DERECHO CIVIL

Noviembre / 2014
Ao 1 Volumen 5

DERECHOs DE las PERSONAS

 Actualidad
rea
Civil Derechos
Derechos de lasde las personas
personas

Contenido
Renzo E. Saavedra Velazco: El derecho de autor protege los grafitis?
DOCTRINA PRCTICA 54
Reflexiones a propsito de la imagen del Sper Papa
Cynthia L. Tllez Gutirrez: Cancelar para no ser cancelado: la primera
comentario de
jurisprudencia
sancin sobre proteccin de datos personales en el Per (Comentario a la STC N. 72
00139-2013-AA)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: El derecho a la identidad prevalece sobre la excepcin de cosa
CONTESTAMOS
97
juzgada?
Imposibilidad de aplicar el criterio de especialidad por incompatibilidad
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
normativa entre un estatuto y una norma legal (Cdigo Civil) (Casacin N. 99
74-2014 -La Libertad)

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

El derecho de autor protege los grafitis?

Reflexiones a propsito de la imagen del Sper Papa

Renzo E. Saavedra Velazco*

Profesor de Anlisis econmico del Derecho y Derecho Civil en la PUCP
SUMARIO

1. Premisa
2. Configuracin, contenido y manifestaciones del derecho de autor en el Civil Law y en el
Common Law
3. Las peculiaridades del grafiti desde una ptica comparada
4. A manera de conclusin

1. Premisa tal circunstancia en las ltimas semanas segu,

Confieso que no me considero un apasionado
del estudio del derecho de autor. A pesar de
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del
Per (PUCP). Profesor de Anlisis econmico del
Derecho y Derecho Civil en la PUCP y en la Univer-
sidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Magster
en Derecho de empresa, mencin en Derecho del
Mercado, por la UPC. Asociado del Estudio Osterling.
Miembro de la Asociacin Latinoamericana e Ibrica
de Derecho y Economa (Alacde) y de la American
Society of Comparative Law. rbitro inscrito en la
nmina del Centro de Arbitraje PUCP.
a la distancia pero con inters, la historia
detrs de la filtracin del guion de la pelcula
de The hateful eight y las novedades en torno
a un grafiti que recoge una imagen idealizada
del papa Francisco. Ciertamente las diferencias
entre los citados acontecimientos son signifi-
cativos, al punto que en ciertos puntos son
autnticamente sustanciales, comparten un
elemento comn: implican lesiones o infrac-
ciones al componente moral del derecho de
autor. Los datos son relativamente sencillos.

54 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014


En el primer caso, se sabe, gracias a las
declaraciones de Tarantino, que el cineasta
reparti el borrador del libreto de lo que (en
ese entonces) iba a ser su prxima pelcula a
seis personas; desafortunadamente para sus
intereses una de ellas entreg el guion a quien
no deba (o no lo custodi como deba) y el
documento termin en Internet. Por su parte,
en el caso del grafiti del papa Francisco (al cual
los medios denominaron el Sper Papa) se
sabe que fue realizado por el artista urbano
Maupal, quien desarroll su trabajo en una
calle cercana a la Plaza de San Pedro, atra-
yendo as la atencin de los turistas, medios
de comunicacin y del propio Vaticano. Lo
interesante, por lo menos para el propsito
del presente artculo, es que a los pocos das la
imagen fue borrada por la empresa municipal
de limpieza de Roma.
Hasta aqu la fra descripcin de los hechos. A
continuacin, sintetizaremos el razonamiento
tpico o usual de la doctrina y legislacin
comparada en lo relativo a las manifestaciones
del derecho de autor e indicaremos cmo los
hechos reseados se subsumiran en infrac-
ciones concretas.
No cabe duda que en el caso de la filtracin
del libreto se vulner el derecho moral de
autor en su manifestacin de divulgacin.
Como a cualquier otro autor, el sistema
jurdico le reconoce a Tarantino la prerro-
gativa de decidir si difundir o no su obra
(el libreto) y en caso optase por divulgarla,
tena la prerrogativa de elegir el mecanismo
y la fecha en que ello sucedera. Ambas pre-
rrogativas, manifiestamente, le habran sido
expoliadas por quienes filtraron la obra. Por
su parte, en el caso del Sper Papa, tambin
se infringira el derecho moral de autor de
Maupal, nada ms que en su manifestacin
de integridad. En principio, el autor es el
nico autorizado a decidir si su obra se ve
modificada o destruida.
En este punto del discurso, surge una incg-
nita vlida: los casos se resolvern con la
aplicacin inmediata de las ideas esbozadas
en el prrafo precedente? Si se me permite ser
enteramente honesto, tiendo a pensar que la
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
RESUMEN
Es posible proteger legalmente una obra
artstica (grafiti) ejecutada sobre un bien aje-
no y sin la aprobacin del titular del soporte?
A propsito de algunos casos internacionales
sobre violacin de derechos de autor, como
el denominado Sper Papa (un grafiti
callejero del Papa Francisco destruido luego
por las autoridades romanas), el autor analiza
el tema desde la legislacin, jurisprudencia y
doctrinas comparadas. Seala que de por s
no se debera aceptar la decisin de destruir
un grafiti protegible (por su originalidad)
solamente por no haber sido autorizado por
el titular del soporte, pues deberan bosque-
jarse soluciones intermedias para los autores,
a efectos de proteger sus derechos morales.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil peruano: Artculo 18.
Decreto Legislativo 822, Ley sobre el dere-
cho de autor: Artculos 18, 21 y 22.
PALABRAS CLAVE
Propiedad intelectual / Derecho moral del
autor / Copyright
solucin de estos casos resulta ms compleja
de lo que sugiere la lectura superficial de los
hechos.
Regresemos un momento a los hechos. Si
bien Tarantino decidi compartir limitada-
mente el borrador del libreto, esto no puede
interpretarse como una decisin de divulga-
cin. La razn: la conducta de Tarantino era
nicamente el medio por el cual el cineasta
intentaba captar a los profesionales necesarios
para concretar su obra (tanto para filmar la
pelcula, como para la labor de redaccin del
proyecto de guion). Ante ello, valdra la pena
destacar la multiplicidad de vas por las que
puede lesionarse el derecho de un autor e
incluso las repercusiones de tales infracciones
las cuales podran perjudicar no solo el futuro
rendimiento econmico de la obra, sino que
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 Actualidad
Civil Derechos de las personas
podran (como en este caso) frustrar su cul-
minacin (el cineasta declar que no har la
pelcula en el corto plazo y que no terminar
de escribir el libreto).
El caso aludido es interesante porque debiera
reforzar la idea de que la tutela a ser dispen-
sada no se circunscribe a la obra culminada,
antes bien alcanza incluso a los proyectos y
borradores, siempre y cuando cumplan el
requisito de originalidad. En efecto, la pro-
teccin que recibe el titular de una creacin
intelectual no se liga a si la obra se encuentra o
no culminada, sino a la comprobacin de si la
creacin (o el proyecto de creacin) satisface
el requisito de originalidad y si, en ella, se
percibe la impronta de la personalidad del
autor. Esta constatacin me parece de enorme
importancia, lamentablemente por razones
de espacio me limitar a expresarla y no a
extenderme ms all.
El razonamiento explicara por qu Google
ampar, parcialmente, la solicitud de Taran-
tino de eliminar los resultados que llevaran
al guion filtrado.
El anlisis del grafiti es ms complejo. Antes
que nada, entendemos por grafiti a toda obra
que se realiza en un espacio que permite su
exhibicin pblica y que no fue autorizada o
solicitada por quien es el titular del soporte
fsico (si lo hubiese sido se tratara de una
modalidad de obra por encargo)1, ms que
una tcnica en s alude al movimiento artstico
o de intervencin en las reas urbanas para la
transmisin de un mensaje (obviamente no
incluyen las imgenes o grafitis con finalidad
1 La realidad es ms compleja. En algunos pases;
los propietarios o las autoridades liberan espacios
urbanos a fin de que sean utilizados como enormes
lienzos de grafitis. Sobre el punto, puede consultarse
la web-page: http://goo.gl/RB5xWg.
La autorizacin o la realizacin de obras con tcnicas
asociadas al grafiti pero con autorizacin o realizada
en un espacio privado queda fuera de la definicin
de grafiti en el presente trabajo. Admito, sin embar-
go, que el asunto es discutido incluso al interior de
este movimiento; prefiero una interpretacin ms
restrictiva con la intencin de subrayar los conflictos
jurdicos.
56 Instituto Pacfico
vandlica o al grafiti que se limita a consignar
el nombre o seudnimo de quien lo realiz).
En virtud a la forma en que se produce la
obra surgen preguntas tales como: si se trata
de una obra ejecutada sobre un bien ajeno
sin la anuencia del titular, es posible prote-
gerla?, las prerrogativas del propietario del
soporte fsico se ven limitadas por un acto no
deseado y no solicitado?, los componentes
morales y materiales del derecho de autor se
ven limitados o restringidos y, de ser as, hasta
qu punto?, etc.
Ntese que las dudas no son gratuitas. Si
quien realiza un grafiti asumiendo que cum-
ple con lo estipulado en la ley de derechos
de autor tiene las mismas prerrogativas que
cualquier otro autor, esto significara que su
conducta no solicitada tendra la aptitud de
imponer limitaciones al ejercicio del derecho
de propiedad de terceros, quienes luego no
podran unilateralmente eliminar o modi-
ficar la obra. Asimismo, los autores podran
exigir el pago de regalas si su obra es explo-
tada o vendida; o podran exigir el recono-
cimiento de su paternidad; etc. Tal vez haya
quien piense que estamos exagerando y que
estamos sugiriendo escenarios inverosmiles,
curiosamente la realidad nos demuestra lo
contrario.
Por ejemplo, es evidente que la empresa de
limpieza de Roma consider que Maupal no
tena ninguna prerrogativa sobre su obra. De
la misma manera, hace unos aos, un artista
peruano, Jos Carlos Martinat, removi sin
autorizacin de los respectivos autores gra-
fitis ubicados en diversas zonas de Buenos
Aires2. La intencin de Martinat era realizar
luego una exhibicin y ofrecer en venta las
imgenes, esta conducta gener una reaccin
negativa de varios artistas urbanos argentinos,
quienes en la inauguracin de la exposicin
2 La remocin importaba extraer secciones de muros
donde se haban realizados los grafitis. Hasta donde
he podido investigar, Martinat solicit la autorizacin
de los propietarios y los compens por el retiro de
parte de los muros. En la exhibicin, se mostraba al
pblico las secciones de los muros retirados.
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destruyeron las obras que se recolectaron3.
Con esto queremos evidenciar cmo debates
tradicionales del derecho de autor, en especial
los ligados a los componentes morales, pue-
den (y deben) ser revisitados a la luz de las
nuevas manifestaciones artsticas.
Volvamos al guion de Tarantino. En este caso,
en especial luego de la demanda contra
Gawker Media LLC, la compaa desde cuya
pgina se difundi el libreto, se suscit una
fuerte reaccin a favor del cineasta. Dicha
reaccin se explica, probablemente, por la
identidad del afectado, el potencial impacto
econmico de la filtracin o por el hecho que
se trataba de una obra an no culminada. Si
bien consideramos que todos estos factores
influyeron en la reaccin, creemos que otro
factor relevante es que se trata de una obra
que todos reconoceramos como tal.
El caso del grafiti del Papa es tan distinto?
Estoy convencido que la mayora de personas
no se detuvo a evaluar si poda eliminarse la
imagen sin autorizacin de su autor y menos
an si este poda eventualmente exigir algn
resarcimiento. Sospecho que las razones que
sustentan esta indiferencia giran en torno al
medio fsico que le sirve de soporte (lo cual
expresa su cortsima expectativa de vida), la
ilicitud de su origen o la dificultad de la esti-
macin del valor de la obra.
Honestamente creo que las consideraciones
enunciadas exigen un trato diferenciado pero
no me animara a afirmar que la solucin de
estos casos se condensan en una dualidad
absoluta: vale decir, entre la proteccin o la
desproteccin de la obra. Advirtase que la
reaccin en los casos reseados es exactamen-
3 La historia tuvo un interesante rebote meditico,
excepto desde luego en el Per, al punto que existen
textos publicados en revistas especializadas donde se
evala el comportamiento del artista peruano y el
margen de proteccin de los artistas urbanos. Sobre
el punto, me remito, por ejemplo, a SMITH, Cathay
Y. N., Street art: An analysis under U. S. Intellectual
Property Law and Intellectual Propertys negative space
theory, en DePaul Journal of Art, Technology and Inte-
llectual Property Law, vol. XXIV, nm. 2, 2014, pp.
259 y ss.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
te esta. Acaso no ha llegado el momento de
buscar soluciones intermedias?
En las siguientes pginas, abordaremos las
peculiaridades de la configuracin del derecho
de autor que tienen un impacto significativo al
momento de examinar la responsabilidad por
su lesin. Luego regresaremos al grafiti, clasi-
ficaremos sus manifestaciones y esbozaremos
un potencial rgimen de proteccin jurdica.
DATO
En el caso del grafiti del papa Fran-
cisco, fue una obra realizada por
el artista urbano Maupal, quien
desarroll su trabajo en una calle
cercana a la Plaza de San Pedro,
atrayendo as la atencin de los
medios de comunicacin y del pro-
pio Vaticano. Lo interesante es que
a los pocos das la imagen fue bo-
rrada por la empresa municipal de
limpieza de Roma.
2. Configuracin, contenido y mani-
festaciones del derecho de autor
en el Civil Law y en el Common
Law
El derecho de autor se ve continua y fuer-
temente afectado por el descubrimiento o
desarrollo de una nueva tecnologa. Indu-
dablemente, el impacto no siempre resulta
positivo. A menudo, la tecnologa enriquece
los medios que pueden emplearse para la
creacin intelectual pero en la misma medida,
y de un modo contradictorio, estos medios
favorecen la lesin de las obras.
Se ha recorrido un largo itinerario desde el
otorgamiento, en la segunda mitad del siglo
XV4, de los primeros privilegios destinados
4 Si bien admito que en pocas anteriores exista cierto
grado de reconocimiento sobre las creaciones, dicha
proteccin se otorgaba en un sentido restringido y
casi exclusivamente frente a actos contrarios a lo que
en la actualidad se denomina paternidad. Empero,
Actualidad Civil 57
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
a tutelar explcita o implcitamente la proteccin guardaba una fuerte relacin con
percepcin privada de los beneficios ane-
xos a la comercializacin de las creaciones
intelectuales, compensando las inversiones
y gastos ligados a la labor creativa5. Dicho
reconocimiento devino, poco despus, en la
atribucin de prerrogativas dirigidas a forzar
a los terceros interesados en la difusin o en
la explotacin de la obra a obtener la autori-
zacin de los creadores o de quienes ostenten
tal prerrogativa (los titulares del componente
patrimonial). En la actualidad, se admite sin
reparos la necesidad de recabar el permiso de
los autores para que las obras inditas sean
publicadas, sino que estos tienen atribuciones
que se extienden ms all de este estrecho
lmite. Creo que ello refleja un punto de in-
flexin en la compleja relacin entre derecho
y tecnologa.
Empero, son los primeros reconocimientos
los que generaron6 o tornaron perceptible
una dualidad en la titularidad ostentada por
los creadores intelectuales. En efecto, en
los sistemas comparados, resulta usual que
alguno de los formantes jurdicos (si es que
no todos) admitan la presencia de elementos
patrimoniales y nopatrimoniales al interior de
la titularidad asignada en favor de un autor.
Curiosamente, las expresiones iniciales de
tutela jurdica se centraron en la reivindicacin
de la paternidad, aunque reconocemos que la
principal razn por la que se les otorg esta
esta proteccin se explicaba por la superposicin entre
la posesin de la creacin y la titularidad sobre el
derecho referido a la creacin, sumado al hecho que
en esos tiempos la reproduccin masiva de una obra
era impensable. Consecuentemente, los creadores
reciban una mayor compensacin a lo que se aada
el reconocimiento social anexo a la trascendencia de
la creacin.
En trminos un tanto ms simples, los creadores rete-
nan para s la mayor parte de los beneficios anexos
a la creacin y no por las bondades de la normativa,
sino por los impedimentos tecnolgicos para distraer
del creador los beneficios econmicos de la obra.
5 Cfr. RESCIGNO, Pietro, Manuale del diritto privato ita-
liano, 11. ed., tercera reimpresin, Jovene, Npoles,
1997, pp. 177-178.
6 GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, 7. ed.,
Edizioni Scientifiche italiane, Npoles, 1998, p. 186.
58 Instituto Pacfico
la defensa de los beneficios de ndole patri-
monial que la obra confera al autor.
SABA USTED QUE?
La proteccin que recibe el titular
de una creacin intelectual no se
liga a si la obra se encuentra o no
culminada, sino a la comprobacin
de si la creacin (o el proyecto de
creacin) satisface el requisito de
originalidad y si en ella se percibe
la impronta de la personalidad del
autor.
La tutela jurdica otorgada al componente
nopatrimonial del derecho de autor se
explica en el hecho que la obra resulta ser
una extensin o reflejo de la personalidad del
autor7 y por ende se eriga, en este extremo,
en una situacin jurdica semejante a aquellas
que tutelan la vida, la libertad, el honor, la
salud, etc. En otras palabras, dado que la
creacin intelectual incorpora en s misma a la
personalidad de su autor (incluso llegando a
identificarse con ella)8 merece una proteccin
especial, con prescindencia de la existencia
de un beneficio econmico anexo a dicha
titularidad o a su explotacin.
La exacerbacin del componente nopatri-
monial devino en la formulacin de aquella
tesis que le reconoca absoluta prevalencia
sobre el componente patrimonial el cual
resultaba eventual, contingente o a lo sumo
complementario. Dentro de este espectro de
opiniones se encuentra la teora monista pro-
7 FABIANI, Mario, voz Autori (diritto di) I) Profili gene-
rali, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. IV, Istituto
della Enciclopedia italiana, Roma, 1988, p. 1 (de la
separata).
8 CANDIAN, Aurelio, Il diritto di autore nel sistema giuridi-
co, Istituto editoriale Cisalpino, Milano-Varese, 1953,
p. 16, quien seala precisamente que: La idea es un
modo o aspecto de la persona y, como consecuencia,
las normas legales que textualmente protegen el
derecho de autor no son ms que una especificacin
del aparato legal que tutela a la persona.
Volumen 5 | Noviembre 2014

