar y la fecha para su registro. El programa de estudios
para los estudiantes del primer año es obligatorio y la fa-
cultad determina el horario de cada estudiante.
- Una vez inscrito se necesita que el estudiante sea de
tiemp¿· completu.-- En Canadá no existen programas noc-
turnos y se tienen cerca de cinco programas de medio
tiempo para obtener el titulo de abogado, aunque este ti-
po de estudios ha sido motivo de discusión.
El primer programa de medio tiempo se ofreció en la
Escuela de Leyes de la Universidad de Saskatchewan en
31 Ibidem, pp. 233-235.
COMMON LAW CANADÁ 157
Saskatoon. Posteriormente, se establecieron programas
en la Universidad de Victoria, en la Universidad de Mani-
toba y en la de Queen's,
/bfi._carrera de derecho puede durar tres o cuatro años
de acuerdo al programa de la universida~ En el_.12,ijrri_e,r
~ é t o d o de enseñanza más utilizado es el llamado
~od_o de casos (c;g,,se_method), consistente en que los es-
tudiantes lean antes de la clase el material asignado para
estar preparados para sostener una discusión acerca de
los temas con el profesor y sus compañeros. Los estu-
diantes se auxilian con los librns de casos (case books).
En el segundo y tercer año existe libertad para escoger
los cursos. Los cursos básicos en varias especialidades
tienden a seguir el patrón empleado en el primer año. Sin
embargo en los cursos avanzados y seminarios ponen
gran énfasis en la investigación independiente y de grupo,
trabajo de campo, simulación de juicios, y preparación de
reportes y tesinas,
El método de enseñanza canadiense pretende lograr la
excelencia de sus estudiantes, mediante la combinación
de práctica y enseñanza en cátedras, por eso como ya se
~encionó ante~orr:nente, ené_os d?s primeros añOs se de-
dican al aprendizaJe en la un1Ve.rs1dad por medio de cáte-
dras, mientras que el tercer año se debe enfocar al traba-
jo en despachos y en el último año se combinan dos
horas diarias durante cinco dias a la semana clases en la
universidad y la asistencia a un despach_s¡J . 11 .
Al terminar la carrera de abogado, se debe hacer una ¡
!llil\fill.tí-ª--J?Q!:..Jm .period_c, _d.e .un año, 32 bajo las órdenes de
un abogado reconocido. Esto le permite al recién gradua-
do tener la oportunidad de aprender de un abogado expe-
rimentado muchas de las técnicas y procedimientos que
no están incluidos dentro de los cursos académicos ofre-
cidos en las escuelas de leyes.
Una vez te~'.:~"--J"-~pasan-t-ia,--se -tiene que.tomar un
32 El periodo de pasantía varia de una provincia a otra. Por ejemplo,
en Nueva Escocia la duración es de diez meses, en Manitoba es de 50
semanas. En Columbia Británica es de diez meses y en Québec es de
seis meses.
 158 SISTEMAS JUR1DICOS CONTEMPORÁNEOS
=so parª_p:r:esentw_~l.. §1'8Illen de Barra, y acreditarlo.
Sólo· ·así -~~ puede .ej.e.r-C€i;-l.a-.pmfes.ión. -ETexaiiieñae"""1Jaifa
es díficíf;""síei. alurnno reprueba puede posteriormente vol-
ver a presentarlo aunque no en todas la provincias de Ca-
nadá es igual.
La Sociedad de Derecho de la provincia de Alberta es-
tableció una reglamentación de acuerdo con la cual el
· curso de admisión a la Barra y el examen solamente se
pueden realizar tres veces.
El ejercicio de la profesión legal se encuentra regulado
por los colegios o barras de abogados. Cada uno tiene su
propia reglamentación y en ésta se establecen, entre otras
')1' cuestiones, los requisitos de admisión a la barra para el
ejercicio de la profesión, las diferentes clases de socios,
_i:
los derechos y obligaciones de cada uno, la protección al
• público y la responsabilidad profesional.
!·!1 !Respecto a la responsabilidad profesional cuando un
tribÜñal encuentra a un miembro culpable de mala con-
ducta profesional, debe determinar la sanción apropiada;
las penas pueden ir desde una reprimenda hasta el revo-
car temporalmente o de por vida el derecho a. ejercer la
profesirui..J
El propósito principal de las organizaciones profesio-
nales es la protección al público, asegurarle que está pro-
tegido de la mala conducta que pudiera tener un profesio-
nista. Existen muchos factores que pueden disminuir la
penalidad de una ofensa, como por ejemplo:
Su actitud desde que la ofensa ha sido cometida; la
penalidad será menor si reconoce que su conducta ha si-
do incorrecta; la edad y la experiencia; si es su primera
ofensa y tiene un récord intachable en su carrera profe-
sional.
Respecto de la profesión legal en Canadá existen al-
gunas diferencias entre la provincia de Québec y el resto
del país, esto motivado por la cultura, idioma y situación
política de Québec, como ya se mencionó en líneas ante·
riores.
Seis universidades ofrecen educación profesional ba-
sándose en el sistema neorromanista (civil law) y son la
Universidad de Me Gill, la de Montreal, la de Québec en
"'
COMMOl'V LA W CANADÁ 159
Montreal, Lava!, la Universidad de Sherbrooke en Québec
y la _Dniversid':'d de Ottawa en Ontario. (_3:':!to en la Uni-
versidad Me Gill como en la de Ottawa es posible para los
estudiantes obtener ambos grados, el que se basa en el
sistema neorromanista, así como el grado basándose en
el common law,;,-Esto les permite a los egresados ejercer la
profesión no sólo en Québec, sino en otras provincias de
Canadá.ªª
La escuela requiere los alumnos posean habilidades de
!~tura Y comprensi~11 e11_ ambos_ idiomas inglés y francés.
para poder obtener el gr,¡.do en derecho civil y common Zaw.
El alumno puede estudiar derecho de acuerdo al siste-
ma neorromanista para esto no necesita una carrera pre-
via. Después de tres años de estudios los estudiantes ob-
tienen el título de licenciatura en derecho pero sólo
podrán ejercer en Québec.
'. En Québec al igual que el resto de Canadá se necesita
un periodo de práctica profesional y tomar y acreditar el
examen de barra. Sólo de esta manera se ejerce la profe-
sión.
7.7. FUENTES DEL DERECHO
- Las fuentes más importantes del derecho canadiense
son la legislación y la jurisprudencia.
1 7. 7. l. LA LEGISLACIÓN
La Constitución es la fuente juridica suprema de Ca-
nadá en donde se observan todas las leyes del ámbito fe- ¡:
deral y provincial. El Acta Constitucional de 1982, en el
artículo 52 establece:
1'
The Constitution of Ca.nada is the supreme law of Canada,
and any law that is inconsistent with the provisions of the
Constitution is, to the extent of the inconsistency, of no force
ar effect. 34 '~'il:" '
1 .')'-.
''
33 GALL, Gerald, op. cit., p. 224.
_34 "La Constitución de Canadá es la ley suprema de Canadá y cual- '
quier ley que es inconsistente con las estipulaciones de la Constitución i'
no es dentro del grado de inconsistencia obligatoria". ·
 160 SISTEMAS JURiDICOS CONTEMPORÁNEOS
Por lo tanto, la Constitución de Canadá es la ley su-
prema y torna inoperantes las disposiciones incompati,
bles a ella.
La..Cons.titución no está comprendida en un solo docu-
mento, sino que son un CQ11i1,g1.to de 25 docmRení:Q.§, 14
de los cuales son leyes del parlamento británico, siete del
parlamento canadiense y cuatro son decretos del consejo
privado británico y una serie de estatutos siendo los más
importantes el _;'\.c.ta-C--onstitt.tttva··~· [que es el nom-
bre modificado del Estatuto de la América Británica del
Norte) y eLActaceonstífüfívadel1IB2.
La Cofistitución establece la distribución de competen-
cia entre el Parlamento de Canadá y las legislaturas pro-
vinciales, estas últimas les corresponde, en principio, le-
gislar lo relativo al derecho privado.
Además de las leyes promulgadas por el Parlamento fe-
deral y por las asambleas legislativos provinciales, hay un
amplio cuerpo legal en forma de reglamentos adoptados
por las autoridades apropiadas y ordenanzas municipa-
"' les. Esta legislación subordinada como se llama, se pro-
mulga debido a la autoridad conferida por el Parlamento
a los legislativos provinciales.
"
Las leyes promulgadas por el Parlamento federal se
aplican en todo el pais; las dictadas por los legislativos
provinciales se . aplican en las provincias. Por lo tanto
..
'¡,
puede existir entre una provincia y otra variaciones en las
'1 normas legales que regulan una actividad que cae bajo la
J1 ley provincial.
· \y._Jegislación penal se aplica de manera uniforme en
todo el pais debido a que es de origen federal!
__ J __
7.7.2. Los PRECEDENTES
El precedente es fuente importante del derecho cana-
diense; también se le conoce como ~e.rs,c:_h<J_ ¡:!e c.as.Qs (case
law).
El derecho de casos se basa en el concepto de stare
decid.s et non quieta movere estar a lo resuelto y no per-
turbar lo. que está firme. Por lo tanto el órgano judicial es-
tá obligado a seguir decisiones judiciales previas. Cuando
COMMON LAW. CANADÁ
161
los casos surgen en las cortes, se espera que los jueces
sigan los precedentes que se han establecido. Si no se
han c_onsiderado casos sustancialmente parecidos con an-
teno':'d~d, las decisiones se basarán en los principios pre-
valeciences y subsecuentemente el cuerpo del derecho de
casos se ampliará.
Los precedentes se dividen en obligatorio¡¡ :¡¡_..p..=asi-
_':'.~s obligatorios son .los dictádos por los tribun-:;;¡-~s
superiores y _vinculan a los inferiores como por ejemplo:
Las decis10nes de la Suprema Corte de Canadá son
obligatorias en todos los niveles inferiores de los tribuna-
les. Las dedsiones de un tribunal provincial de apelacio-
nes ~on obligatonas en territorios de la provincia y serán
consideradas de valor persuasivo en otras provincias.
El.l).IT_cedente__c.9nsta-de_do.<,_pfiltes··qrre·s·ofi:··ta-r~
~J.a..g/Jj1§r...dicty"l_., ·.
ll.a_r.atio decidendi es la declaración de la ley aplicada
en la resolución de un problema legaIJ Es la parte toral de
la ¡:lecisión y de donde surge el derecho.
. ha obiter dictum son las opiniones e informes que el
Juez ni,cluye en_ la sent~ncia y que, sin dejar de contribuir,
no son deterrnmant~§) La vinculatoriedad del precedente
s'.'_ encuentra en la ratio decidend~ parte toral de la ded-
_s10n Y de donde surge el derecho y es remitiéndose a esta
ratio como los jueces sucesivos decidirán si ese preceden-
te se adapta o no al caso concreto controvertido.
En la mayoría de los conflictos entre el derecho de ca-
sos y los decretos estatutarios, la supremacía parlamen-
tana prevalecerá.
 8. SISTEMA RELIGIOSO.
DERECHO MUSULMÁN

Los sistemas religiosos no constituyen familias, son in-

dependientes entre sí y ninguno de ellos agrupa una plu-
ralidad de derechos nacionales. La característica de este
si§.tei:_ua__e_~_CJ..ue _no.§<eJ?s\l;:<,. lo que l~;;-;=;-c:;;¡ llamaban él
ius y el fas,_es.Jiec::ir, el derecho secularizado y _las normas
de__';'_:r_ige~}'el.jgj.óso,t.tl•másjmportan,t(c.de__estos sistemas
es el musulmán que es el derecho de una comunidáci de
¡;:
~:;ies,_s,¡;-4ecil', c;;munídad que profesa la fe islámica.
La religión islámica tiene su base geográfica en Arabia,
~lL§Qporte religios0-ideológico en el Corán y su fundador
fu~..1:111 hombre llamado. Mahoma.

8.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La peninsula de Arabia se encuentra entr_e <") Mf'l" R9j9

y el GoJ:fo·Pérsico. El istmo de Suez hoy cortado por el ca,
nafcféfiiil:smo nombre la unía con África. Por su situación
geográficª'· ha constituido h1stóricamente úñ-punto' de co-
ffi"E!!:",.Ciór, "n_ti:e las grandes ID8.$as continentalés emoa-
~~tic-ª ..Y. africana.. 5;(: C~(::; ;, ": r (': "'""'·-!.,_. ., .
Generalmente se ha considerado a los árabes como
una sola raza, sin embargo, Jos historiadores árabes han
: distingúido\~es razas diferentes. I:a__primer:3:. fue la de l_o':
~abes R~ti",(}'!_,_cl,e~~!T-die:!lte,¡"'cie-sem;Jii.t(} de Noé, qµe
comprende los pueblos, ñi:,: sófo anteriores, sino ya extin-
guic\o,s enla ipoc;;_. de M<ilioma, Estos árabes son los lla-
mados 71.CAnba. La segund,', es la denominada árabes,':)
Muteariba.,Jár;;:b~s que se han hecho árabes), que swÍa~>·..
bl~g~el:l:,""' Yemen y que después se extendieron en todas
163
164 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
'-
direcciones. La tercera de los_ .....árabes
·--·~-..~-..
Mustariba~,;¡v;a fcu::..
p;,:..i"'-""'·-·,,,..,.......
rnada por los" fil!Ss'.§Q[.!'$. (finsmae(Jlijo <:i"..J.'>Jm¡1:Jg¡J¡,Lque.
hafütarnn ·en Arabia desierta y se extendieron en diferen.,
tes direcciones, conociéndose con el nombre d(:!smaelit.as)
A esta raza,_pertenecieron las triblls .CJ.1::'':'. ]:t§,]:¡itaron.:_alre<:l.':-
dori;{e G Meca en particular la de los Kor.¡;,imit~ .§..0 9ue
pert~neció el profeta Mahoma. 1 . . . . ·
Lbs· arabes que habitaban· en la· costa--er:an sesi.<"'!1NPº_".,_
vivian-sóbre to.do del trabajo de sus caniµos y dJ'.}_ c:01n'"E.:.
cio de transporte., desde los puertos del Ma,r E,ojo a Siri~
realizando caravanas. Los árabes del interior, los bedrn_-
rtos eran pastores sen:i;,'.iórnad;,_s, que alternaban el cuida<!3
de su rebaño con la guerra.
Pero tanto los sedentarios como los b_eduiI19§.J?:Cl __'cº.J!g·
cían otra!2J:g¡, 1JWl cióri"¡_ió~C:il;,q~jJa UE,~9'E' de fa;;1;üli,a.;:Jen .
grupos tribales. La far_nili'a · ~,."(,i.'S;.,..:,,m!).etida_¡¡ la. autou.cl@
patriarcaj__ge .1!!1. §f¡eJh:. O el~ J,u.Jc.~.C-lª-l:!.Q~.- eD.,_~ffiPCl"$
guen:a los hombre& de .una misrn.a trib_u, o sea, de un rms-
riio· grupo de familias c~1:íanbaj"' las ón:\ene~---~11Il
jefe c:o_rn,1Í,n.o.. e:11Jir.
· ·---~ ,!!J!g;w11.<ielos...árab.e,s;Ja!J~§...ci<ec..M@ll~<;;Ea poli!_<c;:3·
ta creían en la existencia de numerosos D.t-"11§~ g_e!l,JQ§
i~sibles ·g_ué ;;;,teivei-i.faD. :e;;;-·toclos los actos d€do§.hom::
bres. Cacla t.ribu--ycada f~a,J~ru,~; s;1¡. culto. Particulal:r
existía además <:)!l. La Meca~' en la cmdad de HedJaz, ur¡.
santuario común reverenciado por todos lo:3 .#t:!'.3.l?~.·~~Las
tribus inás importantes h,;_bían reumdo allí sus ídolos y.~
veneraban también una gran piedra negra la cual se con-
servaba en el templo de la Kaaba, nombre que en árabe
significa "la casa cuadrada". ·
Los encargados de cuidar el templo de la Kaaba era la
tribu de los Koreichitas establecidos desde tiempo inme-
morial en torno a La Meca. En particular, doscientos años
antes de· Mahoma, la tribu de los koreichitas ya estaba es-
tablecida ahí y de esa tribu descendía éste. Los Koreichi-
tas estaban en posesión de una autoridad regularmente
constituida en la Meca, y además, su influencia y conside-
1 Diccionario Jurídico Hisparw-Americarw, T. XIIT, Montaner Y Simón
Editores, Barcelona, 1946, p. 133.
SISTEMA RELIGIOSO. DERECHO MUSULMÁN 165
ración se extendía al exterior, ya que, gracias a la afluencia
I
de los peregrinos al antiguo templo de la Kaaba, el nom-
bre de los korei.chitas era conocido en todo Arabia.
' f-Mahoma fundador de la religión musulmana nació en
La Meca en .e! afio .570__4_Eé µúéstrn era.;_ según algunos au-
...• ·
tores WJ_JI:i.;_<!fr-Medina ·enjunie> del año 632...Eu.e. hijo. de.
Abdallah y Aminé<. perté.necientes a la tribu de los. Korei-
, chitas q_ue remontaban. su erigen a Ismael y -tenían a su
cargo la custodia del templo de la Kaaba.2
·En ..la ·sciienine fiesta con que los árabes acostumbra-
ban celebrar el nacimiento de un hijo varón, el abuelo su-
girió que se le diera al recién nacido, no un nombre vul-
. gar, sino el de Mahoma, el alabado, el glorificado, en la
confianza de que Dios le tenía designado para muy altos
destinos.a
Huérfano de padre a los dos meses y de madre a los seis
años, se hizo cargo de él su tio Abu Talif, jefe de los korei-
,, chitas, y el personaje más importante de la Meca. Perma-
. . neció siete años en casa de su tío y a la edad de doce
años decidió dedicarse al comercio, lo que lo llevó a Siria
en donde se hospedó en un monasterio, y cuenta la leyen-
da que estando en ese lugar un monje asombrado del ta-
lento precoz y de la sensatez y buen juicio de Mahoma, le
predijo un porvenir glorioso asegurándole que cargaba el
sello de la profecía, que consistía en un signo que tenía
entre los hombros, el cual lo habían tenido todos los pro-
fetas, pero el de Mahoma mucho más pronunciado.
Al volver de ese viaje contaba Mahoma con catorce
años, y no obstante su corta edad tomó parte en la segunº
da guerra llamada del crimen o de la violación al mes sa-
grado, guerra que sostenían los Koreichitas con otras tri-
bus. Sin embargo, según el relato del propio Mahoma,
conseryado por la tradición, su parte en aquella guerra se
limitó a recoger las flechas que lanzaban los enemigos
2 WAINES, David, An Introduction f:o Islam, Cambridge University
Press, Cambridge, 1995, p. 11.
3 El Corán, Traducción de Juan Vern.et, Plaza & Janes Editores Bar-
celona, 1995, p. XL
 166 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
para entregárselas a sus tíos que tomaban parte activa en
la lucha.4
La tradición y la historia no refieren ningún hecho im-
portante de la vida de Mahoma durante los diez años que
transcurrieron a partir de ese incidente. Cuando llegó Ma-
homa a los veinticinco años, se casó con una viuda, quin-
ce años mayor que él, llamada Kadija. Desde que se casó
figuró Mahoma entre los primeros ciudadanos de la Meca
puesto que su mujer era muy rica.
Mahoma tenía conocimientos religiosos que había ad-
quirido en sus viajes a Siria, con el trato de sacerdotes y
,•
¡ ~ih frailes cristianos y judíos. Mahoma concibió _l-'E;~ re~n
'])~:11 :X. monoteísta teñida de .ele,neI1t!?.L~ÍÍfil.~.2~!)uaaísmg_y_
cri'snan1smo. 'í:fa~-ra-ecta"Ci'ci.e ci.Íarenta años, iio se sintió
Mañom'%."'ñamado a ~redicar a los árab,:~.~_nueva reli-
gión. Si nos atenemos a lo que la tradición relíere de1·prtr-
f~ésta se reveló en él en forma súbita; estai;ido él reE-
rado_ fP ...1111ª cueva_:...;!.$' !\e,,1'P~eGi:ó ,_eijjs,~<;.l .Qé'pli,eJ.;y::_lt
comü.fiic61a e1eváélití:nistón,cle qµe. ,;,.s:l:;,,]:>a.s:n..c;m;ga4o.,_ -
ºa 0
Í\1;;.i,oníá.1e'é~ñ:fo Ka.dija la aparición que había teni-
do, su esposa le creyó y fue la primera musulmana, el
ejemplo de Kadija fue seguido por su primo Alí y por otros
parientes que se llamaron musulmanes.
A partlr _de aquel-mmnento,. Mahoma com=.ó_SJ!&JJ~e-
dicciones, o mejor dicho repiqó, ,segi;,;1_cl<é:cía_éL,_l":s_.r_,ay~l~
don.es del arcángéí Ga&í:i~{ lo. que . coi:is1:"!!D'.'? e!J;:,:g.i;lÍ.!l.~-
- Mahomaifámoa sure1igióllie1Jslam q,ue.sigr.ufi.¡::a ,¡,u-
misió,;1¡;;_ v~i-;;ñta:ci c1l~a}Los s;guidoref 4e esta r.e!i-
@ón.tomaron-eí ncÍ~bre d~ ~µsclmán 9 sea crey<,ri_te.T:OS
m:usuñriá.nes nunca se refieren a ellos mismos como ma-
hometanos, porque esto implicaría que ellos adoran a Ma-
homa así como los cristianos adoran a Cristo, lo cual no
es cierto, para ellos Mahoma es un profeta, un lider un
guía, un ejemplo a seguir" pero no se le· ádcira o se cree en
él como una divinidad.
La doctrina musulmana tiene por base esencial la creen-
cia deü:J'f"Dios Ürucoyen-el caiácterpr()f<é,gc:,i:>_de1,tprérnca
. . ª" ' "" ····- - . -...
4 Ibidem.
SISTEMA .RELIGIOSO. DERECHO MUSULMÁN 167
de Mahoma: "No hay más Dios que Alá y Mahoma es su
profeta" es ¡;;_:&w11lacou:qiié:~ii?:re!lan'.sU.i:i~4Ci)os mu-
sulmanes,~
- En cuanto al culto, Mahoma impuso a .sus fieles el
cumprrfüEi"íi1~j.e i,.rácticas..s.encillas uwac:1as por ias ;,,u~
-~-
sufrñanes..--~--····-
guiente.;;:
los ..duco pilares de la. sa.hiduria.... Son .los si-
~~rofesi&n def<L(~haJia.4q.h) ...
"No . h"'-,:, Ill!íS .Il.io..s...q1.1e. N!í . \:'.....Mali.ama es. su profeta".
Cuarcfuiera que diga estas palabras y realmente las sienta
es un musulmán. .
2 ._l&.!lW cióBcfSa±át)"
Hay_que efectuar oraciones, postrándose en dirección
de la_]\!["c;a;]as.ofacíolles recuerdán a las personas su re-
lación con _Dios y lo alejan de los asuntos mundanos. Se
real.izan "éúí.co veces al día a horas fijas, anunciadas por el
llamado de los Mohasin desde el minarete de las mezquitas.
3.,.El ayi.g;tp ($iyam)
Hay que ayunar durante el Ramadán d.esde el amane-
cer liasta er óciscso: E.,n. estas horas hay que abstenerse. de
COüitf,. ..beber,-.fum.ar y tener relaciones_ sexual.es. Los en-
fermos, .las mujei;es embarazadas y los niños pequeños .es-
tán e,¡centos del ayuno. ~adán es uno de los doce me-
ses del calendario lunar usado. por los. =usulmanes.6
4. _1,,; __liJ:IJ.osna .f:2&.~át)
Los .IDl.1JlUlrr,'3J!e§__c:!~1;?.~;;t dar parte de. ,m, sal.ario para
ayud;;_;: ·a los necesitados..I'a.g-;_r lgi]jpi_osna significa que el
homore és :s<'>lo. depositario en. este mundo de los bienes
rec1oíél.Ó,¡~ Pios es el único propietario.
·· 5.,l&per~_acfóp. a la._M\'ca {Al Hadch)
Es necesario realizar .1:1.na per.egrjnaci.ón _a la. Iy'[eca en el
duodédmo tnes del año musulmán. Todos los adultos de-
ben realizarla por lo. menos una veZ en· sü vida. Cada año
de ..todas partes del mundo llegan los fieles a la Meca y
realizan una serie de ritos establecidos por Mahoma, aun-
que algunos fueron tomados de prácticas más antiguas.
Estos ritos incluyen dar vueltas alrededor de la Kaaba, be-
5 LlPPMAN, Thomas W., Uru:lerstamiig Islam, Meridian, EUA, 1995, p. 6.
6 Ibidem, p. 19.
 168 SISTEMAS JUR!DICOS CONTEMPORÁNEOS
sar la piedra negra, correr siete veces entre los montes 1.' n _ o _ m b ~ ~ p o r el de Medina al Nabí o
cercanos, apedrear un pilar que representa al diablo, sa-
crificar ovejas y reunirse en la llanura de Arafat. Los ritos
han servido para atraer a musuhnanes y romper barreras
raciales, linguísticas y políticas entre ellos.7
Los p~i,ros esfuerzos de Mahoma para propagar sus
creenaas··fueron difíciles y penosos, las personas miraron
con recelo las nuevas doctrinas y pronto entró el profeta
en conflicto con la poderosa tribu de los Koreichitas qu-e
dominaban la ciudad de La ·Meca, la cual se inquietó por
aquella propaganda religiosa que podia abolir los antiguos
y tradicionales lazos de obediencia. Por lo tanto, no sólo no
aceptaron la nueva religión, sino que amenazaron a los
que la admitieron, en virtud de que se oponía a sus inte-
reses.
., Para pertenecer a la nueva religión, sólo exigía el fun-
"'"'' dador creer en un Dios único y en Mahoma su profeta y
prepararse para ·una nueva vida purificándose con el agua
.,,
y cambiando de vestido. ~medida que crecía el número
de los adei:¡tos a Mahoma aumentaba el enojo de sus ad-
versarios~
Mahoma tuvo que soportar toda clase de insultos y
oponer la fuerza a las constantes persecuciones de que
fue objeto, y :•ant~ el. peligro que corría se marchó a Medi-
na en el año 62°2; este hecho se llamó en árabe hégira que
significa huida y sirvió de base a la cronología musuhnana]
.,._. .,_¿
La llegada de Mahoma a Medina fue un verdadero
triunfo del cual se aprovechó para establecer y consolidar
su poder ya que enseguída empezó a edificar una mezqui-
ta para el culto aEJ;ii y congregar al pueblo; estableció la
purificación; predicó el ayuno del mes del Ramadán, y, en
una palabra dio a la nueva religión formas que han per-
manecido inalterables a través de lós años.
O,:ggllosos los habitantf.§__d_eJ\i!c;:.dina con la importan-
cia quehabía aac:¡uirid~-;;-u ciudad alb~rgando al fundador
de una religión transmitida por Dios, le ca~on el
-~-·- '•
7 GoLDSCHMIDT, Arthur, Middle East, Westview Press, 4th. Eclition,
USA, 1991, pp. 42-44.
SISTEMA RELIGIOSO. DERECHO MUSUL.MAN 169
,....
sea.Ja.Gu.d.addeLProfet.,..
La actividad de Mahoma en Medina se caracterizó por
un esfuerzo de emancipación doctrinal del islamismo res-
pecto de las religiones monoteístas vecinas, y al mismo
tiempo, eón rma-·-ifl-t~ctis.zid.ad miUtar contra las e;o.e-
migQ§__Q,\'Üa.f<;__(guerra §.fill.ta..o_ Yihad). - -..
La obra de Majipma qu~dó__,e~cia.aj ~abo de veinte.
años de..J?rediccio.rr<;s, de esfuerzos el .de.alucha perseveran-
~v1drubieron enfrentamientos. bélicos entre Medina
y La :Meca. Si bien, ninguna de las dos comunidades tuvo ·
un éxito militar rotundo;*la Meca se sometió y permitió el
retorno de los musulmane'sy la ciudad se convirtió al Is-
:' lám;~ para consagrar el éxito, el profeta realizó .una pere-
, griña.ción solemne a La Meca, en donde entró triunfante y
convirtió el santuario de la Kaaba o de la piedra negra en
el máximo templo del culto monoteísta árabe. De este día
proceden los ritos de la peregrinación a la Meca.
A su muerte, el profeta dejó el pais transformado, pues
había logrado realizar la unidad política de Arabia y crea-
do una nación fuerte, unida por el fervor de una fe común.
8.2. EL CORÁN
_Corán 91\lcorán,. nombre que procede del término ára-
be al Qur'am, que significa recitación o lectura recitada,
es el nombre del lil?,rg _s_"-fil§,.9c<J. _<:!<:l J.sl~ c¡_ue cmúie1:Ícla ¡,'" '
doctrina, tr~:'~E,<:!~. ¡;,9r Mahoma .:a. sus seguídores la..~
1
le füe. rev:clada..¡:ior.1\lá..JLtray~~ d~Lm;pi,ngel.,G.abri.el. Está
diyidido s:n....ciento. . .:atorce capitulas, ..llamados -.~Pl.S y
c~_capih!ltre-i:s.ÍGUiQ~~~nad.os-a~ los cuales
estan ordenados de mayor a menor extensión. Clasificados
y ordenados estos capítulos en tiempos de los califas su-
cesores de Mahoma, no guardan un orden cronológico ya
que según Mahoma le fueron revelados sucesivamente
uno tras otro.9
--~ 8 MONTERO, Pablo, Arabia Saudita, Principio y Presente en la H'isto-
ria, Ed. Gurbal, México, 1990, p. 37.
9 Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, "Alcorán", T. I, Mon- .
taner y Simón Editores, Barcelona, 1945, p. 858.

170 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
El Corán es la obra más importante de la cultura
oriental por la belleza del estilo y por el ritmo inigualado
en la lengua árabe, la cual todavía hoy, es la lengua litúr-
gica para los musulmanes del mundo entero.
Ningún musulmán debe emplear el Corán en otro idio-
ma que no sea el árabe original. Nunca lo pone bajo otros
libros ni lo lee si no es en tono y postura reverente,' El Co-
rán no se puede vender, por eso la persona dedicaaa·a: la
venta de libros se supone que lo regala, y el presunto
comprador entrega una cantidad de dinero acorda4¡¡J es
un r~galo mutuo, no una transacción comercial.IO
,ll!r " El COfanesun libro de dogma, es un código civil y re-
\ ligioso donde se regulan las prácticas del culto y las rela-
"111 !ciones legales de los musulmanes unos con otros y con la
-1 sociedad civil, la obra contiene tradiciones judias, cristia-
' nas y árabes.
\'- El Corán refleja directamente la voluntad divina y por
'; lo tanto no puede ser innovado ni criticado por el hombre.
'-
8.3. SIGNIFICADO DE DERECHO MUSULMÁN
'\];l.J).erecho musulmán es una de las facetas de la reli-
gión del Islam, la cual comprende dos elementos que son , . dicara la ñúévá religión y restructurara también la formá
F'' los dogmas que fijan las creencias musulmanas y el cami-
no a seguir, es decir, lo que se debe o no hacer y que
'1;:~ constituye el derecho musulmán,11 traducido con el térmi-
"'
i!I n o ~ palabra con la cual se designa una parte de la ley .
1 del Islam, es decir el char o char:ta.}Tienen cabida en la
chari'a todas las normas que se refieren al dogma, rito, a
la moral, al derecho privado y gran parte del derecho pú-.
blico. La primera parte contiene los principios fundamen-
tales de la religión y concierne a todo lo relacionado con el
fuero interior del creyente, la segunda regula la actividad
externa de éste con Dios, hacia sí mismo y los demás,
abarca pues en sus dos divisiones todas las reglas relati-
vas al ejercicio de la religión, a la vida civil y a la conducta
10 HITTI; Philip K., El Islam Modo de Vida, Gredos, Madrid, 1973, p.
56.
11 DAVID, René, op. ci±., p. 355.
,
SISTEMA RELIGIOSO. DERECHO MUSULMÁN
171
del musulmán, respectivamente. Pero en el campo del fiqk
no están incluidas algunas partes del derecho privado y
tampoco figuran algunas materias importantes del dere-
cho público, como la doctrina del Estado.12
El fiqk se ha formado y desarrollado por intermedio
de los doctores, prescindiendo del soberano, el cual ha pe-
sar de tener amplios poderes, está desprovisto de la fa-
cultad de legislar.
\Al¡¡unos autores llaman derecho musulmán tan solo a
laspartes del fiqk que son estrictamente jurídicas de
acuerdo con los conceptos occidentales, con el agregado
de aquellas de derecho público que no figuran en él. Otros 1
~ 1~111111;,imoo: ::1
consideran Derecho musulmán al derecho en vigencia en 1
una región determinada, esto es, las partes del fiqk que
no hayan caído en desuso en tal región y el derecho local
consuetudinario.J;.,3
8.4. INSEPARABILIDAD DE RELIGIÓN Y DERECHO
El Derecho musulmán tiene como fundamento el Co-
--:.... réxto"sagrado
rán, .. .,,... que fue tran.srnitid;:;
.
a
Mahoma en. La '
M.~a y eñ Jliledina, con la finalida,d de que el profeta pre-
dev:faa:·y la 'sociedad de los fieles., EA.la.Meca.[609-622),
lás- ITie.ii;(l';.iQiles Wv:irÍflS tuvieron. tan solo contenido reli-
gÍQ§.Q_y_mor-ª1.:.e_n }1.,dina (622-632) investid-O el profeta de
todos los poderes en todos los campos de la vida religiosa,
civirymITítar;· jéfe de una religión nueva y de un Estado
riúevoº
se extendieron aquellas a otros terrenos completan-
do. o modificando,· por ejemplo, en el campo del derecho de
familia.,__h.ereditari-0, penal y patrimonial, normas juridicas
que .Mahoma había acepta.do del Derecho consuetudinario.
Se_.modificó tpor lo tanto,. el corlcr,p~J,,g,isl,asi~
ésta'Y:!:-.'22.L~~§.~mfül.ª-4l-IJ:1~§.t<,¡;t_c5:i;t,. fle,l.fl -~Ql11'1ti:4,
d.efp11eblo_,~,)!~l__ sCJ_beran9"'"~1BP,l<1 ,.voluntad mismfl . de
~~~,~eL,~E:tei;tc:!i\lfl.. como.un deber civil y. un
1
12 Encic"lopéáia Jurídica Omeba, "'Derecho Musulmán", T. IV, Biblio-
gráfica Omeba, Buenos Aires, 1991, p. 845.
13 Ibidem, p. 846.
172 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORANEOS SISTEMA RELIGIOSO. DERECHO MUSULMÁN
173

~1::;" reli~,o.s.o.,.~uno inseparable del otro, que todos los fos doctor~s han llevado a cabo una interpretación autén-
musú1mánes deben de cumplir independientemente del tica del rmsmo, y el juez debe referirse a las obras de es-
lugar en que se encuentren y del soberano que dependan. tos doctores.