puesta por Otto Von Gierke, la denominada
Urheberpersnlichkeitsrechtes (o derecho de la
personalidad del autor). Esta teora sugera
una inescindible relacin entre la personalidad
del autor y su creacin, llegando a fusionarse
tanto la gnesis, como la existencia de la
obra9 (caracterstica que tambin hoy suele
asignarse a las creaciones protegidas por el
derecho de autor).
Por su parte, en lo relativo al componente
patrimonial del derecho de autor, existen co-
rrientes de opinin que intentaron explicarlo
(o definirlo) como un derecho de propiedad10,
como un derecho a tener un monopolio11 o
como un derecho sobre un bien inmaterial12
diverso a la personalidad del autor.
En el Common Law, la construccin de una
tutela jurdica dirigida a las creaciones inte-
lectuales tuvo un punto de partida distinto,
el alcance del copyright tena (y tiene) por
objeto asegurar al titular todas las ventajas
o los beneficios econmicos que puedan ser
susceptibles de apropiacin. A fin de lograr
tal propsito, se garantizaba la explotacin
exclusiva de dicha titularidad por un perio-
do limitado. El ltimo dato es sumamente
importante para comprender las diferencias
en el rgimen jurdico del derecho de autor
existente en los pases de Europa continental
y en los sistemas adscritos al Common Law;
podra decirse, casi cayendo en la sobresim-
plificacin, que en los primeros el derecho
de autor se fundamenta en la personalidad
del creador; mientras que en el Common Law,
es sencillamente un producto de propiedad
9 DE CUPIS, Adriano, I diritti della personalit, en Trattato
di diritto civile e commerciale dirigido por Antonio Cicu
y Francesco Messineo continuado por Luigi Mengo-
ni, vol. IV, segunda edicin revisada y aumentada,
Giuffr, Miln, 1982, p. 584.
10 Teora de la cual rinde cuenta IUDICA, Giovanni y
ZATTI, Paolo, Linguaggio e regole del diritto privato,
6. ed., Cedam, Padua, 2005, p. 483.
11 Si bien de manera temporal debido a que de lo
contrario se afectara irrazonablemente el progreso
cultural y econmico. Al respecto vid TRIMARCHI,
Pietro, Istituzioni di diritto privato, 12. ed., Giuffr,
Miln, 1998, p. 701.
12 GAZZONI, Francesco, op. cit., p. 59.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
de un sujeto, por lo que se debe proteger
como tal13.
El devenir de la legislacin estadounidense es
interesante porque denota, con gran claridad,
la influencia recproca entre las tradiciones
del Civil Law y el Common Law, adems del
papel de la uniformizacin jurdica a travs de
tratados. A efectos del presente estudio nos
limitaremos a las disposiciones promulgadas o
implementadas a partir de 1976, toda vez que
antes de esa fecha exista en Estados Unidos
un sistema dual. Por un lado, la norma federal
exiga el registro de la obra para dispensar
proteccin jurdica al titular y, por otro lado,
las normas estatales referidas a las obras no
registradas14. En este periodo de tiempo, se
promulgaron la Copyright Act de 1976 y la
Visual Artists Rights Act de 1990, destinadas
respectivamente a eliminar el sistema dual
antes aludido y a otorgar a los artistas visuales
derechos morales.
Para la creacin del derecho moral, el legisla-
dor estadounidense se sustent ampliamente
en la doctrina del droit moral y en la regulacin
de la Convencin de Berna, la cual solo fue
aceptada por los Estados Unidos de Amrica
en 198915. Entre las razones que dilataron la
aprobacin de la Convencin, se encontraba
precisamente el reconocimiento de derechos
morales16; aunque la realidad demostraba
que varios estados de la unin americana
13 El argumento tiene sustento histrico. El titular de un
copyright que constataba una lesin a su titularidad
en el Common Law interpona un writ of trespass on
the case. Este writ (el equivalente a una actio) era
el aplicable cuando se tutelaba la propiedad de un
individuo, diferencindose de un writ of trespass, el
cual se empleaba para proteger la integridad personal
del afectado.
14 RINGER, Barbara, First thoughts on the Copyright Act of
1976, en New York School Law Review, vol. XXII, nm.
3, 1977, pp. 477 y ss., en particular pp. 482-483.
15 BOUGDANOS, Michelle, The Visual Artists Rights Act and
its application to graffiti murals: Whose Wall is it anyway?,
en New York Law School Journal of Human Rights, vol.
XVIII, nm. 3, 2002, pp. 549 y ss., en particular pp.
551-552.
16 SIROTA, Brett, The Visual Artists Rights Act: Federal versus
state moral rights, en Hofstra Law Review, vol. XXI, nm.
2, 1992, pp. 461 y ss., en particular pp. 464-465.
Actualidad Civil 59
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
otorgaban dicha proteccin a los autores. Si
bien la Visual Artist Rights Act (en adelante,
VARA) importaba un enforcement federal,
una ventaja sustancial respecto de la norma-
tiva precedente, el inconveniente salta a la
vista desde el propio ttulo: se limitaba a los
trabajos de carcter visual definidos como
pintura, dibujo, impresiones, escultura o
imgenes fotogrficas.
Las dificultades no quedan all. La obra debe
gozar de recognized stature para que el sis-
tema jurdico otorgue al titular de proteccin
frente a actos de destruccin, una exigencia
que puede acreditarse mediante el testimonio
de artistas, comerciantes de arte, curadores,
coleccionistas u otras personas ligadas a la
creacin o apreciacin de obras de arte. Al
margen de ello, otra de las ventajas de VARA
se centra en fijar los remedios aplicables
frente a su infraccin: rdenes de cesacin,
el resarcimiento por daos efectivos (actual
damages) y el resarcimiento bajo un esquema
tabular (statutory damages); aspectos sobre los
que regresaremos ms adelante.
Si bien la doctrina del droit moral fue intro-
ducida formalmente en el Civil Law durante
el siglo XIX, no es menos cierto que para su
gnesis se apel a todo un itinerario judicial
de alrededor de doscientos aos y a la filosofa
hegeliana17. En efecto, el filsofo sostiene que
la propiedad intelectual consistira en los [l]
ogros, erudiciones, talentos y as por el estilo,
[que] son, por supuesto, de propiedad de la
mente libre y son algo interno y no externo a ella,
pero aun as, expresndolos [el creador] puede
encarnarlas en algo externo y enajenarlas18; por
ello las creaciones retendran aquel aspecto de
la personalidad del autor con el que fueron
infundidos, sin que interese la venta de la obra
que le sirve de soporte o su exteriorizacin.
17 AMIN, Chintan, Keep your filthy hands off my pain-
ting The Visual Artists Rights Act of 1990 and the
fifth ammendent takings clause, en Florida Journal of
International Law, vol. X, nm. 2, 1995, pp. 315 y
ss., en particular pp. 317-319.
18 HEGEL, Georg Wilhem Friedrich, Philosophy of right,
traduccin de T. M. Knox, Oxford University Press,
Oxford, 1967, pp. 337-338.
60 Instituto Pacfico
El surgimiento del droit moral, sumado al plan-
teamiento hegeliano, explica buena parte de
la importancia que adquiri el componente
nopatrimonial en los sistemas del Civil Law.
Aspecto que lo diferenciara de sus pares del
Common Law en donde el nfasis se coloc
inicialmente en el componente patrimonial;
sin embargo, al consolidarse el liderazgo esta-
dounidense en lo que a produccin intelectual
se refiere, los operadores jurdicos se vieron
forzados a adoptar una regulacin ms tuitiva
de los intereses de los creadores19.
Por su parte, en el sistema jurdico peruano,
no se resalta el complejo panorama de la
gnesis y desarrollo del derecho de autor;
en su lugar, solamente se hace hincapi en la
adscripcin de nuestra legislacin a la teora
dualista, ignorando las razones que la moti-
van y el componente cultural detrs de esta
eleccin (haciendo a un lado los incentivos a
la creacin). La dualidad en la configuracin
peruana del derecho de autor se percibe en
la redaccin del artculo 18 del Decreto
Legislativo N. 82220, Ley sobre el Derecho
de Autor (en adelante, la Ley).
19 No niego que en otras materias, sobre todo ligadas
al componente patrimonial, el legislador estadouni-
dense ha optado a ir ampliando paulatinamente la
proteccin a los creadores. Pienso, por ejemplo, en
la Copyright Extension Act. o, si se prefiere, la Mickey
Mouse Protection Act; la cual extendi la proteccin
para las obras por toda la vida del autor ms 70 aos
(antes era de solo 50 aos), salvo los casos de obras
que son creadas en el marco de una relacin laboral
(corporate autorship) cuyo plazo alcanz los 120 desde
la creacin o 95 desde la publicacin de la obra. Como
es fcil intuir, la norma fue apoyada por los Estudios
Disney para evitar que muchos de sus personajes
cayeran en el dominio pblico (en particular Mickey
Mouse).
Sobre el particular vid GRZELAK, Victoria A., Mickey
Mouse & Sonny Bono go to court: The Copryright Term
Extension Act and its effect on current and future rights,
en John Marshall Review of Intellectual Property Law,
vol. II, nm. 1, 2002, pp. 95 y ss.
20 Artculo 18.- El autor de una obra tiene por el
solo hecho de la creacin la titularidad originaria
de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que
comprende, a su vez, los derechos de orden moral y
patrimonial determinados en la presente ley.
Volumen 5 | Noviembre 2014

Dado este reconocimiento legal y a efectos
de esbozar un rgimen eficiente y coherente
para la asignacin de responsabilidad por
infraccin del derecho de autor, debemos
concentrarnos brevemente en el objeto y
en el contenido de los dos componentes del
derecho de autor.
SABA USTED QUE?
Para la creacin del derecho mo-
ral en Norteamrica, el legislador
estadounidense se sustent am-
pliamente en la doctrina del droit
moral y en la regulacin de la Con-
vencin de Berna la cual solo fue
aceptada por los Estados Unidos de
Amrica en 1989.
A estas alturas dudamos de que alguien ponga
en discusin que el derecho de autor tiene por
objeto a todas las obras del ingenio que se in-
sertan en campos como la literatura, la msi-
ca, las artes plsticas, el teatro, la arquitectura,
la fotografa, la cinematografa, la creacin de
programas de ordenador21 o, en fin, cualquier
otra forma de creacin intelectual que posea
el carcter de originalidad y sea susceptible
de divulgacin (artculo 5 de la Ley).
Como se sabe, el requisito esencial para la
calificacin de una obra como pasible de
tutela por el derecho de autor es la originali-
dad. Consecuentemente, era imperativo que
el Tribunal del Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Proteccin de la
Propiedad Intelectual (Indecopi) asumiera la
responsabilidad de definir qu se entenda
por originalidad, para lo cual emiti un
precedente de observancia obligatoria22. En
sntesis, el Tribunal del Indecopi seal que
21 La nica discusin radicara en la conveniencia de
mantener (o consignar) en el elenco de obras suscep-
tibles de proteccin a travs del derecho de autor a
los programa de ordenador.
22 Me refiero a la Resolucin N. 286-1998-TPI-
INDECOPI emitida dentro del procedimiento entre
Agrotrade S. R. Ltda. e Infutecsa EIRL.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
la obra deba contener la impronta de la
personalidad del autor, por mnima que sea
dicha manifestacin, y, adems, deba ser una
creacin que no se subsuma del todo en el pa-
trimonio cultural previo ni deba presentarse
como una mera descripcin de la naturaleza
de las cosas ni la aplicacin mecnica de una
tcnica.
Naturalmente, no todo trabajo intelectual
es susceptible de ostentar la calificacin de
obra (en el sentido tcnico de la legislacin).
La originalidad, sin embargo, no se refiere
al concepto o al argumento sintetizado en la
obra, toda vez que a menudo las creaciones
replican un conjunto ms o menos homog-
neo de ideas; sino que esta caracterstica se
debe manifestar en aquello que es el resultado
dicha actividad, vale decir, se evala cmo
las ideas han sido incorporadas o expresadas
(artculo 8 de la Ley23). No obstante los
lineamientos ofrecidos por la Ley y por el pre-
cedente de observancia obligatoria todava no
es muy claro cmo se evaluarn las obras para
establecer si son o no originales; por ello,
consideramos necesario y oportuno apelar a
la doctrina. Segn una corriente de opinin,
es posible evaluar la originalidad sobre la base
de dos interpretaciones24:
La obra se protege por s misma, es decir,
por el resultado que el autor obtuvo al
aplicar su labor intelectual (tesis subjeti-
va).
La obra se protege solo cuando brinda
un verdadero nuevo aporte al mundo
de la cultura, es decir, un quid novi (tesis
objetiva).
Cuando el operador jurdico elige una de
las tesis descritas asume, en mayor o menor
medida, un conjunto de costos implcitos que
no pueden ser soslayados. Los costos a los
que me refiero se sintetizan en: (i) costos en
la creacin de obras intelectuales, (ii) costos
23 Artculo 8.- Est protegida exclusivamente la forma
de expresin mediante la cual las ideas del autor son
descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las
obras.
24 FABIANI, Mario, op. cit., p. 2 (de la separata).
Actualidad Civil 61
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
en la verificacin de la originalidad y, (iii)
costos en la administracin del sistema de
derechos de autor. A manera de ejemplo, si
se siguiese la tesis objetiva solamente podra
brindarse proteccin a las obras que aporten
de manera tangible a la cultura de una so-
ciedad (es decir, que contribuyan con algn
elemento novedoso a ella); en cambio, si
optsemos por la tesis subjetiva sera posible
que existan obras similares creadas por auto-
res distintos, en momentos diversos y que a
pesar de ello obtengan el mismo margen de
tutela, a condicin de que exista un reflejo
o manifestacin de la personalidad de cada
autor individual sobre su propia obra25 (por
mnima que esta sea).
La tesis objetiva incrementa los costos en la
creacin de obras, toda vez que el potencial
autor deber efectuar un sondeo con el pro-
psito de establecer si se encuentra creando
algo nuevo o si nicamente a redescubierto
la rueda. El incremento de costos en esta
etapa resulta per se un grave inconveniente no
solo porque impone una limitacin en la etapa
de creacin, sino porque asigna dicho costo
en los potenciales nuevos autores, quienes no
necesariamente se encuentran en posibilidad
de asumirlos y por esta razn podran inhibir-
se de crear justamente porque percibiran el
riesgo de efectuar gastos sin la esperanza de
obtener un retorno (costo que se sumara al
propio hecho de crear). Los costos implcitos
a esta tesis ligados a la etapa de verificacin
dependern de si se trata de una obra sobre
la cual se crea por primera vez o si se trata
de una obra sobre la cual trata una diversidad
de creaciones previas. En el primer caso, la
teora tiene costos bajos (ms que por mritos
propios por el hecho objetivo de no tener un
conflicto con un derecho previo) y, en el se-
gundo caso, la teora impone costos altos pues
aquel operador jurdico encargado de inscribir
el derecho (o de evaluar su existencia en
escenarios de infraccin) deber investigar el
amplio bagaje cultural de las obras existentes
25 Oppo, Giorgio, Creazione ed esclusiva nel diritto indus-
trial, en Riv. dir. Comm., 1964, I, p. 196.
62 Instituto Pacfico
previamente, casi volvindose un experto en
dicha materia (de lo contrario, no sera capaz
de evaluarla) o, en todo caso, apelando a un
conjunto de especialistas quienes deberan
definirlo (costos que, por lo general, se tras-
ladaran a quien solicite la inscripcin o quien
alegue la lesin de su derecho). Por su parte,
bajo esta tesis, los costos de administracin
del sistema de derechos de autor tendern a
ser altos justamente por las razones descritas
previamente y que determinarn un aumento
en la burocracia estatal o en los gastos a ser
asumidos por los autores al solicitar la inscrip-
cin o la defensa de sus derechos.
Contrario a lo que se pudiese pensar, la tesis
subjetiva tiende a generar costos ms bajos;
dado que la creacin se refiere a un aspecto
ms discutible, favoreciendo la creacin y la
inscripcin de las obras (aunque en nuestro
sistema no es obligatorio, como s lo era en
Estados Unidos de Amrica). Sin embargo,
los costos anexos a los litigios por infraccin
tendern a ser ms costos porque depende-
rn de factores discutibles: el conocimiento
previo del autor sobre otra obra semejante,
determina si la manera en que se manifest
la impronta de la personalidad del autor es
suficientemente autntica o peculiar para
merecer la calificacin de original, etc.
Los sistemas jurdicos comparados se en-
cuentran forzados a elegir un set particular
de costos y beneficios. A pesar de la mayor
certidumbre asociada a la tesis objetiva, se
prefiere la mayor flexibilidad y los mejores
incentivos a innovacin implcitos en la tesis
subjetiva.
De la lectura del precedente de observancia
obligatoria parecera que en el Per se asume
la tesis subjetiva. El nfasis es colocado tanto
en la labor del creador, como en el hecho que
en la obra realizada se manifieste la impronta
de su personalidad. Si uno sigue coherente-
mente este razonamiento, comprender por
qu no es imperativo que el proceso creativo
se encuentre libre de cualquier influencia
externa o, si se quiere, que la obra resultante
sea absolutamente novedosa. El precedente
Volumen 5 | Noviembre 2014

afirma que la originalidad se analizar en
trminos particulares en cada creacin inte-
lectual, concluyndose que la originalidad se
construye como una nocin subjetiva.
Si bien en el precedente se hace mencin a
una perspectiva o nocin subjetiva, pienso
que el Indecopi no se refiere, en puridad,
a la tesis expuesta. Empero, por las razones
expresadas, se puede interpretar la resolucin
a efectos de concluir que en nuestro sistema
jurdico s se sigue la tesis subjetiva.
Luego de aclarar el objeto del derecho de
autor procuraremos profundizar en su con-
tenido. Como se indic, el derecho de autor
contendra dos componentes claramente di-
ferenciables entre s: el elemento patrimonial
y el nopatrimonial (o moral).
FRIEDRICH HEGEL dice:
telectual
La propiedad in-
consisti-
ra en los logros,
erudicciones, ta-
lentos y as por el
estilo, [que] son,
por supuesto, de
propiedad de la
mente libre y son algo interno y no
externo a ella, pero aun as, expre-
sndolos [el creador] puede encarnar-
las en algo externo y enajenarlas.
Describir el componente moral del derecho
de autor como aquel complejo de facultades
que se dirigen a la tutela de intereses del
autor de carcter personal. Por este motivo,
sumado a la explicacin del derecho de autor
como reflejo de la personalidad del autor,
se comprendera la disposicin que aclara
que dichas facultades permanecen en el
patrimonio jurdico del autor a pesar de que
este decida ceder o transferir los derechos
de explotacin econmica. Asimismo, ello
explica por qu el ejercicio de algunas de
estas facultades se impone a las expresiones
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
del componente patrimonial del derecho de
autor; este dato obviado en la mayora de
trabajos nacionales sobre la materia resulta
revelador de la trascendencia intrnseca del
componente nopatrimonial.
Si bien reconozco que el componente moral
del derecho de autor (ms comnmente
llamado derecho moral de autor) es una pro-
yeccin de la personalidad de quien se erige
como creador intelectual y, por lo tanto, se
constituira como un derecho de la persona-
lidad, no me animara a considerarlo como
un derecho totalmente semejante a la vida,
la libertad, el honor, la salud, entre otros26. En
efecto, y atendiendo a los momentos gen-
tico27 y funcional de los dos grupos de dere-
chos de la personalidad, el autor solamente
ostenta el derecho moral desde el instante
en que crea la obra28 (antes no existira a su
favor ningn componente del derecho de
autor, sino meramente la potencialidad de
obtenerlo en algn momento) y su propsito
es proteger la paternidad sobre la obra (y las
distintas expresiones de ella). Por el contrario,
en el resto de derechos de la personalidad,
la titularidad ingresa al patrimonio jurdico
desde su calificacin como sujeto de derecho
y el quid de estos derechos es el libre desen-
volvimiento de la personalidad. As las cosas,
26 DE CUPIS, Adriano, op. cit., pp. 13-17.
Se entiende por derecho de la personalidad a aque-
llos derechos subjetivos, cuya funcin, respecto de la
personalidad del autor se especializa, constituyendo
el minimum necesario e imprescindible de su contenido.
Existen, vale decir, ciertos derechos, sin los cuales la per-
sonalidad permanecera como una actitud completamente
insatisfecha, privada de todo concreto valor; derechos
desvinculados, de los cuales los otros derechos subjetivos
perderan todo inters respecto del individuo: tanto que
podra decirse que, si estos no existieran, la persona no
sera ms tal. Ellos son denominados derechos esencia-
les, con el cual se identifican precisamente los derechos
de la personalidad. Que la denominacin derechos de
la personalidad se encuentre reservada a los derechos
esenciales, se justifica por la consideracin de que ellos
constituyen el ncleo ms profundo de la personalidad
(p. 13).
27 DE SANCTIS, Valerio, voz Autore (diritti di) a) Disciplina
del diritto di autore, en Enciclopedia del diritto, vol. IV,
Giuffr, Miln, 1959, p. 398.
28 DE CUPIS, Adriano, op. cit., p. 588.
Actualidad Civil 63
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
las peculiaridades reseadas diferenciaran al
derecho de autor del resto de derechos de la
personalidad.
La lgica subyacente al derecho de autor tiene
un correlato directo en la tutela dispensada
por el sistema jurdico. En efecto, la tenden-
cia a proteger el ligamen entre la obra y la
personalidad del autor se vislumbra al revisar
los mecanismos jurdicos ofrecidos para ga-
rantizar, de una u otra manera, las diversas
manifestaciones del derecho moral de autor.
Teniendo esta idea en mente sera pertinente
examinar las facultades reconocidas por la
Ley como consecuencia de la atribucin del
derecho de autor:
a) mantener en calidad de indita su obra
o decidir publicarla.
b) Ser reconocido como autor de la obra.
c) Oponerse a cualquier tipo de modifica-
cin o deformacin que se quiera intro-
ducir a la obra sin su consentimiento.
d) modificar su obra en el momento en que
crea conveniente, sea antes o despus de
su difusin, aunque deber indemnizar
los daos ocasionados a los terceros y
tendr que respetar los derechos que
estos pudieran haber adquirido.
e) retirar la obra del comercio, suspendien-
do de este modo su uso, previo pago de
una indemnizacin por los daos que
pudiera irrogar a terceros.
f) Acceder a su obra cuando este fuese el
nico ejemplar.
Por su parte, el componente patrimonial del
derecho de autor (o las facultades ligadas al
uso y a la explotacin econmica del derecho
de autor) tienen por objeto a la obra enten-
dida como un bien susceptible de valoracin
econmica29. Naturalmente, tal juicio no
puede extenderse a las ideas, los conceptos,
mtodos o hechos considerados en s mis-
mos (artculo 9 de la Ley). En las pginas
precedentes, aclaramos que este juicio se
29 DE SANCTIS, Valerio, op. cit., p. 392.
64 Instituto Pacfico
refiere ms bien al resultado de las ideas, los
conceptos o mtodos, por lo que no debiera
ser olvidado a efectos de no extender ms
all de lo necesario la tutela jurdica sobre las
creaciones intelectuales.
JURISPRUDENCIA IMPORTANTE
El requisito de originalidad e in-
dividualidad implica que para la
creacin de la obra debe existir un
espacio para el desarrollo de la per-
sonalidad de su autor (...). Igual-
mente, la originalidad sirve para
diferenciar las obras protegidas por
derechos de autor de las banales,
de la vida diaria, rutinarias.
(Resolucin N. 286-1998-TPI-INDECO-
PI).
La limitacin tiene una doble justificacin.
Por un lado, las ideas, conceptos, mtodos o
hechos considerados en s mismos no impor-
tan la manifestacin de algn elemento de la
personalidad del autor; la razn que sustenta
el otorgamiento del derecho de autor. Por
otro lado, cuando el autor opta por publicar
o divulgar la obra, realiza un aporte al acer-
vo o al bagaje cultural de una sociedad (por
mnimo que ese sea), por lo que el empleo
de las tesis o las ideas contenidas en ella es
susceptible de provocar nuevos desarrollos.
Este uso de la obra no afecta el derecho del
creador; por eso no tendra sentido pretender
impedir este uso o exigir el pago de alguna
regala. Si se acogiese una postura distinta a
la antes expresada, se impondra un obstculo
por dems irrazonable al desarrollo cultural.
Como se ve, la limitacin a la que se alude
respeta un razonamiento similar al que se
expresa cuando se explica las razones para
que una obra, luego de cierto periodo de
tiempo, ingrese al dominio pblico; mante-
niendo nicamente vigente el componente
nopatrimonial del derecho de autor.
En atencin a todas estas consideraciones,
es ms fcil comprender el alcance de las
Volumen 5 | Noviembre 2014

facultades patrimoniales otorgadas a favor
del autor. Estas facultades sern, por tanto,
entendidas como aquel conjunto de prerroga-
tivas otorgadas al autor como garanta de los
potenciales usos y/o aplicaciones de su obra,
permitindole retener para s el margen so-
cialmente ptimo de los beneficios creados o
ligados a su creacin. De acuerdo con nuestra
Ley, las facultades a las que se aluden son:
a) reproduccin, comunicacin y distribu-
cin de la obra.
b) traduccin, adaptacin o arreglo de la
obra.
c) importacin al territorio nacional de
copias no autorizadas.
d) cualquier otra forma de utilizacin.
Las facultades enumeradas claramente tutelan
el valor econmico o de explotacin anexa a
la titularidad sobre la obra. A continuacin,
pondr a prueba mi afirmacin.
En virtud al control sobre la reproduccin,
comunicacin y distribucin de la obra, el
autor se encontrar capacitado para, con
arreglo a la ley de la oferta y la demanda,
obtener y retener los beneficios resultantes
de la difusin de la obra. Asimismo, podr
evaluar el punto ptimo de difusin de su
obra, evitando una cada en el precio a causa
de su sobreproduccin.
Del mismo modo, la posibilidad de aprobar
la traduccin, adaptacin o arreglo de la obra
no solo permite su acceso a nuevos mercados,
sino que la obra resulte sin afectar su inte-
gridad y el inters del autor ms atractiva o
consistente con las exigencias del mercado
objetivo.
Finalmente, la posibilidad de importar al
territorio nacional las copias no autorizadas
mantiene el precio por el que se difundir la
obra en otros mercados; preservando adems
el inters de las editoriales y/o libreras en
adquirir los derechos de reproduccin y/o
distribucin.
Las prerrogativas jurdicas ms interesantes
otorgadas al autor para proteger el com-
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
ponente nopatrimonial de su derecho son,
incuestionablemente, las que le permiten
afectar a terceros o al titular del componente
patrimonial sobre su obra. Tal vez este sea
un aspecto al que, pocas veces, se le ha pres-
tado atencin debido al carcter ms bien
excepcional de su ejercicio. Me refiero a la
posibilidad que tiene el autor de modificar
su obra con posterioridad a su difusin o, en
el caso ms extremo, retirarla del comercio.
Sin embargo, si se recuerda que el contenido
del derecho moral de autor es una proyeccin
de la personalidad de su creador, as como una
situacin jurdica anloga a otros derechos de
la personalidad, comprenderemos las razones
por las cuales el autor puede imponer su in-
ters por encima de un derecho ajeno sobre
su obra. Si bien el componente patrimonial
sobre el cual se impondra el autor resulta
importante, no es menos cierto que tal aspec-
to resulta meramente una valuacin externa
sobre el contenido nopatrimonial de la obra
y, por tanto, se subordina a este. No negamos
que el eventual perjuicio que esta actividad
tendra sobre terceros puede ser significativo,
justamente por ellos se acreditara la perma-
nencia de la lgica hegeliana en el derecho
de autor (y en los nuevos lmites del copyright
luego de las reformas experimentadas en las
ltimas dcadas).
Ciertamente, una explicacin filosfica, por
autorizada que sea, no es suficiente para sos-
tener una regulacin legal ni mucho menos las
bondades de la regla. Dada esta circunstancia
podra encontrarse un fundamento jurdico
ms slido para el retiro y/o la modificacin
de la obra en principios-derechos de natura-
leza constitucional. En efecto, el ejercicio del
derecho de retiro o modificacin de una obra
previamente divulgada por su autor podra
reposar en el respeto y la proteccin a la liber-
tad de expresin. Toda obra, como expresin
del autor, tiene que guardar coherencia con
su pensamiento; por ello si el autor considera
que su obra no refleja ms sus convicciones
polticas, econmicas, filosficas, etc., podra
ejercer esta prerrogativa para as evitar que
Actualidad Civil 65
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
se lo vincule con una obra con la que l no
se siente ya.
No obstante, la justificacin en clave cons-
titucional del empleo de la prerrogativa de
modificar o retirar la obra del comercio,
podra parecer sorprendente que el autor se
encuentre obligado a indemnizar a los terceros
y a los titulares del derecho patrimonial de
autor. Despus de todo si existe un funda-
mento legal y constitucional para tal conducta
parecera inconsistente que se sancione al
autor por ejercer una prerrogativa otorgada
a su favor por el sistema jurdico. Este juicio
aparentemente se reforzara por el hecho de
que el remedio jurdico reconocido a favor del
tercero (o del titular del derecho patrimonial
de autor) sera una indemnizacin, vale decir,
la consecuencia de la responsabilidad civil. Si,
como se sabe, la responsabilidad civil es nega-
da cuando el dao se produce como producto
del ejercicio regular de un derecho (numeral
1 del artculo 1971 del Cdigo Civil), no resarcimiento) si decide ejercitarla. Advirtase
debiera, entonces, negarse la responsabilidad
cuando un autor ejerce su prerrogativa de
modificar o retirar del comercio una obra que
previamente difundi?
A fin de absolver la interrogante permtanme
dar un paso atrs. La responsabilidad civil
como fenmeno jurdico busca no solo repa-
rar el perjuicio que eventualmente pudiese
haber sufrido un individuo, sino que tambin
procura transmitir un mensaje valioso a la
sociedad: prevenir situaciones semejantes,
desincentivar conductas generadoras de daos
y evidenciar la enorme importancia de tutelar
los intereses conculcados.
La reduccin o minimizacin de las conductas
daosas implica un cambio en la conducta de
los agentes econmicos, quienes adecuarn,
mediante prueba y error, sus actividades al
punto de equilibrio ptimo entre sus costos y
beneficios. En ese sentido, la responsabilidad
civil tiende a sancionar a los individuos que
infringen los estndares legales/econmicos
de conducta; dicho en otras palabras, ni-
camente se imputar responsabilidad a un
individuo cuando no acata los estndares
66 Instituto Pacfico
legales/econmicos aplicables a su actividad.
Si todo lo anterior es cierto, entonces existira
una evidente contradiccin en asignar res-
ponsabilidad por las consecuencias daosas
de un comportamiento que s se ajust a los
estndares legales/econmicos que lo regulan
(es decir, la conducta se da en el marco del
ejercicio regular de una prerrogativa jurdica).
Tan es cierto ello que un sector de la doctrina
ha denunciado esta inconsistencia en otros
sectores.
La aparente contradiccin, sin embargo, se
ve superada si se echa mano a una nocin
forjada en los sistemas jurdicos europeos:
los llamados hechos lcitos daosos30. Bajo
tal categora se condensan fenmenos en
los que existe justificacin para el ejercicio
de determinada situacin jurdica subjetiva;
pero, al propio tiempo, se obliga al titular de
dicha prerrogativa a efectuar un desembolso
pecuniario a ttulo de indemnizacin (y no de
que el desembolso a cargo de quien ejerce
cierta prerrogativa (reconocida como tal por
el propio sistema jurdico) se funda en un me-
canismo jurdico distinto a la responsabilidad
civil. La diferencia entre la indemnizacin y el
resarcimiento o entre el esquema de los actos
lcitos daosos y la responsabilidad civil no
solo radica en su naturaleza (esencia o quid);
sino en sus objetivos. As, el desembolso
realizado bajo el primer esquema tendra
por propsito no dejar desamparada a aquel
sujeto que ve afectado su patrimonio jurdico
lo cual lo acercara a la responsabilidad civil,
pero este desembolso se funda en el esfuerzo
por evitar que un sujeto obtenga un beneficio
ocasionando un perjuicio a otro, constituyn-
dose en un mecanismo de seguridad social.
30 MIRABELLI, Giuseppe, Latto non negoziale nel diritto
privato italiano, Jovene, Npoles, 1955, pp. 111 y ss.;
SCOGNAMIGLIO, Renato, El acto jurdico, traduccin
y notas de Leysser L. Len, en AdvocatusRevista de
derecho, N. 10, Lima, 2004, pp. 82-83; y, en nuestro
medio, LEN, Leysser L., La responsabilidad civil: Lneas
fundamentales y nuevas perspectivas, segunda edicin
corregida y aumentada, Jurista Editores, Lima, 2007,
pp. 500-509.
Volumen 5 | Noviembre 2014

El campo de aplicacin de los hechos
lcitos daosos es limitado. La legislacin
reconocera, de uno u otro modo, estas
figuras; ende no sera posible crear nuevas
hiptesis al margen de una declaracin legal
expresa31. Por tanto, la labor del abogado y
del acadmico se restringira a identificar los
casos en que el legislador opt por vincular
un desembolso pecuniario a favor de un
individuo perjudicado por la actuacin lcita
de una prerrogativa jurdica.
Dada la descripcin realizada consideramos
que el desembolso (indemnizacin) a cargo
del autor que opta por modificar o retirar del
comercio una obra previamente difundida se
enmarca en la categora de los hechos lcitos
daosos y, como consecuencia, no debiera
confundirse con un supuesto de responsabi-
lidad civil.
IMPORTANTE
La conducta del artista puede ser
sancionada o reprimida a travs
de las respectivas acciones civiles,
penales o administrativas; pero no
tiene sentido en la calificacin de
la obra realizada. No tendra senti-
do extender la sancin ms all de
los lmites aludidos para negarle la
calidad de obra a una creacin que
cumple con los requisitos legales.
3. Las peculiaridades del grafiti des-
de una ptica comparada
Si bien desde el inicio del trabajo se reconoci
la diferencia entre el denominado grafiti arte y
el grafiti vandalismo, consideramos necesario
subrayar esta idea. En ambos casos, el grafiti
cumple la definicin ofrecida previamente,
es decir, una obra noautorizada por el titular
del soporte en el que se trabaja; por lo que,
31 Supuestos tales como la expropiacin, la ruptura de
esponsales, ciertos casos de las relaciones por razn
de vecindad, etc.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
en trminos estrictos, resultan ilcitos. Sin
embargo, existiran varias diferencias entre
dichas expresiones, el grafiti vandalismo se
centra en daar el espacio y prcticamente
se limita al uso de las pintas para identificar
pandillas, consignar seudnimos o colocar
frases (la mayora de ellas con contenido
peyorativo). El grafiti arte es diferente tanto
en su motivacin, como la manera en que se
ejecuta; se intenta trasmitir un mensaje usan-
do el espacio pblico, exigiendo un trabajo de
mayor o menor complejidad y que fuerza al
artista urbano a desarrollar su labor en varias
sesiones.
Aceptar la ilegalidad del grafiti no debiera
tener relevancia para calificarlo como una
creacin protegida por el derecho de autor.
La conducta del artista puede ser sancionada
o reprimida a travs de las respectivas accio-
nes civiles, penales o administrativas; pero
no tiene sentido en la calificacin de la obra
realizada. No tendra sentido extender la
sancin ms all de los lmites aludidos para
negarle la calidad de obra a una creacin que
cumple con los requisitos legales.
S que la afirmacin puede parecer cuestio-
nable a primera vista pero si se analiza con
cuidado no lo es tanto. En el acpite anterior,
se expuso el derecho de autor. Como se re-
cuerda, dicha calificacin se liga a un juicio
de valor sobre las cualidades de la obra, su
originalidad y cmo se incorpora la impronta
de la personalidad del autor; elementos todos
ellos de carcter ideal o, si se prefiere, intan-
gible. Tan es cierto ello que se reconoce una
diferencia entre la titularidad del soporte fsico
y la titularidad del derecho de autor (artculo
3 de la Ley). Esta circunstancia es importante
porque permitira alegar la diferencia entre
las titularidades que se encuentra implcita
en un grafiti (al menos como se ha definido)
y que las eventuales crticas dirigidas a la con-
ducta del creador en relacin a cmo obtuvo
o realiz la obra, pasan indudablemente a
segundo plano.
El hecho que un escultor adquiriera ilcitamen-
te el mrmol sobre el que hizo una estatua no
Actualidad Civil 67
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
es relevante para analizar la originalidad de
la misma o para aceptar o negar su calidad
de obra. Si somos capaces de reconocer esto,
por qu no podramos admitir lo propio en
un grafiti?
Lo anterior no significa que el propietario no
tenga expeditas las acciones correspondientes.
El perjuicio que sufre el propietario se da con
prescindencia a si la obra incrementa o dismi-
nuye el valor de su propiedad. Recurdese,
todo propietario tiene la prerrogativa de elegir
qu hace con su bien, con la consecuente po-
sibilidad de excluir a otros, las cuales habran
sido afectadas con la conducta del artista. En
ese contexto, se revela la verdadera magni-
tud del conflicto. Por un lado, el propietario
debiera tener la posibilidad de devolver su
propiedad al estado anterior a la infraccin y,
al propio tiempo, el creador no debiera sufrir
la prdida de su creacin por el hecho de no
tener un ttulo jurdico para poseer o actuar
sobre la propiedad ajena (ms an la conducta
descrita eliminara el derecho de propiedad
del creador y se detectara una prdida social).
Regresemos al ejemplo del escultor. En ese
caso, el propietario del mrmol podra exigir
que se le pague el valor del material o incluso
que se le entregue la obra; pero, salvo mejor
opinin, no creo que tenga el derecho para
proceder a su destruccin. Entonces, por qu
en el caso de un grafiti s estaramos dispuestos
a aceptar la destruccin de la obra?, cul es
el fundamento del que deriva tamaa diferen-
cia? Honestamente, no creo que radique en
la ilegalidad del uso de una propiedad ajena;
si as fuese, tendramos que aceptar la posibi-
lidad de destruir las obras en todos los casos
en que el autor no tena un derecho a usar el
soporte fsico o los insumos con los que dio
vida a su obra. Recurdese que los espacios
urbanos son el insumo o medio a travs de
los cuales el artista del grafiti realiza su obra.
Por razones de espacio, no podemos ex-
tendemos demasiado, as que queremos
centrarnos en algunas sentencias expedidas
en el sistema estadounidense. En Pollara vs.
Seymour (2001), el Tribunal del Distrito Norte
68 Instituto Pacfico
de Nueva York resolvi la solicitud de Joanna
Pollara una artista que realiz, sin permiso,
un mural sobre un rollo de papel ubicado
en una plaza pblica el cual fue retirado por
los trabajadores del local causando severos
daos a la obra. Naturalmente, Pollara aleg
la existencia de su copyright sobre la obra;
mientras que los demandados alegaron que
la obra se realiz ilegalmente, esto es, sin la
autorizacin respectiva. El Tribunal desestim
la defensa de los demandados y afirm: no
encontramos ninguna base en la ley [VARA]
que sustente un derecho general a destruir obras
de arte realizadas sin permiso del propietario.
La interpretacin de la norma es complicada32.
VARA diferencia las obras que son susceptibles
de removerse del soporte fsico donde se reali-
zaron de aquellas que no lo son. As, mientras
las ltimas otorgaran al propietario el derecho
de destruir la obra, las primeras no otorga-
ran este derecho. La disposicin tiene una
preocupacin por la proporcionalidad muy
similar a la que se presenta en el Per cuando
se habla de mejoras de recreo, si las mismas
pueden extraerse sin causar un menoscabo,
entonces el poseedor podra retirarlas; nada
ms que en el caso de las obras susceptibles
de remocin, VARA exige que el propietario
informe primero al autor antes de proceder a
retirarla ( 113 (2)). En cambio, segn VARA,
si la obra se fundi con el bien del propietario,
este tiene el derecho a destruirla si as lo de-
sea, siempre que el creador hubiere obtenido
la autorizacin del propietario ( 113 (1)). La
norma es curiosa justamente porque no deja
en claro qu sucede si la obra no es suscepti-
ble de remocin y el autor no obtuvo, en su
momento, la autorizacin del propietario33.
32 SMITH, Cathay Y. N., op. cit., pp. 268-271.
33 La hiptesis aludida s fue recogida en English vs.
BFC & R. East 11th Street LLC (1997). En este caso se
permiti que el propietario removiera o destruyera
la obra ilcitamente realizada y sin exigir el requisito
de notificacin. Al respecto vid Lerman, Celia, Pro-
tecting artistic vandalism: Graffiti and copyright law, en
New York University Journal of Intellectual Property and
Entertainment Law, vol. II, N. 1, 2013, pp. 295 y ss.,
en particular pp. 331-332.
Volumen 5 | Noviembre 2014