Por lo tanto SJ..Jos Estados musulmanes hay poca cabida
para una legislación estatatl __.;
De acuerdo con una clasifi- ' 8:5.2. EL .SUNNA .
cación comúnmente aceptad.a, todo~_,L<?.s.. :;~~:::11.J;f
caen deptrCl deuna de las cmco c3:\egp~ª~.~~b~ La se@ndgj'µe:nte de derecho es el Sunna, que signifi-
qinr Dios· ha .ordenado . ..
categóricar:n!,nte,_JQ
' . ,, ".·";• .... _._
rhefidadci, 1o que ha dejado legalmente in<iií'~e.n.t.e,.Jo gu~-
....,.... --~
·-.,-.... ~
qµe... ,.._ha ca modelo o tjern.,plo y representa elmodo d~ ser y de con-
duérrse del pro_fe~a, cuyo _recuerdo de be servir de guía a
ha !:s'J;lI:OJ:l.ªº'-º~-ºJo que ha prohibido, Así solamente, ,;r1_1ª,_ lru,_.crey:entes;_ es.ta constituido por un conjunto de h'aclith
éa1:;,gori"'-_intet;U1eclia (asuntos dejados legalmente indife=-- que_ s,:,n p~abolas rel_ativas a los actos y palabras de
rentes), es en la que, en teoría, cabe una legislación_ 1111- 14ª1:i_ogijl.: . según han sido transmitidas por una cadena
mmtermmable de intermediarios.
mana.14
En el sistema islámico se confunde lo espiritual con lo . Sin e":bargo el Sunna no sólo incluye lo que el profeta
temporal; la vida política y la vida religiosa son partes in- hizo o diJo, ya que los juristas musulmanes decidieron
disolubles de un todo único. que todo el contexto de las prácticas y costumbres que el
profeta no objetó específicamente fueron tácitamente
aprobadas, y forman parte del Sunna-15
8.5. FUENTES DEL DERECHO MUSULMÁN

Muerto Mahoma (632) y terminadas por consiguiente, 8.5.3. E.L.J:DcTMA

las revelaciones divinas, el Corán r;,;aWÍQ .§.s;J:i.®!Jiici~te E"-:1A..rnm,~tgtcio por el acuerdo unánime cÍe los docto-
como norma de conducta ~ l § l s cu"stiones__ \i.9gmá- r~~ elCoran ni el Sunna podían dar respuesta a.todos
tic,i__s, rituales y jurídicas, y se recurrió s,,n,to11ces "'---º~ lo_s__pr:Cl1Jl':_1Ilas. '.ara poner remedio a su insuficiencia' y
fuentes y_ a la opinión _unánime vertida- en. u.na.,época.de- para..e:¡¡:plic:ªremterpretar ciertos pasajes de la doctrina
terminada ac~~ca ·de situaciones no res1,1el.tas..~claramente s~JJsl cie~arrollado el dogma de la infalibilidad de la comu~
o fió--co_ntenidas en el Corán y en las tradiciones, por to- mdacl--musulmanacuando_la opinión-de. ésta es unánime 16
doS:-i~s doctores (los úlama, hombres expertos en estudios Est'.' práctica g:3- del i1j.Il!:"1 es muy importante ya ~ue
teológicos y jurídicos) intérpretes legitimas de los textos el Coran, el sunna Yel idjma son las tres fuentes del De-
sagrados y, por consiguiente, titulares del poder legislativo. rec~o Musulmán que se sitúan en diferentes planos. El
Coran_x__el::;i,_nna, _s_CJn fuentes fundamentalmente históri:-·
8.5. LEL CqRÁN ras;-~! Juez ya no está obligado a consuitarlas directamen~
· le,ya que ~ interpretación infalible y definitiva de la
Constituye Ja .P:i::i!rlera fuente. deLDerecho_Mms:ulmán,
• ffilsmal':a ~rdo llevada a cabo mediante el Idjma; en la ac-
pero nCl es en si un
código de derecho y:ª- gue)"'-_S_~qi§Ro-
: tualidad pa,i:,Lc.onocer...el de:r:c=c:bo_ i:ppsulmán, sólo _deben
siciones de naturaleza_jur:fq__ica' que- contiene sóri' insúfi~
cientesYalg¡¿nas de las_instituciones. fundamentales.dtl
. consultarse )o~-~br;'s 'del jiq1: aprobados por ~l idj~a:, qu~
es ac:"'almente 'fa unrca base dogmática del derecho mu-
Islam no -aparecen mencionadas én éL, Por otra parte, el . súl!mí:rr:------ ....... -
juez musulmán no está obligado a interpretar el Corán,
15 Ibidem.
14 MONTERO, Pablo, op. ci.t., p. 53. 16 DAVID, René, op. cit., p. 396.
 174 SISTE:MAS JURi'DICOS CONTEMPORÁNEOS SISTEMA RELIGIOSO. DERECHO MUSULMÁN
175

8.5.4. EL QUIYAS, RAZONAMIENTO POR ANALOGÍA
En virtud - ~ d o c t o r e s eri.. derecho IlCJ.PJJ.clieron
prever~~ill.11u.e _se pres<ci:;ttan enla vi.da dill.-
ri~gtliidQ ª-que .el. Il_~!}9J4gs.11J.Ná.P.. .. se.p;r;~egta ,;:omp._
un der~s:.li.o... ce;;i;.s\,g¡J~··· como un sistema en que hay res-
cado, se recurrió al dictamen razonado emitido por el
mufti.IS
. Muchas de dichas escuelas desaparecieron al poco
tiempo Y otras sobrevivieron, no sin dificultades, hasta el
siglo XIII. Las escuelas que más acogída tuvieron entre los '·i,

J)filStá para todas las cuestiones que puedan plantearse, º':odoxos o sunnies (adeptos de el Sunna) y que existen
ha sido necesario establecer un procedimieJ;JJ;i,._capa,z_ de aun hoy, son las cuatro siguientes:
l.
regarafeñ3:I'iij'iµ-_2,~}o.ifu,s'":áéi~eITás ~ E~ª lsts ~
1

8.6.1. ESCUELA fíANEF1 .,i

·.no ofre_c:~11mgµnª solución. dete@iri.ac.lst ,:LfigJ..J'or lo tan- i

to há sido cofY.!'.};P.,epte ad!:aj!,jJ.l;;t Jicitt,,4 .deLI'l2-'9.Il§PJÍ_~ Fue la primera tn crearse y se la considera la más libe- ,{
po!"__ analogí~¡(quiyas) el cual, pe'?.f:!~con,;.tituit: un.siro~ ral. Fue ~ndad~ por Abú Hanüah, (700-767) se extendió I·!
pro~edimieril;Q anal~-~ido_ele~'.':cio _al J:fil!@..E~--~ a todo el nnpeno otomano, y que· es hoy oficial para los
te del Derecho P.9r la.,_,;:9muniq;;tci,p;i,gs.ulmai1.~. musulmanes sunnies en Jordania Líbano Siria Irak
- · El- ·.razq11a:miento
----- .
por
.,
analogía
. - ... ·- .
l,ólo puede considerase
\....-.----~-~"':'·-
~ · Afganistán, Pakistán. Limitadament~ al esta~to p;rsonaÍ
como de interpretación y de . aplicación. _dél ·rn;;-echo sin para 1·Rlos sunnies~
que viven en Eoipto Sudán, n
¡ dia , yu _
que se pueda,Inediant~ 1a 1.ttifu;,;~;¿ri éie ~dic.lió.rií:ócec!r--' · gos a~a, umarua, Bulgaria, como así también es oficial
e~,

mienfü;··cre~nÜnllasfun.d~entai~i·<::;,Il_J~Qt:.fill.füllil.ÍO.,, pero Juntamente con otras escuelas en Eritrea Marru _

.' . ge_lia Y Tunez, en que existe precisamente,' la doble
.cosAr e
8.6. LAS ESCUELAS Junsdicc10n Hane.fi y Mal.eki. ·

La interpretación de las fuentes, cuya necesidad se ha- 8.6.2. ESCUELA MALEK!

bía hecho patente, y la elaboración del ''.fiqk:' se realizaron
con divergencia de métodos y normas, a raíz de los distin· ·
tos resultados concretos a que se había arribado en la so-
lución de los diversos casos y por la mayor importancia
que los doctores asignaban a uno u otro criterio deductivo .
o a alguna de las fuentes sobre las demás.
Tales divergencias determinaron el surgímiento de un ·
gran número de escuelas o sistemas (llamados ritos) que:
convirtieron el .fiqk en disciplinas autónomas, en auténti·. •·
cos códigos de los musulmanes. De este modo, las revela,_'
ciones divinas y las tradiciones quedaron desprovistas,
por lo general de interés práctico y fueron relegadas a un:
segundo plano, alcanzando una importancia de orden
especialmente literario. Y cuando el fiqk fue insuficiente·.
para solucionar un caso insólito o especialmente compli,
17 Ibidem, p. 360.
Se fundó en Medina, por Malik Ibn Anas, (713-795)
son muy pocos los musulmanes que la practican. Se ha
se~do, en parte de Egípto, Mauritania, Sudán central y
occ1den:tal, Nigeria y noroeste de Eritrea.1•
8.6.3. ESCUELA XAFEI
Fundada ~or Muhamed Ash Shafi'i (767-820) cuyos
., adeptos. constituyen
. la tercera parte de los musulmanes
\Sunmes, siendo ellos los habitantes de Etiopía meridional,
.~om~a, una pequeña parte de Eritrea, los de Kenya y
•· anganika, la mayor parte de los habitantes de El Cairo
gran parte de los musulmanes que habitan el Estado d~
Israel, y todos los sunnies de Yemen.
18 Enciclopedia Jurídica Omeba, ,,op. cit. p. 846
19 WAINES, David, op. cit., pp. 66-67. ' . .
 176 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
8.6.4. ESCUELA HAMBALI
Fundada por Ahmad ibn Hanbal (780-855) pro'.es":da
por toda la población de Arabia central, NeJed y temtonos
sobre el Golfo Pérsico, y algunos grupos en Ira.k, Sma e
Israel.
Es imposible establecer las características de cada una
de las escuelas sunnies desde el punto de vista de su con-
tenido de normas positivas. En algunos casos, se pone en
manifiesto, en la escuela Hanefi, una tendencia menos ri-
gurosa con respecto a las demás.20
8.7. DERECHO PÚBLICO
Lo que conocemos como derecho Púb~co, no fo~a
parte del Derecho Islámico, al menos en su formulac10n
clásica, ya que la muerte del profeta impidió incluir en el
Corán, normas sobre la organización del Estado, del que
era jefe religioso y político. La aparición de tratados de
derecho público es por lo tanto tardía. 21
El califa es el jefe de la monarquia islámica, Y p11ede
coniiar el gobierno de algunas partes del impeno a pnnci-
pes, con el titulo de Sultán o Emir, otorgándoles sus ffi!S-
mos poderes en los territorios respectivos. Pero el Derecho
Musulmán no ha reconocido como legales tales situacio-
nes y gobiernos. Considerando que en los mismos la ley
.¡,
revelada padece siempre notables detrimentos y ha conde-
:J
nado por consiguiente el fraccionamiento de la comurudad
musulmana, la cual debe formar una sola nación bajo un
solo gobernante.
8.8. DERECHO PENAL
El derecho penal islámico dado su carácter religioso no •
hace una distinción entre pecado y delito. El castigo del .:
culpable sigue siendo, en el Derecho musulmán, en parte ;
20 Cfr. -DAVID, René, op. cit., p. 358. Los~o, Mario G. Los Grandes,.'."
Sistemas Juridicos, Ed. Debate, Madrid, 1982. p. 234.
21 Losmo, Mario G. op. cit.~ p. 234.
SISTEMA RELIGIOSO. DERECHO MUSULMÁN
177
un asunto de derecho privado. En varios casos no es la
autoridad sino el propio afectado quien tiene el derecho de
obtener el castigo del delincuente o de condonarle la pena
o de ejecutarla personalmente (como ocurre cuando hay
flagrancia). 22
Los delitos penales se pueden dividir en tres categorias
que son las siguientes:
8.8.1. DELITOS DE SANGRE
Para esta clase de delitos, las penas son el talión y la
composición. La pena dei talión se aplica en caso de ho-
micidio doloso y lesiones corporales dolosas. Si el talión
no está admitido o si se renuncia al mismo, se pide la
composición que puede ser grave o leve; en caso de homi-
cidio, consiste en la entrega de cien camellos y de no ha-
ber camellos disponibles, el valor correspondiente. No hay
lugar a la pena del talión por falta de dolo o en caso de
que la víctima sea un iniiel y el autor un musulmán. Iniie-
les, mujeres y esclavos reciben una composición inferior a
la que correspondería si la víctima fuera un musulmán o
un libre.
8.8.2. DELITOS CONTRA LA RELIGIÓN
Los delitos son: la apostasía o sea el acto por el cual el
musulmán abjura de su fe, y la blasfemia o injuria contra
dios, un ángel o un profeta; si el apóstata no se retracta,
es condenado a muerte. La fornicación, esto es la relación
sexual no legitimada es castigada por una pena que varia
de 100 azotes a la lapidación. La calumnia (entendida
como falsa imputación de fornicación de parte de una mu-
sulmana capaz) es castigada con 80 azotes. El hurto con
la amputación de la mano derecha, y, en caso de reinci-
dencia, amputación del pie y mano alternativamente. La
ingestión de bebidas embriagantes con 40 azotes. El ban-
dolerismo es castigado por penas que varían de la fustiga-
ción (azotes) a la pena de muerte.
·
22 Ibídem, p. 249,
 178 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
8.8.3. DEUTOS NOCNOS PARA LA BUENA
CONVNENCIA SOCIAL
Son los que comportan otras transgresiones a los pre-
ceptos divinos. Aquí la pena queda sujeta a la libre y am-
plia apreciación del juez, pero en todo caso las penas de-
ben estar por debajo de las correspondientes penas fijas.
Con respecto a algunos delitos como son. delitos culpo-
sos, se puede imponer además de la pena, penitencias ex-
piatorias, que consisten por ejemplo, en la manumición de
un esclavo, o de no existir tal posibilidad, en un ayuno
de tres días.
8.9. DERECHO DE FAMILIA
'"
"' El derecho islámico no se dirige al individuo sino a la
"'
11:1~" familia, y está ligado a la figura del padre; las normas pa-
!"''~
lll triarcales establecidas en el Corán regulan el matrimonio,
la filiación y la herencia, es decir, las estructuras funda-
mentales en la transmisión y conservación de la propie-
dad familiar. 23
El matrimonio es un contrato, que puede estar precedi-
do de una promesa. Para contraer matrimonio y éste sea
válido se exigen varias condiciones. En cuanto a la capa-
cidad, los contrayentes deben ser aptos para consumar el
matrimonio, en uso de sus facultades mentales. El hom-
,1,,
bre debe ser musulmán, no es necesario que lo sea la mu-
lll jer, pero debe pertenecer a una religión revelada, la mujer
musulmana no puede casarse con un no musulmán. ·El
marido debe entregar a la esposa una dote, esta práctica
tiene posiblemente una función de freno respecto al repu-
dio y, al mismo tiempo de garantía de sustento para la es-
posa repudiada o para la viuda. La dote debe guardar re-
lación con la condición social de la esposa, con su edad Y _
belleza.
Las características fundamentales del matrimonio mu- ·
sulmán son, el hecho que para celebrarlo no figura como i
parte la esposa, sino su tutor, y la entrega de la dote.
23 Ibídem, p. 237.
SISTEMA RELIGIOSO. DERECHO MUSULMÁN 179
. El Corán fija en cuatro el número de esposas,24 y <laja
mdetermmado el número de concubinas y en virtud de la
dote, el n~ero de matrimonios está limitado por la capa-
cidad econonuca. La esposa debe al marido la prestación
conyugal y la obediencia, y el marido debe proveer lo ne-
cesario a sus esposas y transcurrir sus noches alternati-
vamente con ellas. Cada uno de los cónyuges es adminis-
trador de ,¡us bienes con independencia de los del otro no
produciendo el matrimonio ningún género de comunidad
de bienes.
El matrimonio puede _ser disuelto por divorcio, el cual
puede ser promovido por' parte del marido aun sin causa
justificada; se admite la solicitud de div~rcio formulada
por la esposa, siempre que medien motivos fundados.
También se disuelve el matrimonio, además de la muerte
de uno de los cónyuges, por juramento de abstinencia del
marido o por juramento imprecatorio, con el cual el mari-
do al no disponer de pruebas, jura solemnemente que su
esposa ha cometido adulterio y que sus hijos son ilegiti-
mas. Respecto a lo anterior el Corán establece: "Aquellos
que acusan a sus esposas de infidelidad y aducen como
única prueba la propia, deben invocar a Alá cuatro veces
~n testimonio de que ha dicho la verdad y la quinta vez
mvocar sobre ellos mismos la maldición de Alá por si hu-
biera mentido. La esposa quedará exenta de pena si invo-
ca a Alá cuatro veces en testimonio de que su marido ha
mentido, a la quinta vez invocará sobre ella misma la ira
de Alá por si su marido hubiera dicho la verdad."
Otro medio de disolución del matrimonio es el repudio
por parte del marido. Para que sea válido, debe ser pro-
nunciado antes del vencimiento del término de cuatro
meses y diez días.
Siendo pecado toda relación sexual fuera del matrimo-
nio Y del concubinato, el derecho islámico reconoce sola-
. mente __ la filiación legítima e ignora la legitimación, la
· adopc10n y el reconocimiento de hijos ilegítimos.2s
. 24 Mahoi_na después de la muerte de Kadija, se casó con quince mu-
Jeres, por mas _que el Corán sólo permite cuatro; pero en su calidad de
. profeta se creyo exento de este precepto.
25 LoSANo, Mario G. op. ci.t., p. 237.
 180 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
1 8.10. SISTEMA TRIBUTARIO
Respecto a los impuestos los musulmanes J:agan anual-
1 mente el azaque que es el diezmo sobre rebanos, recolec-
ciones y bienes comerciales, etc. El antecedente de este
impuesto es muy antiguo, en sus orígene~ era una lrmos-
na que se daba a los necesi_t':dos. Postenormente al con:
vertirse Mahoma en jefe pohtico de la comurudad musul
mana y al tener que enfrentar gastos cada vez mayore~ a
causa de las guerras santas, el azaque fue puesta a dis-
posición del profeta para su distribución. Actualmente es
una limosna legal que la ley destina a los pobres y.ª lo_s
deudores. El azaque funciona como un fondo de solidan-
li~
dad entre fieles. 26
,J:,
Los impuestos más gravosos corresponde pagarlos a
,,. los infieles cristianos y judíos, los cuales pagan dos _tipos
~·,
.,
l!li de impuestos que son: una capitac_ión por cad": varon lfi·
zi.a) y un tributo sobre las tierras (jarch). Los tributos pa-
gados por los infieles sirven para atender los gastos de
utilidad general. El organismo encargado de la adrmms-
tración financiera se llama Divan.
I'
I=
8.11. DERECHO JUDICIAL
" i1]/:i'r,
El califa detenta la plenitud de la autoridad judicial por
h
¡I: intermedio del cadi, juez de lo civil y penal que el mismo
¡/,,
nombra. Para desempeñar el cargo se e~gen las cond1c10-
nes de musulmán, libertad, sexo masculino (a~que la es-
cuela hanefi admite mujeres para que desempenen el_cargo)
plenitud de facultades físicas e intelectuales, moralidad Y
conocimiento de la ley. ._ . es la testimonial cuando sea prestada aun sin juramento
Al resolver un conflicto y dictar la resoluc10n, el Juez
tiene que atenerse al fiqk correspondiente de la escuela a
que pertenece, pero también puede fundamentar. el fallo
tomando en cuenta el conocimiento personal qu~ _tiene del
hecho. Debe recabar en casos especiales, la op1mon de los
doctores del lugar y puede intentar que las partes lleguen
a un arreglo.
26 Ibidem, p. 247.
SISTE1íA REUGIOSO. DERECHO MUSULMAN
181
Las atribuciones normales del cadi incluyen, además
del conocimiento y resolución de los litigios planteados
ante su tribunal, otros actos, como vigilar la tutela de los
menores, e incapacitados y velar por la buena adminis-
tración de las fundaciones piadosas. También puede ser
nombrado en su distrito un cadi con facultades restringi-
das: cadi de matrimonios cadi militar etc., una sentencia
puede ser reformada por el mismo cadi o por su sucesor,
siempre que se ponga en duda la honorabilidad de aquél.
En los estados musuhnanes, con excepción de aquéllos
en que se aplica estrictamente la ley, se ha ido formando
una doble jurisdicción, la religiosa y la laica. La primera
atiende los asuntos relacionados con el derecho de fami-
lia, hereditarios y fundaciones piadosas, etc., la segunda
es competente para los demás asuntos y admite criterios
tomados por legislaciones europeas.
El procedimiento es oral y no existen archivos escritos
de las decisiones cuya existencia y ejecución se cuida por
dos testigos oficiales (adul) que forman parte de la oficina
del cadi; Estos testigos no son testigos de los hechos, en
el sentido que ha adquirido la palabra en la impartición ~l'l1n,j1
l-:::,,
de justicia moderna, sino que son garantes de la regulan-.
dad de las actuaciones. 27 ;1~1~11('
. El cadi no puede ocuparse por sí mismo de la persecu-
ción de los culpables ni de la ejecución de las penas, para
eso está la surta, policía que auxilia a los gobernadores
en el mantenimiento del orden público.2s
La prueba instrumental tiene valor solamente para el
sistema Malaqui, en cambio una prueba muy importante
por dos testigos musuhnanes y libres; en algunas cues-
tiones en que comúnmente sean competentes sólo las mu-
. jeres (partos) se necesitan como testigos cuatro mujeres;
el testimonio de los infieles carece de valor.29
La ley admite un juramento especial en el caso de ho-
micidio, si el pariente más próximo de la victima señala
27 MONTERO, Pablo, op. cit., p. 95.
28 Ibidem.
29 Enciclopedia Juridic.a. Omeba, op. cit., p. 84 7.
 182 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS SISTEMA RELIGIOSO. DERECHO MUSULMÁN 183

como autor a una o más personas, pero sin probar su cul-
pabilidad, si el juez puede pensar que atento a la circuns-
tancias en que se ha verificado el delito, la denuncia es
fundada, y el actor jura cincuenta veces que dice la ver-
dad, el acusado tiene que pagar la composición. Pero si
dicha suposición a favor del actor no existe, se absuelve al
acusado una vez que éste ha jurado cincuenta veces que
es inocente.
8.12. LA CODIFICACIÓN EN EL DERECHO
MUSULMÁN
En el Islam, a fines del siglo pasado se presentó el fe-
nómeno de la codificación, y esto se atribuye a las guerras
y a las relaciones comerciales que han provocado cierta
occidentalización del derecho.
En un principio el fenómeno de la codificación chocó
con grandes obstáculos que fueron superados y el primer
código que se elaboró fue el Código Civil Persa. Desde en-
tonces el ejemplo lo han seguido otros países como Túnez,
sulmana, pero esto no significa que sea la región del mun-
do con mayor número de fieles. Los cuatro países con ma-
yor población musulmana son Indonesia, India, Pakistán
y Bangladesh.
Después de la Segunda Guerra Mundial se decia que
éste era un derecho en vías de extinción ya que no corres-
pondía a las necesidades de la época, incluso se llegó a
afirmar que,correria la suerte que le impusiera alguno de
los dos grandes bloques de poder, es decir, los Estados
Unidos o la Unión Soviética; sin embargo, estas prediccio-
nes fueron equivocadas, .más bien se ha desmembrado la
Unión Soviética y el derecho islámico está resurgiendo
con ·fuerza. .
Muchos estados musulmanes han introducido a sus le-
gislaciones disposiciones originarias que habían desapare-
cido y vuelven a estar en vigor.
1m11m111 ••

'I' Marruecos, Irán, Egipto, etcétera. ,¡,;.,1~(:¡'

~' Sin embargo estas codificaciones se basan en el dere- ,r~m'li': :
~' cho musulmán y los códigos que se alejaron de ese de- ,.ilj!,','
~'
' recho, como por ejemplo el de Turquía, que tomó como bn,. '
')1 modelo el Código Civil Suizo, en fechas recientes ha regre- in'
\ sado a sus origenes.

Colofón
El derecho islámico cuando apareció se propagó con
· úri·a· ·enorw:e rapi4ez; en menos de cien años, los árabes
conquistaro.p un enorme imperio que se extendió por la
costa sur del Mediterráneo, desde España al Asia Menor.
Sin embargo con el paso de los siglos los árabes perdieron
gran parte de ese territorio.
El derecho islámico, siguió vigente uniendo a los mu-
sulmanes por una fe común, pero en este siglo, poco a
poco se fue replegando, debido al nacionalismo laico y al
comunismo.
En los países árabes la mayoría de la población es mu-
 9. SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL

Existen sistemas jurídicos que no aceptan una clasifi-

cación estricta, por ser una combinación de dos o más
.. sistemas por lo ual se les llama mixtos o híbridos; estos
1!i!iilillli!WHl~I
·,11, !:,
sistemas pue n ser una combinación del neorromanista, illll:IJ'.Cli,¡!j¡~-"
11::
del common law o de uno religioso. l~~lll;;• !ll1:!§j,

',iul•1·11"~ 1¡,I/M!l'f

Elsjst. e.111a.Juridico...de.. Is.i;aej es ._un.a mezcla de los siste- !J 11~,,,.._~lll¡ ~

'"
mas religioso,s hebreos mu,rµ~,_.que--son derechos de
uña"éóm)Plidacj de fieles
r rni11~~''lll.llll ! ',

r;:m11111tii,·
----- ,., ... ,.,,,, .. --.. . ·-- . ·- y_g._eloa.'>istemas
- neorromanista._¿1, aai,',l~!:,i·I,,.,, ,I ,:

y COITTl1]J!J.I. /,µ». d;,,,:~~i..lfi 1'.,¡¡

---· '.
1
·

' '' '11•'

j¡ll.'1111~'' ¡

lt
9.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
__¿
Los hebre~s. eran tribus semil:a.s....que se unieron para
foITllar-_ ~n !',aj.<,.~J:i!;\,~E~fadO..giy~jOapttaj. fue jerusalén;
af-poco tiempo~ ~tad.Q.§e~~Jó..cn ..ooiLreigg§.¡_~L\k
"
,r: ~----,~,,,_
Isn¡.el-y.el de Judá--fpor .... eso a los hebreos se les llama is-
raelitas o judíos), estos reipQs.•pro.nto.,..fueron,.conquista-
dos, el _p_rimero por ic;; ·;;,sirios,. (722 a.C.) y el segund9 por -·.
~ - - . ·_., ..--.,.-..- .. .. -_......
~ .

lo§_:éma,$QJJ568. a_ci\ t-º""'''°

-Pocós años des_puiés
-··---"'-~--,· ...... - ·-
~-,.,.,
Palestina
- __ ,, .
entró a formar J;L,µ-1:e
ñllE,~rio P,er~.":fuando en el año 539 a.<:;, Ciro atacó Babi-
. .... ------
del

lonia provocando su caída; eJ Imperio Persa fue cqg9.ajs;t:lj.-

¡ii).J?Or Alejandre> de MacedoilÍa., e11 el. aiio 3ªª ¡,..C., por Jo
cual Palesyfüi,:pasói-ser. Íiomina,da por Jc,s griego~. Jr,¡¡i
siglos más tarde, fue, conquis.tada por. los.. romanos., quie-
nes·eii un principio, como lo hicieron antes que ellos los

1 Cfr. RATIEY K. Betatrice, Los Hebreos, Trad. de Hernández Barro-

so, 3ª ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1992, pp. 126-129.

185
186 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS SISTEI\iAS MIXTOS. ISRAEL 187

persas y los griegos res etaron lf\. organi,;ació:µ3 las partes, con cuatro libros cada una. La primera es esen-
SE.eencia'.'.:r:e\~&\@.as de.las..,jµdío · Sin embargo, e;p ¡,l aijo:. cialmente histórica, comprende el libro de Josué, Jueces,
70 d.C. el emperador Tito se apoderó de Jerusalén, y per- Samuel y Reyes. La segunda es una obra profética que re-
mitió a sus soldados que saquearan la ciudad e incendia- coge el libro de Isaías, Jeremias, Ezequiel y los 12 profetas.
ran su templo. Muchos judíos fueron vendidos como es- c. Las Hagiografias o Kethubhim.4 Se trata de una an-
clavos, y los restantes expulsados del país, dispersándose tología de obras poéticas, filosóficas y narrativas. Com-
por el planeta. A ·esta dispersión de los judíos se le llamó" prende: los Salmos, Proverbios, Job, Cantar de los Canta-
Diáspora palabra griega que significa precisamente dis- res, Rut, ntaciones de Jeremías, Eclesíastes, Ester,
persión.2 Daniel y Crónica .
Al Antiguo Te tani,e!.1:_tQ .ha_y que agregar otro librn sa-
__. Desde el año .'.l;Q=d,,C,,. J:'.@lc:;.s;.tm.a....de_i.ó,,..de s.ei::..2atria de
lo~~~pero la nacióñJudía sobrevivío.ála.pérclict~-cie1 gr~11dlaismo,: el Talm11;ct, escrito entre el principio
nüi"i~paje:stino, debido-a-·,;u: rcligih.i y .co~tí.ini:S.i::~§.,-9:e · de la era cristianá y eT siglo v; los judíos que habían sido
ma.ntuvo viva en. ellosJa idea.de.s11-=lidaridad~ - expulsados de ,§,US tierras de Palestina por los romanos
Lo anterior se logró gracias a la Biblia, libro religiosq vivían dispersos Y'quisieron afirmar y conservar las creen-
de los judíos que se supone se escribió cuando las tribus cias de su ~aza, runenazada por el contacto con extranjeros.
hebreas que habían vivido durante muchos siglos en el Por lo tanto los rabinos, hombres expertos en el estudio
desierto de Arabia como nómadas, se establecieron en Pa- de los textos sagrados, recopilaron las doctrinas tradicio-
lestina comenzando, gracias a la escritura, a fijar los\:::!_a· nales y formaron con ellas una obra llamada Mischna, pa-
tos y las tr,¡dic10nes que oralmente se transmitían de ge- , 'labra que significa repetición o segunda ley. La Mischna se
neración en generación. La recopilación de estos relatos fue comentando en las escuelas rabínicas en los siglos si-
formó la Biblia o mejor dicho, la parte de la Biblia llaniiicla guientes y el conjunto de estos nuevos comentarios es la
Antiguo Testamento, en el que se explica cómo se..ceTefü-6 Guemará que quiere decir complemento. La unión de es-
la alianza entre Jehová y los hebreos. La Biblia, ademá'S" tas dos obras constituyó el Talmud, monumento i;eligioso,
de ser una obra religiosa es histórica y juridica, gracias a jurídico y literario de los hebreos, que contiene sus princi-
la cual se pueden conocer en parle, las peregrinaciones de pios s sus doctrinas. s
los judíos durante su época de nómadas que precedió a Estas obras reli~osas__cjj!:ron ¡:esJ:11lesta a t o ~ -
su establecimiento en Palestina y toda su antigua legisla- blerr,as_~ pue.blo__di§p"rsQ...YJ!'..e>_torgaron una identidad
ción.ª colectíva sólida,/a pesar de la fragrneñtación-politica ·,; de .
Toscfesp1iizamíentos geográficos. . . . . .•. · .··· .
El. Antiguo TestaII1.e.I1to se compoile de. veinticuatro li-
bros agrupados en tres partes: a. La L~y Toráh; 1:i:1os'. .o.. ¡cuanctf.lq.ijµdío~ se dfapersaron por el mundo a la
:1
P,:ofetas o.Nebh'.iliCy e: Las. Hagiografias o Kethubhim . cáída de Jerusalén,en los lugares que llegaron encentra-
i:!
a. La Ley o Toráh comprende cinco libros que son: Gé- . !5',,µna acfffucf1ícístif'?ºiitra ellos/ . '
1:
nesis, Exodo, Deuteronomio, Números y Levitico (para los., Durante la Edad Media Ia actitud de intolerancia con-
cristianos estos cinco libros forman el Pentateuco), escri· ' tra los judios continuó; por ejemplo, las Constituciones de I¡
tos, según la tradición, por Moisés. Justiniano fueron notoriamente contrarias a ellos, prohi-
b. Los Profetas o Nebh'im. Se subdivide en dos grandes ; biéndoles hasta asumir la condición de testigos; los priva-

2 SECCO ELLAURI, Osear y BARIDON, Pedro Daniel, op. cit., p. 126. 4 Hagiografias, es una palabra griega que significa escritos y vidas
3 La Santa Biblia, (Introducción General) 6ª ed., Ediciones Pauli- \ de santos, en hebreo kethubhlm.
nas, Madrid, 1964. · 5 SECCO ELLAURI, Osear, y BARIDON, Pedro Daniel, op. cit., p. 49.

:1
 188 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL 189

ban del derecho de testar y hacer donaciones y les prohi- El rechazo a los judíos en Europa, cambió radicahnen-
bían la lectura del Tahnud. te en7tancfa-aunmte 1a Revolució~ ·_ ii'~a:ñ~e;,i -l§_, _xvní¡,
6' A fines del siglo N_d.C., después de la conversión del donde se Tes.dio ciered10-a la _ _ch,cladaIJ,ía y el ~rÚpío~se
emperador C"óiistantÍno al cristianismo y de la fundación e¿ct_e11_<;1ió PQ~rl mlllldQ;$in e~bargo,esto no duró much~ .
del Imperio Bizantino, Israel pasó a se~unpais cristiano: · tiémpo.
a
En esa época los j1l<;ü.QS. se"Te:3 priyocf;;tg~tfg_fj;[g'é e"itt- A_Ji1¿,§)J · siglo· XIX, en Europa aparece otra vez. ,el aIJ,-
cercaYgos-púb1íccis, y sé1e:;(pi-ohibió la eIJ,j:J\tda ª· J<o.P.d\',g:__ . tisemi · mo, l_o ue traJo como corisec:11encia.q11e/¡nL¡cha;;;
leñ,,,;:i,;~ Ún día al año para conmemorar la destn.:i,;ción wmi:midad,;sju 'as, ante la intoleraricia con-s.iderar:añ"se-
del ti'mpro.6 r ¿_
i~ ..- ·-fa
. . e formación
- __ .,_,, . . .... ..o creación
'• " . de ·- un Estaclo
.. - .. _, .-.-,. l:'a!1ostin.o,
I Posteriormente J er:usaléa_esmyg_bajo dom_inio ár~E.!: ..
~

Proi¡1;9 -~IDP-1":~0n _a .in.stalar.w-e& !'-al=m8.y..judíos. proq:-

durante rn.:í.,uk__ ~µatro .siglos (63 6-1 Q99-) al co,ni<o,:µ9~ . dentes. d,1;..Ew;opa. oric;,ntal y =:tr:al,.quehabri= de cons.
régiil.IB"--==ulmán fue. reanudado el asentami=to.,j;udill.._ ti{;;_¡~-;,Í ~1rJJ!f_§n so,cia1 de.l futurp. E:'ili,cl,(),._cle_ !.'?I"ªt;l. s. ~l1!li!rl~~[l¡J i
en jerusalén¡,donde se les permitió tener propied!':des )'._li- ) r,Cfumigración judía desde fines del siglo XIX hacia Pa-
bertad de ¿i¡jjf¿ a cambio de un impuesto especial sobre l~ '""''l"i~'" '
rl'l!i,ii ·'~~- : •
lestina, encontró su confinnación ideológica en las teorías ~~1J~1,1r-!l'I~!'