La posicin es ms clara en ciertos estados de
la unin americana donde la ley indica que
antes de destruir una obra debe informarse
al autor (Art Preservation Act de California).
Empero, los tribunales han aclarado que tal
disposicin no aplicara a las obras realizadas
ilegalmente. Esta afirmacin se encuentra, por
ejemplo, en Botello vs. Shell Oil Co. (1991).
La regulacin estadounidense sirve para gra-
ficar cun problemtico es el asunto. VARA
otorga tutela a los creadores de grafiti a fin de
evitar su copia o reproduccin no autorizada
pero en ocasiones la jurisprudencia la niega
dado el origen ilcito (aplicando la deno-
minada clean hands doctrine). De la misma
manera, VARA otorga proteccin a los grafiti
para evitar su destruccin ( 106A (a)(3)(B)),
pero permite que los propietarios desplacen
la obra e incluso venderla.
JURISPRUDENCIA IMPORTANTE
En el caso Pollara vs. Seymour
(2001), el Tribunal del Distrito Nor-
te de Nueva York resolvi la solici-
tud de Joanna Pollara una artista
que realiz, sin permiso, un mural
sobre un rollo de papel ubicado en
una plaza pblica el cual fue reti-
rado por los trabajadores del local
causando severos daos a la obra
(). El Tribunal desestim la de-
fensa de los demandados y afirm:
no encontramos ninguna base en
la ley [VARA] que sustente un de-
recho general a destruir obras de
arte realizadas sin permiso del pro-
pietario.
Haciendo a un lado los vacos detectados y las
eventuales contradicciones entre la legislacin
estadounidense y su jurisprudencia, lo cierto
es que en dicho sistema jurdico se vislumbra
al menos a grandes rasgos una regulacin
a favor de los creadores de grafitis.
Como era previsible, se implementa una salida
intermedia. El creador tiene derecho de autor
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
pero se encuentra limitado por la naturaleza
temporal de la obra, difcilmente podra
exigir al o los propietarios de los inmuebles
(pblicos o privados) donde se realiz la obra
que realicen los gastos de mantenimiento para
garantizar su permanencia. Por su parte, el
propietario tiene el derecho de destruir la obra
si comunica previamente al creador, quien
podra retirar la obra si ello es posible. La
duda se centrara en qu regulacin se tendra
que implementar cuando no se puede retirar
la obra sin que esta sufra menoscabo, tiene
sentido exigir al propietario que informe al
creador?
Naturalmente, si se reconoce que la notifica-
cin es un paso previo a la destruccin de la
obra, debe sopesarse el esfuerzo y los costos
que ello significar para el propietario. Es
importante meditar en este punto porque
se tratan de costos que el propietario nunca
previo asumir, toda vez que nunca solicit el
grafiti. A ello se le sumara la dificultad de
determinar ex ante si dicho grafiti cumple
con los requisitos del derecho de autor, con
la consecuente asuncin de riesgos por parte
del propietario (quien destruir el grafiti al
considerar que no es una obra) o, en todo
caso, de costos (quien por aversin al riesgo
notificar siempre).
No me cabe duda de que un sistema de esta
naturaleza es costoso y que probablemente
no podr compensarlos con beneficios. En
tal sentido, no tendra sentido implementar
este sistema con vocacin de aplicacin gene-
ralizada, se requiere un sistema ms flexible y
probablemente una redefinicin del alcance
del derecho moral de autor (sobre todo la pre-
rrogativa de integridad), a fin de adaptarse a
las peculiaridades de una obra como el grafiti.
El ejemplo del Sper Papa es ilustrativo, la
imagen estuvo en periodo de vida muy bre-
ve pero logr atraer la atencin mundial, al
punto que con seguridad gener beneficios
econmicos y no necesariamente para el
creador. En casos de esta naturaleza, que son
ciertamente pocos, tendra sentido tener un
procedimiento o una va para proteger a los
Actualidad Civil 69
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
autores. La definicin de obra de la Ley as
lo exige; de lo contrario la enunciacin ser
simple letra muerta34.
4. A manera de conclusin
El anlisis efectuado demuestra la comple-
jidad inherente a las nuevas expresiones
artsticas o a travs de las cuales se manifiesta
la personalidad de los creadores. Como en
otros campos, el sistema jurdico peruano an
no aborda expresamente los inconvenientes,
en parte porque no existi (hasta donde s)
una solicitud formal de reconocimiento de
paternidad sobre las obras o para exigir algn
tipo de proteccin jurdica a los componentes
patrimoniales de autor.
En los ltimos aos, incluso, se viene gestando
trabajos coordinados entre los artistas urba-
nos y las municipalidades las cuales si bien
quedaran al margen del alcance del trabajo,
demostraran que los artistas lentamente se
hacen de un lugar y toman conciencia de los
juicios favorables en torno a su trabajo (se
realizan exhibiciones personales y colectivas).
En esa medida, no sera descabellado pensar
que en algn momento se presenten casos
34 Las otras posibilidades se centraran en: (i) modificar
la definicin para excluir expresamente el grafiti o las
obras producidas con infraccin de alguna norma, (ii)
enunciar un rgimen intermedio limitado por ejemplo
a la reparacin de daos o (iii) reconocer una renuncia
del autor a exigir todas las prerrogativas del derecho
de autor, salvo el derecho moral de paternidad.
70 Instituto Pacfico
semejantes a los descritos en la premisa del
trabajo o los reseados en el acpite anterior.
Sospecho que si casos similares se presentasen
ante el Indecopi o el Poder Judicial seran, casi
con seguridad, resueltos en trminos negativos
para el eventual creador. La razn: el sistema
jurdico y el derecho de autor mantienen
anclados sus discursos en el pasado. No sos-
tengo que debe otorgarse necesariamente un
derecho de autor pleno e incluso no niego la
posibilidad de desestimar sus solicitudes sobre
la base de que no podra aceptarse obtener
un derecho a partir de la lesin o infraccin
de otro (el argumento basado en la mxima
ex turpi causa non oritur actio); pero considero
necesario iniciar un anlisis exhaustivo de
nuevas manifestaciones de derechos de autor
y bosquejar modelos intermedios de tutela
jurdica para las creaciones. Creo que es mo-
mento de iniciar estos debates, sea a propsito
de casos como los del Sper Papa o a travs
de la revisin (verdaderamente) crtica de los
discursos institucionales.
Lamentablemente, por el limitado alcance
del trabajo solo esboc una posible regu-
lacin, con carcter general, empleando
para ello la regulacin estadounidense. Sin
embargo, creo que el costo de este rgimen
lo tornara ineficiente y poco aconsejable.
Consecuentemente, habra que evaluar po-
sibles aproximaciones intermedias que sean
eficientes y permitan proteger al segmento
de casos en que el grafiti pueda calificarse
como obra.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Actualidad

Civil Derechos de las personas

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

Comentario a la
STC N. 00139-
Cancelar para no ser cancelado: la
2013-AA primera sancin sobre proteccin de
datos personales en el Per
Cynthia L. Tllez Gutirrez*
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Mster en Scurit Juridique et Scurit Informatique dans les socits numrises en la Universidad Lille

1. Privacidad en el Cdigo Civil

2. Reconocimiento constitucional y la Ley de Proteccin de Datos Personales
3. Hechos
4. Criterios de la Autoridad Nacional de Proteccin de Datos Personales
4.1. mbito de aplicacin territorial de la Ley PDP y su Reglamento
SUMARIO

4.2. Objeto de proteccin de la Ley PDP y su Reglamento

4.3. Tratamiento de datos personales mediante Internet que realiza el sitio web (el recla-
mado)
4.4. Vulneracin de los principios de consentimiento, calidad y proporcionalidad
4.5. Vulneracin del derecho de informacin del titular de datos personales
5. Sancin
6. Conclusiones y recomendaciones
6.1. Conclusiones
6.2. Recomendaciones

El sitio web datosperu.org ha sido sancionado
ante la denuncia de dos ciudadanos por no
realizar el borrado de su informacin personal
del portal; en ambos casos, datos personales
contenidos en normas legales del diario ofi-
cial El Peruano. Lo ms relevante de la fuerte
* Coordinadora de DateaSeguro.com. Consultora en
proteccin de datos personales y acceso a la infor-
macin. Exjefa de la Divisin de Proteccin de Datos
Personales y Acceso a la Informacin en Iriarte &
Asociados. Colaboradora del Observatorio Iberoame-
ricano de Proteccin de Datos. Docente universitaria
en los cursos de Derecho Informtico e Informtica
jurdica. Fue encargada del rea de Investigaciones
y Publicaciones del portal del Monitor de Privacidad
y Acceso a la Informacin Pblica en Amrica Latina
y el Caribe (proyecto financiado por la Unesco).
sancin pecuniaria, son los nuevos conceptos
que se han establecido respecto a la protec-
cin de datos personales en documentos
pblicos y la diferenciacin que ha estable-
cido la Autoridad Nacional de Proteccin de
Datos Personales (en adelante, APDP) entre
privacidad e inters pblico.
Antes de comentar las resoluciones sanciona-
doras, la Resolucin Directoral N. 074-2014-
JUS/DGPDP y la Resolucin Directoral N.
075-2014-JUS/DGPDP, publicadas en el diario
oficial El Peruano el 30 de octubre de 2014, se
debe sealar que el derecho a la proteccin
de datos personales hoy en da es un derecho
con propia personalidad e independencia del
derecho a la privacidad, sobre todo gracias al

72 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia
desarrollo que le dieron las nuevas tecnologas
de la informacin y comunicacin, aunque
ambos derechos an mantienen su conexin.
Es importante saber diferenciarlos, sobre todo
para aplicar la va competente en caso de
recurrirse a una tutela jurdica.
1. Privacidad en el Cdigo Civil1
El derecho a la vida privada est reconocido
por el artculo 14 de nuestro Cdigo Civil
(en adelante CC). Muchos consideran que ha
sido tratado solo parcialmente, sin haberse
considerado todos los elementos conceptuales
que lo integran y que la doctrina lo desarrolla
ampliamente.
Al analizar los elementos que integran el
concepto del derecho a la vida privada en-
contramos que no solo se trata del control
de la informacin de hechos reservados de
nuestra vida, sino tambin de otros derechos
como a la tranquilidad, a la paz, a la soledad,
a que ninguna persona se inmiscuya, fisgonee
respecto a los actos de la vida privada. Pero
adems de estos aspectos negativos respecto
de acciones de terceros, existe un contenido
positivo y que constituye la garanta de la
libertad de las personas, aspecto denominado
autonoma, entendido como la posibilidad de
la persona de tomar por s misma las decisio-
nes ms importantes de su existencia.
El artculo 14 del CC acoge solo uno de los
elementos: el control de la informacin, esta-
bleciendo que la intimidad de la vida personal
y familiar no puede ser puesta de manifiesto
sin el asentimiento de la persona o si esta ha
muerto, sin el del cnyuge, descendientes,
ascendientes o hermanos, excluyentemente
y en este orden.
Esta redaccin es limitativa, no compren-
diendo el aspecto de la reserva a que tiene
1 Ver desarrollo completo en: Tllez Gutirrez,
Cynthia, El derecho a la autodeterminacin informativa
en los ficheros pblicos peruanos. Hacia una propuesta
de aplicacin para lineamientos de uniformizacin del
contenido de portales de los ficheros pblicos peruanos.
(Tesis), Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 2009, p. 19.
Volumen 5 | Noviembre 2014
RESUMEN
De modo relevante, la autora comenta las
dos primeras resoluciones emitidas por la
Autoridad Nacional de Proteccin de Datos
Personales (APDP), y en la que se sanciona
ejemplarmente a la entidad titular de una
pgina web que no accedi al pedido de
dos ciudadanos de retirarse del sitio web el
contenido de una resolucin ministerial y otra
de alcalda que se referan a ellos, respecti-
vamente, pero ya no estaban vigentes. Se
comentan aqu todos los criterios empleados
para resolver, ente otros, sobre cmo debe
hacerse el tratamiento de los datos informa-
tivos, los principios aplicables, las facultades
investigativas de la APDP y particularmente
la indexacin de datos personales en una
publicacin en lnea por entidades privadas
o pblicas, en el manejo de los denominados
repertorios de jurisprudencia.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica del Estado: artculo 6,
num. 2.
Cdigo Civil: artculo 14.
Ley N. 29733, Ley de Proteccin de Datos
Personales: artculos 1, 2.4, 5, 6, 7, 8, 14,
14.1, 14.2, 18, 33, 39.
Decreto Supremo N. 003-2013-JUS,
Reglamento de Ley de Proteccin de Datos
Personales: artculos 2.4, 2.13, 5.2, 12.
PALABRAS CLAVE
Derecho a la proteccin de datos personales
/ Derecho de cancelacin / Repertorio de
jurisprudencia / Inters pblico / Principios de
consentimiento, calidad y proporcionalidad
derecho la persona, lo que le permite la
paz y la tranquilidad para su desarrollo po-
sitivo, que garantice su libertad, y mucho
menos el problema latente que implica la
informtica en relacin con los datos de la
vida privada que pueden ser compilados
y organizados.
Actualidad Civil 73
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
Con relacin a la titularidad del derecho a la
vida privada, esta se refiere a la persona na-
tural; tan es as que se coloca en la alternativa
del fallecimiento de la misma, expresin que
la tenemos que limitar a la persona natural.
Con relacin al consentimiento, se remarca
que la puesta de manifiesto de un hecho
correspondiente a la vida privada, si es que
la persona presta su consentimiento o los fa-
miliares, en el orden sealado anteriormente,
tambin lo puede hacer respecto de la perso-
na fallecida, es decir, existe la posibilidad de
renuncia a la proteccin de la ley.
El CC se refiere tambin al control de la
divulgacin de la correspondencia epistolar,
grabaciones de voz y otras de cualquier
gnero, siendo el consentimiento el factor
determinante para la configuracin o no de
la transgresin del derecho estudiado, ya sea
de la propia persona o de los herederos si el
autor o el destinatario de la correspondencia
o comunicacin ha fallecido.
IMPORTANTE
El derecho a la proteccin de da-
tos personales hoy en da es un
derecho con propia personalidad
e independencia del derecho a la
privacidad, sobre todo gracias al
desarrollo que le dieron las nuevas
tecnologas de la informacin y co-
municacin.
2. Reconocimiento constitucional
y la Ley de Proteccin de Datos
Personales
Los datos personales se refieren a toda aquel-
la informacin relativa al individuo que lo
identifica o lo hace identificable (edad, lugar
de residencia, trayectoria acadmica, laboral,
entre otros); ellos tambin pueden describir
aspectos ms sensibles o delicados de l, tales
como su forma de pensar, datos relativos a
la salud, sus caractersticas fsicas, ideologa
74 Instituto Pacfico
o vida sexual, entre otros; tambin llamados
datos sensibles.
Esta informacin que puede ser relativa al
mbito privado o ntimo de la persona ha
sido reconocida como un derecho fundamen-
tal en el artculo 2 numeral 6 de la Consti-
tucin Poltica del Estado, resguardada por
la garanta constitucional del hbeas data,
a diferencia del derecho de privacidad que
es reguardado por la accin de amparo. Es
un derecho constitucional desarrollado por
Ley N. 29733, Ley de Proteccin de Datos
Personales (en adelante, Ley PDP) la cual ha
establecido como regla general que antes
de tratar un dato personal se necesita un
consentimiento expreso del titular, y a su vez
este puede solicitar la tutela de sus derechos
reconocidos en la Ley PDP, sea solicitando
una accin de hbeas data o un procedi-
miento trilateral ante la APDP, del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos; tutela que
fue requerida por dos ciudadanos ante la
denegacin de su derecho de cancelacin
de datos personales que figuraban en un
sitio web y que seguidamente comentamos.
El derecho de cancelacin es uno de los
derechos ARCO2 que tiene el titular del dato
personal y est reconocido en la Ley PDP.
Este [e]s la accin o medida que en la Ley
se describe como supresin, cuando se refiere
a datos personales, que consiste en eliminar
o suprimir los datos personales de un banco
de datos, segn lo definido en el artculo 2.3
del Reglamento de la Ley PDP.
3. Hechos
El ciudadano W. B. solicit al sitio web datope-
ru.org el retiro y eliminacin de una resolucin
ministerial que autorizaba a un procurador
impugnar resoluciones supremas, referida al
ascenso de un oficial de la Polica Nacional
del Per y que luego fue dejada sin efecto. Es
respecto a la publicacin de la primera reso-
2 Se denomina as a los derechos comprendidos en la
proteccin de datos personales: derecho de actuali-
zacin, rectificacin, cancelacin y oposicin.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
lucin que el reclamante solicita su derecho
de cancelacin, por no corresponder ya a su
realidad actual el contenido de aquella.
Por otro lado, el ciudadano C. G. solicit al
mismo sitio web su derecho de cancelacin
sobre una resolucin de alcalda mediante el
cual se le impuso una medida disciplinaria,
resolucin que luego fue declarada nula y
posteriormente fue emitida otra resolucin
de alcalda declarando la prescripcin de la
primera. Al igual que en el primer caso, la
cancelacin se da sobre una norma legal que
ya no se encuentra vigente y no corresponde
a la realidad actual del reclamante.
En ambos casos, el sitio web no emiti nin-
guna respuesta a los reclamantes, hecho por
el cual decidieron presentar su reclamo ante
la APDP.
4. Criterios de la Autoridad Nacional
de Proteccin de Datos Persona-
les
Para atender los reclamos, en los dos casos,
la Autoridad estableci cinco aspectos en su
anlisis.
4.1. mbito de aplicacin territorial de la
Ley PDP y su Reglamento
La APDP intent identificar pero sin xito
al responsable del sitio web. Primero, tom
en cuenta lo establecido en el aviso de
privacidad, en el cual se deca que la web
es del Proyecto Open Data Per y que el
responsable del banco de datos de la web
es la Secretara de Telecomunicaciones y
la Organizacin de Estudios Superiores en
Ciencias Sociales. A travs de una consulta
RUC de la Sunat se verific que tal entidad no
existe en el registro tributario ni tampoco est
en el listado de entidades pblicas del portal
web del Estado peruano; asumindose como
dato cierto una publicacin en la pgina de
Open Data Per, en la cual se declara que
esta no tiene afiliacin con el Proyecto Open
Data Per.
Asimismo, se verific que el hosting en el
cual se aloja el sitio web corresponde a una
Volumen 5 | Noviembre 2014
IP extranjera e incluso se intent ubicar datos
de identificacin del titular del dominio datos-
peru.org mediante la herramienta WHOIS del
ICANN, aunque solo encontraron datos con
smbolos raros. Pero, dado que en la pgina
con la que cuenta datosperu.org en la red
social Facebook se consignaba su domicilio
ubicado en el territorio peruano, se consider
vlida esta direccin y fue el criterio para
considerar que se estaban tratando datos
personales en el territorio peruano, segn lo
estipulado en el artculo 5.2 del Reglamento
de la Ley3.
Aunque, luego del traslado del reclamo que
se hiciera para cada reclamo presentado, a
fin del descargo correspondiente, hubo de
percatarse que el domicilio no corresponda
al del reclamado y no se daban referencias
de este.
En sntesis, no se pudo identificar de manera
certera al responsable del sitio web ni su
ubicacin en el territorio peruano; aunque
es evidente que el tratamiento se realizaba
en el territorio peruano dado que toda la
informacin que se pudo obtener en el sitio
web era de personas y entidades peruanas, y
la informacin de estas provienen de fuentes
pblicas peruanas.
4.2. Objeto de proteccin de la Ley PDP y
su Reglamento.
La Ley PDP tiene por objeto4 garantizar el
derecho fundamental a la proteccin de los
datos personales, previsto en el artculo 2 nu-
meral 6 de la Constitucin Poltica del Per, y
dado que la reclamacin se sustenta en datos
contenidos en resoluciones publicadas en
normas legales del diario oficial El Peruano, se
3 Artculo 5.- mbito de aplicacin territorial.
Las disposiciones de la Ley y del presente reglamento
son de aplicacin al tratamiento de datos personales
cuando:
1. Sea efectuado en un establecimiento ubica-
do en territorio peruano correspondiente al
titular del banco de datos personales o de
quien resulte responsable del tratamiento
....
4 Art. 1 de la Ley PDP.
Actualidad Civil 75
 Actualidad

Civil Derechos de las personas

concluye que constituye informacin personal web, datos personales debe considerarse un
de los reclamantes. tratamiento de esta ndole la cual es automa-
tizada debido a que La APDP considera que
Recordemos nuevamente que la Ley PDP
difundir informacin en un sitio web implica,
define los datos personales como Toda
conforme con los procedimientos tcnicos e
informacin sobre una persona natural que
informticos actuales, publicar dicha pgina
la identifica o la hace identificable a travs
en un servidor, as como realizar las operacio-
de medios que pueden ser razonablemente
nes necesarias para que resulte accesible a los
utilizados5 y que el Reglamento de la Ley PDP
usuarios de internet.
complementa que esta puede ser informacin
alfabtica6. En las resoluciones, encontramos Por tanto, las recopilaciones que realizan
as datos de identificacin como los nombres. algunos estudios legales u otros sitios web
con servicios de difusin de normas legales,
Debe tenerse en cuenta que en este punto no
aunque se limiten a la exposicin del texto
se est valorando la legitimidad o no para tratar
de las normas legales del diario El Peruano,
los datos personales (esto se evaluar como
estaran tratando datos personales y por tanto
cuarto aspecto), sino que el reclamo se base
debern observar lo establecido en la Ley
en una informacin que sea un dato personal.
PDP y en su Reglamento para la realizacin
4.3. Tratamiento de datos personales del tratamiento.
mediante Internet que realiza el sitio
web (el reclamado)
SABA USTED QUE?
La legislacin peruana define, tanto en la Ley
PDP como en su Reglamento, las condiciones
legales para realizar el tratamiento de datos Los datos personales se refieren a
personales, y para ello se ha determinado que
toda aquella informacin relativa
al individuo que lo identifica o lo
se trata un dato personal cuando se realiza
hace identificable (edad, lugar de
cualquier accin con este ltimo, como su
residencia, trayectoria acadmica,
recoleccin, modificacin, difusin e incluso
laboral, entre otros); ellos tambin
su visualizacin. pueden describir aspectos ms sen-
En ambas resoluciones, la APDP ha estableci- sibles o delicados de l, tales como
do que el acto de recolectar las normas legales su forma de pensar, datos relativos
e indexarlas7 a fin de poder realizar bsquedas a la salud, sus caractersticas fsi-
por nombre de las personas en los buscadores cas, ideologa o vida sexual, entre
de Internet es considerado un tipo de trata- otros; tambin llamados datos
miento automatizado de datos personales. As sensibles.
ha establecido su consideracin de la existen-
cia de un tratamiento de datos personales:
Es decir, la comunicacin por transmisin, 4.4. Vulneracin de los principios de con-
sentimiento, calidad y proporcionali-
la difusin o cualquier otra forma que facilite
dad
el acceso a los datos personales por parte de
terceros implica un tratamiento por lo que la El tratamiento de un dato personal debe
conducta que consiste en publicar en un sitio realizarse con el consentimiento del titular del
dato. Esta condicin no solo es un requisito
para realizar el tratamiento sino que es con-
5 Art. 2.4 de la Ley PDP.
siderado como un principio rector de la Ley
6 Art. 2.4 del Reglamento de la Ley PDP.
PDP: el principio del consentimiento8, pero
7 En las resoluciones se ha establecido una definicin de
indexar: ordenar una serie de datos o informaciones
de acuerdo a un criterio comn a todos ellos, para
facilitar su consulta o anlisis. 8 Art. 5 Principio de consentimiento de la Ley PDP.

76 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia
esta condicin tendr excepciones cuando la
Ley PDP9 lo haya establecido, u otra norma
con rango de Ley fije excepciones.
A falta de los descargos del reclamado10, para
demostrar si se estaba realizando el tratamien-
to de los datos personales con respeto del
principio y las condiciones del tratamiento,
la APDP analiz en ambos reclamos si el
tratamiento se realizaba por estar dentro de
alguna de las excepciones a la solicitud de
consentimiento.
a. Una nueva excepcin es considerada:
el inters pblico
En ambos reclamos, la APDP ha estable-
cido una nueva excepcin que no estaba
considerada de manera expresa en la Ley
PDP o en su Reglamento: la excepcin
del inters general; aunque a criterio
de la APDP, la resolucin publicada no
constituye inters general de hechos p-
blicamente relevantes y de inters gene-
ral, por cuanto el afectado no desarrolla
actividad pblica. Entonces la APDP ha
establecido dos supuestos para determi-
nar que no se necesita consentimiento
para tratar11 datos personales contenidos
en una norma legal cuando:
- Sea informacin general de he-
chos pblicamente relevantes y de
inters general. Es decir, asuntos
pblicos que sean de inters general.
- El titular del dato desarrolle una ac-
tividad pblica. Es decir, la informa-
cin debe ser relativa a las materias
que trate o en las cuales intervenga.
9 Art. 14 Limitaciones al consentimiento para el tra-
tamiento de datos personales de la Ley PDP.
10 En realidad, a falta de pronunciamiento alguno.
11 Aunque en ninguna parte de las resoluciones se
explica, podramos intuir que la APDP considera que
este criterio de excepcin es solo para la difusin de
normas legales por un tercero (privado y por qu no
tambin uno pblico) que no sea una fuente emisora
o difusora oficial, dado que si estas dos ltimas reali-
zan la difusin como parte del cumplimiento de sus
funciones, estaran dentro de la excepcin establecida
para las entidades pblicas considerado en el artculo
14.1 de la Ley PDP.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Reflexionemos un momento: en ambos
casos los reclamantes desempeaban en
el momento de la difusin de las normas
reclamadas una actividad pblica; uno
era un polica y el otro un empleado
de una municipalidad. Por otro lado, la
publicacin de las normas legales se dio
por cumplimiento de un principio de
publicidad de los actos administrativos,
para afianzar el sistema de la seguridad
jurdica en la sociedad.
Entonces, por qu la actividad del diario
El Peruano s es permisible para la APDP?
Porque la publicacin de la seccin nor-
mas legales en el sitio web del diario
no la realiza mediante indexacin en los
buscadores de internet, actividad que s
ha sido realizada por el reclamado y es
el acto reprochado por la APDP, por con-
siderarlo una afectacin a la privacidad
de los ciudadanos reclamantes.
De nuevo reflexiones; entonces qu va
pasar con los buscadores de resoluciones
y jurisprudencia que tiene el Poder
Judicial y an ms completo el Tribunal
Constitucional, que permiten realizar
bsquedas de resoluciones con el criterio
de bsqueda de nombres de las partes?
Recordemos que estas actividades se
realizan como una forma de buena
prctica para el acceso a la informacin
pblica. Incluso existe una sentencia de
hbeas data en la cual se establece que
el Tribunal Constitucional puede reali-
zar estas indexaciones sin que ello sea
considerado como una vulneracin a la
privacidad de las personas; mediante la
Resolucin N. Cuatro del Exp. N. 1986-
2009 de la Corte Superior de Justicia
de Lima, Tercera Sala Civil de Lima. En
este caso, el demandante interpuso un
proceso de hbeas data a fin de que su
nombre sea eliminado de la pgina web
del Tribunal Constitucional como medio
para ubicar e identificar la publicacin
de una resolucin, en la cual fue parte.
Esta demanda fue rechazada al conside-
rarse que el solo hecho de que se tenga
Actualidad Civil 77
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
acceso a la sentencia en la cual fue parte
mediante su nombre, no constituye una
invasin a la intimidad personal y familiar
del demandante. Es decir, para el Poder
Judicial la indexacin de datos personales
en una publicacin en lnea por parte de
una entidad pblica no atenta contra la
autodeterminacin informativa reconoci-
da en la proteccin de datos personales,
pero para la APDP esta podra ser una
accin no aceptable.
b. Repertorios de jurisprudencia como
excepcin para el consentimiento
La Ley PDP establece que no se necesita
consentimiento del titular del dato en
caso los datos personales estn en una
fuente de acceso pblico12 y se traten los
datos solo para los fines por los cuales se
recopilaron en la fuente de acceso pbli-
co13. El artculo 17.6 del Reglamento de
la Ley PDP establece como una fuente
accesible al pblico los repertorios de
jurisprudencia; pero estos deben estar
debidamente anonimizados14 para estar
considerados en la excepcin de consen-
timiento.
El repertorio de jurisprudencia ha sido
definido en el artculo 2.13 del Regla-
mento de la Ley PDP como el banco de
resoluciones judiciales o administrativas
que se organizan como fuente de consulta
y destinadas al conocimiento pblico.
Esta definicin podra abarcar no solo a
los pronunciamientos de casos judiciales
o administrativos sino a la compilacin
de cualquier resolucin. Ello justificara
haber considerado la resolucin reclama-
da, en la cual se design un procurador
para revisar un asunto, como una de un
repertorio de jurisprudencia. Por tanto, la
APDP estara estableciendo que todas las
pginas webs que anexan normas legales
deberan anonimizarlas, si la norma no
12 Art. 14.2 de la Ley PDP.
13 Art. 6. Principio de finalidad de la Ley PDP.
14 Que no se pueda identificar o hacer identificable al
titular del dato personal.
78 Instituto Pacfico
trata un asunto de inters general o no se
trate de una actividad pblica del titular
del dato.
c. Principios de calidad y proporcionali-
dad
El principio de calidad15 exige que los da-
tos personales que vayan a ser tratados
deben ser veraces, exactos y, en la medida
de lo posible, actualizados, necesarios,
pertinentes y adecuados respecto de la
finalidad para la que fueron recopilados,
condicin que para la APDP en el sitio
web no se ha cumplido porque en ambos
reclamos las resoluciones reclamadas
haban sido anuladas o dejado de tener
efectos por otras normas legales y aun
as seguan publicadas en el sitio web;
situacin que para la APDP el reclamado
debi advertir y actualizar la informacin.
La APDP establece las siguientes obli-
gaciones para los responsables del
tratamiento de bancos de datos auto-
matizados como los de datosperu.org:
(...) encontrarse en la capacidad de
detectar que existen datos personales
anacrnicos o incorrectos y actualizarlos
de oficio en cuanto tenga conocimiento
de la inexactitud siempre que posea los
documentos necesarios que justifiquen la
actualizacin.
Por su parte, el principio de proporcio-
nalidad16 de la Ley PDP exige que Todo
tratamiento de datos personales debe ser
adecuado, relevante y no excesivo a la
finalidad para la que estos hubiesen sido
recopilados, principio rector que para la
APDP no ha respetado el reclamado dado
que:
- los datos personales de los reclama-
dos no fueron anonimizados para su
publicacin en el sitio web y
- los datos personales de los reclama-
dos estn indexados en los ndices
de los motores de bsqueda.
15 Art. 8 de la Ley PDP.
16 Art. 7 de la Ley PDP.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
Por tanto, la APDP establece que esto ha
constituido un tratamiento inadecuado de
los datos personales y se ha transgredido los
principios de calidad y de proporcionalidad.
4.5. Vulneracin del derecho de informa-
cin del titular de datos personales
Entendamos que el derecho de informacin
al cual se refiere el presente aspecto, es el
punto tratado en el artculo 13 Polticas de
privacidad del Reglamento de la Ley PDP,
como una forma de cumplimiento del deber
de informacin establecido en el artculo 18
Derecho de informacin del titular de datos
personales de la misma norma. Este ltimo
establece informar al titular del dato personal
las condiciones, fines y beneficiarios del trata-
miento de sus datos y de cmo poder ejercer
los derechos reconocidos en la Ley PDP, lo
que puede cumplirse mediante la publicacin
de polticas de privacidad cuando los datos
personales son recogidos en lnea a travs de
redes de comunicaciones electrnicas.
La informacin establecida en la Poltica de
privacidad del sitio web datosperu.org no
cumpli con los criterios de informacin es-
tablecidos para este tipo de documentos, en
tanto que, como seala la APDP:
- Contiene informacin inexacta porque
no se pudo establecer la existencia real
de los responsables del banco de datos
(Secretara de Telecomunicaciones y la
Organizacin de Estudios Superiores en
Ciencias Sociales) sealados en la poltica
de privacidad.
- Contiene informacin incierta, dado
que el correo electrnico establecido en
la poltica de privacidad del sitio web
para que puedan ejercerse los derechos
reconocidos en la Ley PDP es una cuenta
no vlida. Cuando los ciudadanos recla-
mantes emitieron una comunicacin para
ejercer su derecho de cancelacin ante
el responsable del sitio web y la APDP
intent comunicarse con el responsable
reclamado a esa cuenta de correo, se
recibi la notificacin de que era una
Volumen 5 | Noviembre 2014
cuenta de correo electrnico no vlida,
es decir, que no exista.
SABA USTED QUE?
Para el Poder Judicial la indexacin
de datos personales en una publi-
cacin en lnea por parte de una
entidad pblica no atenta contra la
autodeterminacin informativa re-
conocida en la proteccin de datos
personales, pero para la APDP esta
podra ser una accin no aceptable.
5. Sancin
En el marco de sus funciones sancionadoras,
la APDP resolvi que el sitio web cometi
infracciones catalogadas como graves en la
Ley PDP, por:
- No atender el ejercicio del derecho del
titular del dato en ambos casos resueltos,
que fue el derecho de cancelacin.
- Haberse verificado el incumplimiento de
los principios de consentimiento, calidad
y proporcionalidad.
En ambos casos, la APDP estableci medidas
correctivas al sitio web, siendo estas:
- Anonimizar las resoluciones reclamadas.
- Bloquear y eliminar las resoluciones re-
clamadas.
- Adoptar mecanismos vlidos para ejercer
los derechos ARCO.
- Adoptar polticas de privacidad y confi-
dencialidad vlidas y efectivas, segn las
condiciones exigidas en la Ley PDP.
Por cada infraccin y caso, se estableci la
multa de 15 UIT, es decir, un total de 60 UIT
por ambos casos.
Para la valoracin de cada multa, consider
lo establecido en el artculo 230, numeral 3
de la Ley N. 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, tenindose como
relevante:
Actualidad Civil 79
 Actualidad
Civil Derechos de las personas
- La gravedad del dao al inters pbli-
co y/o bien jurdico establecido.
En ambos casos, la proteccin de datos
personales
- Las circunstancias de la comisin de
la infraccin.
El usar medios que imposibiliten al titular
del dato ejercer sus derechos como infor-
mar un domicilio falso en su cuenta de
Facebook y una cuenta de correo electr-
nico invlida en su Poltica de privacidad
- El beneficio ilegalmente obtenido.
El sitio web utiliza el servicio Google
Adsence por el cual difunde publicidad
en su portal y recibe una compensacin
econmica por ello, con lo cual est lu-
crando con el tratamiento indebido de
los datos personales de los reclamantes.
SABA USTED QUE?
El repertorio de jurisprudencia ha
sido definido (...) como el banco
de resoluciones judiciales o admi-
nistrativas que se organizan como
fuente de consulta y destinadas al
conocimiento pblico; (...) defini-
cin [que] podra abarcar no solo
a los pronunciamientos de casos
judiciales o administrativos sino a
la compilacin de cualquier resolu-
cin.
- La existencia o no intencionalidad en
la conducta del infractor
La APDP declara que la imposibilidad que
tuvo para lograr la ubicacin fsica del
infractor, agotando las modalidades de
notificacin, evidencia la intencionalidad
de este ltimo para eludir su responsabi-
lidad.
Recordemos que la APDP consult fuentes
pblicas disponibles en internet, informacin
que es limitada pero teniendo las facultades
suficientes dadas en la Ley PDP, la APDP no
las utiliz para obtener una informacin
80 Instituto Pacfico
con mayor detalle. Por ejemplo, solicitar
formalmente informacin al proveedor del
hosting o al ICANN sobre la informacin del
responsable del dominio o de la pgina web
datosperu.org, ello a pesar de que los informes
de la APDP advirtieron que en las condicio-
nes de ambos sitios web, si bien guardan
la confidencialidad de los datos, estos son
accesibles si hubiese un mandato legal dado
por una autoridad competente, competencias
de las que la APDP goza segn lo establecido
en el artculo 33 Funciones de la Autoridad
Nacional de Proteccin de Datos Personales
de la Ley PDP.
Sin embargo, en las consideraciones expues-
tas para la valoracin de las multas no se
menciona la justificacin establecida en el
artculo 39 Sanciones administrativas de
la Ley PDP, que establece: En ningn caso,
la multa impuesta puede exceder del diez
por ciento de los ingresos brutos anuales
que hubiera percibido el presunto infractor
durante el ejercicio anterior. Por su parte,
en los informes de la APDP, no se pudo esta-
blecer la identidad del responsable del sitio
web, ni las percepciones econmicas que
recibe, al menos por el servicio de publicidad
Google Adsence.
Qu acciones ha tomado datosperu.
org?
Los responsables del sitio web, mediante
su cuenta oficial en twitter y en su sitio
web, han declarado su inconformidad
con la sancin; puesto que atentara
contra el derecho de acceso a la infor-
macin pblica. Reclaman que exista
tambin una autoridad que defienda este
derecho. Asimismo declararon que iban
a eliminarse las resoluciones reclamadas,
hecho que no se pudo verificar.
Luego, informaron que el servicio de
Google Adsence les haba suspendido
el servicio, al parecer por la polmica de
la multa lo cual habra significado dejar
de percibir ingresos econmicos y poder
sustentar el servicio de la web. Esto deri-
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
v a que tomara la decisin de suspender
la pgina web datosperu.org.
6. Conclusiones y recomendaciones
6.1. Conclusiones
- Sin duda, ambas resoluciones han
dado un primer y fuerte mensaje
claro por parte de la APDP de respe-
tar las obligaciones establecidas en
la Ley PDP, al establecer multas por
ms de S/.228,000 y que la imposi-
bilidad de identificar plenamente al
responsable de un banco de datos
personales no va imposibilitar que
se le procese e imponga multas.
- Difundir normas legales (sin importar
su tipo de contenido) es considerado
un repertorio de jurisprudencia, y este
deber ser debidamente anonimizado
si va ser publicado por terceros que
no sea el diario El Peruano, sobre todo
si la informacin no es de inters p-
blico porque la informacin no se da
en el marco de una actividad pblica
del titular del dato.
6.2. Recomendaciones
Entre las principales recomendaciones, se
pueden sealar las siguientes:
- Si realiza publicaciones de datos perso-
nales en internet, difunda en este una
poltica de privacidad segn las condi-
ciones establecidas en el artculo 12 del
Reglamento de la Ley PDP, en especial lo
establecido en su numeral 4:
a. La identidad y domicilio o direc-
cin del titular del banco de datos
personales o del responsable del
tratamiento al que puede dirigirse
para revocar el consentimiento o
ejercer sus derechos.
b. La finalidad o finalidades del tra-
tamiento a las que sus datos sern
sometidos.
Volumen 5 | Noviembre 2014
c. La identidad de los que son o pueden
ser sus destinatarios, de ser el caso.
d. La existencia del banco de datos
personales en que se almacenarn,
cuando corresponda.
e. El carcter obligatorio o facultativo
de sus respuestas al cuestionario que
se le proponga, cuando sea el caso.
f. Las consecuencias de proporcionar
sus datos personales y de su negativa
a hacerlo.
g. En su caso, la transferencia nacional
e internacional de datos que se efec-
ten.
- La informacin consignada en la poltica
de privacidad debe estar siempre actua-
lizada y ser veraz.
- Atender todos los derechos ARCO que
sean solicitados por los titulares de los
datos personales en los plazos estable-
cidos en el artculo 55 del Reglamento
de la Ley PDP. En el caso del derecho a
cancelacin, se establece que ser de diez
(10) das contados desde el da siguiente
de la presentacin de la solicitud corres-
pondiente.
La atencin de estos derechos y la inscrip-
cin de los bancos de datos personales
en el Registro Nacional de Proteccin de
Datos Personales no estn suspendidas por
el periodo de adecuacin establecido para
algunos bancos de datos personales, son
de cumplimiento obligatorio y actual17.
- Solo tratar los datos personales si se tiene
un libre, previo, expreso, informado e
inequvoco consentimiento del titular
del dato o si se est en alguna de las
excepciones establecidas tanto en la Ley
PDP o en su Reglamento18.
17 Mayor informacin en www.dateaseguro.com.
18 Para mayores referencias de las condiciones, pueden
consultarse los artculos difundidos en el sitio web
dateaseguro.com
Actualidad Civil 81
 Actualidad