-tierra. Sin embargo, la posterior introducción de restric- de Thedore Herzl expuestas en su obra El Estado Judí.o ' ...11,, ..,lll!f
ción·· contra los no musulmanes y la imposición de altos , , publicada en Viena en 1895 donde promueve el sionismo.•
~,11in~r11e:.u11: '.:I

impuestos a las tierras agrícolas, obligó a muchos de ellos :u1irn~u,. ,:

La tesis del autor· ·es sencilla: el antisemitismo, forma ll!1H1<1i,,.,,

a abandonar el país. de odio racial, no puede eliminarse más que por la reorga- ii1,1:r,:Jrni:
En España, con l_a conquista_ <kJos musl:(Jgrn;t1e§....en el ruzación de los judíos en un centro autónomo, el Estado ~1~·1;ri l~·:
sigl-9_jrm;-fa ·situación de los judíos cam1:>iq,_ Y§l_g_ue.c::QID:_ de los judíos; y su conclusión es que la nación judía debe
partieron .su vida económica,. cultural.y.,e&pirjj:ual J;fil! resurgir sobre un territorio propio, en Palestina. En pocas ~::·11-!,. ; !
ellos; en el siglo XI destacan judíos en las artes y en las
palabras e~te movi~iento propugnaba. el _e.sta];¡Jei;il:gi"._~to 1jl1~l1i:
éWfici'.as como Isaac Ben Ruben, Isaac Salphesi, Maimóni- de un Estado-Israelí en los antiguos. terntorios bíblicos. 1111,
des y en materia jurídica Isaac Ben Baruch que fue consi-
Diférente; personalidades judirn se sumaron a la idea y "''
derado el primero de los juristas hebreos; en su obra Lá
empezaron a predicar la vuelta a Palestina.10
Caja de los Aromas, dejó un tratado en el que se resuel-
El objetivo del movimiento sionista era:
ven las dificultades del Talmud relativas al Derecho y a la :!.'
a. Ocupar paulatinamente el territorio de Palestina y,
administración de justicia.7
b. Conseguir el reconocimiento internacional del dere-
A la salida de los mus11lmanes de España "- J:1riajes_~l cho a la patria nacional judía en Palestina.
sigloxv; Ta situación:, cie los judíos se_ torna critica y en
~En J.9..17'.,-las_ fuer;¡a§..br;itánica&. entt;;;m..a Jerusalén,. fi-
niuch;,:s partes del mundo son rechazados.)'igfembarjo; nalizando con esto cuatro siglos de dominiootomano.
Jerusalén. estaba bajo dominio Otomano cuyos sult@..t_S
Dentro dél ejército británico que penetró a jerusalén, ha-
-protegían a las minorías judías, lo cual trajo _con10_ conse-
bían tres batallones de la legión judía.
cúendaque grupos ele judíos acudiéran a Palestina para
MediaIJ,te la declaración
---·-··"·-~·"- de
- -
Balfour (191 7) Inglaterra se
establecerse. ' -~ . . . .. , . - -

8 MARTiNEZ CARRERAS, José U., El Mundo Árabe e Israe~ 2ª ed. Edi-

6 Historia, Centro de Información de Israel, Impresión Hamakor ciones ISTMO, Madrid, p. 36.
Press, Jemsalém, 1994, p. 13. 9 El sionismo toma su nombre de una colina de Jernsalén, sobre la
7 CfoLDSTEIN, Mateo, Derecho Hebreo, Enciclopedia Jurídica Omeba, que se encontraba el Templo de Salomón.
T. VII, Driskill, S.A., Buenos Aires, 1985, pp. 220-221. 10 SANToNI, Eric, El Judaísmo, Editorial Acento, Madrid, 1994, p; 28.
"1
i:'

190 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁ..l"'\l"EOS SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL

191

comprometió.con el movimiento si01nst": .ª.~?labora,. enla_ de los países del cercano oriente y Asia y 1O abstenciones,
---- - ,: cie_µn.hogar naCJ.'onal
creac1<;,x:, · ~'- º~- n-,~-··-"~' esto
-- ,Ju~-,_,..~...,.., - _--es-
- ." entre los abstencionistas se encontraba Gran Bretaña. la
--·--··"
taba en.· contra di " 1 s compromisos morales v di-
,, ____ .. __ ...cggp. - · · coµ _ Q_. ______ B ---------·-·-------,-~
- 1 s arabes
plomáticos aciquirici_()~ P?.r G~~ ,retan11_ co.ri.. 2....•.. ~ 9.2. FUNDACIÓN DEL ESTADO DE ISRAEL
ya que había entablado negociac10nes con ellos: m?."'h
zando al nacionalismo que debía llevar a la constituc10n e E l ~ e Israel fue proclamado el 14 de mayo de
independencia de las naciones árabes. . . 1948. Horas más tarde el naciente Estado fue invadido
_í
El propio Balfour reconoció más tarde, que ha~1a ;11- por Egipto, Jordania, Siria e Irak. El ejército de Israel re-
coníp.atil::Íilidad entre las promesas de mdepedenGia .h,e:_ ch,azó a los invasores; la guerra, que pasó a ser conocida
chas a los árabes por un lado y a .1o.s .JU_ • d'10.S..J:-OL._~:--"~---
AtrQ' de
como la Guerra de Independencia se prolongó del 15 de
esta incompatibilidad se derivaro.n confronta<:1ones. .y... en- mayo de 1948 al 6 de enero de 1949, año en que se firma-
frentamientos entre 'árabes y judios. 11 • ron los acuerdos de. armisticio.14
Durante la Segunda Guerra lV!undial (1~32:;_1945)el re- Israel ganó la guerra, sin embargo, no logró la paz ya
.
gimen _nazi n--·---a-~•·'-·o·
evo .....a.u ·un··_· p-I'an"
_ · para ·quidar
li_

- - -a- -la" comum-

~,.....d~---.
uo.u Jl!: 1a e~op~. i,. -·· · - ···_a'·.·.·_e·n·el curso del. cual fueron
deciiai.rc/a''seis':;;',mones de judíos en campos de concen-
tración como Auschwitz, Treblinka, Belzec y Sobibor, entre
otros. 12
Desp)Jé_s_ ci'c_ la. Segunda Guerra mun<li_ah,,,e.=ctQ..
mero cfé inmigrantes judíos en los temtonoscl~ PalE;.~1:in~,
y aumentaron· I,:ís cohllictos con los árabes qu!,_L'}'!,P;!ªº~
!aregiÓn, que se vieron desposeídos de SUS tH;ITaS, ';'1"."':_é·
aas-porTosn;_,evos inmigpaptes. Ante 1:3-s pr~s10ne_s arabes
qüerecfamaban el territorio y las presiones israelitas, que
exigían la completa independencia, Illfl":teq~•.m.S.~1/-""'. de
solucionar el conflicto acudió a _las N acioµes .TJmd,:,~ ':
-- · · · - ,;· · · al
'"Lá_ organ~~~.1!2n . 11-1ternac10~ .. _ acor o ·"··-·-~·:· . "'···-··
dosesbld,;; distint_9s en.el territorio de Palestiga, uno-":"~
be. y eí otro judíQ, Los árabes declararon que se opondnan
eón la fuerza a tal partición; a pesar de la amenaza, el
plan de partición fue presentado a la Asamblea General Y
sometido a votación, después de un debate acalorado fue
aprobado por la mayoría requerida de dos tercios, el 29 de
· mbre de 1947; con el resultado de 33 votos a favor,
novie
entre ellos Estados Unidos y la Unión Soviética, mas os ,
países de Europa, América y Oceanía, 13 votos en contra,
11 :MARTtNEz CARRERAS, José U., op. cit, p. 38.
12 SANTONI, Eric, op. cf±., p. 32.
''""·~
\
que la derrota conmovió a todos los países árabes implica-
asesmados dos en la lucha, provocando tensiones de todo tipo, que
se reflejan en el creciente descontento que las sacude
desde entonces y que han dado lugar a un largo y conti-
.. _, . nuado conflicto, que se ha prolongado hasta nuestros días.
-:=· Después de la guerra (1948-1949) el Estado de Israel
quedó establecido dentro de las fronteras constituidas por
las líneas acordadas en los tratados de armisticio, pero
con una extencíón mayor a lo previsto en el plan de repar-
to de las Naciones Unidas. Según este plan, a los israelís
se les atribuía un cincuenta y cinco por ciento del territo-
rio de Palestina, pero tras la guerra ocupaban el setenta y
d' la formac1on_ de ocho por ciento. De la proyectada Palestina árabe, sólo
quedaban Gaza, administrada por Egipto, y Cisjordania
que fue anexionada a Jordania.is
9.3. GOBIERNO
El Estado de Israel nació en 1948 y tuvo que organi-
zarse con urgencia, durante el transcurso de una guerra.
. . · 1 - Se consideró que la soberanía pertenecía en Palestina al
pueblo judio representado por un Consejo Nacional Provi-
13 ÑIART!NEz CARRERA., José U., op. cit., p. 101.
14 Historia, Centro de Información de Israel, op. ci.t., p. 27.
15 MAR:r!NEz CARRERA, José U., op. cit., p. 114.
 192 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
sional y por el gobierno provisional que acababa de pro-
clamar el nuevo Estado. . .
Desde el 19 de mayo de 1948 el Consejo Nacional vot_o
las leyes fundamentales que permitieron :ª
institucion~-
zación y el funcionamiento del Estado, asi como la defim-
ción de su sistema político. El 25 de julío de 1949 tuvie-
ron lugar las primeras elecciones g~ner~es para constituir
la primera Asamblea: el órgano legislativo del nuevo Esta-
do, la Knéset, compuesto por 120 diputados elegidos por
sufragio universal. A este órgano le corr~sponde dar su
confianza al gobierno o rechazarlo por medio de la presen-
tación de una moción de censura. 16
La Knéset, se reunió en Jerusalén, la cual fue procl~-
mada unilateral y oficialmente capital del Estado en di-
ciembre de 1949, y ante la que juró el primer presidente
de la República Chaim Weizmann, quien designó co_mo Je-
fe de gobierno a David Ben Gurion. Siguiendo el e1emplo
británico se adoptaron las leyes fundamentales del Estado
como una Constitución de la Repúblíca. 17
Israel es rma democracia parlainentária; cuenta con un
poder cuyas funciones son legislativa,. eje_cutiva y ju~cial,
es decir se basa en el principio de division de funciones
'
con fre~os y balances para que exista un equilibrio en el
1"
sistema de gobierno. El gobierno depende del voto de con-
fianza de la Knéset. •• .
El presidente es la cabeza del Estado, su cargo simbo·
líza la unidad del Estado y conlleva gran prestigio y fuerza
moral mantiene el antiguo título de jefe del Sanhedrin, el
ente j~dicial y legislativo supremo del pueblo judío en la
·
tierra de Israel en los tiempos ·
antiguos. 19
Los deberes presidenciales son en su mayor parte pro-
tocolares y formales. Incluyen el llamar a un ~:'mbro de
la Knéset para que inicie el proceso de formacion de un
nuevo gobierno, después de elecciones o de la renuncia
16 SANTONI, Ere, op. cit., pp. 35-36 . .
17 MARTíNEZ CARRERA, Jose U., op. c1.t., p. 114, .• . r
18 El Estado, Centro de Información de Israel, Impres1on, Hamako
Press, Jerusalén, 19-91, p. S.
19 Ibídem, p. 8.
SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL
193
del gobierno anterior; aceptar las credenciales de enviados
extranjeros, firmar tratados y leyes adoptadas por la Kné-
set; nominación de jueces, del gobernador del Banco de
Israel y de los jefes de las misiones diplomáticas en el ex-
tranjero, de acuerdo a la recomendación de los organis-
mos pertínen ; co cesión de indulto a presos y conmu-
tación de la penas.20
El presidenterdura en su cargo cinco años, puede ejer-
cer dos periodos consecutivos y es elegido por simple ma-
yoría de los miembros de la Knéset entre los candidatos
presentados, sea por su oapacidad personal o por su con-
tribución al Estado.
ll~~tl11,1~111ti'
li!l~l11blril1..
9.3.1. PODER LEGISLATNO ~1111¡¡,•l l,l11t~,
E1.J?.ogei;_Jegis,lativo está compuesto por el Parlamento o
~¡·¡¡~_:::·:
íl11·~nhr·1c:,i,r
Knése't"{aSaitlhlea.) integrado mediante. elecciones genera-. ~iil i~h:11:JJ1, .,
les. El parlamento de Israel es unicameral, cuenta sola- <i-11~up,m,
mente con· la cámara de diputados, compuesta por ciento ![:.,:e,.,Af!l
veinte miembros. La Knéset elige al presidente de la Re- u:iii'11~ii:J)'
JJ,_ública .J?,,al,primer fflímstro; 'esfeº ultimo esta sometido ·ar
contralor parlamentario · lllr,mil1 j '¡
ir:'1~;
1:.-~ción de la knésetes legislar y fiscalizar el trabajo. il~\':
d~e:m,Q_Jrnbaja en sesiones plenarias y por medio de ~11:..
díez comisiones permanentes, cada'uná de las cuales se ,,
detlit:1,:--á un aspecto específico de los asuntos del país.21
EÜ lá.s sesiones plenarias los debates generales versan
sobre la política y actividad del gobierno, así como sobre
la legislación que éste presenta o que es presentada por
diputados individuales. Para ser aprobado, un proyecto de
ley debe pasar tres lecturas en la knéset: en la primera, es
derivado a la comisión pertinente para su estudio; en la
segunda, es discutido eñ sesión plenaria; en la tercera, se
lleva a cabo la votación final. La ley aprobada debe ser fir-
mada por el ministro correspondiente, el Primer Ministro
y el Presidente.
La Knéset es elegida por un período de cuatro años,
20 Idem, p. 6.
21 Idem, p. 9.
194 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
pero puede disolverse y llamar a nuevas elecciones antes
del término de su periodo. Hasta que la nueva Knéset es
constituida formalmente después de las elecciones, toda la
autoridad permanece en manos de la knéset saliente.
9.3.2. PODER EJECUTNO
El gobier11oest_á enc::"'~~-~'::12.J,;?L•.~L P~er M_inistro,
que-:7!eBeser_rriíémoro _de_la J{;r;.<'!st:t•. los demas m1mstros
no-estarl-cmligados" ·a. serlo, aunque 'usualmente lo son. El ,
número de ministros no es fijo y puede variar de un go-
bierno a otro.
Después de cada elección, el presidente llama a un
miembro de la Knéset, por lo general el líder de partido
con la mayor representación para que forme gobierno y lo
encabece. Se le otorgan veintiún días para cumplir esta
tarea; si no logra formar gobierno en este periodo, el _pre-
sidente puede darle una prórroga, o dirigirse a otro miem-
bro_ Este procedimiento se repite cuantas veces sea nece-
sario hasta que el gobierno sea constituida.22
Dado que el gobierna requiere del voto de confianza de
la Knéset para actuar, debe ser aprobado por un minim_o
de 61 de sus 120-miembros. Hasta la fecha, ningún parti-
do ha logrado recibir suficientes bancas en la Knéset para
poder formar gobierno por sí solo; por lo tanto el partido
mayoritario para formar gobierno tiene que aliarse con
otros partidos. 23 _ b. Trihunal.e~__de Distrito, compuesto_ por uno o tres
El gobierno por lo general ejerce durante cuatro anos,
pero su periodo puede acortarse por la renuncia o muerte
del PrimerMinistro o por un voto de desconfianza de la
Knéset.
9.3.3. PODER JUDICIAL
E.l podqj_µ_dicial.es . indgpendie_nte.;_ los jueces son nom-
brados por el presidente a recomendación de una corru- ,
sión especial de nueve miembros formada por tres jueces :
de la Corte Suprema, dos miembros del Colegio de Aboga- '
'•
22 Idem, p. 10.
23 SANTONI, Ere, op. ci.t., p. 40.
SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL 195
dos, y cuatro figuras públicas. Los jueces son inamovibles
y a los 70 años son jubilados.
En 1954 se aprobó una ley sobre la organización judi-
cial, esto no significa que no hubiera una organización ju-
dicial, sino que la que existía era heredada de Inglaterra.
Aunque 1 mp tencia legislativa pertenece por com-
pleto a la éset, la Corte Suprema puede llamar la aten-
ción respecto de algunos cambios legislativos deseables.
Sesionando como alta corte de justicia, tiene la autoridad
para determinar si una ley se adecua correctamente a las
leyes básicas del Estado.24
. El poder judicial está co_II1_¡:>yesto. de_la siguiente mane-
ra: a. _g.QB:e::sTiprefüa;~ii:Tribunales de Distrito; c. Tribu-,
n~qeMagistrada; d. Tribunales-especiales y e. Tribuna-
les~.---· lr•il~1~:1itii, , ·, ,
a. A la cabeza del poder judicial está la Corte Suprema, ti\!Mii·l,'11R• ·¡'
integrada por uno, tres o cinco jueces, coñOCe en- ultima ~·~L'IIJ¡11~,-· .I ,
;i1:,ii1.illrn ·
instancia de apelación; tieµe la facultad de atender casos 1
e!'.L.los--q=-es--neeesario interveni~ por el bien de la justi- '"í[.I"
tli~li~I ,f',
cia; cuenta con jurisdicción original para pedidos de ac- l!l!\1.-1,1.:
cion contra el gobierno, sus ministerios y todos los funcio- ¡·ti,.¡,
narios u organismos públicos; se le reconoce autoridad ¡1m1;¡
para liberar individuos detenidos o encarcelados ilegalm~n-
te Y poder para impedir que otros tribunales se excedan IH' !
en su jurisdicción.
j u ~__s.Qn..co.rteS:-:ae:apei:aéión para los fallos emitidos
por1 _lo_s Triby.n')le_s _d_e Magistrado;. .__tiene jurísdicdón origi-
• • ·-- ···-·-- -·--· . . -·
nai.en..casos___c1.v:iles..y ..c.tinünales de mayor cuantía o pena-
lidad.
~-~- -Tril:mnale§_ cl,;__ Magistrado,.. compuesto por un juez;
conoce de casos civiles y delitos. criminales de menor
c:t'c"D-_tia o penalidad,- ·
d. Tribunales especiales integrados por un solo juez,
· c<m10 ejemplq de. estos_ tribunales tenemos: tránsito, tra-
. bajo,juveniles, municipales y administrativos.
e..-Tribunales ReligiClsos 0 integrado por uno o tres jueces,
24 El Estado, op. cit., p. 11.
196 SISTE:MAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
tienen-eompe.tencia en materia de,_matrilg"p.io_y_divü!.si2,
en tribunales ;;;"¡;¡;;_¡;;$para Judíos, cortes sharía para
musulmanes y drusos, y cortes eclesiásticas para cristia-
nos. Respecto al funcionamiento de estos tribunales ha
habido innovaciones, ya que se encuentran integrados en
forma exclusiva por jueces israelitas, utilizándose sólo la
lengua hebráica. 25
9.4. EL EJÉRCITO DE ISRAEL
Las Fuerzas de Defensa de Israel fueron fundadas con
el establecimiento del Estado de Israel en 1948, tienen a
su cargo la defensa del país. Es una de las fuerzas arma-
das con mayor entrenamiento combativo en el mundo, ha-
biendo tenido que defender al país en cinco guerras im-
portantes en menos de 45 años.
Las tres ramas militares de las FDI, fuerzas terrestres,
aérea y marina, funcionan bajo un comando unificado,
encabezado por el jefe del estado mayor, con el grado de
teniente general, que es responsable ante el Ministro de
Defensa.
Desde su fundación, estas fuerzas han sido respon-
sables por la educación y las necesidades sociales de su~
soldados con actividades recreativas y culturales, as1
como servicios de apoyo personal proporcionado durante
su servicio obligatorio.
Una función muy importante de la FDI es la ayuda a
los nuevos inmigrantes a adaptarse a la vida israelí, las
FDI adiestran y asignan personal para enseñar hebreo Y
proporcionar asistencia general en los centros de absor-
ción en todo el país. 26
El servicio militar es de tres años para los hombres Y
de dos para las mujeres; los hombres además siguen ac-
tivos cumpliendo treinta días por año en servicios de re-
serva.
25 Idem, p. 11.
26 Idem, p. 18.
SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL
197
9.5. ESTRUCTURA DEL DERECHO
Cuando los ingleses llegaron a Palestina el sistema de
derecho era una mezcla; algunos códigos se basaban en
el derecho musulmán, otros derivados del derecho francés
y a esto se le ·ó el derecho inglés.
En 194 Israel aprobó la Ley sobre Ordenanzas y Ad-
ministra · -n que estipulaba que la ley que prevalecía en el
país antes déf establecimiento del Estado permanecería vi-
gente mientras no contradijera los principios formulados
en la Declaración .de la Independencia del Estado de Is-
rael, y no fueran íncompatibles con las leyes que promul-
gara la Knéset27 lllll!!f¡hwi~;,
E( Derecho de Israel se ha ido depurando paulatina- """"lfll"'
!i<n~,~I ,ffiilllj1
mente para evitar que pudieran regir leyes contradictorias 1111""' "". . •
1~1,,u.,,111i! ~
a los intereses del país; poco a poco se han dictado medi- m!l!!~11mm,l·'
das para establecer una legislación propia con una ten- ~:ti~;¡:~1,, -.!:
'
.,,w,,,,,f••· _:¡::
dencia .al derecho judáico, ya que existe una gran pene- io1::n.,i1W·. r,,1
tración en las nuevas leyes de las antiguas legislaciones. i1~;,~(:Ji : _;!;::
(Biblia, Talmud).
Israel no posee una constitución; la razón es evi-i:ar en- ii1,11,
1·1i,¡fJ
frentamientos entre los fieles religiosos, deseosos de que
¡11111 .
se legislara con los preceptos del Talmud, y los no ·religio-
sos partidarios de una vida laica. 2s Lo que existe es una i1: 1
serie de Leyes Básicas que reflejan el contexto social sobre ¡ 1
el cual se basa el Estado; promulgadas por separado a lo
· largo de los años, estas leyes no son una constitución for-
. i
mal, sin embargo, establecen el marco y los poderes de las
ramas ejecutiva, legislativa y judicial de gobierno y regu-
lan áreas de especial importancia para la política de Israel
como la economía del Estado.
. Las Leyes Básica& son adoptadas por la Knéset de la
'misma manera que toda otra legislación. Su importancia
constitucional deriva de su naturaleza y, en algunos casos,
_de la inclusión de cláusulas protectoras que requieren
'una mayoría especial para ser enmendadas. Entre las Leyes
· Básicas están: La Knéset (1958), Tierras del Estado (1960),
27 El Estado, op. cit., p. 12.
28 SANTONI, Eric, op. cit., p. 36.
198 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL l,11'
199

El Presidente (1964), El Gobierno (1968), La Economía del
Estado (1975), Las Fuerzas de Defensa de Israel (1976),
Jerusalén (1980), El Poder Judicial (1984) y El Contralor
del Estado (1988).
Otros documentos que se consideran de naturaleza
constitucional son la Declaración de Independencia del
análo¡;os al resuelto, esta fuente del derecho es casuística
Yñéredada del derecho inglés. ·· · ·
-ta1ürispri1deneia-tlerie mucha fuerza y emana de una
ley que-es la Ilainetdá "Le,}' d.:e los Fundamentos Legales" de
1984 y-suple-todas.las.lagunas de la ley. Esta ley estipula
que en caso que a cuestión legal no pueda ser resuelta ¡'

Estado de Israel y la Ley del Retorno, por medio de esta por m~dio de un ordenanza, o de un precedente, o de una 1
ley se otorga a todo judío .el derecho a retornar a Israel y, analogra, los bunales deberán decidir a la luz de los '!,
en el momento de su llegada adquirir automáticamente la principios de libertad, justicia, equidad y paz del legado
ciudadanía.29 de Israel. a1
En el proceso del desarrollo jurídico de Israel se han
reconocido una serie de derechos civiles y libertades bási-
llilill1iiarn,;' 1

cas, incluyendo las libertades de expresión, de reunión, de l!D1~11,¡¡itriili~'

1 11 1
religión y de conciencia, el derecho de no ser expropiado ~ ' "• 1: !illu1f ,
,,,,.;,,,,.,,
de un bien sin obtener justa indemnización y el derecho a 11
~""''"q~ ~
1r,111~·,111ll111.1:i !
no ser discriminado por las autoridades. ' '
1-ililli•·,'
El matrimonio civil no existe en Israel, y todos los ciu- l,,\lr;kJ.¡,.,..
dadanos están obligados a recurrir a las autoridades reli- 1,¡~,~.1rr
giosas en materia de matrimonio y divorcio en virtud de 1ii1¡;~;I}·'
una ley (1953) que organiza la jurisdicción de los tribuna- ,<"

les rabínicos y asegura a los rabinos-jueces (dayyanim) un

111¡u.m'
·i~1: ·, 1 ,¡
status similar al de los jueces civiles. En materia de suce- ¡1~\1])1.1
sión la justicia mantiene una libertad de opción entre la ~¡:<' '
legislación religiosa y la civil. El Ministerio de las Religio-
nes es el encargado del registro de los matrimonios y di-
vorcios celebrados por los rabinos. ao

9.6. FUENTES DEL DERECHO

Una de las fuentes formales del derecho más importan-

tes es la lwslación, emanada de la Kné!>et y con tencleJt
cia al cÍ~~~ch;;};:,ciruco (religioso).
··"C>tra importante fuente formal del derecho, son los
---
precede!lte.~, e§. de.cir, las normas emanadas .de. las. decisio- :
nes"judiciales que deben acatarse para los futuros .s:Jw>s

29 El Estado, op. cit., p. 13.

30 CHOURAQUI, Andre, La Historia del Judaísmo, publicaciones Cruz, :,
México, 1991, p. 98. · 31 El Estado, op. cit, p." 14.
 10. CMAS MIXTOS. JAPóN

I El sistema jurídico japonés es una combinación del

sistema neorromanista, del common l.aw de Estados
. Unidos y de la tradición japonesa.

10.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

llllil~l11~1l !

¡¡1i111M~l11',
1

l•ttii11:!tl11l¡,

11~11111-.~;~ k

1p11n1~11mM:
Se supone que los primeros habitantes del Japón fue~ 1111,i·iiwi,.- 1
:

ron lo&.hino.s..cuyas ñuellas" se pueden rastrear en las is- ··"("''''''"' ,,

• 1

las de Riu-Kiu. Pero 11<- )?rim':;_!"aculj:w;a que señalan los ,,_ 11:•M,;il~I :1
!

arqueólogos son los Yomon_yenjdos_de Corea,. los cuales :~;; ;1J1~·:

fueron desplazados en el siglo IV a.c. pÓr-lo,i"Yayoi proce-
dentes del norte de Asia. La sociedad Yayoi evolucionó
hasta convertirse en el Estado de Yamato en los sig)os IV y
V, d.C. -
Los documentos más antiguos que acerca de la historia
de Japón han llegado a nosotros son unas crónicas del si-
glo VIII de nuestra era. Estas crónicas son el Kojiki o "libro
de las cosas antiguas" y el Nohongi,. que lo complementa.
:i
En ambos libros se pasa del relato mitológico de la crea-
ción del mundo a los origenes de la dinastía imperial. Es
en este siglo cuando empieza la organización y unificación
del pais y penetra en Japón el derecho chino. Pronto se
desarrolla el Japón imperial bajó una nueva luz de la in- ·-·
:fluer,_cia · China! incluso China es la que le concede su
nombre-·a:tarch~ié1ago al baufuarlo "país _del sol_ nacier,te''..~--
que·eíi-~hino se dice Je-pen (de donde viene el término Ja-
ón)··enJá¡,ones se dice nipón.1

1 Qfr. BRAUDEL, Fernando, La,s Cim1izaciones Actuale.s, Editorial Rei,

México, 1991, p. 251.

201
 202 SISTEMAS JURfDICOS CONrEMPORÁNEOS
1
1
í
En el añ.o 702, se dio un gran paso en el de~~pJlcwld ""
derecho j,;_ponés al pom,r eil yigqr el Tai,HQ, que era 11na
1, legís1ación donde se precisabaµJª§ gbligacioI1es !l.W~ .i;:fila
,i:
1;: clasé. sodal debía cumplir con el Es.tado; constab.a ded9§...
partes:· el ritsu, o leyes penales, y el ryo, o instituci<?E:.';:
adm:irristrativas. A éstas se agregaron posteriormente .Uila
jurisprudenéfa y .unos reglamentos &H.plementarios.,comis;k.
':·,
;·::.,: da§· como kyqk:y y shikL La influencia China en el T¡¡,i:J::[Q,
1,
¡, es innegable,2
,,
.. En 71 O -los dirigentes Yamato, establecieron por pri-
i meravéZ;'·"'~a capital permanente en Nara, ciudad en la
que se construyeron palacios, edificios oficiales, calles Y
templos, imagen de la nueva riqueza y poder del Estado.
En N!il@., lo que antiguamente había sido el sumo sacer-
dot~-del linaje del sol se convirtió en E_11:1p.,,rador reinando
a través de una burocrncia centralizada coil autprjg.a_c:l~
soluta sobre ·los destinos de su p.ajs. El soberano japonés
aGóptó eltítulo de "hijo del cielo~' o "sÜberario cel~_ste".3-:·--
En el año 784, Nara fue abandonada como capital, ins-
talándose la corte en la nueva capital en Hei-An en 794.
En esta época el Emperador poco a poco empezó a perde,r
fuerza, y algunas familias poderosas alcanzaron una posi-
ción de supremacía en la corte. . ponas hacia el exterior, adoptándose una política rígida
En el siglo XII la familia Taira se apoderó de la capital,
pero· prontofue~on derrotados por los Min~otos. Estos
últimos establecieron en Kamakura un gob,erno . nnhtar
encabe,m\l,<? _por. eLShogµn (j_efe sup.remo). Dur_ante la, ~ra
K:ametlrura los japoneses se apartaron de la .in.fluencia
Chíña-éon.un deseo de crear una cultura propía, En el
mí;~~-·~iglo el. shogunato de Kamakura fue derrotado Y
surge el imperio de Muromachi. En el siglo XIV el país en-
tra en un siglo de guerra civil. 4
I)el sig!9_XIV al ~. hay un pe,ríodo. d': ;an_arqll_Ía y _gue-
I: ,,
:1 ::1.
---·
rras c.i:iiiles,...J;r:iunfa el régimen llamado deTTeuda11smo
-.. ,_,, ..... ·- . - -· -···"· ·- - ·-
iJ:: ·, 2 Cfr. DAVID, René, Los Grande.s S~~e~s Junt!icos Co~mporá-
)1
,,,
i1 neos, Trad. por Pedro Bravo Gala, 2ª ed. Editorial ~ a r , Ma_dri~, 19_73, ·
¡1,· 1
p. 415. y Whitney Hall, John, El Imperio Japonés, 10 ed. Editorial Sig).o
XXI, México, 1992, p. 44.
3 WHITNEY HALL, John, op. cit., pp. 44 y 49.
4 Dicci.onari.o Enciclopédico Híspano-Americarw, op. cit., p. 76.
SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL 203
~ Q - El país se divide entre algunos señores locales
independientes y la reglamentación de los ritu-ryo, cae en
desuso.s
Hasta entonces h existido en Jª¡,ón diversas cla-
ses, regidaacada ,Cj:,óf sus. es.tatútos~particulares. Este
régimen d_e_si~al,' pero establecido, fue sustituido en el si'.-
glo ~Ó_rc.una. tura uniforme, fundada sobre una
estrícfu.jerarquía que excluye la idea de derechos de el in-
feri2r._}:_e,sp<,<0t9 de su superior. No hay ní contratos ní obli-
gaciones legales recíprocas entre los miembros de la clase
de los guerreros; con ,mayor motivo, no existen entre los
señores y los cultivadores del suelo.6
La estrucJura no igualitaria del Japón, se ve fortalecida
cuando- en la era de los Shogun Tokugawa (1603-1868),
se ciisÜÍ1guieron tres clases sociales: .los Samurai o Bushi-
do ·(camino del Samurai) quienes constituían una clase
militar.y.en tiempos de paz SE,dedicaban a la admínistra-
ción, lª_s.egi;mda de ellas era la Hyakusho que se dedica-
ba:-a:-la agricultura y la tercera clase la constituía la ciu-
dadama· confo~,;_da por artesanos y comerciantes.7
•~111 ' '1
En el año de 1630, se prohíbe la entrada de embarca- ,,1,(', ·, :: l
ciones extranjeras al país y las propias embarcaciones ni- jili
t!,·: i,
de aislacionismo. A partir de entonces no penetraron más ,'¡,· ';!
que los barcos que previamente hubieran sido autorizados
de China y Holanda y estos últimos no tenían derecho a
importar más que municiones, armas, lentes y tabaco. ,1
El resto, el Japón tenía que obtenerlo de sus propios re-
cursos.s
E-9- reacción contra las influencias europeas, el confu-
cionismo es reconocido como doctrina oficial, surge una
institución la de los goningumi, comisiones locales consti-
tuidas por cinco ciudadanos que ejercían tutela sobre las
-····-·- .. ' -·-· persona'} de su barrio, interviniendo en su vida privada,
! ,-
5 <¡;fr. ÜDA, Hiroshi, Japdiiese Law; Butterworths, London, 1992,
·pp. 15-~7.
6 Cfr. DAVID, Rene, op. cit., p. 417.
7 Cfr. MARGADANT, Guillermo F., Evolución del Derecho Japonés, Edi-
torial Miguel Angel Porrúa, México, 1984, p. 56.
8 BRAUDEL, Fernand, op. cit., p. 257.
 204 SISTEMAS JUR1DICOS CONTEMPORÁNEOS
dándoles consejos y, eventualmente denunciándolos a las
autoridades penales.
Si se puede hablar en esta época de derechos, e ~cl'-:-
so de normas escritas, tal concepto sólo abarca las msti-
tuciones dadas por los superiores a l9s inferiores.
1' LaJde_11_ge Derecho,-e&-~ttPte.len la.s re.laGiones.. en-
tc.e. J)ernOñas pertenecierit<es .a c;lase"& soc;iaLes .• dife_:_entes,
tampoco es ac~¡:,tado en las relaciones entre persoµas P'.er-
te;:{ecieni:es a~na misÍn?- clase;¡jla gente desc;onf'ía d6!c,_d.g_
lo que implica la noción de dere"ého'.l S_~ ha idoJonfC>rrn.':11-
do todo un conjunto de normas ci,ta razón d~er denva
tanto de los usos como de la moral,',Aue regulaii, en todas
• d.
las ocas~ort_~<,_de la vidafa condu,:~~::1~.-~os. in. ·i:·.17i'• ducifde:-=
ben observ8.!° en sus re ac1ones. r~cip_rbcaS:-fstas norm~:_
de c~¡;>oi::tamiento. se_!laII1.'1I1 gi:ri_d _ _. . l'11~111~iff'lll'I'
.,,,"' · El giri sustituye al d.erecho y, segun ciertos Japoneses,
sustituye ínclÚso a_]11 JAQral. Se observa espontáneame;1-
,, te, no tanto porque corresponda a una cierta concepc10n
de la moral o del deber, cuanto porque se incurriría en la
,il
censura social en caso de inobservancia. Para un japoñés
con~tituiria una vergüenza ?"º respetar un giri '!,ue '.e ata-
ñe. \Un código de honor, puramente consue.tui;l.mario,.. d~.:
tern:Jma to.dos los comporj.aJ]:lientos. Tal. situación ha hecho,
i ha;.¡;,_ épo~~~ ;,;:;~y-~ecientes, inútil o molesta la interveg-
cion del cJ.¡,récfio. 9 " l . de nuevos códigos, consistió en traducir y adaptar ciertas
)ñ-:--Í!36$~-inagura la etapa Mei~iCJmbre que. se k_
adJUCÜca por "l e.t1tonces empe~ador reman~e,}~knue':º. go-
bierno imperial abolió el feudalismo y aplico un ambici~sf
programa de modernizacLól;h.,Estableció su estructura ad-
ministrativa centrándola en Tokio (antes denominado Edo.)
siendo ésta su nueva capit-ª1)10 -
El programa de. este,. ~:rno -eonsis~.J.af-Ele<>lam-
ción igualitaria tanto.. en l¡,.s clase.s .. sociales..c~deJa
9 Actualmente la idea de derecho sigue asociada para los japoneses
con la noción de castigó, y ser citado a un juicio se consid~ra_una.ver-
guenza. Esto no significa que los tribun'.31~s japoneses _esten mactiv.~s,
pero la parte más importante de su actividad lo constituye la funcion
conciliadora no la decisoria.