Civil Derechos de las personas

Declaran fundadas reclamaciones y sancionan a sitio web

por infraccin a la Ley de Proteccin de Datos Personales

RESOLUCIN DIRECTORAL N. 074-2014-JUS/DGPDP*

Expediente N. 007-2014-PTT

Lima, 24 de octubre de 2014

VISTOS: Los documentos con registros: a) N. 14803 de 25 de marzo de 2014 y b) N. 27754

de 11 de junio de 2014, los cuales contienen la reclamacin formulada por W.R.B.R. contra
el sitio web http://www.datosperu.org/.
CONSIDERANDO
I. Antecedentes.
1. Con documento a) indicado en vistos, W.R.B.R. (en lo sucesivo el reclamante) solicit la tutela
directa a la Autoridad Nacional de Proteccin de Datos Personales (en lo sucesivo la APDP)
y seal que Google Per no atendi debidamente su derecho de cancelacin respecto de la
publicacin Normas Legales Oficiales Relacionadas a Empresas u Organismos en el ao 2002,
mes de Abril, fecha 3/04/2002, ubicada en el sitio web http://www.datosperu.org/ y en
la cual se visualiza en formato de documento porttil (PDF) y texto, la Resolucin Ministerial
N. 0446-2002-IN/PNP de 15 de marzo de 2002 del Ministerio del Interior (en lo sucesivo la
resolucin publicada) que autoriz al Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales de
la Polica Nacional del Per impugnar judicialmente las resoluciones supremas sobre ascenso
y posterior pase al retiro por causal de renovacin del reclamante.
2. El reclamante sostuvo que la Resolucin Ministerial N. 0446-2002-IN/PNP de 15 de marzo
de 2002, fue dejada sin efecto mediante Resolucin Ministerial N. 1747-2002- IN/PNP de 9
de setiembre de 2002 del Ministerio del Interior (en lo sucesivo la resolucin actualizada).
3. El reclamante sustent lo afirmado adjuntando la siguiente documentacin:
- Formulario de solicitud de procedimiento trilateral de tutela.
- Copia del correo electrnico de 18 de diciembre de 2013 de Google Per, el cual contiene
la respuesta insatisfactoria a la solicitud de tutela.
- Copia de la carta notarial de 14 de noviembre de 2013 dirigida a Google Per, con la
cual solicit el retiro y la supresin de la informacin.
- Copia del Documento Nacional de Identidad.
- Copia de la Resolucin Ministerial N. 1747-2002-IN/ PNP de 9 de setiembre de 2002.
- Copia de la publicacin de Normas Legales del diario oficial El Peruano de 3 de abril de
2002 de la pgina 220668 y siguientes de la Resolucin Ministerial N. 0446- 2002-IN/
PNP de 15 de marzo de 2002, ubicada en el sitio web http://www.datosperu.org/.
II. Subsanacin de Observaciones
4. Con Oficio N. 366-2014-JUS/DGPDP notificado el 31 de mayo de 2014 al reclamante:
(i) Se le requiri conforme con lo establecido en el artculo 74 del Reglamento de la Ley
de Proteccin de Datos Personales, aprobado por Decreto Supremo N. 003-2013-JUS
que regula el inicio del procedimiento trilateral de tutela, lo siguiente:
- La presentacin del cargo de la solicitud que previamente envi al titular del banco de
datos personales o responsable del tratamiento para obtener de l directamente la tutela
de sus derechos, o,

* Publicado en el boletn de Normas Legales de El Peruano, Lima, 30 de octubre de 2014, p. 536272 (Nota de AC).

82 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

- La presentacin del documento que contenga la respuesta denegatoria o insatisfactoria

del titular del banco de datos personales o responsable del tratamiento de haberla
recibido.
(ii) Se le puso en conocimiento que el sitio web http:// www.datosperu.org/ realiza el tra-
tamiento de los datos personales y que Google Per fue la responsable de la indexacin
de la informacin all publicada.
(iii) Se le otorg el plazo de diez (10) das hbiles para subsanar las observaciones, conforme
con lo establecido en el numeral 4 del artculo 132 de la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General (en lo sucesivo LPAG) que regula los plazos mximos para realizar actos
procedimentales.
5. Con documento b) indicado en el visto, el reclamante subsan las observaciones y seal
que la respuesta recibida por parte del sitio web http://www.datosperu.org/ (en lo sucesivo
el reclamado) fue insatisfactoria, afectando su prestigio, dignidad, e integridad personal.
6. El reclamante sustent lo afirmado adjuntando la siguiente documentacin:
- Escrito de 11 de junio de 2014.
- Copia de pantalla del motor de bsqueda Google Per en la cual se visualiza la publica-
cin de Normas Legales del diario oficial El Peruano de 3 de abril de 2002 de la pgina
220668 y siguientes.
- Copia del correo electrnico de 29 de octubre de 2013 en el cual se indica que la
respuesta obtenida a la solicitud de tutela corresponde a una notificacin de estado de
entrega generada automticamente sin mayor descripcin.
III. Competencia
7. La competencia para resolver el procedimiento trilateral de tutela corresponde al Director
General de la APDP, conforme con lo sealado en el artculo 24 de la Ley N. 29733, Ley de
Proteccin de Datos Personales (en lo sucesivo la LPDP) y conforme con lo sealado en el
artculo 74 del Reglamento de la LPDP, aprobado por Decreto Supremo N. 003-2013-JUS,
siempre y cuando el tratamiento de los datos personales materia de la reclamacin se en-
cuentre comprendido dentro de los supuestos de mbito de aplicacin (territorial1) previstos
en la LPDP y su Reglamento.

1 Artculo 5 del Reglamento de la LPDP. mbito de aplicacin territorial:

Las disposiciones de la Ley y del presente reglamento son de aplicacin al tratamiento de datos personales cuando:
1. Sea efectuado en un establecimiento ubicado en territorio peruano correspondiente al titular del banco de
datos personales o de quien resulte responsable del tratamiento.
2. Sea efectuado por un encargado del tratamiento, con independencia de su ubicacin, a nombre de un titular
de banco de datos personales establecido en territorio peruano o de quien sea el responsable del tratamiento.
3. El titular del banco de datos personales o quien resulte responsable del tratamiento no est establecido en
territorio peruano, pero le resulte aplicable la legislacin peruana, por disposicin contractual o del derecho
internacional; y
4. El titular del banco de datos personales o quien resulte responsable no est establecido en territorio peruano,
pero utilice medios situados endicho territorio, salvo que tales medios se utilicen nicamente con fines de
trnsito que no impliquen un tratamiento.
Para estos efectos, el responsable deber proveer los medios que resulten necesarios para el efectivo cumplimiento
de las obligaciones que imponen la Ley y el presente reglamento y designar un representante o implementar los
mecanismos suficientes para estar en posibilidades de cumplir de manera efectiva, en territorio peruano, con las
obligaciones que impone la legislacin peruana.
Cuando el titular del banco de datos personales o quien resulte el responsable del tratamiento no se encuentre
establecido en territorio peruano, pero el encargado del tratamiento lo est, a este ltimo le sern aplicables las
disposiciones relativas a las medidas de seguridad contenidas en el presente reglamento.
En el caso de personas naturales, el establecimiento se entender como el local en donde se encuentre el principal
asiento de sus negocios, o el que utilicen para el desempeo de sus actividades o su domicilio.
Tratndose de personas jurdicas, se entender como el establecimiento el local en el que se encuentre la admi-
nistracin principal del negocio. Si se trata de personas jurdicas residentes en el extranjero, se entender que es
el local en el que se encuentre la administracin principal del negocio en territorio peruano, o en su defecto el
que designen, o cualquier instalacin estable que permita el ejercicio efectivo o real de una actividad.

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 83

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

IV. Actuaciones previas de fiscalizacin

8. Recibida la reclamacin, la APDP orden a la Direccin de Supervisin y Control de la Direc-
cin General de Proteccin de Datos Personales (en lo sucesivo la DSC) la realizacin de las
actuaciones previas de fiscalizacin para el esclarecimiento de los hechos.
9. Con Oficio N. 06-2014-JUS/DGPDP/DSC de 19 de junio de 2014, la DSC, que adjunt el
Informe N. 002-2014- JUS-DGPDP-MPP de 19 de junio de 2014 del Supervisor de la DSC
que obra en el expediente administrativo, remiti informacin del reclamado que permiti
a la APDP constatar los siguientes aspectos:
(i) Comunicaciones dirigidas al reclamado
- En el enlace Aviso Legal visible en el sitio web del reclamado, se indica: El usuario podr
ejercer en cualquier momento los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin u oposicin
con respecto a los datos por l suministrados, a travs del correo electrnico habilitado en la
pgina web opendata(-arroba-)datosperu.org.
- En la herramienta social Facebook, existe una cuenta de usuario denominada datosperu.
org en la cual se consigna el domicilio: Jirn Quilca N. 236. Lima 01.
La APDP envi las comunicaciones por los siguientes medios:
- Con Oficio N. 432-2014-JUS/DGPDP enviado el 19 de junio de 2014 y dirigido a la
direccin de correo electrnico opendata(-arroba-)datosperu.org, la APDP dio trasla-
do de la reclamacin y sus anexos para que el reclamado presente su contestacin, sin
embargo no se recibi respuesta.
La comunicacin gener una respuesta automtica que indic que no pudo entregarse
el mensaje. El Informe N. 002-2014-JUS-DGPDP-MPP de 19 de junio de 2014 del
Supervisor de la DSC verific que la direccin de correo electrnico no constituye un
enlace vlido de comunicacin.
- Con Oficio N. 438-2014-JUS/DGPDP enviado el 23 de junio de 2014 y dirigido al
domicilio Jirn Quilca N. 236. Lima 01, la APDP dio traslado de la reclamacin y
sus anexos para que el reclamado presente su contestacin, sin embargo no se recibi
respuesta.
La comunicacin fue devuelta por la Oficina de Trmite Documentario del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos el 11 de julio de 2014, con la indicacin: Es una direccin
incompleta. Corresponde a una tienda. (Courier: Maotcsa).
- Con Oficio N. 518-2014-JUS/DGPDP enviado el 6 de agosto de 2014 y dirigido al
domicilio Jirn Quilca N. 236. Lima 01, la APDP dio traslado de la reclamacin y
sus anexos para que el reclamado presente su contestacin, sin embargo no se recibi
respuesta.
La comunicacin fue devuelta por la Oficina de Trmite Documentario del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos el 7 de agosto de 2014, con la indicacin: 2 pisos, blanco,
puerta metal, madera. Se mud. 6/8/14. 11:26am. Fdo. Wilber Arias. (Courier: Servicio
motorizado del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos).
La APDP dispuso la notificacin mediante publicacin en mrito a que:
- El ltimo prrafo del artculo 5 del Reglamento de la LPDP, seala que si no fuera posi-
ble establecerla direccin del domicilio o del establecimiento, se le considerar con domicilio
desconocido en territorio peruano.
- El numeral 21.2 del artculo 21 de la LPAG, seala que en caso que el administrado no
haya indicado domicilio, o que ste sea inexistente, la autoridad deber emplear el domicilio
sealado en el Documento Nacional de Identidad del administrado. De verificar que la noti-
ficacin no puede realizarse en el domicilio sealado en el Documento Nacional de Identidad
por presentarse alguna de las circunstancias descritas en el numeral 23.1.2 del artculo 23, se
deber proceder a la notificacin mediante publicacin.

Si no fuera posible establecer la direccin del domicilio o del establecimiento, se le considerar con domicilio
desconocido en territorio peruano.