10 WATANABE, Akio, Gobierno y Política en el Japón Modenw, Interna-
tional Society for Educational information, Toldo, Japan, p. S.
SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL
205
!'lis~:':.'.'ª~~'.'- con /'.'s p~tencias_ de oc?i?e~ Se ~eron
(ca1rt_b10s Ge tipo_ mil~:q_sttjal, poJítico, ec0nóm,ee.y
social; lo cual_i:g!J!<;:E:'.;~,:_~cio h.acia ..el Japón mod€imo,.
culminando en un gobierno constitucional en el año de
18~t. ---- - . . . . . . . ..
~pon _se dio_ a la;_tarea .de occidentalizar su der:echo\
con el ~ de evit¡µ:_t.ratadoª desiguales con potencias co.::!'
moin~terra EstadQs_lJ.:ajdos, _Holanda, Francia y Rusia.\
Se revisaron diversos tratados para calificar cuestiones
que no eran aceptables para Japón, como el Tratado de
1855 con Rusia que determinaba los límites territoriales
entre.Japón y Rusia.u
~18&9..se""'.emprendió la tarea de traducir los códigos
iiUlilíJIM~i I
""'lifl l l~·
·1111iu•li{11¡,¡¡,
franc~~Ua.CJJal :61e concluida. en cinco años} ·
Í A.:e,_:rrtir de _1872 se elaboran una serie de'códigos. En IR,!i1111111"1l:'I!:,
! ~ ...S~.Jlillmulgan_WJ.__C::ódigo Penal y un Código de Pro-
'lil~1t11r.1111
¡j1,:11-mi1,¡
1
cedimjentos __ Penale'e,_ ,siguíeiido el modelo francés. En "~"~:¡',...,,. 1'
1890 se p}'omulga una ley relativa a la organización judi- 1:e1.,,;')~
cial y un Código de Procedimientos Civiles, siguiendo el ',''rl"
i i1;~i·I~
~Q:-aiei:nan, El Código Civil Japonés fu;, promulgado
en 189_i3;__se .considera ecléctico pues aunque sigue las di-
reétric.es del Código Civil Alemán, toma en consideración
tambi~n los div':'rsos derechos del ~ontinente europeo:5"_
· Una de las dificultades que surgieron en la elaboración
nociones elementales de derecho, extrañas para el pensa-
miento japonés. También el de crear neologismos japone-
ses adecuados para los futuros códigos.
, ~ de febrern de 1889 fue promulgada la primera
~titu_<:i~~ J~p_2.ri¡;s-á: Jola.íicira.da sobre el modelo prusia-
~o y d':_~nada_a permanecer hasta l 94_6;fEsta constitu-
c10n nunca fue enmendada; consta de 76 artículos. Todas
las-atribuciones estaban centrada.s en la persona del Em-
~i:for,.: el_ cual fue legitimado como un monarca absolu-
to, sagrado y superi()r_ al gobierno, a la. vez que era la per- (¡_
11 DAVID, Rene, op. cit., p. 419.
12 Cfr. SARFATII, .Mario, Introducción al Estudio del Dereclw Compara-
do, Trad. del Instituto de Derecho Comparado de la Escuela Nacional de
Jurisprudencia,, Imprenta Universitaria, México, 1945, pp. 149-150.
 206 SISTEMAS JUR1DICOS CONTEMPORÁNEOS
sonificación del Estado. La Constitución ';'-º sólo in:s.titu-
cfonalbcó la soberanía en el Emperador, smo que dio un
ropaje de credibilidad a los mi:tos y a los _dogmas_ de santi-
ficación que a lo largo de la h1stona hab1an serv1do de so-
porte a la monarquía japonesa. 13 . ..
~: acceso de participación facilitado ~or la Constitugon
se encontraoa·erná.. Dieta:.Y. en. ras·
AsamfiJeª~)oc:aJ.e1,,_¡,_11
g.;n<,ial ca,re~i:es el.e poder. La Di~ta estaba .compuesta_ pQr
una. C_árnara Baja y .pqr unª Camara de los.-Pares._L,os
miembros de la Cámara Baja eran elegidos por.el pueblo¡-L
los· de la Cá.mara Alta o de los Pru-es- prn, d-Emµera.d~":rt~
En los cincuenta años que sigirieron a la restaurac1on
Meiji, Japón se transformó de un país olvid':do Y en paz
en la punta de Asia, en un Estado que partic1p':ba vigoro-
,1
zamente en el campo de la política y el comercio mtema-
cional.14 . _
Japón desplegó su primer ~te_nto ~tenor en la pemn-
sula de Corea. Se dio una comc1denc1a entre los h~chos
· en la misma Corea con~ las relaciones
que acont ecian . . R Pacifico occident¡gj Los contra-ataques de_ los Aliados
competitivas entre los países vecmos: Jap_on, _Chma Y u-
sía. Se produjeron dos guerras, la chmo-Japonesa de
1894-1895 y la ruso-japonesa de 1904-1905. En ambas
Japón salió victorioso. Estos éxitos en el extenor convir-
tieron a Japón en una potencia mundial y le dieron gran
fama.is . ,
En 1912 fallece el Emperador Meiji tras un remado ae
cuarenta y cuatro años y asciende al poder el emperador
Yoshihito marcando de esta manera una nueva era en la
historia del Japón denominada "era Taisho". ..
Durante el imperio del Emperador Yoshihito, qmen fue
un monarca débil y enfermizo, el país gozó de una gran
prosperidad que se vio reflejada por un':
gran expans10n
en el comercio aunada a una acumulac10n enorme _de ca-
pital y de cambios visibles en las condiciones sociales e
intelectuales de la sociedad japonesa. 16
13 Cfr. WHITNEY HALL, John, El Japón, 5ª ed. Siglo XXI Editores, Ma-
drid, 1981, p. 272. . espíritu de la ocupación en sus comienzos cuando se con-
14 WATANABE, Akio, op. Ct.t., p. 7.
15 Ibidem.
16 WHITNEY HALL, John, op. cit., p. 283.
SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL
207
11,En 1914 estalla la Primera Guerra Mundial en la
cual Japón participó;· por el hecho de encontrarse del lado
de los vencedores se le otorgó el dominio sobre algunas
ex colonias alemanas en Oceanía.¡ El país cobró concien-
cia de su poderío, lo que le pennitió desarrollar sus fuer-
zas económicas e iniciar- sin dificultades sus avances im-
perialistas en la ·zona del Pacifico, logrando en 1915 la
concesión de importantes privilegios en China.17
A la muerte del Emperador en 1926, su hijo Hiroito
asciende al trono marcándose una nueva era a la que el
mismo Emperador llamó ia fase Showa o la "era de la paz
resplandeciente". ....
l_En 1940 ~apón entró a formar parte del Eje Berlín-Ro-
ma"Toho, alianza militar de la Segunda Guerra Mundial.!
¡¡En I 941 Japón ordenó ataques simultáneos contra Pearl 1 ,ii,i..u::m,.)
Harbor, las Filipinas y la península de Malaya. En 1942 ¡fil~:,,1;~111,
Japón controlaba la mayor parte del sureste asiático y del '"' 11·, .~~.,·
;,,,i.,1i'líl~
obligaron a las fuerzas japonesas a irse replegando y reti- ;,11;·;¡,i¡.11
rarse de las islas que habian conquistado; posteriormente
los ataques afa-eos a Japón culminaron con la orden del
Presidente de los Estados Unidos, Harry Truman de lan- ·
zar dos bombas atómicas sobre Japón; una fue arrojada
sobre Hiroshima el seis de agosto de 1945, la otra destru-
yó la ciudad de Nagasaki el nueve de agosto del mismo
año. El emperador se rindió el 10 de agosto de 1945.
Después de la rendición formal del Japón en septiem-
bre de 1945, el ejército de los Estados Unidos, bajo la di-
rección del General Doug]as Mac Arthur, asumió el con-
. trol del país.
' in noviembre _de .1.946. Janón .promulgó una nueva
· Constitución, de inspiración norteamericana e impuesta
• porlo,n:stados.Ünidos._LaConstitución entró en vigor en
f92í7;coñsta éí~ XI Capítulos y 103 articulosJ
Etárticulo 9º es muy interesante porque· simboliza el
17 Cfr. SECCO ELLAURJ, Osear y BARIDON, Pedro Daniel, Historia Uni-
( versal, Editorial Kapelusz, Buenos Aires, 1972, p. 250.
 208 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORANEOS
sideraba el .resurgimiento del militarismo japonés_ como la
principal amenaza contra la p_az en el extr~mo onente. Es
notable la declaración de Japon de renunciar a la guerra.
Esto es un hecho sin precedente en la historia de las na-
,, ciones. Ha habido casos en los cuales algunos paí~es han
1
renunciadÓ a las guerras de agresión, como ocurr10 <:°n la
Constitución de la República Española; pero reconocian el
derecho del Estado de hacer la guerra defensiva frente ª·
las agresiones que sufrieran. ..
Japón fue más lejos en ese terreno,_ ya qu: renu:1~10, r
en términos absolutos al derecho de beligerancia, obligan-
dose a no mantener ejércitos en su territorio.
El articulo 9º establece: "El pueblo japonés, que as-
pira sinceramente a una p_az internacional fundada en la
justicia y el orden, renuncia para siempre a la guerra co-
mo derecho soberano de la nación, y a la am_enaz9: o al
uso de la fuerza como medio de resolver conflictos mter-
nacionales.
"Con objeto de dar cumplimiento. a los ~esignios del
párrafo anterior, la nación nunca dispondra de '.'-'erzas
armadas terrestres, marítimas o aéras, m ~ de nmgun otro
tipo de potencial bélico. No se reconocera el derecho de
beligerancia del Estado."
Respecto a este articulo es sabido que_ el pueblo japo-
nés no resolvió por sí mismo tal renuncia, sm? qu~ ~e
(' exigencia del país vencedor. Sin embargo, esta dispos1C1on
no se ha cumplido cabalmente y esto era de esperarse, es
imposible que un país pueda permanecer desarmado
frente a los peligros de otras potencias. Por lo tanto, en
1950 fue promulgada la Orden de la: Fuerza de la Reserva
Nacional de Policía. Estas fuerzas serán utilizadas para.
complementar la Policía Nacional Rural y l~ policí~ de los ·
cuerpos locales autónomos para actuar baJo las ordenes
del Primer Ministro en caso de necesidad especial; por lo
tanto las fuerzas armadas existen en Japón a pesar de la.
prohibición constitucional. . . . / ·
En 1949, se le devolvió al gobierno Japones buena par-
te de su autoridad. Japón sirvió como base de las fuerzas ,
estadounidenses durante la Guerra de Corea (1950-1~53). ,
En 1952 entró en vigor un tratado de paz entre Japon Y ·
Estados Unidos que puso fin al periodo de ocupación.
SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL
209
El emperador Hiroito falleció a los ochenta y siete años
ele edad en 1989, fmalizando así la era Showa. En 1990
· es nombrado oficialmente emperador su hijo Akihito deno-
minando a su era Hei.sei o Era de la Paz.
10.2. GOBIERNO
r El Japón tiene un sistema democrático de gobierno.
I
fI'odos los ciudadanos adultos poseen el derecho de elegir
f
,r ser elegidos. en las elecciones nacionales y regionales.
;Jiay seis partidos políticos principales uno de los más
'llµertes es el Partido Democrático Liberal.
! El.Emperador de~Japón es el símbolo de Japón y de la ~~i!il¡llilm:
tri11¡M~r1i,
u~dad del pueblo y su posición dimana de la voluntad !lt1!~1 lt;1i11,¡,
d"_I Pl.\el:>lo, en quien reside el poder soberano. Todos los l:lj~IW'dll'lilll''
~~,,,1.,1~) ',
actos que en cuestión de Estado realice, estarán regidos ,.
lim~11m;1111;
por lo que establezca la Constitución y no podrá interve- m.1r.,,,n,m,.':
llil en actos relacionados con el gobierno. Dentro de sus
funciones está la ratificación del Primer Ministro que ha-
ya desigriado la Dieta y con el previo consejo y aprobación
del Gabinete puede nombrar al Presidente de la Corte Su-
' prema; promulgar leyes, órdenes ministeriales y tratados;
convocar a la Dieta; disolver la Cámara de Representan- ·
tes Y otras funciones protocolarias como son recibir em-
bajadores, ministros y jefes de estado. El trono imperial
es dinástico y se hereda de padre a hijo. Is
10.2.1.
----"~-,...-
PODER LEGJSLATIVO
El poder legislativo . se encuentra .representado. por la
Dieta,corñ¡juesta ae dos cámaras,. la de Representantes y
,adeCoñsejero~;_ es. el más alto órgano de poder del Esta-
. o-yeTuiiíco-qmtproinulga leyes, La Cámara de Repre-
sentantes· está fórinada por 512 miembros, que son elegi-
dos por un periodo de cuatro años que podrá darse por
tenninado antes de concluirlo si se disuelve la Cámara.
Estos miembros son elegidos por ciento treinta distritos
electorales.
18 F'DKio, Nakane, Constitution 6f Japan EHS Law Bulletin Series
V.!, Tokio, Japan, 1993, pp. 3-15. ' '
 210 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS SISTEMAS MDCTOS. ISRAEL 211

I _ La Cámara de Consejeros está integrada por 250
~embros, elegidos por un periodo_de ~eis años. La mitad
de la cámara se renueva cada seis anos, y cien de sus
miembros son elegidos por la denominada circunscripción
nacional, lo que significa que son elegidos por votantes de
todo el pais.
La Dieta inicia sus sesiones ordinarias de ciento cin-
cuenta dias en diciembre de cada año; el gobierno puede
detenninar la convocatoria a sesiones extraordinarias cuan-
do sea necesario.
La Cámara de BeJ>res_entantes tiene .el derecho. a ..dcli.::.
berar previamente sobre el proyecto del presupvestC> .al'!te§.
de ser presentado a la Dieta por el Gabinete. __ La _Cámara
de Représentantes y Consejeros proceden de igual forma-~~
la hora de designar al Primer Ministro. y durante la consi:_
deración de fa firma de tratados.
Las dos cámarás tienen más o menos el mismo poder,
_ -7'o-se pueden establecer tribunales extraordinarios y
" ningún órgano del ejecutivo puede tener poder judicial fi-
en el ejercicio del poder ejecutivo, será responsable colec-
tiva.rne_i-rti_ ante la Dieta. Cuando el puesto de Primer Mi-
nístro se encuentra vacante, el Consejo de Ministros tiene
que renunciar en masa; el Primer---Mini-s:tro-nombra a los
SecretariCJsde Estado y los_pllede destituir a voluntad.
Él Primer M-Ímstró debe s.er un civil, .generalmente es
el presidente del partido en el poder, y es designado de
entrelós miembros de la Dieta por una resolución de ésta
y es ratificado por el Emperador.20
r
10.2.3. PODER JUDICIAL
tf gpza
i;;f_E_ '?d_<"r judiciaJ._ es in~~pendiente de los otros poderes 1i~Hlilill1!!iild
de absoluta autonomía. Está compuesto por la ~t1111_¡1w1,111
111 1
· n1 iti1u1r,,
l);oijfe Sú_i:>_i:-'"'Aª,. Trilounales Superiores,. Tribunales de Dis- ¡~1;11mrr.!1?!1':
1~.1i.u1111~1•:
ttiítcr,---rrlbunales Familiares y Sumarios. 1il·ll",1~a111 ' '.
1~i!11i1111111,
1~•11111111

pero én -algunos casos excepcionales la decisión de la Cá-_, :,,,,;Arn

r nal.
1 mara de Representantes prevalece sobre la de Consejeros.) La Corte Suprema, está formada por un magistraq.o ,r.:11111
¡_
Todos _los_ integragtes de la Dieta renuncian habitual: PresícÍ.eiffe de l,a_ Corte y por otros catorce magistrados.
menté~Ia· :f1ܪción eri su· partido para garrui.tizm;.s.Wim- Los.rriagistrados de la Corte, con excepción del presidente
p,a;:cialidad e!l Íos procedimientos parlamentario,; _ci~¿ que es nombrado por el Emperador, son elegido¡¡ por el.
Dieia"r:á Cámara de Consejeros puede reemplazar a la Cá- gabinete; los jueces de tribunales inferiores, son nombra-
iñ;;;_:;;_- de Representantes en la ejecución de las funciones doS.por eI Gabinete pero únicamente de una lista de per-
de la Dieta, cuando el Gabinete convoca a una sesión de sonas <Jll<'!" elabora la Corte Suprema.
emergencia de la Cámara Alta, mientras la Cámara Baja La_ Corte Suprema está compuesta por tres salas~_cada
está disuelta. una '"ci.e-ellas formada por cinco magistrados; por lo tanto
Para ser elegido miembro de la Cámara de Repre- fw:idorrá en salas pero existen determinados casos en
sentantes o de Consejeros se requiere ser ciudadano japo- los que la Corte tiene que funcionar en pleno c01µ0 son los
nés y tener más de treinta y cinco años de edad para per- siguientes:'
tenecer a la primera y más de treinta para la segunda.19 a. Casos de apelación relativos a un asunto constitu-
-cional cuando no hay precedente en la Corte Suprema.
10.2.2. PODER EJECUTNO b. Casos de apelación relacionada con un punto no
I El poder ejecutivo, está depositaclq_en el Gabinete far: · constitucional de ley en los cuales una sala ha encontrado
':~
Ímado ":r,oi:- ei Primer Ministro y por el Consejo. de Mjnistros _ apropiado sobreseer un precedente de la Corte Suprema. '

J
1
c.omJ)úe-~tO por veinte miembros.. _~1 Cqnsejo de Ministi-oS,~. :!
de
c.
gran
Casos enviados
importancia.
por una sala porque se consideran
"------
! 19 Cfr. FuKIO, Nakane, op. ci±., pp. 3-15. The Diet, Kasumigaseki po~
litical Affaire Study Group, Tokio, Japan, 1989, pp. 1-7. 20 Ibidem.
 212 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
i.
1
d. Casos en los que la opinión de los jueces de la sala
ha terminado en empate.
• La Corte Suprema determina en última instancia la
constitucionalidad de cualquier ley, norma o reglamento.
o El Tribunal Superior es un órgano colegiado compues-
to por tres jueces y generalmente funciona como tribunal
intermedio de apelación, excepto cuando funciona como
tribunal de último recurso en casos civiles menores, y
cuando tiene jurisdicción original en casos de insurrec-
ción, así como en algunos casos administrativos
1
t Los Tribunales de Distrito generalmente tienen juris-
:!
~ 1
dicción original, excepto cuando conocen de apelación so-
1
bre las decisiones de los juzgados sun1arios en asuntos
civiles. Estos tribunales pueden estar integrados por uno
o por tres jueces, según sea la naturaleza del caso.
• Los Tribunales Familiares conocen de casos civiles, re-
lacionados con asuntos de carácter doméstico y juveniles.
El titular del tribunal es un solo juez, pero la mayoría de
los asuntos, primero deben ser escuchados por un comité
de conciliación formado por tres personas: un juez y dos
comisionados de _conciliación que no necesitan ser aboga-
dos. Sólo cuando no se llega a un arreglo entre las partes
se puede iniciar el procedimiento judicial.
f Los Tribunales Suniarios ventilan casos menores, los
cuales son manejados por un solo juez, casi la mitad_ de
los jueces de estos tribunales no son abogados califica-
dos, sino que se les nombra para ese puesto después de
haber trabajado muchos años dentro de la judicatura, co-
mo por ejemplo, cuando han sido secretarios o actuarios
de un juzgado.
Todos los jueces son independientes en el ejercicio de ' un poder tutelar sobre la vida pública del Japón, al estilo
su función y sólo están sometidos a la Constitución y de-
más leyes promulgadas. Los jueces sólo pueden ser susti-
tuidos si así lo ordena el tribunal de impugnación, consti-
tuido por miembros de la Cámara de Representantes y de
la Cámara de Consejeros, o si son declarados judicial-
mente incompetentes por razones físicas o mentales para .
ejercer sus deberes oficiales. Asimismo, cada juez tendrá .
que jubilarse a la edad que marcan sus propios estatutos. '. S 21 Cfr. FuKio,_ Nakane, ?P· cit, pp. 13-15 y The Japanese Legal
El nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo :
SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL
213
será ratificado por los electores en las primeras elecciones
generales a miembros de la Cámara de Representantes
que se celebren después de su nombramiento, y será rati-
ficado de nuevo e'.1 las primeras elecciones generales a
miembros de la Camara de Representantes que se cele-
bren transcUIT1do un plazo de diez años y así sucesiva-
mente. ·
Los jueces de los tribunales inferiores serán nombra-
dos por el Consejo de Ministros, de entre una lista de per-
sonas propuestas por la Corte suprema. Todos estos jue-
ces permanecerán en su, cargo por un plazo de diez años
con derecho a reelección, aunque habrán de jubilarse a l;
edad que determiné la ley. ILiill!ll~llillil~
nr!11,¡1wuw~
Los juicios deben ser públicos a menos que un tribunal 11!:uil l/tíiiQ;,,
dee1da por unanimidad de votos, que la publicidad puede jl;l',.111Lff''~I'
.. m,111Q1,rn!',
result~ peligr?~ª para el orden o la moral. Sin embargo, irm1llm1r;;
los delitos politices, delitos relacionados con la prensa O l~if11~111,
casos relaciona~os ??n los derechos del pueblo garantiza- '!''''I"~'· ,
dos en la constituc10n, deben efectuarse siempre en pú- ,i\.,1ilm 1'
blico.21 ;,,;1111 .
10.3. ESTRUCTURA DEL DERECHO
i.
. En _Japón _al ~~ciarse la era Meiji, comienza una époc~ 1,''
de occ1dentalizac1on del derecho japonés.
. La politica modernizadora del derecho surgió con el ob-
Jeto de poner fin a los tratados comerciales desventajosos
Ydesiguales para Japón, impuestos por potencias extran-
Jeras, co:110 Inglaterra, Francia, Rusia, Estados Unidos,
etc., Y evitar que la mfluencia extranjera se convirtiera en
· de lo que se observaba en China.
Co": el propósit~ de lograr la reestructuración jurídica
del prus se_procedio a la contratación de juristas extranje-
. ros. A partir de 1872 llegaron al Japón: Georges Bousquet
de Francia; Hermarm Roesler de Alemania; Kirwood de In- 'iti
. glaterra; Francis Taylor Piggot de Inglaterra y otros más.22 1
ystem, cases, ~-~tado p~r Hides Tanaka, Tokio, Japan, 1976, pp. 36-55. ·
22 DAVID, Rene, op. ctt., p. 419.
 214 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
Una de las dificultades que surgieron de la elaboración
de nuevos códigos, consistió en traducir y adaptar ciertas
nociones de derecho ajenas al pensamiento japonés. Tam-
bién el de crear neologismos japoneses adecuados para
¡i los futuros códigos; esto lo logró el japonés Mltsukuri
Rinsho cuando tradujo los cinco códigos franceses.
, '.', En 1889 se promulgó la primera constitución estruc-
' fuada en 76 articulas, tomando como modelo la Cons:1-
tución prusiana de 1850. Intervinieron en la elaborac10n
de la Constitución los juristas japoneses Inou Kowashi Y
Kentaro Kaneko y el jurista alemán Hermann Roesler que
fue también el autor del Código de Comercio de Japón de
1890.
El proyecto para el Código Civil fue preparado por el
jurista francés Emile Gustave Boyssonade de Fontaravte
especialista en Derecho Romano. Fue asistido por juristas
japoneses sobre todo en lo referente al derecho de familia
y sucesorio. Este Código fue promulgado _en 1891, pero
no entró en vigor por ser demasiado frances y por no to-
mar en cuenta apropiadamente los usos japoneses, espe-
cialmente en el campo del derecho d e F arm"]i23
a.
En 1893 se formó una nueva comisión para elaborar
un código pero orientándose en el Código Civil Alemán _Y
en materia de familia hacia la tradición japónesa. Este co·
digo entró en vigor en 1898. . . . la anterior no ha sido enmendada.
En 1890 entró en vigor la Ley Orgarnca de los Tnbu-
nales, obra de Otto Rudorff y basada en la ley alemana:
El Código Penal inspirado en el Código Alemán, comenzo
a regir en 1907. . · Emperador; establece la renuncia a la guerra como dere-
Desde 1872 Georges Bousquet fue invitado a impartir
clases de derecho francés en la Universidad Imperial de
Tokio· dos años después también se empieza a enseñar el
derecho inglés y en 1887 derecho alemán. . .
Para poder llevar a cabo la occidentalizac10n del D:re- . mericano; hace efectivas las dos Cámaras de la Dieta; es-
cho, los japoneses estudiaron las experiencias de los pruses . . tablece el derecho de voto a todos los hombres y mujeres
más avanzados de Europa y América, por ejemplo cuando
se diseño el sistema político constitucional se hicieron se-
23 Ibidem.
SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL
215
rias investigaciones sobre los sistemas prevalentes y se
utilizó el sistema prusiano. Sin embargo, esto no podía ser
un transplante mecánico, por el contrario, seleccionaron y
adoptaron los elementos mejores que existían en los paí-
ses estudiados.
Después de la Segunda Guerra Mundial se han efec-
tuado importantes modificaciones en el derecho japonés,
con influencia ya no sólo romanista sino también angloa-
mericana.
En 1947 entró en vigor una nueva Constitución de ins-
piración norteamericana,, impuesta por los Estados Uni-
dos. La Constitución fue redactada en inglés por funcio-
narios de la ocupación y traducida al japonés. l[:ij\!jttl¡~j
~ílll11¡1JWU1l"'
La Constitución consta de once capítulos y ciento tres lt11111l(l¡ 1111u
artículos. Cabe mencionar que en esta ley fundamental 1tm1,111~~~r
llllflt•111i.<11 ,'
de corte occidental, el Emperador queda relegado a un Mi111'111<:ll1!J1 •
papel meramente simbólico.
111il'l1ir1111,,
El Capítulo I trata sobre el Emperador; el ll la renuncia !"!'''.'i"'
l\,1,',,'$f1
a la guerra en donde es de destacarse el articulo 9; el Ca-
;;l;¡¡¡,\1\
pítulo llI en los artículos del 11 al 40, consagra todo lo
referente a los derechos humanos. Los artículos 41, 65 y
67 se refieren a la separación de poderes, y el cap~·to IV
de los artículos 76 al 82 tratan del poder judicial. El ar-·
tículo 96 menciona la forma de enmendar la constitu "ón,
sin embargo, hasta la fecha esta Constitución al igu que
La Constitución introdujo cambios muy significativos
en el sistema político y social de Japón. En primer lugar
proclama que la soberanía reside en el pueblo y no en el
cho soberano de la Nación; la Dieta es elegida por sufra-
gio universal y es el órgano supremo del poder del Esta-
do; el Gabinete es responsable ante el electorado a la
manera inglesa; crea un poder judicial de estilo nortea-
!·.;'
por igual y garantiza los derechos humanos.
Después de poner en vigor la Constitución fue necesario
la creación de varias leyes reglamentarias para poder dar
: vida efectiva a los principios generales de la Constitución.
 216 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
Entre estas leyes tenemos: la Ley de la Casa Imperial
de 1947, que fue abrogada por la de 1958; la Ley del Par-
lamento de 1947; la Ley Orgánica del Poder Judicial ,!e
1947; Ley de la Contraloria Estatal de 1947, etcétera.
La Constitución y muchas de las leyes que fueron
aprobadas durante la.ocupación, tienen una gran influen-
cia del derecho nortesÍ.mericano. Por ejemplo: la Ley Labo-
ral del Japón, Ley de Relaciones Laborales dentro del Sec-
tor Público, Ley del Desempleo y la Ley Anti-Monopolios,
están inspiradas en la ley de Estados Unidos. Esto es na-
tural ya que los asesores legales que integraban las Fuer-
zas Aliadas de Ocupación eran norteamericanos.
Por otro lado, muchos de los códigos del periodo ante-
rior a la guerra, como el Código Penal, Código de Procedi-
mientos Civiles y el Código Comercial, permanecieron sin
cambios significativos. Al Código Civil, únicamente se le
hicieron cambios en el Libro cuarto y quinto que se refie-
.i ren a la familia y las sucesiones respectivamente; elimi-
nando usos japoneses como la discriminación de la mujer
y la preferencia del primogénito en caso de sucesión.
En cambio el Código de Procedimientos Penales fue
sustituido por el de 1948, que acerca esta materia a la
práctica norteamericana.
Desde 1952, se firmó el Tratado de paz entre Japón y
Estados Unidos, poniendo fin al periodo de ocupación. Sin
embargo, la legislación de influencia norteamericana no
ha sido modificada. Por ejemplo, la Constitución que se
supone que no tiene el respaldo popular porque fue im-
puesta por los norteamericanos, no ha tenido una sola re-
forma.
10.4. PROFESIÓN LEGAL
En Japón los jueces, los procuradores generales y los
abogados forman un grupo social distinto llamado hoso.
El término originalmente provino de China donde se refe-
ría a gente que administraba la ley. Lo que tienen los
miembros de hoso en común es que requieren pasar un
examen estatal y además han sido entrenados en el lnsti-
SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL
217 I
tuto de Entrenamiento e Investigación Legal donde estu-
dian dos años.
El sistema judicial japonés vino de Europa continental
donde hay una linea distintiva entre jueces y procurado-
res públicos por un lado y ·abogados por el otro. En Ale-
mania los procuradores públicos son vistos como parte
del poder judicial junto con los jueces, aunque hay un
examen estatal y entrenamiento común con los abogados;
en Francia los_ jueces y los procuradores son categ~· -
dos como magistrados y no hay examen ni entrenami nto
común con los abogados. Japón inicialmente ado ó el
sistema francés pero luego introdujo un examen co ún -
para las tres profesiones y después de la Segunda Guerra
Mundial, un entrenamiento común también. Por lo tanto
el sistema actual es similar al sistema alemán.
Hasta mediados del siglo XIX los abogados profesiona- :~1,,:1ir.·.nn,,
~llil'fi·m11,
les no eran conocidos en Japón; a partir de 1872 por pri-
mera vez se permitió la participación de representantes de ;.•::ii1r11: 1
las partes en disputas civiles. Fue hasta 1890 cuando se ,;111111•
promulgó el Código de Instrucción Penal que a los aboga-
L,
dos se les permitió participar en litigios penales. La pri-
mera Ley sobre Abogados entró en vigor en 1893, de ,· ¡
acuerdo a esta ley, los abogados tenían que registrarseº
ante un Tribunal de Distrito, y formaban parte d_e una
barra local supervisada por un magistrado en jefe de ese
tribunal. Las acciones disciplinarias contra los abogados
no eran llevadas a cabo por la barra sino por tribunales
de apelación. De acuerdo a la mencionada ley se requeria
que los futuros abogados pasaran un examen que era di-
ferente al de los jueces y procuradores públicos.24
Además los graduados de las facultades de derecho de
las universidades imperiales tenían el privilegio de con-
vertirse en abogados sin tener que pasar ·el examen. El
entrenamiento de abogados era separado al de jueces y
estaba pobremente organizado, estas circunstancias crea- li.'
ron una imagen negativa de los abogados como algo de
menor prestigio que los jueces y procuradores públicos.
24 ÜDA, Hiroshl, op. cit., p. 100.
 218 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
En 1914 el examen especial para abogados fue abolido
y los futuros abogados tuvieron que presentar el mismo
examen que los jueces y procuradores generales. Sin em-
bargo, el entrenamiento práctico se mantuvo separado del
de jueces y procuradores públicos hasta la Segunda Gue-
rra Mundial.
Como parte de las reformas de la posguerra una nueva
Ley Sobre Abogados fue promulgada en 1949, esta ley
abolió la supervisión de abogados por magistrados de jus-
ticia en favor de la supervisión por la Oficina de Procura-
dores Públicos.
Con esta ley se amplió la autonomía de la barra, la
cual tiene el poder de admitir a sus propios miembros y
" tomar acciones disciplinarias en contra de ellos. Las per-
'
sonas que han sido calificadas como abogados son aque-
llos que han pasado un examen estatal para jueces, pro-
curadores públicos y abogados; además de haber
terminado dos años de entrenamiento práctico.
Los abogados están registrados en barras locales que
forman la Federación Japonesa de Asociaciones de Ba-
rras. Las barras locales pueden negar el registro en casos
donde es probable que el aplicante perturbe el orden de la
barra o la desprestigie; los aplicantes que no fueron acep-
tados pueden apelar en la Federación Japonesa de Aso-
ciaciones de Barras y eventualmente hasta en la Corte de.
Apelación de Tokio.
La Federación Japonesa de Asociaciones de Barras tie~
ne un código ético que tomó de modelo los "Cánones y
Éticas Profesionales de la Asociación de la Barra America-
na". Las acciones disciplinarias pueden ser llevadas en
contra de un miembro que ha violado las reglas de la ba-
rra local o de la Federación Japonesa de Asociaciones de
Barras o desacreditado o cometido un acto que afecte la
dignidad de la barra; en este caso el consejo ético de cada
barra compuesta por abogados investiga el caso y decide
si el procedimiento disciplinario es admitido o rechazado.
Cuando el consejo llega a la conclusión de continuar el
caso, éste es enviado al comité disciplinario de la barra,
el comité ·está compuesto de abogados, jueces, procurado-
res públicos, y académicos. Las medidas disciplinarias
SIST:g;MAs MIXTOS. ISRAEL 219
que pueden ser aplicadas son la amonestación, la suspen-
sión del ejercicio de la profesión por dos años o la expulsión
definitiva de la barra. La decisión del comité puede ser
·.
l
apelada ante la Federación Japonesa de Asociaciones de
Barras, cuya resolución a su vez puede ser apelada ,::n la .
Corte de Apelación de Tokio.2a
10.5. FUENTES DEL DERECHO
La fuente más importante del derecho japonés es la le-
·slación. E~g,.Ji,J.i:gaJ,de J.apón•.se ha,;,1lssn primer lu-
gar en el derecho codificado, esto no significa que los cri-
eriosct,i la corte carezcan de importancia, por el contrario i~l!ill11rn111;
---
l'lllL·1~il'>
os juzgadore<> los respetan y _los siguen como una de las twr.!t;,imJ,'
enteS-:¡;1rimarias,' ya qúe'ñuevas reglas de derecho sur- 1111;,1rwillll··
l•lllr,ll~IMll! [·
¡gen, de los casos resueltos por los jueci;,s. ..
11:i'.·11:ia11r,
-Lis sentencias y decisiones de la Corte Suprema, así lilm:1n1111,'
como de otros tribunales menores son estudiados y co-
mentados por los litigantes y doctrinarios, esos comenta-
rios son publicados en obras legales e influyen en las re-
soluciones que dictan los jueces. Las sentencias de la
Corte, son seleccionadas por una Comisión de Preceden-
tes y publicadas.
Por lo tanto, podemos decir que a pesar de que Japón
a adoptado un sistema de códigos' íos'añiecedenfos juifí"
~es"jüegan un papel muy importari.t"'. ún gran I1úmer9
1[e casos no sólo de la Corte Suprema si_no c:leJos.tribuna.-
.ib ihfenorés--;·son publicados. y citados para casos y en.
¡escrito,i'ili"üa.éticos.26
\ .Ótra fuente del d~recho es la c o ~ Existe el prin-
~ipio general en la ley, que para aplicar la costumbre ésta
lio_.(leb<, .ser contraria al ord_en_ público ni a Ta. moral._._Y pue- ·
-· ~ . . ..
de. equipararse a. la ley cuando la Il).ÍSilla ley incluya en
qué casos se puede aplicar o cuando no exista ley al res-
rr'cro~ET Céidígo Civil japonés establece la aplicación de la
cilstcrrnbre cuando las partes así lo decidan.
En virtud de que los códigos fueron elaborados si-
25 Ibidem, p. 101.
26 HrROSHI, Oda, op. ci.t., pp. 35-49.
220 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
guiendo modelos extranjeros es inevitable que existan la-
gunas entre la ley y .la realidad social, en estos casos la
costumbre junto con los criterios de la corte juegan un
papel muy importante para integrar estas lagunas y adap-
tar los códigos a las condiciones sociales cambiantes. 27
Respecto a la doctri11§!_podemos _manifestar que las
opiniones de_ lqs_ j:uñsfas no..son co_11sider>sd"-~- C}?r:ri.O_ E~
-fuente de]dei-e_cho, y rara vez son citadass e_JJ-~~__r~:solu--
cióh iudidal. Sin eriioargo, esto no significa c¡ue _las_ opi-
niones -de- 1ós juristas no tengan influencia en la corte,
desde que la mayor parte de los códigos fueron de origen
extranjero, los tribunales años atrás no tenían experien-
cia para interpretarlos, por lo tanto los estudiosos del
derecho que estaban familiarizados con el derecho extran-
jero eran indispensables. Esto se repitió después_ de la Se-
gunda Guerra Mundial cuando la ley norteamencana srr-
vió de modelo para la elaboración de varias leyes, como
por ejemplo, las leyes laborales, el Código de Procedimien-
tos Penales, la Ley Anti-Monopolio y la más importante: la
Constitución.
Los tribunales con frecuencia aceptan los puntos de
vista de los juristas y esto les ayuda a formar sus juicios
con respecto a los casos que están analizando.
Colofón. El pueblo japonés se ha ido adaptando fácil:
merite a r,Cpenetración del derecho extr,:u:iji,ro., "'"t~ en la
mejor disposición par>s aceptar~-iar:téieas_rn_odemas, -s)1::"
embargo, sigue conservando sus costumbres,.
René David manifiesta que: ".. .los dirigentes japoneses
no tienen la intención cuando promulgan sus códigos, de
transformar los modos de -vida de sus pueblos. El deseo
de lograr para su pais el desarrollo económico, que es l_o
que les ha impulsado a adoptar las formas juridicas ocCT-
dentales, ha ido acompañado del deseo de conservar las
costumbres tr>sdicionales, no se ha estimado que existan
contradicciones entre ambos propósitos" .2s
Por ejemplo, se dice que en Japón siete de cada diez
matrimonios fracasan, sin embargo, el número de divor-
27 Ibidem.
28 DAVID, Reoé, op. cit., p. 422.
SISTEMAS MIXTOS. ISRAEL ( 221
cios es bajísimo, esto se debe a que es cons~ado una
vergüenza y un fracaso, incluso las compañías no quieren
tener entre sus empleados gente divorciada, el divorcio_ es
mal visto dentro de la sociedad japonesa.
El jurista japonés Y. Noda en 1976 manifestó lo si-
guiente:
En Japón se sigue considerando al derecho como un
aparato coactivo utilizado por el Estado, para poder impo-
ner su voluntad. El derecho es considerado como sinóni-
mo de pena y de castigo. Para un japonés honorable el
derecho es algo d,etestable. Ser citado en un juicio, aun-
que sea civil, es una vergüenza; y el temor de esta ver-
güenza es lo que determina, más que cualquier idea mo-
1
1l! 11fl1Mih
r111:¡~1j¡¡~
ral, la conducta de los japoneses.29 1si:1l16,t11
Por lo tanto los japoneses prefieren arreglos extrajudi- 1~1J,ll,rt1ll'f
~11,,11•1!•,11· ,'
ciales uniformes para solucionar una controversia ya que 111e,1,:t:11ri-,
el proceso judicial presupone y admite la existencia de
disputas y da lugar a una resolución que aclama quien '"'''º""
tiene o no razón de acuerdo con las normas, independien-
temente de los sujetos en conflicto. Para los grupos tradi-
cionalistas el litigio se considera como moralmente inde-
bido; por lo que las partes en conflicto prefieren arreglar
sus conflictos por medio de la autocomposición y la· conci-
liación la cual ha tenido mucho éxito en Japón.
29 Y. Noda, Introduction to Japanese Law, ed. Law in Japan, -Tokio,
]976, pp. ]59-160.
_,.,¡;,..-,'
 1
11. SISTEMAS MIXTOS. INDIA

,,,1 En el derecho de la India se entremezclan tres siste-

mas, dos de tipo religioso, como son el . hindu y el islámi-
co, y el common law.
illr1l!Ut!Hl1.1.
11:·1111·fljl'I'
11.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ~1.:1 ;,ll"J'
11111r1111U~'
11e,1•i.i41· ,,
La India es una región de Asia meridional, una de las ·!111:1111111111 •
tres grandes penínsulas, la central con que termina al sur 1
l1i. :1i"~ll•. ¡
el continente asiático.
La historia de la India empieza hacia el año 2500 a.c.
con la entrága de los arios en el Punjab. De los tiempos
anteriores sólo se sabe que ocupaban el pais cuatro pue- ¡111 i
blos: los melamos, dravidas, cusitas y los tibetanos. Los .1
l
arios exterminaron o redujeron a la servidumbre a l9s
pueblos que les pusieron resistencia. Una vez establecidos
en la India, organizaron una serie de pequeños reinos en
los cuales se desarrolló una misma civilización al mezclar,
se los arios con los aborigenes; de esta mezcla de razas
surgió la civilización de los Vedas, que en la actualidad se
conoce como Hinduismo. Posteriormente un jefe militar,
Chandragupta Muria unió_ estos reinos y formó un imperio
que abarcó todo el norte de la India.
La unica fuente para la historia de esos tiempos son
los Vedas, libros sagrados de los arios que contiene su li-
teratura religiosa. El más antiguo de los Vedas es el Rig
Veda donde se establece que la convergencia de pueblos
arios y no arios, encuentra su equilibrio en un sistema so-
cial que separa a los dos grupos en un sistema de castas.1
¡¡;
t:,,
I:' 1 Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Ed. Montaner y ~i~
11 món, T. XI, Barcelona, p. 819.
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¡,
11 223
ji,

'"
 224 SISTEMAS JURfDICOS CONTE11PORÁNEOS
Al período védicci, sigue en la historia de la India el
brahmánico; la estructura de castas condicionó el derecho
de la India antigua con el derecho brahmánico. A este de-
recho se superponen en el curso de los siglos otros dos
sistemas jurídicos, el islámico y el anglosajón. _ un notable paralelismo; las fuentes del derecho brahmá-
La doctrina del brahmanismo fue expuesta en un libro
llamado el Código de Manú, que contiene las reglas prin-
cipales del derecho y significó una decisiva tentativa para
estabilizar los distintos aspectos de la organización de los
brahmanes y, en forma especial, su sistema de organiza-
ción social en castas o clases hereditarias cerradas. La
sociedad estaba dividida en cuatro castas. La primera era
la de los brahmanes formada por los sacerdotes dotados
de grandes privilegios; la segunda era la de los chatrias o
guerreros: la tercera era la de los vaysias o mercaderes; la
cuarta casta era la de los sudras y en el nivel más bajo
estaban los parias o descastados, conocidos más tarde
como los intocables. Para asegurar la separación absolnta
de las castas, sólo se permitía el matrimonfo entre los
miembros de cada una de ellas.2 Muchas de las antiguas
reglas castales sobrevivieron hasta épocas recientes sobre
todo en el ámbito de las normas sobre el matrimonio y la
filiación.
l En el siglo XVI comienza la dominación musulmana en
l. la.,,India, dando lugar a la influencia islámica _en el dere-
cho brahmánico. Esta penetración gradual favoreció la
conservación del antiguo derecho, que, por otra parte, los
musulmanes, según su costumbre, no querían suplantar
enteramente.
"Tras la consolidación del dominio islámico, los dos
1sistemas jurídicos consiguieron convivir: en el derecho ci-
vil, para los indios regia el derecho brahmánico y para los
musulmanes el islámico; en el derecho penal~ en cambio,
la jurisdicción era única. Esta exigencia paralela fue faci-
litada por la fundamental convergencia de los sistemas -
jurídicos brahmán e islámico, basados en prescripciones -
religiosas y sociales en gran medida compatibles. ¡.,a coro---
2 SECCO ELLAURI, Osear y BARIDON, Pedro Daniel, op. cit., p. 49.
SISTEMAS MIXTOS. INDIA
225
P_ª:Íbilidad residía en el hecho de que ambos sistemasju-
n.~cos deducían las leyes de textos sagrados de origen
divmo afosque estaba sometida toda la sociedad".3
Por otra parte, los dos sistemas jurídicos presentaban
nico son las revelaciones (vedas), .la tradición (smrti) y las
mterpretaciones de los juristas {nibandha y comentarios).
Estas fuentes corresponden a las del derecho islámico, en
donde la revelación está contenida en el Corán, la tradi-
.,
C101; en la s~na, el consenso de los sabios en el ijma y
las mterpretac1ones en el quiyas. 4 ~ .-
En _el siglo XVII, la Compañía Británica de las Indias
Orientales construyó su primer base india y Sir Thomas 1111,,
:~11:!l)~¡.lf;~
Roe obtuvo del emperador Jahangir privilegios para los 11 i,ill;,¡,~,
mgleses. La compañía comenzaba así una actividad admi- ~,.1•oit~~'
1111,111111>,~1·
nistrativa y judicial destinada a durar hasta 1858 cuan- '
1111,,,11,:;1111~
do fue disuelta la Compañía de las Indias y el co~trol -de
la India pasó a la corona británica.
En el siglo XVII los ingleses y franceses, a través de sus
respectivas compañías
. - de las Indias Orientales , fundaron
una sene de faetonas, y ambos países intentaron apode-
rarse de la India, creándose conflictos entre ambos países :·,'
que se resolvieron a favor de los ingleses en el siglo xvrn.
Los ingleses siguieron durante lps siglos XVIII y xrx su in-
tervención en la India, dividiendo el pais en .estados pro-
tegidos y en territorios controlados. En 1858 disolvieron
la C_ompafüa de las Indias y el gobierno de la India fue
h_echo súbdito directo de la Corona Británica, la cual ejer-
c1a control a través de un virrey y de la Oficina Colonial
Británica. En i877 la reiria Victoria de Inglaterra fue pro-
clamada emperatriz de la India. s
Los ingleses en la India no trataron de imponer su de-
recho, sino que aplicaron· a los núcleos de población es-
p¡,cialmente en la esfera del derecho privado las no:inas
que _les eran familiares. Pero en 1858, la corona inglesa
3 LoSANO G. Mario, op. cit., p. 266.
4 Ibidem.
5 FAIR.SERVIS, Walter, India, 3ª ed. Ed. Joaquín Mortiz, México,
1973, p. 95.
226 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
decidió proveer directamente a la administración de justi-
cia en la India. Por lo tanto a partir de esa fecha, su in-
fluencia sobre la administración judicial en la India fue
cada vez más fuerte y los tribunales indios tomaron como
modelo de funcionamiento a los ingleses.6
En el siglo XIX comienzan los movimientos que luchan
por un gobierno propio y se creó el Partido del Congreso
Nacional Indio en 1885. Este partido originalmente no te-
nía otra intención que la de asegurar una participación en
el poder político. Sin embargo, en la primera década del si-
glo XX los nacionalistas comienzan a exigir la libertad de
la dominación británica. Los dirigentes del partido, como
Lokmnya Tikal, predicaban el extremismo. Habían tenido
la inspiración del nacionalismo revolucionario europeo. Si-
guieron los excesos y medidas represivas por parte del go-
bierno inglés.
En contraste a lo anterior hizo su aparición en la polí-
tici de la India Mahatma Gandlú (Mahatma significa :ilina
grande); gracias a él se creó una nueva fuerza: la fuerza
del Satyagraha (fuerza del alma). Con su táctica de la··
oposición no violenta desató un movimiento de masas en
contra del gobierio extranjero. Miles de personas sacrifica-
ron todo para seguir a Gandhi y a su discípulo principal
Jawaharial Nehrú.
De 1929 a 1932 se celebraron una serie de conferen-
cias entre ingleses y representantes del Partido del Con-
greso Nacional indio inspirado y dirigido por Gandhi, no
se llegó a ningún acuerdo. No obstante Inglaterra conce-
dió una constitución en 1935, con un proyecto de asam-
bleas locales y un parlamento, que no fue aplicado hasta
los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Final-
mente, después de una larga agitación y de interminables
trámites, el Parlamento inglés, en 1947 concedió la inde-
pendencia a la India. 7
En 194 7 la India alcanza su independencia y establece
el Tribunal Supremo, máximo órgano judicial del nuevo -
estado indio independiente. Bajo su control continuaron
6 DAVID, René, op. cit., p. 388.
7 FAIRSERVIS, Walter, op. cit., p. 106.
SISTEMAS MIXTOS. INDIA 227
evolucionando los principios de los tres sistemas normati-
v~s (hindú, islámico y common law) que han regido a la
histona de la India.
11.2. GOBIERNO
De acuerdo a la Constitución de 1950, la India es una
República Fede~al, aunque con un poder central dotado
de amplias atribuciones, cualidad necesaria para mante-
ner la unidad de ese inmenso territorio.
La India comprende veintinueve Estados: las diez anti-
guas provincias británicas, dieciocho Estados formados il!J.llll!;b1
por los antiguos_ Estados principescos reagrupados y el IIH:1111¡!ilml,
111rl i·,~óll.i,
Estado de Indra creado en 1953. La organización de los n,¡l~~i·ílli
111,111•11,1~1·
Estados tiene una estructura parlamentaria. En las anti- ~·:1om11i:
guas provincias británicas, el gobernador es nombrado llillli'!IIIIIF
po~ el Presidente de la República; en los antiguos Estados ""''"
pnnc1pescos es elegido por la Asamblea local y confinha-
do por el Presidente de la República.s
11.2.1. PODER EJECUTIVO
El p~der ejecutivo lo ejerce el Presidente de la Repúbli:
ca, elegido por un consejo electoral, compuesto por los
nnembros del Parlamento (el Raiya-Sabha, el Consejo de
los Estados y el Lok Sabha, la Cámara del pueblo O Cá-
mara_ de Diputados) y por las asambleas legislativas de
los diversos Estados. El perí<Jdo presidencial es de cinco
años Y ~xiste la reelección. Por lo general, el presidente no
eierce run~n- poder constitucional.por iniciativa propia. ·
Los requisitos para ser elegido Presidente son:
- Ser ciudadano de la India·
- haber cumplido treinta y ~inco años de edad; .y
- llenar los requisitos para ser elegido miembro de la
Cámara Popular.
El President~ puede ser sustituido por el Vicepresiden-
te. El V1cepres1dente es elegido por los miembros de un
8 DUVERGER, Maurice, op. cit., p. 279.

228 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
colegio electoral constituido por los miembros de ambas
Cámaras del Parlamento de acuerdo con el ·sistema de re-
presentación proporcional y por medio del voto único y
transferible en votación secreta.
Tóda duda o discusión acerca de o en conexión con la
elección de Presidente y Vicepresidente será investigada y
resuelta por la Suprema Corte cuya decisión será definitiva.
Si la elección de una persona como Presidente o Vice'
presidente es anulada por la Suprema Corte, los actos
realizados por ella en el ejercicio y cumplimiento de las
facultades y obligaciones del cargo de Presidente o Vice-
presidente según sea el caso, o antes de la fecha de la re-
solución de la Suprema Corte no sean invalidadas en ra-
zón de dicha declaración.
Para ayudar y asesorar al Presidente en el ejercicio de
si:is funciones, habrá un Consejo de Ministros encabezado
por el Primer Ministro.
El Primer Ministro será nombrado por el Presidente y ·
los otros Ministros serán nombrados por el Presidente a
propuesta del Primer Ministro. Los Ministros desempeña-
rán sus cargos mientras desee el Presidente. El Consejo
de Ministros será responsable ante la Cámara Popular.
11.2.2. PODER LEGISLATNO
El poder legislativo se deposita en el Presidente de la
India y en el Parlamento de la Unión que es bicameral,
compuesto por la Consejo de los Estados (Raiya Sabha) y
por la Cámara del Pueblo (Lok Sabha); la primera está in-
tegrada con 244 miembros, doce son ciudadanos distin-
guidos nombrados por el ejecutivo y el resto por las
asambleas de los estados; la segunda est.á integrada con
544 miembros, elegidos por voto popular.'l
Todo asunto tratado en cualquier sesión de una Cáma-
ra o en sesión conjunta, de am.bas cámaras, se resolverá
por mayoría de los votos de los miembros presentes y vo-
tantes, excepto el Presidente o persona que actúe como
tal. El Presidente o persona que actúe como tal, no votará
en primera instancia pero tendrá voto decisivo en caso de
empate.
,__ ----
;_-
SISTEMAS MIXTOS. INDIA
229
Respecto al procedimiento legislativo, es de m ~·onar-
n
se que un proyecto de ley podrá originarse en cual .era
de las cámaras del Parlamento, excepto las que s refie-
ren a leyes sobre moneda y otras leyes financieras que
tienen que iniciarse en la Cámara Popular.
Si después que un proyecto de ley ha sido aprobado
por una Cámara y sometido a la otra Cámara, el proyecto
es rechazado por la otra Cámara o las cámaras están en
desacuerdo sobre las enmiendas a introducir en el pro-
yecto, o transcurren más de seis meses desde la fecha de
entrada del proyecto en la otra Cámara sin que ésta lo
haya aprobado, el Presidente de la India podrá notificar a
ambas cámaras por un mensaje si están sesionando o por
/'.lilllloli:s
"·11~?111~
notificación pública si no lo están, de su intención de ,1r1\L;¡,,
convocarlas a una sesión conjunta con el propósito de dis-
11,,ltillllU~'
l•'1<1n·1,t•
cutir y votar el proyecto.
Si en cualquier sesión conjunta de las dos cámaras el
proyecto, con las enmiendas que se acuerden en la se-
sión, es aprobada por una mayoría del total del número
de miembros presentes y votantes de ambas cámaras, se-
rá considerado como aprobado por ambas cámaras.
Cuando un proyecto de ley ha sido aprobado por las cá-
maras del Parlamento, será presentado al Presidente y és-
te declarará si lo aprueba o le niega asentimiento.
El Presidente podrá devolver el proyecto a las cámaras,
con un mensaje solicitando que se reconsidere la ley o
cualquier disposición deterniinada de ella y en especial la
conveniencia de introducir las enmiendas que recomienda
en el mensaje, y cuando se devuelva así un proyecto las
cámaras lo reconsiderarán y si la ley · es nuevamente
aprobada por las cámaras sin enmiendas, y presentada al
Presidente para su asentimiento, éste no podrá rehusarlo.
11.2.3. PODER JUDICIAL
La Constitución de la India establece el funcionamien-
to de órganos judiciales federales y estatales. La Suprema
Corte es el más alto tribunal judicial para todo el país y
cada entidad federativa tiene su Tribunal Superior.
A la cabeza del poder judicial federal se encuentra la
 -------·-----·- -------. -- ------ -~ -~---~-------

230 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS SISTEMAS MIXTOS. INDIA 231

Corte Suprema, constituida por un presidente y diez jue- o indirectamer¡te alguna pretensión o cuestión sobre pro-
ces. Los jueces de la Suprema Corte son nombrados por piedad de igual valor o monto; o 1

el Presidente de la India, luego de consultar con los jue- ' c .. que el caso es apropiado para apelar ante la supre::--" 1

'
ces de la Suprema Corte o de los Tribunales Superiores· ma Corte. )
de los Estados que el Presidente estime conveniente para La Suprema Corte conocerá de apelación cont,:a cual-
ese fin, y desempeñará.'1 su cargo hasta la edad de sesen- quier sentencia, decisión u orden de un Tribunal Superior
ta y cinco años. Para ser juez se requiere ser ciudadano , ., en el territorio de la India en un proceso penal si el tribu-
indio y haber estado en la judicatura por lo menos e1:tre nal superior:
dos y cinco años o haber estado por lo. menos diez an~s a. Como resultado de una apelación ha revocado el so-
como abogado y ser en opinión del Presidente de la India breseimiento de un· ªfCusado y lo condena a muerte; o
un distinguido jurista. . b. si se ha avocado a un proceso de un tribunal subor-
Un Juez de la Corte Suprema no podrá ser removido dinado y en tal proqeso ha declarado culpable al acusado lb!~iruí!I.J ¡
de su cargo sino por orden del Presidente de la India emi: y lo ha condenado a muerte; o 11 ""
,,1':'111~.ll.)1
tida después que se le haya presentado una petición de c. certifica que el caso es apropiado para apelar a la 11,11~Jl'lll!I'
1·"1~11,~i ¡,
cada Cámara del Parlamento apoyada por una mayoría Suprema Corte. M"lr~!lfll '

del total de miembros presentes y votantes en la misma La Suprema Corte en ejercicio de su jurisdicción podrá 1i11~111,, !

sesión, solicitando dicha remoción por razones de m,¡_!a emitir los dec;.retos y órdenes que sean necesarios para
conducta o incapacidad probada. hacer entera justicia en cualquier causa o asunto trami-
La Suprema Corte resolverá los conflictos que se sus- !ado ante ella, y todo decreto u orden será obligatorio en
citen: todo, el territorio de la India de modo que disponga la Ley
a. Entre el gobierno de la India y uno o más Estados; o del Parlamento, y hasta ese momento, de la manera que ¡·i
b. entre el gobierno de la India y cualquier otro Estado prescriba por. decreto el Presidente.
por una parte, y uno o más Estados por la otra; o
c. entre dos o más Estados. 11.3. ESTRUCTURA DEL DERECHO
Otras facultades de la Suprema Corte son el conocer
del recurso de apelación contra cualquier sentencia, reso- A partir de la Independencia el derecho hindú ha teni-
lución u orden de un Tribunal Superior en el territorio de do grandes cambios./La primera constitución de la India
la India, sea en procesos civiles, penales u otro,. si el Tri- fue promulgada en 1950; en ella se rechaza el sistema de
bunal Superior certifica que el caso comprende una cues- , . castas, el articulo 15 pr_ohibe toda discriminación basada
tión legal fundamental sobre la interpretación de la Cons- '. . en la pertenencia a la casta. El articulo 372 ha declarado
titución. formalmente el mantenimiento del derecho anterior y el i:r
La Suprema Corte conocerá de apelación contra cu_al- artículo 44 manifiesta que el Estado se esforzará en dar a
quier sentencia, resolución u orden en un proceso _civil los ciudadanos las ventajas de un código civil uniforme,
ante un Tribunal Superior en el territorio de la India s1 válido en todo el territorio de la India.
ese tribunal certifica: En la Ley del Matrimonio Hindú de 1955 se suprimió
a. Que el monto o valor de la materia en discusión an~ ' . la poligamia, y se estableció el consentimiento de la novia
te el tribunal de primera instancia y aún en disputa en la para contraer matrimonio, así como una edad mínima para
apelación era y es no menor de veinte mil_rupias; . que las mujeres se puedan casar, esto con el objeto de 'i·¡
b. que la sentencia, resolución u orden mvolucra directa , evitar que las niñas a muy temprana edad fueran dadas ·

•
232 SISTE:MAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
en matrimonio; se admite que las viudas se vuelvan a ca-
sar, hecho que en .el pasado estaba totalmente prohibido.
El derecho hindú es el propio de la comunidad de fieles
de la religión brahmánica. Actualmente este derecho tiende
a ser remplazado por un derecho nacional, cuya aplica-
ción es independiente de la fe religiosa de los interesados.
La tendencia actual en la India es sustituir el concepto
tradicional de derecho religioso (derecho hindú y derecho
musulmán) por el concepto occidental de un derecho lai-
co, independiente de la religión. Este derecho nacional de
la India se llama derecho indio, en oposición al derecho
hindú. Comprende todas las leyes de la India que son de
aplicación general.9
En su forma actual, el derecho indio es semejante a un
derecho anglosajón: costumbres procedentes de tiempos
inmemoriales e integradas por normas escritas, basan Y
acompañan una praxis judicial caracterizada por un prin- ,
cipio del precedente vinculante. El contenido de estas nor-
mas estas sentencias y estos usos son distintos de los an-
glos~jones, pero se puede asegurar que el derecho inglés
ha conferido la forma definitiva al derecho indio vigente. 10
El sistema hhldú es bastante flexible y tolerante ya
que es capaz de irse adaptando a los cambips de las con-
diciones de vida, un ejemplo de esto son las reglas de las
castas y de la fidelidad de las viudas. Pero a pesar de que
el hinduismo se va adecuando al cambio y ha variado, es-
to no significa que pueda desaparecer como sistema. Ha
sido lo suficientemente fuerte y arraigado en el pasado,
por lo cual sobrevivirá a pesar de las mod~caciones indu-
cidas por las presiones intelectuales o sociales ya sean m-
ternas o impuestas desde el exterior. En el sistema jurídi-
co de la India seguirán conviviendo el derecho hindú, el
islámico y el common law. El tiempo nos dará la respues-
ta de si fue posible la creación de un derecho indio laico y
perdurable.
g DAVID, René, op. cit., pp. 394 y 397.
10 LoZANO G., Mario, op. cit., p. 392.
12. SISTEMAS MIXTOS. FILIPINAS
El sistema jurídico de la República de Filipinas es una
combinación del derecho español de base neorromanista,
y de derecho angloamericano.
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~,11,11n•'11'1'
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12.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
rn11111,
Filipinas es un archipiélago compuesto de 7, 107 islas
','111't
e islotes, está situado en el océano Pacífico, en el extremo
sudorienta! de Asia. Antiguamente estuvieron habitadas w~·"'
por diversos pueblos malayos que llegaron desde el sures-
te asiático.
En el siglo XV grupos de musulmanes se establecieron·
en la isla filipina de Mindanao. En el siglo XVI los españo-
les, al mando de Fernando de Magallanes, descubren el
archipiélago, iniciándose la conquista en 1564 por Miguel
López de Legazpi. Los conquistadores encontraron gran
resistencia por parte. de los musulmanes establecidos en
Mindanao y Joló y, aunque lograron ocupar esta última,
los habitantes de Mindanao constituyeron un foco de re-
sistencia a la dominación española.
A fines del siglo XVI se creó la gobernación de Filipinas
dependiente del virreinato de la Nueva España. En 1571,
se fundó la ciudad de Manila en el lugar donde los co-
merciantes chinos tenían un importante mercado; esta
ciudad se convirtió en un punto clave para el intercambio
comercial entre México y el lejano oriente; Asia suminis-
traba al mercado americano especias y seda y México
abastecía de plata a los países asiáticos. En Manila se es-
233
234 SISTEMAS JUR1DICOS CONTEMPORÁNEOS
tableció el gobierno español imponiendo sus leyes hasta
el siglo XJX.1
En el siglo XIX, la colonización hispánica había logrado
la unificación del archipiélago, hasta entonces dividido· en
multitud de tribus dispersas. Este sentimiento unitario y
las sublevaciones constantes de los nativos contra la tira-
ní~ de los ricos terratenientes, a menudo reprimidas con
dureza, aceleraron el nacimiento del nacionalismo filipino
que luchó por la independencia.
En 1892 los nacionalistas se organizaron bajo la direc-
ción del doctor José Rizal, en 1896 hubo una insurrec-
ción general la cual fue reprimida y Rizal fue fusilado.
Otro miembro del movimiento nacionalista, el General
Aguinaldo, continuó la lucha, apoyado por los Estados
Unidos que intervino en el conflicto.
En la creencia de que las tropas de los Estados Unidos
habían llegado como libertadores, el General Aguinaldo
apremió al pueblo a brindar su ayuda a estas tropas. Los
filipinos se levantaron en armas a lo largo de_ todo el país.
En 1898 España y Estados Unidos pusieron fin al con-
flicto bélico y se firmó el Tratado de París que dio fin a la
dominación española en el Pacífico. España cedió el ar-
chipiélago filipino a cambio de una indemnización consis-
tente en veinte mil dólares y las islas fueron colocadas
bajo la autoridad de los Estados Unidos.2
El General Aguinaldo proclamó la República, pero esta
no fue reconocida por los Estados Unidos y el general tu-
vo que declarar la guerra de independencia que fue so
focada en forma sangrienta por las tropas de Estados
Unidos.
El movimiento nacionalista desarrollado contra la ocu-
pación norteamericana consiguió, en 1916, la proclama-
ción del acta Home-Rule, en virtud de la cual se concedió
un parlamento filipino bajo control del gobernador de los
Estados Unidos.
1 BRAUDEL, Fernand, op. cit, p. 224.
2 MoLINA M. Antonio, Historia de Filipinas, T. II, Ediciones Cultura
Hispánica del Instituto de Cooperación Iberoamericana, Madrid, 1984,
pp. 465-472.
SISTEMAS MIXTOS. FILIPINAS 235
En 1935 afianzadas las empresas norteamericanas que
controlaban la economía filipina, se aprobó una constitu-
ción que estableció la autonomía interna y fue pactada la
independencia del país. para el año de 1946.
Durante la Segunda Guerra Mundial Japón atacó las
Filipinas y destruyó las bases estadounidenses estableci-
das allí. Después de combatir por un tiempo las tropas fi-
lipinas y estadounidenses se retiraron del archipiélago. El
territorio filipino fue finalmente liberado por las tropas del
General norteamericano Doug]as Me Arthur en 1945.
La independencia de la República de Filipinas fue pro-
clamada el 4 de julio de 1946. Se firmó un tratado por el
·i!l'i!H1i1
cual Estados Unidos conservó sus bases militares en el ar-
chipiélago. ' 1111:::,
1.1~rnr1mf
"l~Ni'l<li" :
"l!li!II!
12.2. GOBIERNO
;¡¡~1111,
Las Filipinas son un Estado democrático y republica- ,fül!
no. La soberanía reside en el pueblo, que la ejerce por me-
dio _de los poderes del Estado que son el poder legislativo,
el eJecutivo y el judicial.
12.2.1. PODER LEGISLATIVO
. El poder legislativo está depositado en el Congreso de
Filipinas, el cual es bicameral, integrado por la Cámara
de Senadores y la Cámara de Representantes. La Cáma-
ra de Senadores está compuesta de veinticuatro miembros·
para ser Senador se requiere ser filipino por nacimiento:
tener por lo menos treinta y cinco años de edad el día de
la elección, saber leer y escribir y haber residido en el país
por lo menos dos años antes al día de la elección. Los se-
nadores durarán seis años.en su puesto y no pueden ree-
legirse por más de dos periodos consecutivos.
La Cámara de Representantes está compuesta por dos-
cientos cincuenta miembros. Para ser miembro de ella se
requiere ser filipino por nacimiento, tener por lo menos el
día de la elección veinticinco años de edad, saber leer y
escribir y haber residido en el país por lo menos un año
antes al día de la elección. Los Representantes serán ele-·
 236 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
gidos por un término de tres años y no pueden reelegirse
por más de tres periodos consecutivos.
El Congreso se reunirá una vez ai año el cuarto lunes
del mes de julio en periodo ordinario de sesiones, - salvo
que la ley fije una fecha diferente, y continuará en sesión
el número de días que el mismo Congreso acuerde hasta
treinta dias antes de que se inicie su próximo periodo or-
dinario, excluidos los sábados, domingos y dias festivos,
sin perjuicio de que el Presidente pueda convocar una se-
sión especial.
Ningún proyecto de ley aprobado por cualquiera de las
cámaras se convertirá en ley mientras no haya sido apro-
bado en tres lecturas en días separados, y se hayan dis-
tribuido entre sus miembros ejemplares impresos del mis-
mo en su forma final tres dias antes de su aprobación.
Cada proyecto de ley aprobado por el Congreso será pre-
sentado al Presidente antes de que se convierta en ley. Si
el Presidente lo aprueba, lo firmará; en caso contrario, lo
vetará y devolverá con sus objeciones. Si después de re-
considerar las objeciones cada una de las cámaras vuelve
a aprobar el proyecto por dos tercios de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, se convertirá en ley
Las retribuciones de los miembros de la Cámara de
Senadores y de la Cámara de Representantes serán fija-
das por la ley. No entrará en vigor ningún aumento en di-
cha retribución hasta después de que finalice el periodo
de todos los miembros del Senado y la Cámara de Repre-
sentantes que hayan aprobado tal aumento.3
12.2.2. PODER EJECUTIVO
El poder ejecutivo reside en el Presidente de Filipinas.
Para ser Presidente se requiere ser ciudadano filipino por
nacimiento, estar censado como elector, tener por lo me-
nos cuarenta años de edad el dia· de la elección y residir
en el pais durante un mínimo de di"_" años antes de la
;J
!'ji
,.,1
' 3 The Constitution of the Republic of Philippines, Article VI, Quezon
Ci1y, Philippines, 1987, pp. 9-15 .
... ¡
SISTEMAS MDCTOS. FILIPINAS
237
elección. Habrá un Vicepresidente que debe reunir los
mismos requisitos que el Presidente.
El Presidente y Vicepresidente serán elegidos mediante
votación popular directa por un mandato de seis años
que dará comienzo ,el treinta de junio siguiente al día d;
la elección y expirará a mediodía de la misma fecha seis
- años después. El Presidente no será reelegible. Ningún Vi-
cepresidente podrá ejercer el cargo por más de dos perio-
dos sucesivos.
El Presidente, el Vicepresidente, los miembros del Trib-
unal Supremo, lós miembros de las Comisiones Constitu-
cionales y el Defensor del Pueblo, podrán ser destituidos
il[1~~11.i
del cargo en caso de acusación y subsiguiente condena 1
'/•1!liii,~,
1'¡1" "'
por violación culpable de_ la Constitución, traición, sobor- 1
,,~1111ml'
no, cohecho y corrupción, así como por otros delitos gra- ,,1~n·ill1 ,
ves o falta a la confianza pública depositada en ellos.
1111111,'
La Suprema Corte será el único juez de las cuestiones
que se susciten por las elecciones y las calificaciones de 1
11111
Presidente y Vicepresidente. jt11,
El Presidente tendrá una residencia oficial y los sala-
rios del Presidente y del Vicepresidente serán determina-
dos por la ley y no podrán disminuir durante su encargo.
El Presidente es el Comandante en Jefe de todas lás
- Fuerzas Armadas de Filipinas y cuando sea necesario
puede llamarlas para prevenir y suprimir violencia, así
como para detener rebeliones o invasiones. Cuando la se-
guridad del pueblo así lo requiera el Presidente puede, por
_un periodo que no exceda de 60 dias colocar a Filipinas O
a cualquier parte de Filipinas bajo la Ley Marcial; dentro
de las 48 horas de la proclamación de la Ley Marcial el
Presidente enviará un reporte personal al Congreso. El
Congreso votando en pleno pueden revocar tal medida.4
12.2.3. PODER JUDICIAL
El poder judicial se deposita en la Corte Suprema y en
los tribunales establecidos por la ley. La Corte Suprema
está compuesta por un Presidente y por catorce Ministros,
4 Ibidem, Article VII, pp. 17-22.
238 SISTEMAS JUR1DICOS CONTEMPORÁNEOS
que pueden sesionar en pleno o en salas. Por debajo de la
Corte Suprema, jerárquicamente hablando, se encuentran
los tribunales de apelación, los tribunales regionales y los
locales.s
La Corte Suprema está compuesta por un Presidente
de Justicia y catorce jueces asociados, puede sesionar
en pleno o en salas de tres, cinco o siete miembros. Entre
algunas de sus funciones se pueden mencionar las si-
guientes:
a. Ejercer la jurisdicción original sobre las causas.que
afecten a Embajadores, Cónsules y Ministros Públicos.
b. Revisar, repasar, anular, modificar o afirmar en
apelación sentencias firmes y órdenes de tribunales infe-
riores, en todos los casos en los que se involucre la in-
constitucionalidad de cualquier tratado, convenio interna-
cional o del ejecutivo, ley, decreto presidencial u orden.
c. Todos los casos criminales donde la pena impuesta
sea la cadena perpetua o pena de muerte .