84 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

- El 29 de agosto de 2014 se public en el diario oficial El Peruano y en el diario Correo la

notificacin a fin de que el reclamado tome conocimiento de la solicitud de tutela directa
respecto del derecho de cancelacin referido a la publicacin http://www.datosperu.
org/tb-normas-legales-oficiales-2002-Abril-03-04-2002- pagina-22.php y presente la
contestacin a la reclamacin, sin embargo no se recibi respuesta.
(ii) Responsables del tratamiento de datos personales del sitio web del reclamado
- En el enlace Aviso Legal visible en el sitio web del reclamado, se indica: La web del
Proyecto Open Data Per est comprometida con el respeto a la intimidad del usuario. La
Secretara de Telecomunicaciones y La Organizacin de Estudios Superiores en Ciencias So-
ciales son las responsables del fichero de datos generado con los datos de carcter personal
suministrados por los usuarios del sitio web.
- El Informe N. 002-2014-JUS-DGPDP-MPP de 19 de junio de 2014 del Supervisor de
la DSC verific que:
Primero: mediante consulta efectuada al Registro nico de Contribuyentes (RUC) de
la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria (SUNAT), no
existe informacin de la Secretara de Telecomunicaciones y la Organizacin de Estudios
Superiores en Ciencias Sociales, como empresas activas en el territorio nacional.
Segundo: mediante bsqueda en el listado de entidades pblicas del portal web del Estado
Peruano, no existe informacin de la Secretara de Telecomunicaciones y la Organizacin
de Estudios Superiores en Ciencias Sociales.
Tercero: mediante bsqueda en la herramienta social Facebook, el sitio web del reclamado
no tiene afiliacin con el Proyecto Open Data Per.
(iii) Registro del dominio del sitio web del reclamado
- Se accede al sitio web del reclamado mediante la direccin electrnica: http://www.
datosperu.org/.
- El Informe N. 002-2014-JUS-DGPDP-MPP de 19 de junio de 2014 del Supervisor de
la DSC verific que mediante rastreo de la direccin fsica del sitio web del reclamado,
el dominio (mbito de ubicacin) se encuentra fuera del territorio nacional.
Nmero de IP: 108.162.197.145
Ubicacin fsica del IP: no corresponde al mbito nacional (Per).
Procedencia del IP: Estados Unidos de Amrica (Ciudad de San Francisco).
Proveedor de internet dominio: Cloudflare.Com.
10. Con Oficio N. 033-2014-JUS/DGPDP/DSC de 1 de octubre de 2014, la DSC, que adjunt el
Informe N. 015-2014-JUS-DGPDP-MPP de 1 de octubre de 2014 del Supervisor de la DSC
que obra en el expediente administrativo, remiti informacin ampliatoria del reclamado que
permiti a la APDP constatar los siguientes aspectos:
(i) Registro del dominio del sitio web del reclamado
- El Informe N. 015-2014-JUS-DGPDP-MPP de 1 de octubre de 2014 del Supervisor de
la DSC verific que mediante un nuevo rastreo de la direccin fsica del sitio web del
reclamado, el IP es dinmico, es decir, utiliza una funcionalidad que permite cambiar
de nmero de forma aleatoria.
Nmeros de IP (asociados): 108.162.197.145 + 104.28.2.103 + 104.28.3.103: El
Listado de los IP ubicados fueron identificados en diferentes fechas y estn activos.
- El Informe N. 015-2014-JUS-DGPDP-MPP de 1 de octubre de 2014 del Supervisor de
la DSC verific que el proveedor de internet dominio Cloudflare.Com es el proveedor
de servicio de alquiler de espacio en la web (hosting) el cual tiene alojada la pgina web
http://www. datosperu.org/ y realiza la funcin de intermediacin entre los visitantes
(internautas) y el servidor web.
Cloudflare.Com funciona como un CDN2 (Red de Distribucin de Contenidos) alma-

2 Content Delivery Network.

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 85

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

cenando una copia del sitio web en cach (memoria virtual del servidor del dominio
de internet) y lo distribuye por todo el mundo para permitir a los visitantes un acceso
rpido, reduciendo la carga soportada por el servidor web.
La ubicacin fsica de Cloudflare.Com es: 665, 3rd Street, Suite 200, San Francisco, CA
94107 Estados Unidos.
- El Informe N. 015-2014-JUS-DGPDP-MPP de 1 de octubre de 2014 del Supervisor de
la DSC verific que las polticas de seguridad y trminos de uso del servicio ofrecido por
Cloudflare.Com permiten proporcionar informacin sobre los clientes alojados en el
siguiente supuesto:
Cumplimiento de la ley: es posible que Cloudflare.Com pueda ser requerido por
orden judicial para proporcionar informacin sobre nuestros clientes. Tambin puede
proporcionar informacin de conformidad con la ley, la reglamentacin aplicable, cita-
cin u otro proceso legal. Es la poltica corporativa de Cloudflare.Com para asegurar
la adherencia a un debido proceso de la ley en todas las solicitudes legales. (...) En estas
circunstancias, nosotros siempre que sea posible, tratamos de informar a los usuarios
cuya informacin nos vemos obligados a revelar.
- El Informe N. 015-2014-JUS-DGPDP-MPP de 1 de octubre de 2014 del Supervisor
de la DSC acudi a The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (en lo
sucesivo la ICANN) que es una organizacin que opera a nivel internacional y es la res-
ponsable de asignar las direcciones del protocolo IP, de los identificadores de protocolo,
de las funciones de gestin del sistema de dominio y de la administracin del sistema
de servidores raz.
La ubicacin fsica de la ICANN es: Suite 300, 12025 E Waterfront Dr, Los ngeles, CA
90094, Estados Unidos.
Asimismo, verific que las polticas de privacidad de la ICANN permiten proporcionar
informacin sobre contactos y administradores de las direcciones de protocolo IP en el
siguiente supuesto:
La ICANN proporcionar informacin personal a terceros, las autoridades gubernamen-
tales y organismos como y cuando sea necesario para: cumplir con leyes, regulaciones,
procesos legales o peticiones gubernamentales aplicables, proteger a la ICANN o los
derechos legales de un tercero, recibir servicios o uso de los productos con licencia de
terceros proveedores contratados, cumplir con cualquier orden judicial o proceso legal,
(...) detectar, prevenir o gestionar el fraude u otra actividad criminal o errores, seguri-
dad o temas tcnicos, o proteger contra daos inminentes a los derechos, propiedad
o seguridad de la ICANN, nuestros usuarios o el pblico segn requiera o permita la
ley.
Luego de realizada la consulta del dominio del sitio web http://www.datosperu.org/
en la opcin -Consulta WHOIS- de la ICANN, la DSC accedi a informacin incompleta
(debido a que no se encontraron registrados datos sobre el contacto y el administrador
del sitio web del reclamado) y accedi a informacin incorrecta (puesto que en reem-
plazo del contacto y el administrador del sitio web del reclamado se encontraron letras
y nmeros sin referencia alguna).
(ii) Publicidad asociada en el sitio web http://www. datosperu.org/
- El Informe N. 015-2014-JUS-DGPDP-MPP de 1 de octubre de 2014 del Supervisor de la
DSC verific que en el sitio web http://www.datosperu.org/ existe publicidad asociada
e identific lo siguiente:
El reclamado tiene incluido en su sitio web el servicio Google AdSense que es uno
de los productos de la red de publicidad en lnea de Google. El servicio permite a los
editores (administradores) de un sitio web obtener ingresos mediante la publicacin de
anuncios, ya sean de texto, grficos o publicidad interactiva avanzada. La publicacin
es alojada en zonas determinadas por el administrador del sitio web.
Estos anuncios son administrados y ordenados por Google en asociacin con los anun-
ciantes del servicio Google AdWords. Google usa una serie de tecnologas para mostrar

86 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

anuncios relevantes a los visitantes, ya sea indexando el contenido de los sitios web, la
ubicacin geogrfica y otros factores, incluyendo promociones especiales de grandes
marcas.
El servicio de Google AdSense es gratuito, para utilizarlo se requiere inscribirse, contar
con una cuenta Google y seguir las indicaciones de acuerdo a la pgina web de Google
AdSense, que es lo que hizo el reclamado.
La publicidad asociada en el sitio web http://www. datosperu.org/ acredita que el
tratamiento de datos personales efectuado por el reclamado mediante la publicacin
de la informacin all contenida, constituye una actividad lucrativa.
V. Anlisis
11. La APDP considera que debe pronunciarse sobre cinco aspectos:
- El mbito de aplicacin de la LPDP y su Reglamento al tratamiento reclamado.
- El objeto de proteccin de la LPDP y su Reglamento en el caso concreto.
- El tratamiento de datos personales mediante internet que realiza el reclamado.
- La vulneracin de los principios de consentimiento, calidad y proporcionalidad.
- La vulneracin del derecho de informacin del titular de datos personales.
12. Anlisis del primer aspecto, qued acreditado lo siguiente:
(i) A pesar de haber sealado domicilio en territorio peruano en la red social Facebook,
el reclamado no tiene direccin de correo electrnico vlido y no tiene domicilio legal
o fiscal vlido para que los usuarios de internet ejerzan los derechos ARCO (Acceso,
Rectificacin, Cancelacin u Oposicin) respecto de sus datos personales en el territorio
nacional.
(ii) Tampoco consigna informacin cierta sobre el responsable del tratamiento de datos per-
sonales, por lo que no es posible la ubicacin cierta del mismo en el territorio nacional.
(iii) Tampoco registra dominio en ningn operador de servicios pblicos de comunicaciones
y telecomunicaciones en el territorio nacional, su ubicacin est en la ciudad de San
Francisco, Estados Unidos de Amrica.
(iv) Las polticas de privacidad y confidencialidad de la informacin o las condiciones del
servicio en el enlace publicado en su Aviso Legal no eximen, por si mismas, de la
responsabilidad de realizar un tratamiento adecuado de los datos personales, si no se
acompaan de puntos de contacto vlidos para el ejercicio de los derechos de los ciu-
dadanos.
El artculo 5 del Reglamento de la LPDP establece el mbito de aplicacin territorial de la
LPDP y su Reglamento, y de la informacin contenida en el Oficio N. 06-2014-JUS/DGPDP/
DSC de 19 de junio de 2014 y en el Oficio N. 033-2014-JUS/DGPDP/DSC de 1 de octubre
de 2014 de la DSC, se concluye que el tratamiento de datos personales:
- Se efecta en un establecimiento ubicado fuera del territorio peruano.
- Se realiza por medio de un responsable del tratamiento que no puede ser ubicado en
territorio peruano.
- Se desconoce si se lleva a cabo utilizando medios situados en territorio peruano.
No obstante ello, la APDP considera que existe un elemento de juicio que determina
que el presente caso se encuentra dentro del mbito de aplicacin de la LPDP y su Re-
glamento:
- La direccin domiciliaria Jirn Quilca N. 236. Lima 01 (localizada en la red social
Facebook y consignada en el Informe N. 002-2014-JUS-DGPDP-MPP de 19 de junio de
2014 del Supervisor de la DSC) se sita en la ciudad de Lima, por lo que la APDP al agotar
las modalidades de notificacin y ver devueltas las comunicaciones por los servicios de
mensajera (Courier) procedi a la notificacin mediante publicacin en el diario oficial
El Peruano y un diario de mayor circulacin en el territorio nacional, conforme con lo
establecido en el artculo 20 de la LPAG, es decir considerndolo un administrado con
domicilio desconocido en territorio peruano.

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 87

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

En consecuencia, siendo un domiciliado en territorio nacional, la APDP es competente para

resolver la presente reclamacin y se ha notificado al reclamado en la forma prevista por ley.
13. Anlisis del segundo aspecto, el artculo 1 de la LPDP dispone que su objeto es garantizar
el derecho fundamental a la proteccin de los datos personales previsto en el numeral 6 del
artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, que reconoce como una garanta individual que
toda persona tiene derecho a que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos
o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
La LPDP define los datos personales como toda informacin de una persona natural que la
identifica o la hace identificable a travs de medios que pueden ser razonablemente utilizados.
Tambin define al titular de los datos personales como la persona natural a quien corres-
ponden los datos personales, sealando en el Ttulo III los derechos de informacin, acceso,
rectificacin, cancelacin o supresin y oposicin que pueden ser ejercidos por el titular de
los datos personales.
Se advierte que todo pronunciamiento de la APDP est claramente limitada al mbito de
aplicacin de la LPDP y su Reglamento que regulan la proteccin de los datos de personas
naturales, y si bien el sitio web http://www. datosperu.org/ del reclamado contiene banco
de datos de empresas o personas jurdicas, marcas registradas, directorio telefnico, la recla-
macin se sustenta en datos contenidos en la resolucin publicada en Normas Legales del
diario oficial El Peruano, que constituye informacin personal del reclamante.
14. Anlisis del tercer aspecto, La LPDP considera que cualquier operacin o procedimiento tc-
nico, automatizado o no, que permite la recopilacin, registro, organizacin, almacenamiento,
conservacin, elaboracin, modificacin, extraccin, consulta, utilizacin, bloqueo, supresin,
comunicacin por transferencia o por difusin o cualquier otra forma de procesamiento que
facilite el acceso, correlacin o interconexin de los datos personales, comprende un trata-
miento de datos personales3.
Es decir, la comunicacin por transmisin, la difusin o cualquier otra forma que facilite el
acceso a los datos personales por parte de terceros implica un tratamiento; por lo que la
conducta que consiste en publicar en un sitio web, datos personales debe considerarse un
tratamiento de esta ndole.
Cuando la LPDP desarrolla el concepto de tratamiento emplea los trminos: automatizado
o no automatizado. La APDP considera que difundir informacin en un sitio web implica,
conforme con los procedimientos tcnicos e informticos actuales, publicar dicha pgina en un
servidor, as como realizar las operaciones necesarias para que resulte accesible a los usuarios
de internet.
Estas operaciones se efectan, al menos en parte, de manera automatizada; por lo que la
conducta que consiste en identificar a una persona por diversos tipos de informacin relativa,
por ejemplo a sus condiciones de trabajo, aficiones, informacin sindical, ideologa poltica, o
como en el presente caso, mediante una resolucin administrativa, constituye un tratamiento
total o parcialmente automatizado de datos personales.
15. Anlisis del cuarto aspecto, el tratamiento de datos personales sin consentimiento del titular
constituye una afectacin al derecho fundamental a la proteccin de datos personales, en su
aspecto conocido como autodeterminacin informativa.
Es decir, para el tratamiento de datos personales debe mediar el consentimiento de su titular
o, en su defecto, debe acreditarse que el tratamiento se realiza en el marco de las excepciones
previstas en la LPDP y su Reglamento4, ya que la necesidad de consentimiento es la regla
general.

3 Artculo 2, numeral 17 de la LPDP. Definiciones.

4 Artculo 14 de la LPDP. Limitaciones al consentimiento para el tratamiento de datos personales:
No se requiere el consentimiento del titular de datos personales, para los efectos de su tratamiento, en los
siguientes casos:
1. Cuando los datos personales se recopilen o transfieran para el ejercicio de las funciones de las entidades pblicas
en el mbito de sus competencias.
2. Cuando se trate de datos personales contenidos o destinados a ser contenidos en fuentes accesibles para el pblico.

88 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

En el presente caso, la resolucin publicada no constituye informacin general de hechos pbli-

camente relevantes y de inters general, por cuanto el afectado no desarrolla actividad pblica.
El derecho a la informacin de los usuarios de internet est plenamente justificado cuando
se refiere a asuntos pblicos que sean de inters general, ya sea por las materias que traten
o por las personas que en ellas intervengan; de lo contrario, no se justifica que se afecte la
privacidad de un ciudadano.
Debe tenerse en cuenta que previamente la resolucin publicada fue difundida en la seccin
de Normas Legales5, tanto en la versin impresa como en la versin online, en el marco de
las obligaciones legales, pero ello, no faculta al reclamado a realizar un tratamiento de datos
personales que resulta perjudicial para el reclamante y que no se justifica en el inters pblico.
Es de advertir que el diario oficial El Peruano no ha puesto a disposicin de los usuarios la
seccin Normas Legales, mediante la indexacin6 en los buscadores de internet, como s lo
hizo el reclamado.
Por otro lado, el numeral 6 del artculo 17 del Reglamento de la LPDP dispone que los reper-
torios de jurisprudencia debidamente anonimizados son considerados como fuentes accesibles
al pblico7 y pueden ser consultados por cualquier persona. En el presente caso, la resolucin
publicada no se encuentra anonimizada.

3. Cuando se trate de datos personales relativos a la solvencia patrimonial y de crdito, conforme a ley.
4. Cuando medie norma para la promocin de la competencia en los mercados regulados emitida en ejercicio
de la funcin normativa por los organismos reguladores a que se refiere la Ley 27332, Ley Marco de los Orga-
nismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, o la que haga sus veces, siempre que la
informacin brindada no sea utilizada en perjuicio de la privacidad del usuario.
5. Cuando los datos personales sean necesarios para la ejecucin de una relacin contractual en la que el titular
de datos personales sea parte, o cuando se trate de datos personales que deriven de una relacin cientfica o
profesional del titular y sean necesarios para su desarrollo o cumplimiento.
6. Cuando se trate de datos personales relativos a la salud y sea necesario, en circunstancia de riesgo, para la pre-
vencin, diagnstico y tratamiento mdico o quirrgico del titular, siempre que dicho tratamiento sea realizado
en establecimientos de salud o por profesionales en ciencias de la salud, observando el secreto profesional;
o cuando medien razones de inters pblico previstas por ley o cuando deban tratarse por razones de salud
pblica, ambas razones deben ser calificadas como tales por el Ministerio de Salud; o para la realizacin de
estudios epidemiolgicos o anlogos, en tanto se apliquen procedimientos de disociacin adecuados.
7. Cuando el tratamiento sea efectuado por organismos sin fines de lucro cuya finalidad sea poltica, religiosa
o sindical y se refiera a los datos personales recopilados de sus respectivos miembros, los que deben guardar
relacin con el propsito a que se circunscriben sus actividades, no pudiendo ser transferidos sin consentimiento
de aquellos.
8. Cuando se hubiera aplicado un procedimiento de anonimizacin o disociacin.
9. Cuando el tratamiento de los datos personales sea necesario para salvaguardar intereses legtimos del titular
de datos personales por parte del titular de datos personales o por el encargado de datos personales.
10. Otros establecidos por ley, o por el reglamento otorgado de conformidad con la presente Ley.
5 El diario oficial El Peruano, cuenta con tres cuerpos de publicacin regular: Informativo, Boletn Oficial; y Normas
Legales.
6 Indexar: ordenar una serie de datos o informaciones de acuerdo a un criterio comn a todos ellos, para facilitar
su consulta y anlisis.
7 Artculo 17 del Reglamento de la LPDP. Fuentes accesibles al pblico:
Para los efectos del artculo 2, inciso 9) de la Ley, se considerarn fuentes accesibles al pblico, con independencia
de que el acceso requiera contraprestacin, las siguientes:
1. Los medios de comunicacin electrnica, ptica y de otra tecnologa, siempre que el lugar en el que se en-
cuentren los datos personales est concebido para facilitar informacin al pblico y est abierto a la consulta
general.
2. Las guas telefnicas, independientemente del soporte en el que estn a disposicin y en los trminos de su
regulacin especfica.
3. Los diarios y revistas independientemente del soporte en el que estn a disposicin y en los trminos de su
regulacin especfica.
4. Los medios de comunicacin social.
5. Las listas de personas pertenecientes a grupos profesionales que contengan nicamente los datos de nombre,
ttulo, profesin, actividad, grado acadmico, direccin postal, nmero telefnico, nmero de fax, direccin
de correo electrnico y aquellos que establezcan su pertenencia al grupo. En el caso de colegios profesionales,