. d. Nombrar a los funcionarios de la. judicatura de
acuerdo con la Ley de la materia.
e. Tendrá la supervisión administrativa sobre todos los
juzgados y el personal de los mismos.
Existe un Consejo judicial y de Barra bajo la supervi-
sión de la Suprema Corte. Compuesta por el Presidente
de la misma, de un secretario de justicia y un represen-
tan te del congreso; la Barra está representada por un
profesor de derecho, un miembro retirado de la Corte Su-
prema y un representante del sector privado.
Entre las· funciones del Consejo está recomendar las
personas que pueden formar parte del Poder Judicial.
Los nombramientos de los miembros de la Corte Su-
prema y de los jueces de los tribunales inferiores serán
realizados por el Presidente de entre una lista de tres
candidatos, preparada por el Consejo Judicial y de Barra
para cada vacante;. tales designaciones no necesitan con-
firmación.
Para ser miembro de la Corte Suprema se requiere ser
5 Ibídem, Article VI, VII y VIII, pp. 9, 17; 23 y 24.
- SISTEMAS MIXTOS. FILIPINAS
239
ciudad"::110 nacido en Filipinas; tener por lo menos cua-
renta anos de edad el,·día del nombramiento; haber sido
JU~z de un tribunal inferior. 9 dedicado a la abogacía por
mas de qumce años.
El. Congreso est':'blecerá los requisitos de los jueces de
los _tnbunales mfenores, pero ninguna persona puede ser
· designada Juez de tales tribunales a menos que sea filipi-
no Y pertenezca a la Barra de Abogados.
. Los miembro_s de la Corte Suprema y los jueces de los
tribunales infen~res ocuparán el cargo hasta que alcan-
cen los setenta anos de edad, si observan buena conducta.
La Corte en pleno podrá ordenar la destitución de un juez
11!1\'lliil~<l
cuando se comprueba que éste actuó con deshonestidad. j!ll¡lll>M
L':' Suprema Corte someterá al Congreso, dentro de los l
l!\1!i11¡¡¡¡
,1111111n!l!1t
30 días de haber_ abierto la sesión regular, un reporte anual IIOlllPK~ ·
sobre las operaciones y actividades del Poder Judicial.
12.3. ESTRUCTURA DEL DERECHO
Desde el descubrimiento de Filipinas por los españoles
en 1~21 hasta 1898, el archipiélago se rigió por las leyes
espanolas. Durante el dominio de los Estados Unidos per-
manecieron en vigor, en principio, las leyes españolas, pe- ·
r~ con numerosa~ e 1mp~rtantes excepciones como por
eJemplo,. ~n matena constitucional y administrativa, fue-
ron admitidos los principios del derecho americano. En la
esfera_ ?rocesal y de orgariización judicial se abandonó la
trad1c10n española, promulgándose un código procesal ci-
vil que _mvadía en muchos puntos el campo del derecho
sustantivo. 6
__ El Código de Comercio implantado durante la domina-
c1on español~ siguió y sigue en vigor, aunque muchas de
sus estipulac10nes han sido modificadas por leyes espe-
ciales.
~n 1932 se inició la revisión del Código Civil y se ela-
boro uno nuevo que fue sancionado el 18 de junio de
1949, entrando en vigor el primero de julio de 1959.
M; ~ CA8:AN Tobeñas, José, Los Sistemas Jurídicos C~ntemporáneos del
un o occidental, 2ª ed. Editorial Reus, Madrid, 1957, p. '115.
' J"'".
 1
240 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
SISTEMAS MIXTOS. FILIPINAS
241
El código continúa en lo fundamental, las directrices XVII. Enmiendas. --
del derecho español pero ha recogido muchas otras m·
XVIII. Disposiciones transitorias.
fluencias, por las cuales ha quedado modificado un cua-
En esta Constitu'ción hay una marcada influencia del
renta ¡¡,or ciento de los artículos del código_ es?añol.
derecho de los Estados Unidos, esto era de esperarse si se
Las fuentes del código filipino son las s1gmentes:
toma en cuenta que la primera Constitución de 1935 se
a. El código civil español y las opiniones de los juris- elaboró bajo el modelo norteamericano. '
consultos españoles.
_El derecho angloamericano se ha ido arraigando en el
b. El derecho angloamericano, del que toma algmios
pais, desplazando al neorromanista, esto se debe en parte
rasgos e instituciones, entre ellas el derecho de equidad.
c. Los códigos civiles de varios países como son: Fran-
~ que las nuevas generaciones no hablan el idioma espa-
nol lo que les impide el conocimiento y utilización de las
cia, Alemania, Suiza, Argentina, México,_ Luisiana y Cali- obras en tal idioma. '
fornia. 7
En 1935 bajo el dominio de los Estados Unidos se lr.illíifli-
aprobó una Constitución que establecía la autonomía in- J'>',llfl'llll'•!•
1lillll!!,t\\,1
terna del país; esta constitución fue sustituida por la de 1,1Wl''lll'!
lo\,11··1,;1,
1972, casi todo el articulado de la constitución de 1935 se
incorporó a la nueva ley fundamental. 8 lii/1:Jt
La Constitución que actualmente rige en Filipinas fue
elaborada en 1987, bajo la presidencia de Corazón Aquino
la cual prometió una nueva constitución al asmnir el cargo.
La Constitución consta de XVIII artículos, y cada ar·
ticulo formado por varias secciones. Los artículos tratan
de lo siguiente:
l. Territorio Nacional.
II. Declaración de principios y políticas estatales.
III. Carta de derechos.
IV. Los ciudadanos.
V. Sufragio.
Vl, VII y VIII poder legislativo, ejecutivo y judicial.
IX. Comisiones constitucionales.
X. Gobiernos locales.
XI. Responsabilidad de funcionarios públicos.
XII. Economía nacional y patrimonio.
XIII. Justicia social y derechos humanos.
XIV. Educación, ciencia y tecnología.
XV. La familia.
XVI. Estipulaciones generales.

7 Ibídem, pp. 115 y 116.

8 MOLINA M., Antonio, op. cit., p. 738.
l
13. SISTEMAS MIXTOS. SUDÁFRICA

El sistema jurídico de Sudáfrica tiene una fisonomía

mixta compuesta por e1 Derecho Romano-Holandés (Ro-
man-Dutch Law) y el Common Law.
imll~l~I
[1111"1''
~;::1111,
13.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
..ir<"t'''n"l'
,,,. ,,a,
Sudáfrica está ubicada en el extremo sur del continen-
te africano, fue habitada originariamente por los bosqui-
manos, actualmente casi extinguidos. Hacia el siglo xv
emigraron a la región los hotentotes, bantúes, zulúes y
xhosas; estos grupos establecieron grandes pueblos nativos.
En el año de 1488, el navegante portugués Bartolomé
Díaz descubrió el Cabo de Buena Esperanza, establecien-·
do allí una colonia, que fue abandonada pocos años más
tarde (1510).
La compañía Holandesa de las Indias orientales esta-
bleció un asentamiento permanente en Ciudad del Cabo
en 1652, que sirvió de punto de abastecimiento para el
comercio holandés y atrajo colonizadores protestantes
desde europa occidental.!
A finales del siglo XVIII Inglaterra empezó a disputarse
con Holanda el control del Cabo de Buena Esperanza. Los
bóers (cultivadores) o afrikaners, antiguos colonos holan-
deses se replegaron hacia el norte y se fueron a los esta-
dos de Orange y Transvaal, dedicándose a la agricultura y
a la ganaderia. 2

1 MARGADANT F., Guillermo, La Segunda Vida del Derecho Romano,

Ed. Miguel Angel Porní.a, México, 1986, p. 351.
2 BRAUDEL, Femand, op. ci.t., p. 116.

243
 SISTEMAS JURíD!COS CONTEMPORÁNEOS
244
Inglaterra tomó control de la Colonia de el Cabo en
1841 y anexó la ciudad de Natal en 1843. Los estados de
afrikaners, Orange y Transvaal se mantmci_eron libres d';1
control británico hasta cuando se descubno que en el pn-
mero había díamantes y en el segundo oro, entonces,_ la
afluencia de mineros y empresarios británicos que quei:ian
obtener concesiones para explotar las minas, provoco el
3 mestizos; los negros continuaban excluidos.
descontento de los bóers que se opusieron a ello.
Los conflictos díeron como resultado dos guerras an-
glo-bóer; la primera de 1881 a 1882 y la segunda de_ 1 ~99
a 1902, en ambas ganaron los ingleses, pe~o en la ~1:11;"-ª
terminaron con la resistencia bóer; el gobierno b:1~1co
se estableció en toda Sudáfrica y en 191 O se constituyo _la
Unión Sudafricana; fueron incorporadas a esta umon
Orange y Transvaal. 4 .
En 1921 la Unión Sudáfricana fue reconocida como Es-
tado libre dentro de la Commonwealth y en 1 ?34 ~': c_on-
virtió en un Estado autónomo dentro del impeno bntamco.
La política Sudafricana estuvo dominada por las fric-
ciones entre los blancos británicos y los blancos afrika-
ners; no se pennitió la participación de los negros en el
gobierno. . afri
En 1948 el partido nacionahsta favorable a los .. -
kaners introdujo la política del apartheid (segregac10n)
bajo la cual los grupos raciales __ ~eran estrictamente
definidos como blancos, negros, asmt1cos y de color (mes-
tizos). Cada grupo debería mantenerse fis1c~ente
separado y establecer sus propias instituc10nes poht1cas
dentro de sus áreas de residencia. Los negros, en particu·
lar fueron restringidos por las "leyes de paso" que sólo les
pennitian el acceso temporal a las áreas de los blancos
para efectos de trabajo.
Fueron promulgadas leyes segregacionistas que
convirtieron la cuestión racial en el mayor problema de la
política interior y exterior del país.
La indignación mundial no se hlzo esperar Y en los
años sesentas comenzaron las resoluciones de la Orga-
Diccionario Enei.c1.opédico Hispano Americano, Editores Montaner Y
3 tiene el poder de elaborar leyes para el país de acuerdo
Simón, Bareelona, 1946, p. 365.
4 Ibi.dem.
SISTEMAS MIXTOS. SUDÁFRICA 245
nización de las Naciones Unidas y las sanciones inter-
nacionales~
En 1961 el país abandonó su estatuto de dominio bri-
tánico y se convirtió en la República de Sudáfrica.
En ~983 una mayoría de votantes blancos aprobó la
adopción de una nueva Constitución que permitía una
participación limitada en el poder a los asiáticos y a los
En 1986 el obispo Desmond Tutu, líder negro, solicitó
nuevas sanciones a la O.N.U. Ante esto el Presidente de
Sudáfrica, anunció la abolición de las "leyes de paso" y
prometió una participación limitada de los negros en el go- 11un~1n1s1
bierno. Esto no solucionó el problema y se suscitaron en- IIW' "'
lmum,,
frentamientos muy fuertes entre grupos en 1986 y 1987, ,1rr.111il!II'
.,111111ia1,
a esto se sumaron las presiones internacionales como por
ej~mplo el anuncio de los Estados Unidos de que suspen-
dería las inversiones en Sudáfrica.
En 1991 el Presidente de Sudáfrica, Klerk, y el líder
anti-apertheid, Nelson Mandela, firnlaron un acuerdo para
poner fin a la violencia. Klerk propuso una nueva consti-
tución que establecería el sufragio universal y crearía un
parlamento bicameral abierto a todas las razas.
En las elecciones presidenciales de 1994, Mandela ob- ·
tuvo una votación superior al 60 por ciento que lo convir-
tió en el primer Presidente negro del país.
13.2. GOBIERNO
Sudáfrica es una República con un sistema democráti-
co de gobierno, comprometido a lograr la igualdad entre
hombres y mujeres y gentes de todas las razas. La Consti-
tución es la ley suprema del país, es aplicable a todos los
órganos del Estado en todos los niveles de gobierno. Exis-
te una separación entre el poder legislativo, ejecutivo y ju-
dicial, que mantiene un equilibrio de poder entre ellos.
13.2.1. PODER LEGISLATNO
El Parlamento es la autoridad legislativa de Sudáfrica,
con la Constitución.
·_.,..,,,,.. _,
 1
1
246 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS SISTEMAS MIXTOS. SUDÁFRICA
247
Actualmente el Parlamento es bicameral y abierto a to-
e.¡ Nombrar a su gabinete y desempeñar las funciones
das las razas; está compuesto de una Asamblea Nacional que e confiere la ley. .
y un Senado.
El Presid_ente es elegido por la Asamblea Nacional de
La Asamblea está compuesta de 400 miembros elegi- entre _sus miembros y dura en su cargo siete años
dos por un sistema de representación proporcional, cada Existen d ·d ·
D - _os pres, entes ejecutivos suplentes (Executive
partido tiene un número de asientos basados en la pro- _eputy Preszdents). Cada partido de por lo menos 20 or
porción de votos obtenidos por el partido en las eleccio- ciento de los asientos de la Asamblea Nacional tien/ la
nes. De los 400 miembros, 200 son elegidos de una lista ;portudmdad de designar á un Presidente Suplente Ejecu-
nacional y 200 de listas provinciales. 1vo e entre sus miembros.
El Senado está compuesto de diez miembros por cada . El gabinete está co:mpuesto por el Presidente, los Pre-
provincia, cada legislador provincial nomina a senadores sidentes Suplentes Ejecutivos y no más de 27 M" . t
en proporción con el soporte de ese partido en la provincia. designa
· d os por el Presidente.
. 1ms ros
El Parlamento sesiona por lo menos una vez al año, la l~lll1~i·
primera a los treinta días después del día de la votación 13.2.3. PODER JUDICIAL tifrnl"
1t,11i
de las elecciones. El Parlamento estará en funciones du- ~:11:·1¡¡l•I'

El poder judicial goza de autonomía e independencia '""''i,"11,

rante cinco años a partir del día de su primera sesión.
Los proyectos de ley pueden ser presentados indistin-
tamente en la Asamblea Nacional o en el Senado, como
cámara de origen, excepción hecha a las iniciativas de ley
sobre cuestiones financieras, en este caso la Asamblea
Nacional actúa siempre como cámara de origen. Las ini-
ciativas deben ser aprobadas por ambas cámaras y san-
cionadas por el Presidente de la República.
13.2.2. PODER EJECUTIVO
El Presidente de la República es la cabeza del Estado,
jefe del gobierno y jefe de la fuerza de la defensa de Sud-
áfrica. Conduce al pais en los intereses de la unidad na-
cional de acuerdo a la Constitución.
El Presidente tiene las siguientes atribuciones:
a. Conferir distinciones, nombr~, acreditar, recibir y
reconocer embajadores, representantes diplomáticos y otros
funcionarios consulares.
b. Otorgar el perdón o suspender la ejecución de una
pena.
c. Firmar y ratificar convenios y tratados internacionales.
d. Revocar o proclamar la Ley Marcial, así como decla-
rar la guerra o firmar la paz.
con respecto al gobierno. A la cabeza de este poder se en-
Jllml,"
me:1trad la Corte_ ~uprema de Justicia, integrada por la di-
vrs10n e Apelac10n.
Integran el poder judicial: ¡,
l. La División de Apelación.
1 Es el ~burra! n:áxinio del país y tiene su sede en
Bloemfontam, la capital judicial. Está integrado por el Pro-
:;urador General y por los jueces de apelación que el Presi-
ente del Estado considere necesarios.
dLa División de Apelación tiene jurisdicción para revisar
y ;et: sente:1c1as en contra de cualquier decisión ema-
na a e :u:1 tn burra! de una división provincial o local
2. D1vrs1ones Provinciales y Locales. .
Existen seis divisiones provinciales: Cape of Good Ho-
ie~n sede en Cape Town; Estern Cape (Gral!amstownj·
te~ e:1 Cape. (Kimberly); OFS (Bloemfontein), Natal (Pie~
ct· . antzburg)_, Y Transval (Pretoria). Cada una de estas
d:~i~~:~s;:~:'ct!~r:~~~f;:~n pj~;zu~:nc1m·pa1a_sYJ·u' si así lo
ple t · · ' 0 eces su-
¡ n e~dpnnc1pales y el número de jueces que determine
P
e res, ente del Estado.
Las Divisiones Locales son la división Witwaterrand
con sede en Johannesburg; Durham y Coast (Durham . '
South-Eastern Cape (Port Elizabeth). Estos tribunales )~;'
 248 SISTEMAS JUR!DICOS CONTEMPORÁNEOS
tán presididos por jueces de la división provincial que les
corresponda.
De acuerdo a lo especificado en la Ley de la Suprema
Corte de 1995, una división provincial o local tiene juris-
dicción en su propia zona geográfica sobre todas las per-
sonas que en ella residan o que se encuentren dentro de
la misma, así como sobre todos los demás asuntos de los
que tenga conocimiento de acuerdo con la ley. Estas divi-
siones conocen de asuntos que generalmente son tan gra-
ves que caen fuera de la competencia de los jueces de tri-
bunales inferiores o regionales.
3. Divisiones Locales de Circuito.
Éstos son tribunales itinerantes y cada uno está presi-
i', dido por un juez de la división provincial. Estos tribuna-
les visitan en forma periódica las zonas designadas por el
juez que preside la división provincial en cuestión.
4. Tribunales Superiores Especiales.
Cuando un Procurador General decide llevar a juicio a
un acusado por un cargo relacionado con la seguridad del
Estado o la conservación de la paz pública, y el Ministro
de Justicia opina que las circunstancias son tales que los
intereses de la justicia o de la paz pública se preservarían
mejor si el acusado fuera juzgado por un tribunal superior
constituido especialmente para el juicio, el Presidente del
Estado puede crear dicho tribunal, el cual está integrado
por tres jueces.
5. Tribunales Regionales
El Ministro de Justicia puede dividir al país en distri-
tos y puede crear distritos regionales formados a su vez
por varios distritos. Los Tribunales Regionales se estable-
cen entonces en uno o más lugares dentro de cada divi-
sión regional para conocer de causas dentro de su juris-
dicción.
6. Tribunal de Demandas Menores.
Este tribunal conoce de asuntos de poca cuantía los
cuales son resueltos por un comisionado en el Tribunal
de Demandas Menores. El comisionado es generalmente
un defensor de oficio, un abogado, un profesor de derecho
u otra persona competente que ofrece sus servicios sin re-
muneración alguna. Ni el demandante ni el demandado
SISTEMAS MIXTOS. SUDÁFRICA
249
pueden estar representados o asesorados por un abogado
durante la audiencia. La decisión del comisionado es irre-
vocable y no se puede apelar ante un tnlmnal superior.
7. El Consejo de Reglas Generales.
El Consejo de Reglas Generales para los Tribunales
Judicial~ está formado por expertos en todos los campos
de la profesión legal. El Consejo podrá, periódicamente,
revisar las reglas existentes de procedimientos judiciales
Y, previa aprobación del Ministro de Justicia, podrá ela-
borar, enmendar o derogar reglas aplicables a la Suprema
Corte y a los tribunale<j inferiores. El Consejo está facul-
tado, entre otras funciones, para asesorar al Ministro de
Justicia sobre los limites de jurisdicción monetaria de los
tribunales inferiores, la limitación de las costas del litigio
y cualquier otro asunto que se le requiera.
13.3. LA PROFESIÓN LEGAL
La profesión legal está dividida en dos ramas: aboga-
dos y apoderados judiciales, los cuales se rigen por un
código ético muy estricto.
Los abogados están organizados en asociaciones (cole-
gios), en cada sede de las distintas divisiones de la Corte
Suprema. El Consejo General del Colegio de Abogados de
Sudáfrica es la institución coordinadora de las diversas
barras de abogados independientes.
Para el caso de los apoderados judiciales, existe una
sociedad legal en cada una de las ,cuatro provincias. Un
apoderado en funciones es automáticamente miembro de
cuando menos una de estas sociedades, cuyo objeto es
promover los intereses de la profesión. La asociación de
Colegios de Abogados es la institución coordinadora de las
cliferentes sociedades independientes.
Los asesores legales del Estado dan recomendaciones
legales a los ministros, departamentos gubernamentales y
administraciones provinciales, así como a varias institu-
ciones creadas por una ley escrita. Además, redactan le-
yes y asesoran al Ministro que va a proponer la aproba-
ción de la ley al Parlamento. También ayudan en asuntos
penales y constitucionales.
 250 SISTEMAS JUR!D!COS CONTEMPORÁNEOS
13.4. FUENTES DEL DERECHO
1 Una fuente importante del derecho es la legislación.
1 Está basada en los principios de la legislación romano-ho-
landesa.
1 La legislación Sudafricana se revisa, promulga, adapta
y complementa en forma continua a fin de satisfacer las
condiciones cambiantes derivadas de una sociedad diná-
mica y en pleno desarrollo, esto lo hace el Parlamento a
instancias de los sectores legislativos de los diferentes de-
partamentos de Estado y sobre todo de la Comisión de
Justicia Sudafricana.
La Comisión se encarga de investigar todas las ramas
de la ley de la República y da recomendaciones sobre sus
cambios, mejoras, actualización o reformas. Esto incluye
la derogación de estipulaciones obsoletas e innecesarias; la
eliminación de anomalias; la búsqueda de uniformidad en
la ley en sus diferentes aplicaciones dentro de la Repúbli-
ca; y la indagación de fórmulas para que el derecho se
aplique correctamente.
Dentro de la jerarquía de la legislación está la Consti-
tución que es la ley fundamental del país, sin embargo no
existen códigos civiles, penales o procesales, a pesar de la
influencia holandesa.
Otra fuente del derecho son los precedentes jurispru-
denciales tomados del derecho inglés.
Las decisiones tomadas por las diferentes divisiones de
la Corte Suprema son una fuente de derecho importante.
La función de juez no sólo se reduce a aplicar la ley sino a
interpretarla ·y explicarla: en muchos casos una decisión
judicial establece una nueva regla de derecho a partir de
la interpretación de la ley por lo que se denomina ley he-
cha por el juez. Las resoluciones de la División de Apela-
ciones de la Corte Suprema son obligatorias. para todos los
tribunales de menor jerarquía mientras que las sentencias
de las divisiones provinciales y locales sólo obligan a los
jueces inferiores dentro de sus respectivas jurisdicciones.
Otra fuente del derecho, pero de menor importancia,
es la costumbre que ayuda y complementa la labor del
juzgador.
SISTEMAS MIXTOS. SUDÁFRICA 251
13.5. ESTRUCTURA DEL DERECHO
Es base de este sistema el derecho holandés anterior a
la codificación del siglo XIX, formado por el Derecho roma-
no y por algunas leyes y costumbres holandesas o locales
introducidas por los colonos de. los Países Bajos en el siglo
XVIII y modificadas en los siglos XIX y xx bajo la influencia
del Common Law, cuando los ingleses hicieron suyos los
territorios de África del Sur.s
El derecho romano-holandés se expandió fuera de Ho-
landa debido a dos famosas compañías: la Compañía Ho-
landesa de las Indias Oñentales y la Compañía Holandesa
de las Indias Occidentales. Funcionaban bajo concesión 1m1~1!1·!
lílillllli'
estatal y tenían poder para declarar la guerra, gobernar ll,'.111,mi,,
sus posesiones territoriales y legislar. Primero se creó la ~1111:11['111'
1,11,;,Q11'
Compañía de las Indias Orientales y tuvo tanto éxito que
se creó la otra compañía para el comercio en África y Amé- ·:111111,
rica española y portuguesa; estas compañías llevaron el ¡•,
derecho romano holandés a diversos territorios.6
En 1652 Van Riebeeck, representante de la Compañía
Holandesa de las Indias Orientales, inició la colonización
de la región de Sudáfrica e impuso en la nueva colonia el
sistema romano-holandés de Holanda. Posteriormente es-
tas posesiones pasaron a manos de los ingleses, los cua-
les generalmente permitieron la subsistencia del sistema
de derecho que alli habían encontrado. 7
No obstante, el derecho inglés se impuso, esto debido a
una serie de circunstancias como fueron, la preponderan-
cia politica, social y económica de Inglaterra; el hecho de
que los juristas sudafricanos se formaran frecuentemente
en las universidades inglesas; el hecho de que los Países
Bajos habían codificado su derecho bajo la influencia
francesa y que las obras de los modernos autores, escritas
en holandés, eran, por tanto, de dificil empleo en África
del Sur.•
5 CASTAN TOBE~AS, José, op. cit., p. 104.
6 MARGADANT F. Guillermo, op. cit., p. 341.
7 Ibidem, p. 351.
8 CASTAN TOBE~AS, José, op. cit., p 104.
252 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORANEOS

A pesar de lo anterior, el derecho ro1:1ano-hol~dés ha

podido mantenerse, debido a que ª. '?-~~1ados del s1gl_o pa-
sado Henry de Villiers llegó a la D1vis~on de Apelac1on de
la Suprema Corte de la colonia y tomo I_os_ elementos me-
jor adaptables a las necesidades de Suda'.1·:ica para ~orm':'"
con ellos un sistema annonizado, y realizar ~na_ s_mtes1s
de los principios del common la~ con los_ ¡;mnc1p1os del
derecho romano-holandés, tradicionales alli, 14_ FAMILIA DE LOS DERECHOS
SOCIALISTAS

14.1. EL SISTEMA SOCIALISTA SOVIÉTICO

El sistema socialista Soviético surgió en Rusia despúés

de la revolución Bolchevique de 1917; los sistemas juridi-
cos soviéticos socialistas formaron una nueva tradición o
familia juridica; antes de esa fecha Rusia pertenecía a la
familia romano germánica o neorromanista. Por lo tanto el
vocabulario de los juristas siguió siendo el mismo de la
ciencia juridíca edificada sobre la base del derecho roma-
no transmitido a través de las universidades europeas; la
principal fuente del derecho fue la legislación y se conti-
nuó con la tradición de la codificación.
La transformación del sistema socialista soviético en
una tradición o familia jurídica autónoma, tuvo lugar
hasta mediados de los años treinta. En un principio se
aceptó con reservas y fue muy debatido si este sistema
debía ocupar un lugar especial junto con las otras dos
más destacadas tradiciones del mundo moderno, es decir,
la tradición neorromanista y la del common law. Hubieron
argumentos en favor y en contra, los que estaban en con-
tra aducían que el sistema socialista tiene características
que lo hacen pertenecer a la familia neorromanista y sus
diferencias eran variaciones comunes en los diferentes
sistemas que conforman una familia juridica. Sin em-
bargo, prevaleció la posición de que el sistema socialista
aunque tenía influencia de la tradición neorromanista,
tenía . ciertas peculiaridades propias que lo hacían muy
diferente de las otras familias jurídicas existentes,!
9 DAVID, René, op. cit., p. 405.
1 GLENDON, Maty Ann, WALLACE GoRDON, Michael, op. cit., pp. 268-270.

253
 254 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
Los principios. del sistema socialista soviético de dere-
h están tomados de la füosofia elaborada por Carlos
~;,, y Federico Engels, y han sido interpretados poste-
riormente bajo el sistema de pensamiento conocido baJo el
nombre de marxismo leninismo. 1
La . . alidad de este sistema es que la meta ~roe a,-
mada ;~~s juristas de los países socialistas cons1Ste no
tanto en hacer reinar el orden como en_ transformar la so-
. d d mediante la cre!ación de las condiciones de un orden
~:e:o, en que las ideals del Estado y Derecho desaparece-
. La fuente principl al se halla en la obra del legislador
que es la expresión de la voluntad popu¡ar <lirio-ida
ran. "'" por
din el
partido comunista, el derecho ~st~ totalme~te subor ".-:
do a las condiciones socioeconomicas y polític_a~ pre1om1
nantes según enseña la doctrina marxista le:"°:1sta. .
No se reconoce la división del derecho en publico y pnv;-
-;:¡;; Todo el derecho es público de acuerdo a esto el Es1:9- o
tie;,,e un gran interés en todos los litigios que se susciten
en 1a soCie . dad , no importa que tan privado.ali sea el conflicto.
1 anee
La misión histórica del derecho soci sta es e av
de la sociedad hacia el socialismo y posteno~ente ale~-
zar e ! comurusm. o , para lograr esta meta el s1Stema· ali socia-
ta
lista busca liquidar todas las formas feudales y caplt s s
de ro iedad privada para consolid~ 18:s relac10nes eco-
. P_ ps socialistas y alejarse del capitalismo decad_ente.
nomica
El derecho soviético pretende ser un t"ipo de sistema ..
. . dico completamente nuevo basado en la füosofia políti-
JUTI . "ali ta
ca marxista y en la economía soc1 s . .
El modelo socialista fue adoptado en diferentes. partes
del mundo abarcando desde Europa onental,. Asia cen-
tral, Asia d~l sur hasta la región del canbe y algunas par-
tes de África.
14 _2 _ HISTORIA DEL DERECHO RUSO
14.2.l. ANTECEDENTES
Lo fundadores de la nación rusa fueron los eslavos
s
dedicados a la pesca, caza, pastoreo y a la agn·cultura. A fi.
2 DAVID, René, op. cit., p. 18.
FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIA.LISTAS
255
nes del siglo VI entraron en contacto con los escandinavos
o varegos que habían penetrado a Rusia con fines comer-
ciales.
En el siglo IX un varego llamado Rurik sentó las prime-
ras bas~ de la monarquía en medio de aquellas tribus
eslavas. Dio al país el nombre de Rusia; conquistó y creó
el principado de Kiev núcleo originario del futuro Estado
ruso. Sus sucesores extendieron sus conquistas pero las
principales ciudades eran Kiev y Norgorod.a
A partir del siglo x se aceptó en Rusia el cristianismo
proveniente de Constantinopla. La difusión del cristianis-
mo se debió a la política del príncipe Vladirniro el Santo,
(considerado el verdadero fundador del estado ruso)" el
cual había pensado convertirse al judaísmo pero más tar-
de cambió de idea deslumbrado por la belleza de los ritos
bizantinos se volvió cristiano y a partir del año 988 proce-
11111,
dió a la conversión oficf·de todos sus súbditos. 4
Vladirniro murió en 1016, tenía 12 hijos a los cuales ji'!
distribuyó el gobierno e sus provincias, esto dio lugar a
frecuentes guerras civil y como consecuencia el territo-
rio se fraccionó por lo que el imperio se encontró dividido
en varios estados de los cuales el principal era el gran
Ducado de Kiev entonces capital y residencia del príncipe.
Los demás principados eran Novogorod, Polotsk, Remo-
lensko, Chernigof, Galich, Tver y Moscú.5
El derecho ruso de esa época era de carácter consuetu-
dinario; fue recopilado en la Russkaya Pravda (verdad ru-
sa) realizada a partir del siglo XI. Russkaya Pravda es el
a
nombre genérico dado todas las recopilaciones de dere-
cho ruso que aparecen desde el siglo XI hasta el XV. Estos
manuscritos ·contienen muchas variantes entre sí, según
el lugar y la época en que fueron redactados. 6
Aparte de la Russkaya Pravda que era un derecho laí-
co, apareció otro igual de importante: el derecho canónico,
3 PIRENNE, Henri, op. cit., p. 340.
4 BRAUDEL, Femand, op. ci.t., p. 461.
5 Diccionario Enciclopédico Hispanoamericano, T. XVIII, Montaner y
Simón Editores, Barcelona, 1943, p. 1065.
6 DAVID, René, op. cit., p. 130.
256 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
tomado de Bizancio y representado por los Nomo::ánones
los cuales se basaban en el derecho romano J"'.stine~neo.
La sociedad civil y la religiosa se unieron en el rmpeno bi-
zantino y los Nomocánones deben su nombre a q':'e.contie-
nen a la vez derecho civil (nomos) y derecho canoruco (ca-
non) esta obra se realizó para que los _clérigos pudieran
conocer consultando una sola recopilac10n, todas las dis-
posicio~es a las cuales estaban so~eti.dos y qu~ a su vez
debían aplicar. Los Nomocánones fueron traducidos al es-
lavo y a partir del siglo XIII se le dio el nombre de Konnt-
chaya que significa guías. 7
14.2.2. DOMINACIÓN MONGÓLICA
En el siglo xrn (1228) los mongoles mandados por Be-
tu nieto de Gengis Kan, invadieron Rusia y crearon el
reino llamado de la Horda de Oro en la dese_mbo~adura
del río Valga y fundaron la ciudad de A~trakán; sm em-
bargo la estructura social, jurídica, a~númsti:a~va y reli-
giosa de Rusia no fue alterada, el donuruo r~dico en la es-
tricta vigilancia sobre el gobierno de los prmcipes r:usos,
los cuales estaban obligados a pagar un tributo. La ciudad
de Moscú logró que los mongoles la eligieran para _que re-
caudara las contribuciones que los pueblos sometidos te-
nían que pagar anualmente. 8
Mientras la Horda de Oro, islamizada_ durante. el siglo
XIII inició su decadencia en la segunda nntad del siglo XIV,
el principado de Moscú fue ampliando su temtono Y ad-
quiriendo una posición predominante, po_r lo que en el si-
glo xv durante el gobierno de Iván III se libera de la tutela
de los bárbaros. Logrando unir a Mase? las. ci~dades de
Astrakán, Casan, Novgorod y parte de Lituania.
La influencia del derecho mongol en el derecho_ ruso
fue muy poca y sus costumbres nunca se llegaron a impo-
7 DAVID, René, El Derecho Soviético, Editorial la Ley, Buenos Aires,
1964, p. 259. · 'L p 1067
8 Diccionario Enciclopédico Hispano-Ame.ncano: op. cz 'A ·tig. d. d y
,_
9 .!'ll'PENDINI, Ida, ZAVALA, Silvio , Histona Universal,
Edad Media, Editorial Porrúa, México, 1993, p. 308.
. FAMILIA DE LOS DERECHOS -SOCIALISTAS
257
ner en los rusos. La Russkaya Pravda siguió en vigor y se
le fueron agregando a esta obra nuevas disposiciones.
lván III promulgó el Libro de Justicia (Sudebnik) cotí el
objeto de uniformar y centralizar la administración de jus-
ticia de R1:1,sia. Se establecieron jerarquías entre los tribu-
nales y todos quedaron sometidos al tribunal supremo del
gran príncipe.
14.2.3. ÉPOCA DE LOS ZARES
A Iván III le sucedió en el trono Iván IV, apodado el Te-
a
rrible y con él comenzó dársele al gobernante el nombre
de zar (del latín caesar). Este zar amplió el territorio Ue-
vando a cabo grandes conquistas. Iván el Terrible creó la
Duma (consejo de la nobleza estableció la prime.ra im-
prenta e inició las relacio s comerciales con Inglaterra.
El Libro de Justicia e sometido a revisión por el zar y
apareció una nueva edición conocida como el Libro de
Justicia Imperial, en esta nueva obra se suprimieron los
privilegios acordados a ciertas personas, de no ser juzga-
das más que por el propio gran príncipe. Otro cambio de
importancia consistió en proclamar el principio de la irre-
troactividad de las leyes. io
En 1584 murió el zar y el trono pasó de su hijo primo-
. genito a la mano de varios nobles y en 1613 después de
una serie de problemas subió al trono Miguel Feodorovich
Romanov y con él se inició la dinastía de los Romanov que
subsistiría hasta 1917.
Bajo el reinado del segundo Romanov, Alexis Mikhailo-
vitch, se convocó a una asamblea para confeccionar una
nueva recopilación de derecho; se nombró una comisión
de cinco miembros, tres laicos y dos eclesiásticos, con el
objeto de reunir todas las disposiciones en vigor del dere-
cho ruso y de señalar las lagunas y proponer nuevas dis-
posiciones. El trabajo fue aprobado por una asamblea y
por el zar, dándose a conocer en 1649, a esta obra se le
conoce con el nombre de Sobomoie Ulojenie (Recopilación
n ue a
10 DAVID, René, El Derecho Soviético, Editorial La Ley, Buenos Aires,
p. 262.

258 SISTEMAS JUR1DICOS CONTEMPORÁNEOS
de Derecho de la Asamblea); está dividida en 25 capítulos
y 963 articules y ocupa un lugar preponderante en la his-
toria del derecho ruso.u
Después del reinado de algunos zares, en 1689 comen-
zó a reinar Pedro I Romanov, conocido como Pedro· el
Grande, el cual aumentó considerablemente el territorio e
inauguró la política de invasión y conquista; bajo este go-
bierno, Rusia entró en el camino de la occidentalización, Y
se iniciaron grandes reformas; se impulsó la creación de
las vias de comunicación y el fomento a la industria. En
1703 se fundó la ciudad de San Petesburgo, donde se
trasladó la capital rusa.
Uno de los objetivos políticos del monarca, fue la bús-
queda. de una salida al Mar Negro y al Báltico, lo cual
consiguió, pero para esto tuvo que enfrentarse con los
turcos conquistando Azov, y contra Suecia, invadiendo Li-
vonia y Estonia. Entre las reformas militares del monarca
se cuentan el reclutamiento de los soldados tomándolos
de todas las clases sociales, destruyendo así el privilegio
que favorecía a los nobles; éstos también ingresaron a las
filas como simples soldados. Se crearon ejércitos perma-
nentes con armamento moderno. Nació la marina de gue-
rra y la marina mercante.12
El zar creó la Procuraduria en 1722 encabezada por un
Procurador General, organismo cuya función consistía en
supervisar la legalidad de los actos de todos los departa-
mentos gubernamentales y en general la de actuar como
el "ojo del zar". Creó una cancilleria secreta temeroso de
sublevaciones, mandó a matar a su hijo Alejo, heredero al
trono, al des.cubrir que conspiraba en su contra. .
A la muerte de Pedro I (1725) fue proclamada zanna
su hija Isabel, su sucesor fue Pedro III a quien sucedió su
viuda Catalina II (1762) quien dividió el imperio en cin-
cuenta departamentos dirigidos por gobernadores Y cada
departamento dividido en distritos. Durante el gobierno
de esta zarina Rusia alcanzó un gran esplendor, tomando
parte en la política general europea.
¡¡ Ibídem, p. 264.
12 SECCO ELLAURI, Osear, BARIDON, Pedro Daniel, op. cit., p. 142.
,
1
FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS 259
1 El sucesor de Catalina fue su hijo Pablo I, que comba-
tió contra Francia, lo mismo hizo Alejandro I que lo here-
dó en 180 l, el cual se alió con Austria y Prusia y adquirió
gran renombre en Europa con motivo de la campaña de
1813 que ftie desastrosa para el ejército de Napoleón.13
Cuando Alejandro I llegó al poder trató de realizar una
codificación del derecho ruso, para lo cual se comisionó al
jurista ruso Speranski pero los problemas con Francia die-
ron por terminada la codificación que se consideraba de
influencia francesa~ski, fue expulsado del pais.
Años más tarde ba· el -reinado de Nicolás I se realizó la
codificación que se promulgó en 1833; la obra compuesta
de 15 volúmenes recibió el nombre de Svod Sakonov; el
volumen décimo referente al derecho privado tiene in-
fluencia del Código Civil de Napoleón.14 1,11"1')
En la segunda mitad del siglo XIX bajo el gobierno de 11·.1,,
Alejandro II se realizaron una serie de reformas sobre la
organización judicial, entre las más importantes destacan
las siguientes: l. Se estableció el juicio por jurados; 2. Apa-
recieron los juzgados de paz; 3. Todas las personas debían
estar representadas por juristas profesionales; 4. Los jui-
cios fueron públicos; 5. El procedimiento debía ser oral;
y 6. Se establecieron dos tribunales de revisión, uno
para los asuntos civiles y otro para las causas penales.
Sin embargo no existia independencia en los juzgadores
ya que éstos podían ser destituidos por los ministros de
justicia. is
El zar también intentó una serie de cambios sociales
con la liberación de los siervos ya que les dio derechos de
ciudadanos·y los hizo propietarios de las tierras que culti-
vaban; pero debían de comprarlas a sus dueños.
Las reformas establecidas por el zar contrariaban tanto
a los nobles terratenientes que habían tenido que vender
parte de sus tierras, como a los campesinos que debían
pagar la tierra que les habían otorgado. Apareció un gru-
13 Diccionario Enciclopédico, Hispano-Americarw, op. cit., p. 1069.
14 DAVID, René, Los Grandes ... op. cit., p. 132.
15 JoHNSON, E. L., El Sistema Jurídico Soviético, Editorial Peninsular,
Barcelona, 1974, p. 31.
260 SISTEMAS JlJRÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
po radical llamado nihilista, 16 que pretendía abolir todo lo
que fuese poder y autoridad. El zar murió víctima de un
atentado perpetrado por este grupo en 1881.
A la muerte del zar, le sucedió su hijo Alejandro lII
quien fue un gobernante despótico e intolerante, sin em-
bargo, dictó algunas medidas tendientes a proteger los in-
tereses del pueblo; reglamentó el trabajo de las fábricas,
vedando el trabajo a los niños, y las labores nocturnas a
jovencitos y mujeres. Obligó a los industriales a pagar a sus
obreros con moneda y no con artículos y estableció el se-
guro de accidentes.
14.2.4. SIGW XX
En 1894 ocupó el trono el último zar de Rusia, Nicolás
II de la familia de los Romanov. En esta época la doctrina
marxista estaba muy difundida y existían muchos grupos
de oposición.
En 1848 Marx y Engels publicaron el Manifiesto del Par-
tido Comunista en el cual se plasman los fundamentos de la
doctrina socialista. Se explica la historia de la humanidad
desde el punto de vista de la lucha de clases, hacen un
llamado a todos los trabajadores sin distinción de nacio-
nalidad para que trabajen con base en un ideal socialista
y luchen por un go biemo que esté al servício de su clase. 17
Nicolás II presenció el crecimiento del fenómeno revo-
lucionario, la difusión de las ideas marxistas introducidas
por Plejanov originaron en 1898 la formación del Partido
Social Demócrata que en 1903 se dividió en dos tenden-
cias: los Bolchevíques (es decir mayoritarios puesto que
consiguieron ·un voto de ventaja) cuyos seguidores prove-
nían del proletariado; a esta corriente pertenecía Lenin y
los Mencheviques (minoritarios) sus adeptos provenían de
la burguesía; a estos pertenecía Plejanov.1s
16 Sistema propugnado en Rusia, tenía por objeto la destrucción ra-
dical de las estrncturas ·sociales sin pretender sustituirlas por ningún
estado definitivo.
17 MARX, Carlos y ENGELS, Federico, Manifiesto del Partido Comunis-
ta, Palomar, México, 1961.
18 EFIMov, Galkine~ et al. Historia Moderna, Trad. por J. Villalba,
Editorial Grijalbo, México, 1964, pp. 320-321.
FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS
261
En 1904 estalló una guerra entre Japón y Rusia, ésta
duró un año y ganó Japón, este hecho creó un clima pro-
picio para el estallido de la revolución. La disolución san-
grienta de uf.ta manifestación pacífica de obreros en 1905
d_onde murier~n - de 50 personas precipitó los aconte-
c1rmentos, se cedieron las huelgas y los atentados te-
rroristas, se nstituyó un Soviet (Soviet significa comité,
]Uilta, asamblea o consejo) en San Petesburgo, presionado
por estas circunstancias y con tal de conservar el trono
el zar accedió al establecimiento de un régimen constitu~
cional y concedió algunas reformas, la principal fue el es-
tablecimiento de la Duma (cámara de diputados) ésta fue
disuelta por el zar cuando solicitaron realizar reformas
agrarias; se estableció una segunda Duma y al poco tiem-
po una tercera.
La situación mejoró cuando se nombró como ministro 1111111
a Pedro Stolypin el cual convenció al zar para llevar a cabo
una reforma agraria (concesión de la pequeña propiedad a
los campesinos), con esto se restó a la revolución el apoyo
d~l- sectQr agrario; en 1911 fue asesinado Stolypin y se co-
mo el rumor que la zarina intrigó contra el ministro has-
ta que éste fue asesinado, la causa fue Gregorio Efimo-
vich conocido como Rasputin; un campesino que se decía
monje Y ejercía una gran influencia sobre la zarina· era la
~nica persona que lograba mitigar los dolores qu~ pade-
cia el heredero al trono el Zarevich que sufría de hemofi-
lia, era tanta su influencia en la familia real que por este
motivo fue expulsado de San Petesburgo por el ministro.
En 1914 se inició la Primera Guerra Mundial; Rusia se
unió a Francia y Gran Bretaña en una guerra contra Ale-
mania, Turquía y el imperio Austro Húngaro. Los derrotas
sufridas por las tropas rusas, provocaron la indignación
popular y el rechazo contra el zar; se corrió el rumor de que
nnembros del gabinete zarista estaban al servício de Ale-
~ (la zarina era alemana y no gozaba de popularidad)
y boicoteaban las operaciones militares. Las derrotas mili-
tares durante la Primera Guerra Mundial propiciaron la
caída de la monarquía en la revolución de 1917.
En marzo de 191 7, cientos de personas, en su mayoría
obreros se reunieron en la Plaza Znamenskaia pidiendo

262 SISTEMAS JUR!DICOS CONTEMPORÁNEOS
pan y el fin de la guerra; por órdenes ~el zar .':'11 re~ento
de cosacos trató de disolver esta mamfestac10n, munend_o
sesenta personas; muchos soldados después de lo_ ocurn-
do abandonaron su cuartel uniéndose a la rebelion. Una
multitud invadió las calles dirigiéndose hacia la Duma
para pedir la caída del zar. La Duma decidió tenninar con
la monarquía y formar una república.1 9 ..
La Duma ordenó la detención del zar y de su familia.
El zar abdicó en marzo de 191 7 terminando así la dinastía
de los Romanov que duró en el poder más de trescientos
años (1613-1917). El partido Democrático Const,1'.1':'ºnal
formó un comité de emergencia para gobernar; 1mc1ando
reformas liberales como por ejemplo, la libertad de pensa-
miento, el sufragio universal y la convocatoria par9: redac-
tar la constitución de Rusia. Este gobierno no logro afian-
zarse, fue muy atacado por los socialistas. _
El Soviet de Petrogrado expulsó a los democratas Y lle-
vó al poder a los mencheviques, el grupo socialist_a mode-
rado cuyo lider era Alesandro Kerensky; este go_b1erno no
satisfizo ni a los demócratas m a los bolcheV1ques que
preconizaban la supresión de la p:opiedad priv_ada el esta-
blecimiento de un sistema comumsta por medio de la dic-
tadura del proletariado. _ En 1918 se llevó a cabo el IV Congreso de los Soviets
El gobierno provisional de Kerensky no lo~o co_ntrolar
las presiones de las diversas facciones revolucronanas q:1e
luchaban por el poder. Fue duramente atac:3-do por qme-
nes querían reformas radicales de orden econonuco ! soCJal.
El lider bolchevique Vladimir Ilich Ulianov Lemn orga-
nizó soviets de trabajadores hostiles a la república men-
chevique. En noviembre de 191 7 Lenin y Trotsky derrota-
ron al gobierno provisional de Kerensky2° y colocaron al
país bajo el poder de un Congreso de Soviets en el que
bolcheviques predominaron pronto sobre los menchevi-
ques. . 1_
Las fuerzas bolcheviques ocuparon la ciudad de Petro-
grado el 7 de noviembre de 1917, (octubre en el antiguo
19 EFIMOV, Galkine, et. al, op. cit., pp. 406-407. ..
20 Kerensky emigró en 1918 y años más tarde muno en los Estados
Unidos.
1
FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS
263
calendario Bizantino de ahí el nombre de Revolución de
Octubre) arrestaron a los miembros del gabinete y en su
lugar estaj:>lecieron un Consejo de Comisarios del Pueblo
bajo la pre idencia de Lenin. Siguieron cuatro años de
guerra civil ntre las fuerzas zaristas, los mencheviques y
los bolcheviq es. En 1918 los bolcheviques ejecutaron al
zar Nicolás II y a su familia.21 La familia real era un sím-
bolo de resistencia por lo que no convenia que siguieran
con vida.
En 1918 el nuevo régimen entabl_ó negociaciones con
Alemania para celebrar un
tratado de paz, los alemanes
exigieron que la frontera se fijase a lo largo de la linea del
frente, lo que significaba ceder a Alemania: Polonia, -Li- l·iln1,
tuania, Curlandia, parte de Bielorrusia y de Volbinia; reti-
ro de las tropas rusas de Finlandia y seis millones de rus '"1,ll,
blos oro. El gobierno soviético estaba en una situación 11,i,¡¡
muy grave y no tenía fuerzas militares suficientes para
exigir una paz equitativa. Ante esto los bolcheviques, con
Lenin al frente juzgaron que no tenían más remedio que
aceptar las condiciones; el tratado de Paz llamado de
Brest-Litovski se firmó en marzo de 1918.22
en el que el Partido Social Demócrata {bolchevique) adop-
tó la denominación de partido comunista, los social revo-
lucionarios y mencheviques fueron expulsados de las or-
ganizaciones oficiales y se instituyó un rígido centralismo
en· las orgariizaciones del partido y en la administración
del país. .·
¡1 •
Los bolcheV1ques lograron que sobreviviera-su régimen
. al decretar el reparto de tierras para los campesinos, la
-
fos , administración d~ la industria por parte de los trabajado-
1res y la suspens10n del pago de las deudas zaristas.
Las repúblicas socialistas independientes como Ucra-
.
1 ma, Annema y los estados del Cáucaso, manifestaron en
¡ 1922 su deseo de integrarse y constituir con la república
1 21 Después de la desintegración de la URSS en 1991, fueron abiertos
los archivos del Kremlin y se encontraron documentos donde se com-
prueba que Lenin dio personalmente la orden de la ejecución del zar.
22 EFIMOV, Galkine, et. al op. cit., p. 409. .

264 SISTEMAS JUR1DICOS CONTEMPORÁNEOS
Rusa un Estado Federal. El 30 de diciembre de 1922 se
creó formalmente la Unión de Repúblicas Soviéticas Socia-
listas (URSS). El socialismo se propagó con rapidez hacia
Corea y China luego hacia Vietnam y Cambodia. En 1959
Cuba se transformó en el primer pais americano en adop-
tar el sistema socialista.
Lenin murió el 21 de enero de 1924, a la edad de 54
años.23 Después de su muerte comenzó una lucha por el
poder del que salió victorioso José Visariónovich Dzugas-
hvili mejor conocido como Stalin, su contrincante más
destacado fue León Trotsky, quien fuera Presidente del
Soviet de Petrogrado en 1905 y 191 7 y después fue el or-
ganizador del Ejército Rojo. Trotsky quedó eliminado de la
dirección del partido, después expulsado de éste y final-
mente desterrado de la URSS en 1929 y asesinado en Méxi-
co por agentes de Stalin en 1940. La obsesión de Stalio
de eliminar a todos los posibles rivales del poder llevó a
una serie de purgas lo cual significó la ejecución de 7 ,000
presuntos enemigos del Estado y el encarcelamiento en
campos de concentración de otros doce mil.
Con Stalin se estableció el sistema de planes quioque-
nales para industrializar a Rusia y aumentar la fuerza
productiva. En 1929, la colectivización de la agricultura
por medios represivos llevó a millones de campesinos a
morir de hambre o a ser ejecutados.
El resurgimiento de Rusia como potencia mundial fue
señalado por la firma del pacto Hitler-Stalin en 1939. Fue
un tratado de no agresión mediante el cual Stalin busca-
ba recuperar territorios que había perdido Rusia en 1918.
Polonia fue repartida y los soviéticos anexaron Besarabia
como República de Moldavia, conquistaron Finlandia y
absorbieron las repúblicas bálticas.
En 1941 Hitler dio la espalda a su aliada e invadió la
URSS: Stalin surgió como gran lider nacional en la gue-
23 Su salud empezó a quebrantarse desde 1918 cuando sufrió un
atentado al salir de una fábrica donde fue a pronunciar un discurso;
una mujer llamada Dora Kaplan le disparó dos balazos a quemarropa.
Este atentado dejó graves consecuencias en su salud que se agudizaron
en 1920.
- - - - - - - - ·----------------------
FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS
265
rra, reorganiz? el ejér.cito, obtuvo el apoyo de la iglesia or-
logro reumr a la población en torno a llamados
p ismo ruso.
Para el final de la Segunda Guerra Mundial, Stalin ha-
bía restablecido las antiguas fronteras zaristas de Rusia y
ocupado un grupo de naciones a lo largo de su frontera
occidental. Durante los años de 1945 a 1948 convirtió a
esas naciones ocupadas en Estados comunistas satélites
de la URSS, transformando la Unión Soviética en super-
potencia. Gracias a su desarrollo económico la URSS se
convirtió en una potencia nuclear.
En los años de la posguerra la oposición de ideologías
e intereses y el temor a las armas nucleares mantuvieron
al mundo en un estado de guerra fría. La inquietud de las
potencias occidentales fue expuesta en la "Doctrina de
Truman" de 1947 donde preconizó la necesidad de frenar IH1III
la expansión soviética, iniciando la llamada "guerra fria".
La guerra fría llevó a algunas naciones a agruparse en
bloques amparados por una gran potencia, Desde 1949
Estados Unidos y Canadá y diez naciones de Europa occi-
dental firmaron el Tratado del Atlántico Norte (NATO) En
1955 Albania, Bulgaria, Checoslovaquia, Alemania orien-
tal, Hungría, Polonia y Rumania firmaron con la URSS el
·Pacto de Varsovia.
En el XIX congreso de octubre de 1952, el partido pasó a
denominarse Partido Comunista de la Unión Soviética
jPCUS). En 1953 murió Stalin, Malenkov le sucedió pero
fue depuesto de sus funciones en 1955. Fue nombrado
Nikita Khrushchev como jefe del partido y Bulganin como
jefe del gobierno. En un discurso pronunciado en 1956
ante los jefes del partido Nikíta denunció a Stalin por de-
litos cometidos contra el partido.· Anunció una serie de
nuevas políticas dirigidas a modernizar la industria, ele-
var el nivel de vida, resolver el déficit de viviendas y ter-
minar con la guerra fría; consolidó su poder cuando se
convirtió en Primer Ministro en 19 58. 24
En 1964 Khrushchev fue destituido y reemplazado por
24 F'vRET, Francois, El Pasado de una flusWn, Trad. por Diana LUZ
·¡ Sánchez, Editorial FCE, México, 1996. p. 566.
J
 266 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
¡_
Leonid Brezhnev en la secretaria del partido y por Aleksei
Kosygin como Primer Ministro. La muerte de Brezhnev en
1982 produjo una serie de cambios en la dirigencia, Yuri
¡ Andropov fue nombrado secretario del partido pero murió
15 meses después, le sucedió Konstantin Chernenko quien
falleció al poco tiempo (trece meses después). En 1985
Mijail Gorbachov fue designado secretario del partido. En
1991 Boris Yeltsin fue elegido Presidente de la República
Rusa en las primeras elecciones presidenciales directas.
En diciembre de 1991 Gorbachov y Yeltsin acordaron
que la URSS dejaría de existir el 1 de enero de 1992. La
URSS dejó de existir como sujeto del derecho internacio-
nal y realidad geopolítica y se creó en su lugar la Comu-
nidad de Estados Independientes (CEI).
14.3. EL DERECHO DE LA UNIÓN DE REPÚBLICAS
SOVIÉTICAS SOCIALISTAS
13.3.1. EL DERECHO EN LA ÉPOCA DE LENIN
Con la revolución bolchevique de 1917, Rusia se con-
virtió en la sede del socialismo. Junto al capitalismo, na-
ció otro sistema social completamente distinto: el sistema
socialista. A pesar de que Marx había manifestado que el
socialismo triunfaría primero en los países desarrollados,
cuando ocurrió todo lo contrario, éste había visto el socia-
lismo como fase posterior a la industrialización capitalis-
ta, mientras que Rusia todavía era un país dominante-
mente agrario, en la que los campesinos representaban el
80 por ciento de la población, contra un cinco por ciento
de población obrera.
Los principios del sistema soviético de derecho están
tomados de la filosofia elaborada por Carlos Marx y Fede-
rico Engels, y han sido interpretados posteriormente bajo
el sistema de pensamiento conocido como marxismo le?i-
nismo.
La teoría marxista leninista señaló que el Estado es una
institución destinada a desaparecer ante el socialismo. La
administración del Estado debía pertenecer a la clase
obrera y el poder del gobierno al Consejo Provisional de
F;;E WS DERECHOS SOCIALISTAS
los Comisarios del Pueblo controlado por el Congreso de los
267
So ts y su Comité Central Ejecutivo todos integrados por
obreros, soldados y campesinos. ·
El gobierno soviético efectuó transformaciones tendien-
tes a terminar con la economía capitalista y consolidar la
socialista, los medios de producción fueron nacionalizados
de igual manera los bancos y a partir de ese momento las
operaciornos de. crédito fueron consideradas monopolio es-
tatal. Poco a poco las fábricas y empresas pasaron a ser
propiedad del Estado y quedaron bajo el control del Con- ·
sejo Económico Supremo; se prohibió el comercio privado
y fue suprimida la herencia.
Los bolcheviques al tomar el poder, consideraron. que
por decreto podrían lograr un mundo sin Estado ni Dere-
cho. El 30 de noviembre de 1918 por decreto fueron dero-
111111
gadas en bloque todas las leyes del régimen zarista; obli-
gando a los jueces a inspirarse en el concepto socialista
del derecho, el cual debía fundarse en la ciencia jurídica
revolucionaria para lograr una ruptura con el antiguo sis-
tema jurídico.
Trotsky en su autobiografia, comentó que los decretos,
en los primeros tiempos tuvieron más importancia como
textos de propaganda que como textos administrativos y
que Lenin se apresuraba a decirle al pueblo lo que signifi-
caba el nuevo poder, lo que él pretendía y cómo se dís¡:iÓ-
nía a realizar sus programas; pero no hay derecho que
pueda existir con un contenido de mera propaganda.2s
El 4 de enero de 1918, se publicó La Declaración de los
Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado el cual era un
manifiesto de carácter político más que jurídico; contenía
el programa político que pretendía realizar el partido bol-
chevique. El articulo 1 de este documento establecía: "Ru-
sia es declarada República de los soviets de diputados de
los obreros, soldados y campesinos, todo el poder central
y local pertenece a dichos soviets" este articulo se repro-
dujo posteriormente en las constituciones de 1924 y de
1936.
25 VILLORo ToRANZO, Miguel, Del Derecho Hebreo al Derecho Soviético;
Escuela Libre de Derecho, México, 1989, p. 295.
 268 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
El 1O de junio de 1918 el Congreso de los Soviets
adoptó la primera Constitución posrevolucionaria, la
Constitución de la República Rusa Socialista Soviética Fe-
derada; consta de 90 articulas, y está dividida en seis par-
tes: l. La Declaración de los Derechos del Pueblo Trabaja-
dor y Explotado; 2. Preceptos constitucionales generales;
3. Organización del Estado Soviético; 4. Derechos electo-
rales; 5. Cuestiones relativas al presupuesto; 6. Símbolos
nacionales.26
El Congreso de los Soviets promulgó el Decreto sobre
la Tierra en noviembre de 191 7, este decreto establecía la
expropiación de todas las grandes fincas, pero no quedaba
afectada la posición de las propiedades campesinas. La
tierra expropiada pasaba a disposición de los soviets loca-
les; en 1918 se declaró abolida la propiedad privada de los
edificios urbanos. En las ciudades de más de 10,000 ha-
bitantes las casas pasaron al soviet local cuando su valor
sobrepasaba un mínimo fijado por el propio soviet local.
En materia de Derecho familiar se dieron una serie de
cambios en diciembre de 1917, al establecerse el divorcio
por mutuo consentimiento a requerimiento de uno de los
cónyuges, también se sustituyó el matrimonio religioso
por el civil; En 1918 entró en vigor el Código de Familia
en el cual se trató de adecuar este derecho a las ideas de
los libre pensadores. El derecho de familia en la época za-
rista se basaba en concepciones patriarcales que some-
1' tían a la esposa a su marido en muchas materias, rigién-
:i dose el matrimonio y el divorcio por las normas de las
confesiones religiosas de las partes.27
De acuerdo al Código de 1918 el divorcio representaba
una cuestión sencilla en caso de solicitarlo ambas partes;
este código dio paso al llamado "divorcio por tarjeta pos-
tal". Las partes que deseaban el divorcio podían notificar
su deseo al Registro Civil correspondíente, pero en el caso
de que sólo lo notificase al Registro una de las partes, éste
se limitaba a informar por tarjeta al otro cónyuge que el
26 JOHNSON, E. L., op. cit., p. 43.
27 Ibídem, p. 47.
j. FAMIL±D OS DERECHOS SOCIALISTAS 269
~a · ~nio había quedado disuelto, sin que fuera necesa-
no se un procedimiento judicial.
El matrimonio no producía efectos en las relaciones de
propiedad y .estaba garantizada la igualdad de los sexos·
se estableció que la personalidad jurídica de la mujer ca~
sada era igual a la del hombre por lo que el marido ya no
podía imponer ni su nombre ni su nacionalidad a su es-
posa. Ninguno de los padres tenia superioridad alguna
respecto a la custodia y educación de los hijos.
En el Código antes mencionado, en el articulo 133 no
se hace diferencia alguna entre paternidad fuera del ma-
trimonio y paternidad dentro del mismo.
La profesión de abogado fue considerada con descon-
fianza en la URSS. Los colegios profesionales fueron su-
,lf·II;,
1111t•!
1, primidos después del triunfo de la revolución cuando se ,~·:·
pensaba que se accedería inmedíatamente al comunismo·
no se necesitaban tribunales ni auxiliares de la justicia'
en un régimen que no había lugar para el Derecho. Se
elaboraron listas de abogados que podían actuar indis-
tintamente, como defensores o acusadores y que :ecibían
d_el Estado un salario cuando el tribunal les llamaba para
eJercer una de estas funciones.2s
En diciembre de 191 7 se díctó un decreto sobre los tri-
bunales en el cual se abolía el sistema judícial general del
régimen zarista y se suspendíeron las actividades de los
tribunales de los Jueces de Paz que se encontraban fun-
cionando en muchas zonas; se suprimió el cuerpo profe-
s10nal de abogados y el sistema de procuradores e investi-
gadores de los tribunales, pero al personal administrativo
se le dejó en sus puestos bajo la vigilancia de comisarios
especiales que habían de tomar a su cargo los expedien-
tes, esto debido a que se desconfiaba de los juristas a los
que se les consideraba una clase sospechosa.
El 20 de julio de 1918 se dictó un segundo decreto so-
bre los tribunales en donde se establecían reglas destina-
das a los Tribunales Populares de Distrito; se ordenaba a
los Tribunales Populares de Distrito que se guiaran por el
28 DAVID, René, Los grandes ... op. cit, p. 156.
 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
270
derecho civil y penal hasta entonces existente, siem~r:
que no hubiese sido derogado por los decretos del Comite
Ejecutivo Central y del Consejo de Comi~arios del. Pueblo
y no entrara en contradicción con la justicia soe1ali~ta. La
Ley sobre los Tribunales Populare_s_ del ·30 d~ noviembre
introdujo nuevos cambios; convirtio a los Tnbunales P?-
pulares en los únicos tribunales de Rusia (con l~ excepe1on
de los Tribunales Revolucionarios) que conocian de los
¡
1
j · '
procesos por actividad y sabotaje contrarrevo ucionanos.
El sistema judicial se reformó en 1922, los Tnbunales
Populares quedaron reservados para los casos penales de
29
poca importancia y para los pkitos civiles menores, pero
en cada provincia se crearon tribunales ll~ados gube_mia
para casos civiles y penales graves. Se abolieron los tribu-
nales revolucionarios y la facultad de conocer los delhos
contrarrevolucionarios pasó a los Tribunales Guberrua.
Por encima de los Tribunales Gubemia estaban los Tribu-
nales Supremos de la República de la Unión y en la cúspi-
de del sistema el Tribunal Supremo de la URSS. 30
, En 1921 ante la grave situación económica del país, el
gobierno adoptó la Nueva Política Económic~ (NEP) ésta
consistió en permitir una reactivación del capitalrnmo: los
1 campesinos debían entregar una cierta cantidad fip d_e
l
productos y disponer libremente del excedente; _se auton-
zó la aparición de pequeñas empresas productivas Y co-
' merciales. También se otorgaron concesiones para el esta-
'
blecimiento temporal de empresas extranjeras. . tal de diez personas las cuales junto con otras siete elegi-
El período de la NEP duró de 1921 a. 1928, gracias a
ella, la producción del país logró levantars_e, sm embargo,
Lenin fue duramente criticado pues se diJo que con esta
política económica se alejaba de los principios marxi~tas.
Cuando Stalin subió al poder, rechazó la NEP y creo un
aparato estatal y partidista que acabó co_n. to~~ tipo de
empresa privada, estableciendo la colectiV1Zac10n de la
agricultura. 31
La primera Constitución de la URSS entró en vigor
29 JoHNSON, E.L., op. cit., p. 49.
30 Ibidefn, p. 63.
31 Ibidem, p. 52.
- FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS 271
en 1924 su aprobación se debió a que el 30 de diciembre
de 1922, en el primer Congreso· de los Soviets de la URSS,
todas las repúblicas soviéticas independientes que exis-
tían por aquel entonces, decidieron agruparse en una
unión única; el 30 de diciembre se creó formalmente la
Unión de Repúblicas Soviéticas Socialistas. Este hecho
determinó el contenido de la Constitución de la URSS de
1924. Está Constitución Federal refrendó los principios
básicos del Estado federal, el carácter voluntario de la en-
trada de las repúblicas a formar parte de la URSS, la so-
beranía e igualdad de derechos de las mismas y el dere-
cho de cada república de dejar de pertenecer a la unión.
La Constitución estableció que el poder supremo recae-
ria en el Congreso de los Soviet y en los intervalos de sus
sesiones, en el Comité Central Ejecutivo que comprende
dos cámaras: el Soviet de la Unión y el Soviet de las Na-
cionalidades. A los miembros de las dos cámaras los ele-
gía el Congreso de los Soviets, pero de manera diferente:
los representantes del Soviet de la Unión se escogían de
entre los representantes de la Unión de Repúblicas, en
I
proporción a la población de cada República; y el Soviet
de las Nacionalidades se formaba de cinco representantes
de cada República de la Unión y de cada República autó-
noma y un representante por cada Región autónoma.32
Cada cámara del Comité Central Ejecutivo elegía un Pre-
sidium compuesto de cinco miembros, lo que hacía un to-
das en una sesión conjunta de ambas cámaras, formaban
el Presidium del Comité Central Ejecutivo la cual contaba
con plenos poderes legislativos, ejecutivos y adminis-
trativos, sujeto a responder únicamente ante .el Comité
Central Ejecutivo en pleno.
En 1924 se instituyó el aborto legal para luchar contra
el aborto clandestino y criminal; sin embargo, éste fue su-
primido años más tarde.
Los conflictos referentes a la custodia de los hijos que-
daron sustraídos al conocímiento de los tribunales y se
32 Constitución de la URSS de 1924.
272 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
crearon instituciones de tutela competentes para resolver
esta clase de asuntos.
Se eximió a las parejas de la obligación de hacer cons-
tar en el Registro Civil los actos de matrimonio y de divor-
cio y se situó en igualdad de condiciones al matrimonio de
facto con el matrimonio inscrito en el registro.33
14.3.2. EL DERECHO EN LA ÉPOCA DE STALIN
En 1926 se promulgó un Código Penal, donde los deli-
tos contrarrevolucionarios eran los más penados y con
mucha severidad. A este código se le critica el efecto retro-
activo que se le dio; se dictó la pena capital para quienes
en calidad de altos funcionarios del gobierno zarista ha-
bían autorizado o participado en medidas opresivas contra
el movímíento revolucionario. En el caso de delitos no po·
líticos las penas no eran tan severas. Otra cosa criticable
en este código era el principio de analogía establecí.do en
el artículo 16 que decía: "Cuando algún acto socialmente
peligroso no estuviese expresamente previsto en el pre-
sente Código, el fundamento y la extensión de su respon-
sabilidad se determinarán con arreglo a los articulas del
mismo relativos a los delitos de índole análoga".
.l
El régimen renunció por el momento al ideal de una .
sociedad fundada simplemente sobre la equidad y sobre el
sentimiento de justicia de una comunidad fraternal. Se
reestructuró el sistema de la organización de justicia, se
af"rrmó un nuevo principio de legalidad socialista, y se vol-
vió a establecer la Procuraduría. Esta instituci&n, fue
creada siglos antes por el zar Pedro el Grande y se le lla-
maba "los ojos del monarca" su función consistía en vigi-
lar la legalidad de los actos realizados por las autoridades
administrativas. Esta institución fue suprimida en 1864 Y
sustituida por un Ministerio Público, este último se abolió
al igual que los tribunales en 1918. En 1922 volvió a es-
tablecerse la Procuraduría como un organismo autónomo
dirigido por el Fiscal General de la URSS.
La Procuraduría es un organismo de vigilancia, nunca
33 VILWRO TORANZO, Miguel, op. cit., p. 299.
FAMILIA DE WS DERECHOS SOCIALISTAS 273
adopta por sí misma alguna resolución, sino que se limita
a ejercer un control y a señalar las ilegalidades e irregula-
ridades cometidas a los organismos administrativos judi-
ciales o gubernamentales a quienes correspondan tomar
la decisión adecuada.
La Procuraduría examina todos los actos administrati-
vos, algunos de los cuales deben, por imperativo legal,
serles comunicados o]:,ligatoriamente, antes de que alcan-
cen validez ejecutiva. En caso de que descubra una irre-
gularidad debe elevar una protesta, en algunos casos se
señalan plazos para que, eleve dicha protesta. La protesta
se dirige contra la autoridad que adoptó la decisión que se
critica, la cual suspende la tjecución del acto reclamado.34
11111111,1
En los años treinta una serie de leyes que habían sido HIIIIII'
'~'"
dictadas en los años veinte fueron reformadas. En junio
'"
de 1936 se dictó una ley suprimiendo el aborto legal ex-
cepto en el caso de aborto por motivos médicos. Se puso
una serie de trabas al divorcio para hacerlo dificil; por
ejemplo se debía pagar por cada divorcio una cantidad de
dinero por el primero de 3 a 59 rublos, para el segundo
150 rublos y 300 para el tercero; y se debía llevar a cabo
un procedimiento judicial más formal. as El derecho de su-
cesión que había sido abolido fue restablecido y está con-
templado en él articulo 1O de la Constitución de 1936.
El 5 de. diciembre de 1936 se elaboró una nueva cons-
titución llamada Constitución Stalinista, en ésta se esta-
l¡lece que en la URSS ya no existe la explotación del hom-
bre por el hombre, las fuerzas de producción se han
puesto a disposición de la colectividad y son explotadas
en interés de todos.
En está Constitución se rechazaba la idea de una divi-
sión de poderes, la concentración del poder parecía ser la
mejor solución para crear un estado fuerte capaz de rea-
lizar el orden comunista en contra de la resistencia ex-
tranjera y de los obstáculos internos.
A pesar que los sistemas socialistas doctrinalmente re-
chazaron el principio de separación de poderes y en su
34 DAVID, René, Los Grandes ... op. cit., pp. 152-153.
35 VILWRO TORANZO, Miguel, op. cit., p. 301.
 274 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
lugar defendieron la tesis de la unidad de poderes, sin
embargo, en la práctica una separación funcional y jerár-
quica fue evidente: la supremacía del legislativo, seguido
por un ejecutivo fuerte y una judicatura subordinada y
sin un gran papel en los asuntos de mayor trascendencia
nacional. Debe mencionarse la subordinación de los pode-
res a la conducción política del partido comunista conver-
tido en el cuarto y más importante de los poderes.
Los articulas 32 y 33 ·de la Constitución establecieron
que el poder legislativo de la URSS es ejercido por el So-
viet Supremo de la URSS, el cual se compone de dos cá-
maras: el Soviet de la Unión y el Soviet de las Nacionali-
dades. El Soviet Supremo de la URSS, substituyó al
Comité Central Ejecutivo y al Congreso de los Soliste es-
tablecidos en la Constitución de 1924.
'
' El Consejo de Ministros fue considerado como el órgano
ejecutivo y administrativo máximo de poder de la URSS.
En las Repúblicas federadas y en las autónomas, el órga-
no ejecutivo serían los correspondientes Consejos de Mi-
nistros. El poder ejecutivo no era detentado por una sola
persona sino por un grupo, el cual estaba bajo el control
del Soviet que lo elegía, y a él le debía rendir cuentas de
su actuación.
Los principios de la organización judicial soviética se
encuentran en el capítulo IX de la Constitución de la
URSS. El articulo 102 enumera las diferentes jurisdiccio-
nes existentes en la Unión Soviética: Tribunal Supremo de
la URSS, Tribunales Supremos de las Repúblicas, Tribu-
nales de los Territorios y de las Provincias, Tribunales Es-
peciales y Tribunales Populares.
En 1944 se publicó un decreto que afirmaba: "El ro-
bustecimiento de la familia ha sido siempre una de las
misiones más importantes del Estado Soviético". En este
decreto se estableció que únicamente los matrimonios re-
gistrados, originaban entre los cónyuges los derechos y
obligaciones previstos en el Código del Matrimonio, Fami-
lia y Tutela de las Repúblicas Federales. Las personas que
mantuvieron relaciones maritales de hecho, al ser publica-
do este decreto debían formalizarlas mediante el registro
del matrimonio, indicando el tiempo durante el que efecti-
FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS 275
~
vamente hubiesen vivido en común; quedó abolido el ma-
trimonio de facto. 3_•_
14.3.3. EL DERECHO DE LA ÉPOCA DE K:flRUSHCHEV
A GORBACHOV
En 1958 entró en vigor una nueva legislación penal, en
ella se derogó el principio de analogía que hasta entonces
regia en esta materia; también se rebajó la duración de la
detención de 25 a 15 años, y la obligación de los tribuna-
les, teniendo en cuenta las circunstancias, la naturaleza
del acto, y la persona dél delincuente, el hacer responsa-
bles a los organismos sociales de reeducar al culpable.37
En junio de 1962 se dictó una Ley sobre la abogacía
donde se volvió a crear la corporación profesional, la cual
se encuentra regida por esta ley. A los abogados se les ha
vuelto a ver como auténticos auxiliares en la administra-
ción de justicia, conscientes de la lucha por la legalidad
socialista.
Según la concepción soviética, el abogado debe consi-
derarse como parte integrante de un equipo, formado por
él, el juez y el fiscal; los tres colaboran para que el asunto
llegue al tribunal, estudiado desde todos los ángulos; el
abogado no debe Considerarse, por principio, como el ad-
versario del Ministerio Público; su misión consiste en des-
cubrir la verdad, si el abogado llega a estar convencido de
la culpabilidad de su cliente, no debe tratar de ocultarlo
al tribunal, ni presentar el delito como menos grave de lo
que es. Debe valerse de cuantos medios existan para ate-
nuar la responsabilidad de su cliente, pero no debe por
ningún motivo perder de vista el interés de la sociedad.
Si a través de su cliente recibe información que atañe a
la seguridad del Estado, está obligado, en mayor medida
que cualquier otro ciudadano, a comunicarle a las autori-
dades competentes. Por lo tanto el abogado soviético es,
ante todo, un auxiliar de la justicia y un servidor de la le-
galidad socialista. Los abogados en la URSS pertenecen a
36 VIJ.,LORO TORANZO, Miguel, op. cit., pp. 302-303.
37 Ibidem. p. 324.

276 SISTEMAS JURfDICOS CONTEMPORÁNEOS
una organizac1on colectiva, las personas interesadas en
contratar a un abogado se dirigen a esta organización pa-
ra que se les designe uno, pero también pueden solicitar
a un determinado abogado de esa organización. El direc-
tor de esta organización fija los honorarios y los cobra la
organización, distribuyendo mensualmente los ingresos
entre los miembros. Sólo los que tienen los estudios com-
pletos en una facultad de derecho pueden practicar la
profesión. .
En 1938 se promulgó la Ley Federal de la Orgamza-
ción Judicial, la cual fue sustituida en 1958 por los Prin-
cipios Fundamentales de la Organización Judicial y ésta a
su vez por una ley de 1960.
La elección de los jueces se hace mediante un sistema
electivo: elección por sufragio universal en el caso de Tri-
bunales Populares; elección por los Soviets (de la URSS,
de las Repúblicas o de las Provincias) en el caso de los
restantes jueces, la elección se hace por un periodo de
cinco años en todos los casos, con posibilidad del electo-
rado de revocar el nombramiento. No es necesario que los
jueces tengan el título de licenciados en derecho pero ge-
neralmente lo son, con la excepción de los juzgadores del
Tribunal Popular, a éstos se les llama asesores popul:'res,
son ciudadanos insaculados de una lista preestablecida Y
duran en su cargo dos años.
En 1977 se promulgó una nueva Constitución que fue
aprobada por el Soviet Supremo de la URSS, el dia '. de
octubre, en vísperas de la celebración del sesenta amver-
sario de la Revolución Socialista.
La Constitución consta de 174 artículos y se divide no
sólo en capítulos sino también en apartados. Tiene nueve
apartados que comprenden veintiún capítulos. Las dife-
rencias de la Constitución con las anteriores, es que en
ésta figura un preámbulo en el cual se hace un balance
del camino recorrido por el pueblo soviético después de la
victoria socialista del pais y proclama el objetivo supremo
que persigue el Estado Soviético: construir una sociedad
comunista sin clases.
El apartado relativo a los derechos y deberes de los
ciudadanos que en la Constitución de 1936 se encontra-
(
FAMILIA DE WS DERECHOS SOCIALISTAS
277
ba en el capítulo X fue trasladado en esta Constitución al
apartado segundo, antes de la parte que trata sobre las
bases de la organización del Estado. La idea de distribuir
de esta manera los capítulos es- con el fin de subrayar
que el hombre se encuentra en el centro de atención de la
sociedad, mientras que todo el sistema estatal se estruc-
tura y funciona para asegurar el desarrollo integral del
individuo y satisfacer sus crecientes intereses.
En esta constitución se introdujo un capítulo denomi-
nado "Desarrollo social y cultural", que en ninguna de las
constituciones anteriores se encontraba. Se concede ma-
yor atención a las cuestiones de la reglamentación de los
distintos aspectos del desarrollo social; su aparición se
debe a que en la vida de la sociedad soviética ha crecido
el papel que corresponde a la política social del Estado.
Este capítulo habla del destino y el lugar de las ciencias,
la cultura y la instrucción en la vida de la sociedad. La
Constitución determina las tareas prácticas que el Estado
soviético tiene planteadas en la esfera de relaciones socia-
les y la cultura, asimismo traza las vías y medios de su
cumplimiento.as
Esta Constitución ha sido objeto de varias leyes de re-
forma constitucional, aprobadas entre el 1 de diciembre
de 1988 al 26 de diciembre de 1990. La ley del 1 de diciem-
bre de 1988 afectó un tercio de los artículos de la Consti-
tución en materias como el sistema electoral y la creación
del Presidente del Soviet Supremo, figura híbrida que
combina las funciones del presidente parlamentario con
las de un jefe de estado.
En marzo de 1990 fue aprobada una ley relativa a la
creación del cargo de Presidente de la URSS y la introduc-
ción de modificaciones y adiciones a la Constitución. Por
ejemplo se modificó el artículo 6 de la Constitución del
que desaparece la mención expresa del papel dirigente
del partido comunista, asimismo se modifican los artícu-
los relativos a la propiedad y se habla de las siguientes
38 Constitución {Ley Fundamental) de la Unión de Repúblicas Socia-
listas Soviéticas. Editorial Progreso, Moscú, 1986.
278 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
formas de propiedad: propiedad de los ciudadanos soviéti-
cos, propiedad colectiva y propiedad estatal.
En diciembre de 1990 se aprobaron tres leyes de refor-
ma constitucional; de acuerdo a las reformas se permitió
que las repúblicas decidieran por sí mismas en materia
de organización política, y en concreto si preferian contar
con un Congreso de diputados al igual que la Unión, co-
mo órgano representativo supremo, o si estimaban opor-
tuno prescindir de él, de tal manera que sus funciones
estuvieran asignadas, como hasta entonces, al Soviet Su-
premo de la República. Otra de las reformas consistió en
reforzar los poderes del Presidente de la URSS, y se creó
la vicepresidencia. 39
La URSS dejó de existir en 1992; fue sustituida por la
Comunidad de Estados Independientes y Rusia apareció
en la vida internacional como un pais independiente por
lo cual fue necesario elaborar una nueva Constitución y
fue así como en 1993 entró en vigor la Constitución de la
Federación Rusa.
14.4. FUENTES DEL DERECHO SOVIÉTICO
13.4. l. LA LEGISLACIÓN
La principal fuente del derecho socialista soviético fue
la legislación, y dentro de la jerarquía de las leyes, la
Constitución de la URSS fue la ley suprema y cada una
de las repúblicas socialistas soviéticas contó con su pro-
pia Constitución la cual debía ir de acuerdo con los prin-
cipios establecidos en la Constitución de la URSS. 40
La Constitución era sancionada como una ley ordina-
ria y podia ser modificada del mismo modo. Esta modifi-
cación supone una mayoria de dos tercios en lugar de
mayoria simple, pero esto no tenia gran significado en un
régimen donde todas las leyes eran, de hecho, votadas
por unanimidad.
39 CASCAJO CASTRO, José Luis, y GARC1A ALvAREZ; Manuel, pp. 250-251.
40 La Constitución continúa siendo la fuente principal de derecho.
El art. 4 de la Constitución Rusa de 1993 establece: "La Constitución de
la Federación Rusa y las leyes federales tienen supremacía en todo el te-
rritorio de la Federación Rusa".
FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS 279
Después de la Constitución dentro de la jerarquía de
las fuentes del derecho, estaban las leyes.
La palabra ley Zakon se reserva estrictamente para las
leyes votadas por los Soviets Supremos de la URSS, de las
Repúblicas Socialistas Soviéticas y de las Repúblicas au-
tónomas) Federales, las locales y los códigos; la codifica-
ción dentro de los diferentes estados socialistas se basa
en el Código Francés cí en el Código Alemán. Los códigos
no son de carácter federal sino especiales para cada re-
pública. 41
Luego están los decrftos (úkaz) y las ordenanzas (pota-
novleni.e) estas últimas dictadas por autoridades distintas ifü;I
del Soviet Supremo. Dentro de los decretos, destacaron 111!'1'
los del Presidium del Soviet Supremo de la URSS; este
111111'
liMII
:¡,,,,
Presidium estaba facultado para dictar decretos e inter-
pretar las leyes en vigor; tenía un poder muy amplio para "
dictar decretos; éstos podían modificar leyes o suspender
una ejecución.42
14.4.2. LA COSTUMBRE
La siguiente fuente importante del derecho fue la cos-
tumbre la cual ha jugado un papel importante, pero úni- .
camente cuando es autorizada por el legislador. La costum-
bre está expresamente reconocida como fuente del derecho
en la Ley de Comercio Internacional, en la Ley de Comer-
.cío Nacional y la Ley del Comercio Maritimo de la URSS.
La actitud del derecho socialista hacia la costumbre
como fuente del derecho fue ambivalente. Por un lado se
trataba de erradicar la costumbre de la vida del derecho,
se veía a la costumbre como una manifestación burguesa
y la costumbre prerrevolucionaria como subversiva e in-
compatible con el espíritu del nuevo derecho socialista.
Por otro lado, en algunos aspectos del derecho cuando no
existía una ley aplicable al caso y si la ley lo permitía la
costumbre podía ser utilizada. 43
41 GLENDON, Mary Ann, WALLACE, Michel, op. cit., p. 376-377.
42 DAVID, René, op. cit., p. 163.
43 GLENDON, Mazy Ann, WALLACE, Michel, op. cit., p. ~78.

280 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
14.4.3. Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del derecho socialista consti-
tuyen otra fuente del derecho en los sistemas so~ialistas,
por ejemplo, la ley dice que en caso de que no exista una
disposición la corte utilizará los principios generales.
14.4.4. LA JURISPRUDENCIA
El papel que desempeña la jurisprudencia es muy
restringido, los repertorios de fallos se encuentran publi-
cados únicamente en ediciones oficiales del Estado, no
existen publicaciones privadas. Entre las publicaciones
oficiales se encuentran: un repertorio de las ordenanzas
del plenario y de las sentencias de las cámaras de la _corte
Suprema de la URSS y otro repertorio llamado: Practica
Judicial de la Corte Suprema de la URSS. .
No se atribuye mucha importancia a la jurisprudencia,
su función está reservada a la interpretación de la ley y
no a la creación de normas juridicas.44
14.5. DESINTEGRACIÓN DE LA UNIÓN
DE REPÚBLICAS SOVIÉTICAS SOCIALISTAS
¡ En 1989-91 las huelgas de los lnineros del carbón
Desde la segunda lnitad de los años sesenta el sistema
1 soviético dio señales de fatiga, eI país comenzó a perder
lf impulso, los fracasos económicos se volvieron frecuentes y
I' se multiplicaron los problemas. ._ ._ .
Durante el gobierno de Breznev la Umon Sovietica se
1
encaminó a su declinación. Los índices de crecimiento
1
se contrajeron progresivamente, los bienes de consumo
eran más escasos y la economía fue engullida por la pro-
ducción de armamento para sostener la paridad con los
Estados Unidos. El partido perdió su capacidad de movili-
zación de las masas. Los indices de suicidios Y alcoholis-
mo aumentaron considerablemente.
Andropov entendió la necesidad de un cambio pero no
44 DAVID, René, op. cit, p. 185.
1 ----- ---· -------- . -----"·· ·-·-- -~---~
FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS
281
tuvo tiempo de implantar sus reformas, murió en febrero
de 1984.
.f En 1985 fue designado secretario del partido Gorba-
chov con lo que empieza una nueva etapa en la historia
de Rusia, el lema de Gorbachov la Perestroika (reestructu-
ración) puso en relieve su meta de aumentar la eficacia
econólnica retirándoles la responsabilidad de fas decisio-
nes econólnicas al partido y al gobierno y encomendándo-
selas a los gerentes industriales y agrícolas. La Perestroi-
ka fundada en la experiencia China de reforma agraria y
en eI modelo húngaro de gerencia industrial descentrali-
zada aumentó la expectativa pero no los resultados.
Gorbachov perlnitió la apertura (glasnost) flexibilizó la
censura, permitió la libertad de cultos y de imprenta. En
1988 se perlnitió no sólo criticar a Stalin sino también a
Brezhnev, y los asuntos de politica se debatían abierta-
mente en la prensa, a finales de 1990 ya estaban aproba-
das la libertad de cultos y la de prensa.
El desastre ocurrido en 1986 de la planta nuclear de
Chernovyl y el incendio de un gasoducto en 1989, que
provocaron la muerte de un centenar de pasajeros que pa-
saban por el sitio del incendio, fueron ejemplo de la mala
administración industrial.
agravaron la escasez de alimentos, el movimiento pronto
se extendió con demandas económicas; en noviembre se
repitió añadiendo exigencias políticas contra el gobierno
de Gorbachov. En octubre el Soviet Supremo reconoció el
derecho de huelga, que aunque ya existía de hecho, era
contrario a fa ley, aduciendo que siendo los medios de
producción propiedad de todo el pueblo éste o una parte
de él no puede hacer huelga contra sí lnismo.
Gorbachov insistió en fa necesidad de asegurar la paz y
la seguridad del mundo, se opuso abiertamente contra los
planes de Reagan de militarizar el cosmos, en 1986 en
una intervención en la televisión soviética dijo que los Es-
tados Unidos habían llevado a cabo una nueva explosión
nuclear por lo que los soviéticos, como todas las personas
de buena voluntad de todos los países, estaban indignados.
por esas acciones de los Estados Unidos y que él estaba
282 SISTEMAS JURíDICOS CONTEMPORÁNEOS
dispuesto a entrevistarse con el Presidente Reagan donde
éste último quisiera. 45
Gorbachov luchó activamente por una política de de-
sarme y en 1987 anunció que suspenderia la moratoria de
los ensayos nucleares, promulgada unilateralmente por la
URSS desde agosto de 1985 si los Estados Unidos no de-
jaba de realizar pruebas. Reagan no aceptó y realizó un
nuevo ensayo nuclear en 1987. En ese mismo año, se fir-
mó un tratado entre las dos potencias que estipula la des-
trucción en un plazo de tres años de cohetes intermedios
de base terrestre.
El afán de Gorbachov de estrechar lazos con occidente
degeneró en un entreguismo que a la larga condujo al co-
lapso del experimento soviético. Su afán protagónico inter-
nacional superó el de sus predecesores pero sus pro-
blemas en el ámbito nacional lo hicieron cada vez menos
popular entre los ciudadanos soviéticos.
Entre los problemas internos de la URSS, el más grave
era la diversidad de nacionalidades étnicas, por ejemplo
las repúblicas musulmanas fueron escenario de desórde-
nes en Kazajastán en 1986 y en 1988 ocurrieron las lu-
chas entre Azerbaiyán y la república cristiana de Armenia.
Estos problemas empeoraron en 1990 lo cual condujo al
derrumbamiento del control que tenía el gobierno en algu-
nas zonas. En ese año las repúblicas de Lituania, Estonia
y Letonia se independizaron.
En 1990 El Soviet Supremo aprobó una serie de leyes
muy interesantes, entre las que destacan la ley que auto-
riza a los ciudadanos de la URSS a ser propietarios,
arrendar, y contratar medios de producción, y la ley que
pone a todos los partidos políticos en pie de igualdad con
el Partido Comunista de la Unión Soviética (PCUS) con lo
que se suprime la autoridad del PCUS sobre todas las ins-
tituciones de la URSS, incluyendo las fuerzas militares, la
KGB y los sindicatos.
En 1991 un grupo de comunistas respaldados por fuer-
45 GORBACHOV, Mijail, Por un Mwuio sin Annas Nucleares, Comité Na-
cional para la celebración del 70 aniversario de la gran Revolución Socia~
lista de octubre, México, 1987. p. 59 .
. .J .
FAMILlA DE WS DERECHOS SOCIALISTAS
283
zas de Seguridad del Estado, detuvieron a Gorbachov jun-
to con su familia en un intento de golpe de Estado. Ante
la condena internacional y el desafio popular dirigido por
el Presidente ruso Yeltsin los golpistas se retractaron
siendo Gorbachov y su familia liberados. Yeltsin emergió
de la crisis como el campeón de la democracia. En di-
ciembre de _ese mismo año renunció Gorbachov al cargo
de Secretario General del PCUS. Fue elegido Presidente
Yeltzin y ambos acuerdan que la URSS dejaria de existir
1 el 1 de enero de 1992, estableciéndose la Comunidad de
! Estados Independientes (CE!). La URSS constituida en
1922 fue disuelta después de setenta años en una senci-
lla ceremonia de media hora de duración.
La manera en que se llevó a cabo el proceso de · des-
composición de la Unión Soviética, sigue siendo un terna
) ::
,,,,
•!11'
controvertido. La carrera armamentista terminó por exte-
nuar la economía soviética, a la que había que fortalecer
la política de Reagan fue en este aspecto más eficaz de l~
que reconoció la prensa internacional. -
Se dice que si Gorbachov allanó el camino para la li-
quidación de los regímenes comunistas del este de Euro-
pa no fue deliberadamente, él quiso renovar el régimen
comunista, no traicionarlo y para ello no contaba con
otras ideas que las que tornó de la tradición occidental. El
comunismo soviético murió de una descomposición inter-
na, que Gorbachov únicamente contribuyó a precipitar,
antes de que Yeltsin lo hiciera. .
Su consentimiento tolerante a las exigencias del mun-
do occidental condujo a la liquidación del campo socialista.
Algunas personas lo consideran un modernizador fallido
y otras lo califican como traidor, capitulacionista y con~
trarrevolucionario; ha sido detestado en Rusia y admirado
en occidente donde incluso se le otorgó el premio Nobel.
El propio Gorbachov ha manifestado lo siguiente:
Lo que esta ocurriendo no es accidental, ni es el resultado de
una equivocación. Todo responde a una secuencia de he-
chos. En 1987 llegué a la conclusión que debíamos ir más
allá de las limitaciones ideológicas. Teníamos que avanzar
hacia un pensamiento nuevo que nos permitiese dejar atrás.
la guerra fría y el peligro de guerra mundial. Ahora se nos
<.
284 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
presenta una nueva oportunidad. Nos habíamos dejado en-
gañar por la posibilidad de una nueva utopía. A veces ocurre,
en tiempos infortunados, que buenas decisiones son adopta-
das cuando la oportunidad adecuada ya se ha perdido. 46
El 8 de diciembre de 1991, Ucrania, Belarús y la Fede-
ración de Rusia firmaron un acuerdo en el que se declaró
que la URSS dejaba de existir como sujeto del derecho
internacional y realidad geopolítica y se creó en su lugar
la Comunidad de Estados Independientes.
En 1992 Yeltzin acordó empezar a desmantelar el arse-
nal de armas nucleares rusas que en un 80 por ciento se
encuentran en territorio ruso, el resto está disperso por
Ucrania, Belarús y Kasajstán. Belarús y Kasajstán estu-
vieron de acuerdo que Rusia controlara las armas que se
encontraban en su territorio; Ucrania en cambio ha toma-
do medidas tendientes a nacionalizar las que se encuen-
tran en su territorio, esto ha traído problemas entre Rusia
y Ucrania. Rusia atraviesa por una economía en proceso
de desintegración y una serie de luchas étnicas internas.
A partir de 1985 y en menos de una década una serie
de acontecimientos provocaron la casi desaparición del
derecho socialista en el actual mapa jurídico mundial. El
régimen soviético entró a la historia con gran esplendor '
pero fue de breve duración.
Se ha dicho que con "la disolución de la URSS y la
subsiguiente desaparición del campo socialista, los pobres
del mundo quedaron sin guia ni soporte. También desapa-
reció un interesante experimento social que comenzó sien-
do la esperanza de un mundo igualitario en el que los pro-
ductos de la riqueza serian homogéneamente distribuidos.
Lenin no pudo evitar que, al llevar a la práctica las ideas .
de Marx y Engels, en pocos años aquella sociedad preten-
didamente perfecta se convirtió en una entidad totalitaria"47
El socialismo se propagó en varios países del mundo,
tanto en Europa como en Asia y América, sin embargo su
46 "Suenan Campanas de Alerta en México, Advierte Gorbachov"
ExcélsWr, primera parte, martes 22 de julio de 1977, p. 12.
47 ÜTERO, Lisandro, "Adiós, Pobres del Mundo", Excélsior, México,
1997.
FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS 285
éxito no fue el deseado y la caída no se hizo esperar, la
desintegración de la URSS trajo como consecuencia el de-
sequilibrio para todos aquellos que lo habían adoptado.
Sin embargo, entre los que aún lo conservan cabe me)
cionar a la república popular de China y a Cuba.
Colofón
Se han hecho diversos comentarios acerca del derrum-
be del sistema soviético socialista por ejemplo:
En los próximos días se cumple el ochenta aniversario de la
Revolución de Octúbre'en Rusia, probablemente el aconteci-
miento más importante en la historia de este siglo. Ninguna
otra doctrina ha tenido una expansión tan acelerada como el
marxismo-leninismo. Ninguna otra ha tenido un proceSo de
decadencia y desaparición tan veloz. 48
El régimen soviético ha salido de rondón del escenario de
la historia, al que había entrado con bombo y platillo. A tal
punto .constituyó la materia y el 'horizonte del siglo, que su
fin sin gloria después de tan corta duración, contrasta de
manera sorprendente con el esplendor de su curso. 49
También se ha dicho que nadie se imaginaba que el ré-
gimen soviético pudiera desaparecer y que esto pudiera
· originarse en ciertas iniciativas del partido único en el po-
der. Posiblemente para muchos fuera de la URSS fue sor-
presa; pero no para todos los habitantes de la URSS que
conocían los problemas, pero daban otra apariencia hacia
d exterior, debido a la falta de libertad de expresión, que
impedía dar a conocer los fracasos del sistema y la infor-
mación que salia del exterior era manipulada.
Los factores que determinaron el derrumbe del sistema
socialista soviético fueron diversos; no se puede atribuir a
un solo factor o a una sola persona como se pretende,
cuando se dice que Gorbachov fue el verdugo del socialis-
mo. Es preferible el comentario que dice que la historia
determinará qué papel debe ocupar Gorbachov en la liqui-
dación del más audaz experimento revolucionario de este
siglo.
48 ÓTERO, Lisap:dro, ExcélsWr, op. dt.
49 FuREr, Francois, op. cit., p. 9.
286 SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
Cuando surgió el sistema socialista fue una sorpresa
nadie esperaba que apareciera en Rusia. El propio Marx
había manifestado que el socialismo triunfaria primero en
los países desarrollados, cuando ocurrió todo lo contrario,
éste había visto el socialismo como fase posterior a la in-
dustrialización capitalista, mientras que Rusia todavía era
un país dominantemente agrario.
Por lo tanto, es de esperarse que en un futuro, el siste-
ma socialista bajo otras circunstancias y en otro lugar
funcione con éxito y tenga larga vida.
Por otra parte, al desaparecer el sistema socialista so-
viético, (aunque el sistema socialista aún persiste en algu-
nos países, tales como Cuba y China, sin embargo dichas
naciones se encuentran en francos periodos de intensa
transformación)•º también expira la tradición o familia de
los derechos socialistas. Esta familia, la más joven y cues-
tionada acerca de su autonomía (fue aceptada hasta los
años treinta donde comenzó a ocupar un lugar importante
junto con las otras dos más famosas tradiciones la del
common l.aw y la neorromanista), fue la primera en desa-
parecer. Rusia, al igual que algunos países miembros de
la ex Unión Soviética, vuelve a pertenecer a la tradición
neorromanista y otros regresan al sistema religioso (mu-
sulmán).
50 SANcHEZ CASTAÑEDA, La Neorromanización del Derecho Socialista,
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XXVIII, número 83, mayo-agosto de 1995, p. 758.
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 ÍNDICE

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PRóLOGO A LA CUARTA EDICIÓN. VII

1 PROWGO ........ . Y.Y
1
!t INTRODUCCIÓN . . . . . . . XIX
/ 1. N ocian es generales . 1
1.1. Derecho comparado . 1
1.2. Concepto general de sistema. 4
1.3. Derecho positivo y derecho vigente 4
1. 4. Concepto de sistema Jurídico . . . 5
1.5. Familia jurídica. . . . . . . . . 6
1.6. Agrupación de los sistemas jurídicos en familias 8
Familia neorromanista. . . . . . . . 8
Familia del common law o anglosajona 8
Sistemas religiosos . . 9
Familia mixta o híbrida 9
Fanúlia socialista . . . · 9
2. Forrnación histórica del derecho romano . 11
2.1. Roma . . . . 11
Monarquía 11
República . 13
Imperio 16
2.2. El derecho justineaneo 19
2.3. El derecho en oriente, a la muerte de Justiniano. 21
3. La familia neorromanista . . . . . . . . . . . . . . 23
3.1. El derec}1_o romano en los primeros siglos de la Eu-
ropa medieval . . . . . . . . . 23
3.2. Surgimiento de las uniVersidades. 24
3.3. Derecho canónico. . . . . 28
3.4. Escuela de los glosadores . . 31
3.5. Escuela de los ultramontani . 33
3.6. Escuela de los comentaristas. 33
3.7. Derecho común . . . . . . . 34
Recepción del derecho común 35

295
 296 ÍNDICE ÍNDICE 297

3.8. Influencia del derecho romano en la historia del de- 6.3.1. Poder legislativo 106
recho español . . . . . . . . . 3¡; 6.3.2. Poder ejecutivo . 110
3.9. El humanismo y la ciencia legal 43 6.3.3. Poder judicial. 114
3 .1 O. Jurisprudencia elegante . . . 45 6.4. La profesión legal . . . 116
3.11. Usus modernus pan.dectarum. 46 6.5. Fuentes del derecho. . 119
4. 6.5.1. Precedente jurisprudencia!. 119
La época de la codificación . . . 47
6.5.2. La legislación. 123
4. l. La codificación del derecho 47
6.5.3. Doctrina. . . . 130
'f
4.2. El código francés . . . . . 49
4.3. El código alemán . . . . . 51 \t r¡.. Common law. Canadá . . . . 131
4. 4. Influencia del código francés y del código alemán 7 .1. Antecedentes históricos 131
en la codificación mundial .. . . . 53 7.2 Estructura del derecho 137
4.5. El derecho romano en México . . 54 7.3 Derecho neorromanista y common law en Canadá 138
- { 5. Familia del common law. Derecho inglés 59 7.3.1. Derecho neorromanista en Canadá . 138
,il'

5.1. Antecedentes históricos . . . . . 59 7.3.2. El common ln.w en Canadá. 140

5.1.1. Período anglosajón . . . . 59 7.4. El régimen federal . . 142
5.1.2. De Guillermo El Conquistador hasta el ad- 7.5. Gobierno. . . . . . . 143
venimiento de la dinastía de los Tudor . . 61 7.5.1. Poder legislativo 143
5.1.3. Del siglo XV con el nacimiento de la equity, 7.5.2. Poder ejecutivo . 147
a la época actual . . . . . . . . . . . . 65 7.5.3. Poder judicial. . 149
5.2. Derecho común (common law) y equidad (equ.i.ty) . 70 7.5.3.1. Poder Judicial Federal 150
5.3. Gobierno. . . . . . . 73 7.5.3.2. Cortes provinciales . . 152
5.3.1. Poder legislativo 74 7.5.3.3. Cortes en círculo para los aborigenes. 154
5.3.2. Poder ejecutivo . 76 7.6. La profesión legal . . 155
5.3.3. El poder judicial 78 7.7. Fuentes del derecho . . 159
7. 7. l. La legislación. .
5.3.3.1. Cortes del Condado .
5.3.3.2. Cortes de los Magistrados
79
80
, 7.7.2. Los precedentes
159·
160
5.3.3.3. Cortes de la Corona. 81 '
"
' 8. Sistema religioso. Derecho musulmán 163
5.3.3.4. La Alta Corte . . . . 82 8.1. Antecedentes histó.lj.cos . . . . 163
5.3.3.5. Corte de Apelación . 84 8.2. El Corán. . . . . . . . . . . i69
5.3.3.6. Cámara de los Lores. 84 8.3. Significado de derecho musulmán 170
5 .4. La profesión legal . . . . . 86
8.4. Inseparabilidad de religión y derecho 171
5.5. Fuentes del derecho inglés. 90 8.5. Fuentes del derecho musulmán 172
5.5.1. El precedente. 90 8.5.1. El Corán. 172
5.5.2. La legislación. 94
8.5.2. El Sunna . . . . . . . 173
5.5.3. La costumbre. 95 8.5.3 .. El ldjma . . . . . . . . 173
5.5.4. La razón . . . 96
5.5.5. La doctrina. . 8.5.4. El Quiyas, razonamiento por analogía. 174
97 8.6. Las escuelas . . . -. . 174·
----1 6. Common law. Estados Unidos.
6.1. Antecedentes históricos .
99 8.6.1. Escuela Hanefi .
8.6.2. Escuela Maleki .
175
99 175
6.2. Estructura del derecho . 104 8.6.3. Escuela Xafei . . 175
6.2.1. Derecho federal y derecho de los estados 104 8.6.4. Escuela Hambali 176
6.2.2. El commom law. 105 8.7. Derecho público 176
6.3. Gobierno. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.06 8.8. Derecho penal . . . . 176
 -- -·---·---~-· ___ " ______ _
299
ÍNDICE ÍNDICE
298

13. Sistemas mixtos. Sudáfrica . 243

8_8_1. Delitos de sangre . . . . . . . . . . . . 177
13.1. Antecedentes históricos 243
8_8_2_ Delitos contra la religión. . . . . . . . . 177
13.2_ Gobierno. . . . ., . . 245
8_8.3- Delitos nocivos para la buena convivencia 245
178 13.2.1. Poder legislativo
social . . . 246
178 13.2.2. Poder ejecutivo .
8_9_ Derecho de familia 247
180 13.2.3. Poder judicial.
8_ 10_ Sistema tributario. 249
180 13.3. La profesión legal . . .
8_ 11. Derecho judicial _ 1

250
182 13.4. Fuentes del derecho. .
8.12. La codificación en el derecho musulmán 13.5. Estructura del derecho 251

9. Sistemas mixtos. Israel. . . . . . . 185 Í' 14. I<'a¡nilia de los derechos socialistas 253
9.1. Antecedentes históricos . . . . 185 14.1. El sistema socialista soviético 253
9.2- Fundación del estado de Israel. 191 14 .2. Historia del derecho ruso . . 254
9.3. Gobierno . . . . . . . i91 I_ 14.2.1. Antecedentes . . . . . 254
9.3.1. Poder legislativo 193 14.2.2. Dominación mongólica 256
9.3.2. Poder ejecutivo . 194 14.2.3. Época de los zares' . . 257
9.3.3. Poder judicial. . 194 14.2.4. Siglo XX • . . . • . . 260
9.4. El ejército de Israel . . 196 14.3.El derecho de la Unión de Repúblicas Soviéticas
9.5. Estructura del derecho 197 Socialistas . . . . . . . . . . . . . . 266
9.6. Fuentes del derecho. 198 14.3.1. El derecho en la época de Lenin . . . . . 266
14.3.2. El derecho en la época de Stalin . . . . . 272
10. Sistemas Mixtos. Japón . 201 14.3.3. El derecho de la época de Khrushchev a
1O.1. Antecedentes históricós 201 "" Gorbachov . . . . . . 275
10.2. Gobierno. . . . . . . 209 , [4.4. Fuentes del derecho soviético 278
10.2.1. Poder legislativo 209 14 .4. l. La legislación. . . . . 278
10_2_2_ Poder ejecutivo . 210 , 14.4.2. La costumbre. . . . . 279
10_2_3_ Poder judicial. _ 211 14.4.3. Los principios generales del derecho 280
10_3_ Estructura del derecho 213 14.4.4. Lajurisprudencia . . . . . . . . . 280
1O_4_ Profesión legal- _ _ _ 216 , 14.5. Desintegración de la Unión de Repúblicas Soviéti-
10_5_ Fuentes del derecho. 219 cas Socialistas 280

11. Sistemas Mixtos. India . . i:

223 BIBLIOGRAFÍA.
223
287

11.1. Antecedentes históricos

11.2. Gobierno. . . . . . . 227 '
11.2.1. Poder ejecutivo . 227
11.2.2. Poder legislativo 228
11.2.3. Poder judicial . 229
11.3. Estructura del derecho 231

12. Sistemas mixtos. Filipinas . 233

12.1. Antecedentes históricos 233
12.2. Gobierno. _ . . . . . 235
12.2.1. Poder legislativo 235
12.2.2. Poder ejecutivo . 236
12.2.3. Poder judicial. . 237
12.3. Estructura del derecho 239