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 89

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

Desde esta perspectiva, la resolucin publicada que contina alojada en el sitio web http://
www.datosperu.org/ del reclamado a disposicin de los usuarios de internet sin la previa
anonimizacin8 de los datos personales del reclamante constituye una vulneracin del derecho
fundamental a la proteccin de los datos personales.
A mayor abundamiento, se deja constancia que el reclamado no acredit que: (i) los datos
personales provengan de fuentes accesibles al pblico (porque aun considerndola jurispru-
dencia, no est anonimizada), (ii) exista una ley que ampare el tratamiento, y (iii) exista una
relacin contractual entre el titular de los datos personales y el responsable del tratamiento
que haga necesario el tratamiento para la ejecucin del contrato; por lo que la APDP considera
que se ha transgredido el principio de consentimiento, de manera que el reclamante tiene
derecho al cese del tratamiento.
El tratamiento de datos personales debe ser veraz, exacto y, en la medida de lo posible,
actualizado, necesario, pertinente y adecuado respecto de la finalidad para la que fueron
recopilados. Deben conservarse de forma tal que se garantice su seguridad y solo por el tiem-
po necesario para cumplir con la finalidad del tratamiento9. Asimismo, todo tratamiento de
datos personales debe ser adecuado, relevante y no excesivo a la finalidad para la que estos
hubiesen sido recopilados10.
El responsable del tratamiento de datos personales debe encontrarse en la capacidad de
detectar que existen datos personales anacrnicos o incorrectos y actualizarlos de oficio en
cuanto tenga conocimiento de la inexactitud y siempre que posea los documentos necesarios
que justifiquen la actualizacin.
El reclamado mantiene a la fecha en su sitio web http://www.datosperu.org/ la resolucin
publicada donde obran los datos personales del reclamante, a pesar que con resolucin pos-
terior (puesta a disposicin del reclamado en el presente procedimiento trilateral) se acredit
que la resolucin publicada qued sin efecto, por lo que su contenido dej de ser exacto, por
desactualizado.
Por todo ello, de las pruebas aportadas, de la informacin contenida en el Oficio N. 06-
2014-JUS/ DGPDP/DSC de 19 de junio de 2014 y en el Oficio N. 033- 2014-JUS/DGPDP/DSC
de 1 de octubre de 2014 de la DSC, se advierte que los datos personales del reclamante que
figuran en el texto de la resolucin publicada, no fueron anonimizados antes de ser puestos a
disposicin de los usuarios del sitio web http://www.datosperu.org/, habiendo sido indexados
tales datos por el buscador Google y otros buscadores en fecha no determinada y mantenin-
dose actualmente en los ndices de los motores de bsqueda, pblicamente accesibles hasta
hoy, constituyendo un tratamiento inadecuado.
En consecuencia, el reclamado no ha previsto: (i) la aplicacin del procedimiento de anonimi-
zacin en la resolucin publicada, (ii) la actualizacin necesaria y pertinente de la informacin
tratada, y (iii) la adecuacin relevante y no excesiva del tratamiento de datos personales para
la finalidad para la que estos fueron recopilados en su sitio web http://www.datosperu.org/;
por lo que la APDP considera adems, que se ha transgredido el principio de calidad y el
principio de proporcionalidad.

podrn indicarse adems los siguientes datos de sus miembros: nmero de colegiatura, fecha de incorporacin
y situacin gremial en relacin al ejercicio profesional.
6. Los repertorios de jurisprudencia, debidamente anonimizados.
7. Los Registros Pblicos administrados por la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos - SUNARP, as como
todo otro registro o banco de datos calificado como pblico conforme a ley.
8. Las entidades de la Administracin Pblica, en relacin a la informacin que deba ser entregada en aplicacin
de la Ley N. 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Lo dispuesto en el numeral
precedente no quiere decir que todo dato personal contenido en informacin administrada por las entidades
sujetas a la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica sea considerado informacin pblica
accesible. La evaluacin del acceso a datos personales en posesin de entidades de administracin pblica se
har atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto. El tratamiento de los datos personales obtenidos
a travs de fuentes de acceso pblico deber respetar los principios establecidos en la Ley y en el presente
reglamento
8 Artculo 2 de la LPDP. Definiciones: Procedimiento de anonimizacin.- Tratamiento de datos personales que
impide la identificacin o que no hace identificable al titular de estos. El procedimiento es irreversible.
9 Artculo 8 de la LPDP. Principio de calidad.
10 Artculo 7 de la LPDP. Principio de proporcionalidad.

90 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

16. Anlisis del quinto aspecto, la LPDP dispone que el titular de datos personales tiene derecho
a ser informado en forma detallada, sencilla, expresa, inequvoca y de manera previa a su
recopilacin, sobre11:
- La finalidad para la que sus datos personales sern tratados.
- Quines son o pueden ser sus destinatarios.
- La existencia del banco de datos en que se almacenarn.
- La identidad y domicilio del responsable del tratamiento.
- El carcter obligatorio o facultativo de sus respuestas al cuestionario que se le proponga,
en especial en cuanto a los datos sensibles.
- La transferencia de los datos personales.
- Las consecuencias de proporcionar sus datos personales y de su negativa a hacerlo.
- El tiempo durante el cual se conserven sus datos personales.
- La posibilidad de ejercer los derechos que la ley le concede y los medios previstos para ello.
Los datos personales recogidos en lnea a travs de redes de comunicaciones electrnicas,
requieren de la publicacin de polticas de privacidad y confidencialidad de la informacin
o las condiciones del servicio en los sitios web visitados y deben ser fcilmente accesibles e
identificables para conocimiento de los usuarios de internet; sin embargo, en el presente caso,
se advierte que en el enlace http://www.datosperu.org/aviso-legal.php se consigna:
Primero: informacin inexacta, toda vez que se seala que la Secretara de Telecomuni-
caciones y la Organizacin de Estudios Superiores en Ciencias Sociales son las responsables
del banco de datos personales del sitio web http://www.datosperu.org/; no encontrando la
APDP informacin de las referidas entidades mediante consultas efectuadas al Registro nico
de Contribuyentes (RUC) de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin
Tributaria (SUNAT) y en el listado de entidades pblicas del portal web del Estado Peruano.
Segundo: informacin incierta, puesto que se seala que el usuario podr ejercer en cual-
quier momento los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin u oposicin con respecto
a los datos por l suministrados, a travs del correo electrnico habilitado en la pgina web
opendata(-arroba-)datosperu.org; verificando la DSC que la referida direccin de correo
electrnico es invlida.
En consecuencia, el reclamado ha incumplido con las polticas de privacidad y confidencialidad
de la informacin publicada en el enlace http://www.datosperu. org/aviso-legal.php que
consigna informacin inexacta e incierta; por lo que la APDP considera adems, que se ha
transgredido el derecho de informacin del titular de datos personales.
17. Como resultado de estas consideraciones, la APDP concluye que el reclamado no ha justificado
el tratamiento de datos personales del reclamante mediante la publicacin en su sitio web
http://www.datosperu.org/, por lo que ha incurrido en infraccin sancionable conforme a
las disposiciones contenidas en la LPDP y su Reglamento: (i) transgrediendo los principios de
consentimiento, calidad y proporcionalidad, y (ii) obstaculizando el ejercicio de los derechos
del titular de los datos personales.
En ese sentido, la APDP en el marco de su funcin sancionadora, se encuentra facultada para
la imposicin de las sanciones administrativas previstas en el artculo 39 de la LPDP en el
caso de que el responsable del tratamiento deniegue al titular de los datos personales total
o parcialmente, el ejercicio de los derechos establecidos en la LPDP y su Reglamento.
Artculo 24 de la LPDP Derecho a la tutela: La resolucin de la Autoridad Nacional de
Proteccin de Datos Personales agota la va administrativa y habilita la imposicin de
las sanciones administrativas previstas en el artculo 39. El reglamento determina las
instancias correspondientes.
La APDP determina la infraccin cometida y el monto de la multa imponible, tomando en
cuenta para la graduacin del monto de las multas los criterios establecidos en el artculo
230, numeral 3 de la LPAG12.

11 Artculo 18 de la LPDP. Derecho de informacin del titular de datos personales.

12 Artculo 39 de la LPDP. Sanciones administrativas:
(...) La Autoridad Nacional de Proteccin de Datos Personales determina la infraccin cometida y el monto de
la multa imponible mediante resolucin debidamente motivada. Para la graduacin del monto de las multas, se
toman en cuenta los criterios establecidos en el artculo 230, numeral 3), de la Ley 27444, Ley del Procedimiento

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 91

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

De manera que, la APDP debe prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte
ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin ad-
ministrativa, por lo que sta penalidad deber ser proporcional al incumplimiento calificado
como infraccin, observando los criterios que la LPAG seala para efectos de su graduacin13.
La APDP considera como hechos relevantes para determinar la gravedad de la infraccin:
- La gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido: la conducta infractora
del reclamado afecta el derecho fundamental a la proteccin de los datos personales del
reclamante amparado por el numeral 6 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.
- Las circunstancias de la comisin de la infraccin: el reclamado impide a los afecta-
dos la posibilidad de ejercer los derechos que la LPDP y su Reglamento les concede al
colocar una invlida direccin de correo electrnico opendata(-arroba)datosperu.org
y una falsa o desactualizada direccin domiciliaria Jirn Quilca N. 236. Lima 01, e
incumplir con las polticas de privacidad y confidencialidad de la informacin publicada
en el enlace http://www.datosperu.org/aviso-legal.php.
- EI beneficio ilegalmente obtenido: el reclamado tiene incluido en su sitio web http://
www.datosperu.org/ el servicio Google AdSense que es uno de los productos de la red
de publicidad en lnea de Google y por el cual recibe una contraprestacin econmica,
conforme con lo informado por la DSC14 que se basa en la afectacin del derecho de terceros.
- La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor: la conducta
evasiva del reclamado demuestra su intencionalidad de eludir cualquier responsabilidad
por la comisin de infracciones a la LPDP y su Reglamento. Tal situacin se evidencia
con la imposibilidad de la APDP de lograr su ubicacin fsica agotando las modalidades
de notificacin previstas por la LPAG.
18. La APDP dentro de sus competencias conoce, instruye y resuelve las reclamaciones formuladas
por los titulares de datos personales por la vulneracin de los derechos que les conciernen y
dicta las medidas correctivas que correspondan15.
En la lnea de lo explicado, los derechos de Acceso, Rectificacin, Cancelacin y Oposicin
(ARCO) permiten al ciudadano defender su privacidad controlando por s mismo el uso que
se hace de sus datos personales, y en particular, el derecho a que stos se supriman cuando
resulten irrelevantes, desactualizados, innecesarios o excesivos. De ah que, lo que realmente
persigue el reclamante es que cese el tratamiento inadecuado continuado; es decir, que
se deje de tratar sus datos personales en la forma que se viene haciendo y en este contexto
resultara inaceptable y absurdo que la APDP imponga una sancin administrativa sin ordenar
al reclamado tal medida correctiva; es decir, el bloqueo y la eliminacin de la resolucin pu-
blicada en el sitio web http://www.datosperu.org/ o la debida aplicacin del procedimiento
de anonimizacin.
Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto por la Ley N. 29733, Ley de
Proteccin de Datos Personales y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N. 003-2013-JUS.

Administrativo General, o la que haga sus veces. La imposicin de la multa se efecta sin perjuicio de las sanciones
disciplinarias sobre el personal de las entidades pblicas en los casos de bancos de datos personales de administracin
pblica, as como de la indemnizacin por daos y perjuicios y de las sanciones penales a que hubiera lugar.
13 Artculo 230 numeral 3 de la LPAG. Principios de la potestad sancionadora administrativa:
(...) Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms
ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin. Sin embargo, las sanciones a
ser aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento calificado como infraccin, debiendo observar los
siguientes criterios que en orden de prelacin se sealan a efectos de su graduacin: a) La gravedad del dao al
inters pblico y/o bien jurdico protegido; b) EI perjuicio econmico causado; c) La repeticin y/o continuidad
en la comisin de la infraccin; d) Las circunstancias de la comisin de la infraccin; e) EI beneficio ilegalmente
obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor (...).
14 El Oficio N. 033-2014-JUS/DGPDP/DSC de 1 de octubre de 2014 de la Direccin de Supervisin y Control de la
Direccin General de Proteccin de Datos Personales.
15 Artculo 33 numeral 16 de la LPDP. Funciones de la APDP:
(...) 16. Conocer, instruir y resolver las reclamaciones formuladas por los titulares de datos personales por la
vulneracin de los derechos que les conciernen y dictar las medidas cautelares o correctivas que establezca el
reglamento (...).

92 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar fundada la reclamacin formulada por W.R.B.R. contra el sitio web
http://www.datosperu.org/ por:
(i) Infraccin del artculo 38, numeral 2, literal a) de la Ley N. 29733, Ley de Proteccin de
Datos Personales, tipificada como grave, al haberse verificado que contravino los principios
de consentimiento, calidad y proporcionalidad; e imponerle la sancin de multa correspon-
diente a quince (15) Unidades Impositivas Tributarias, conforme con lo establecido por el
artculo 39 numeral 2 de la referida Ley.
(ii) Infraccin del artculo 38, numeral 2, literal c) de la Ley N. 29733, Ley de Proteccin de
Datos Personales, tipificada como grave, al haberse verificado que contravino el ejercicio
de los derechos del titular de datos personales y obstaculizado el ejercicio de su derecho de
cancelacin; e imponerle la sancin de multa correspondiente a quince (15) Unidades Impo-
sitivas Tributarias, conforme con lo establecido por el artculo 39 numeral 2 de la referida Ley.
Artculo 2.- Ordenar al sitio web http://www. datosperu.org/ como medidas correcti-
vas a fin de que cese definitivamente el tratamiento inadecuado de los datos personales de
W.R.B.R., lo siguiente:
(i) Aplique el procedimiento de anonimizacin a la Resolucin Ministerial N. 0446-2002-IN/
PNP de 15 de marzo de 2002 del Ministerio del Interior, o en su defecto;
(ii) Bloquee y elimine la publicacin de la Resolucin Ministerial N. 0446-2002-IN/PNP de 15
de marzo de 2002 del Ministerio del Interior.
(iii) Adopte mecanismos de comunicacin vlidos que permitan a los usuarios de internet el ejer-
cicio de sus derechos ARCO respecto del tratamiento de sus datos personales en su sitio web.
(iv) Adopte polticas de privacidad y confidencialidad vlidas y efectivas o las condiciones del
servicio en su sitio web conforme con las disposiciones de la Ley N. 29733, Ley de Proteccin
de Datos Personales y su Reglamento.
Artculo 3.- Notificar al sitio web http://www. datosperu.org/ que la presente resolucin
puede ser impugnada dentro de los quince (15) das hbiles siguientes de su notificacin
mediante recurso de reconsideracin, el que una vez resuelto agota la va administrativa16.
Artculo 4.- Notificar la presente resolucin al reclamado mediante publicacin en el diario
oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulacin en el territorio nacional confor-
me con lo establecido por el artculo 20, numeral 20.1.3 y por el artculo 21, numeral 21.217
de la Ley N. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Artculo 5.- Notificar la presente resolucin para conocimiento del reclamante.
Regstrese, y comunquese.
JOS LVARO QUIROGA LEN
Director General de Proteccin de Datos Personales

16 El trmino para la interposicin del recurso de reconsideracin es de quince (15) das perentorios, y deber re-
solverse en el plazo de treinta (30) das, segn lo dispuesto por el numeral 207.2 del artculo 207 de la Ley N.
27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.
Artculo 212 de la LPAG. Acto firme:
Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perder el derecho a articularlos
quedando firme el acto.
17 Artculo 20, numeral 20.1.3 de la LPAG. Rgimen de la notificacin personal:
(...) 20.1.3 Por publicacin en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circulacin en el territorio na-
cional, salvo disposicin distinta de la ley (...).
Artculo 21, numeral 21.2 de la LPAG. Rgimen de la notificacin personal:
(...) 21.2 En caso que el administrado no haya indicado domicilio, o que ste sea inexistente, la autoridad de-
ber emplear el domicilio sealado en el Documento Nacional de Identidad del administrado. De verificar que la
notificacin no puede realizarse en el domicilio sealado en el Documento Nacional de Identidad por presentarse
alguna de las circunstancias descritas en el numeral 23.1.2 del artculo 23, se deber proceder a la notificacin
mediante publicacin ().

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 93

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

RESOLUCIN DIRECTORAL
N 075-2014-JUS/DGPDP*

Lima, 24 de octubre de 2014

VISTO: El documento con registro N. 25847 de 30 de mayo de 2014, el cual contiene la

reclamacin formulada por C.G. contra el sitio web http://www.datosperu.org/.
CONSIDERANDO
I. Antecedentes
1. Con documento indicado en el visto, C.G. (en lo sucesivo el reclamante) solicit la tutela
directa a la Autoridad Nacional de Proteccin de Datos Personales (en lo sucesivo la APDP) y
seal que el sitio web datosperu.org no atendi debidamente su derecho de cancelacin
respecto de la publicacin Normas Legales Oficiales Relacionadas a Empresas u Organismos
en el ao 1999, mes de Septiembre, fecha 14/9/1999, ubicada en el sitio web http://www.
datosperu.org/ y en la cual se visualiza en formato de documento porttil (PDF) y texto, la
Resolucin de Alcalda N. 0512- 99-MDA de 10 de setiembre de 1999 de la Municipalidad
Distrital de Ate (en lo sucesivo la resolucin publicada)que impuso sancin disciplinaria de
destitucin al reclamante en su condicin de ex funcionario de la Unidad de Tesorera del
referido municipio.
2. El reclamante sostuvo que la Resolucin de Alcalda N. 0512-99-MDA de 10 de setiembre
de 1999, fue declarada nula en la sentencia de 20 de febrero de 2002 expedida por la Sala
de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema que dispuso un nuevo
proceso administrativo disciplinario el cual concluy con la Resolucin de Alcalda N. 0454
de 15 de abril de 2003 de la Municipalidad Distrital de Ate que declar la prescripcin del
mismo (en lo sucesivo la resolucin actualizada).
3. El reclamante sustent lo afirmado adjuntando la siguiente documentacin:
- Formulario de solicitud de procedimiento trilateral de tutela.
- Copia del correo electrnico de 7 de mayo de 2014 en el cual se indica que la respuesta
obtenida a la solicitud de tutela corresponde a una notificacin de estado de entrega
generada automticamente sin mayor descripcin.
- Copia de la publicacin de Normas Legales Oficiales Relacionadas a Empresas u Orga-
nismos en el ao 1999, mes de Septiembre, fecha 14/9/1999 de la pgina 177801 y
siguientes de la Resolucin de Alcalda N. 0512-99- MDA de 10 de setiembre de 1999,
ubicada en el sitio web http://www.datosperu.org/.
- Copia de la carta notarial de 15 de abril de 2003 de la Secretara General de la Municipa-
lidad Distrital de Ate dirigido al reclamante y que puso en su conocimiento la resolucin
de alcalda N. 0454 de 15 de abril de 2003.
- Copia de resolucin de alcalda N. 0454 de 15 de abril de 2003 de la Municipalidad
Distrital de Ate.
- Copia del Documento Nacional de Identidad.
II. Competencia
[...]**
III. Actuaciones previas de fiscalizacin
[...]***

* Versin abreviada. El texto completo fue publicado en el boletn de Normas Legales de El Peruano, Lima, 30 de
octubre de 2014, p. 536278 (Nota de AC).
** Ver considerando 7 de la Resolucin Directoral N. 074-2014-JUS/DGPDP (Nota de AC).
*** Ver considerandos 8 y 9 de la Resolucin Directoral N. 074-2014-JUS/DGPDP (Nota de AC).

94 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

(i) Comunicaciones dirigidas al reclamado.

[...]*
La APDP envi las comunicaciones por los siguientes medios:
- Con Oficio N. 413-2014-JUS/DGPDP enviado el 10 de junio de 2014 y dirigido a la
direccin de correo electrnico opendata(-arroba-)datosperu.org, la APDP dio trasla-
do de la reclamacin y sus anexos para que el reclamado presente su contestacin, sin
embargo no se recibi respuesta.
La comunicacin gener una respuesta automtica que indic que no pudo entregarse
el mensaje. El Informe N. 002-2014-JUS-DGPDP-MPP de 19 de junio de 2014 del
Supervisor de la DSC verific que la direccin de correo electrnico no constituye un
enlace vlido de comunicacin.
- Con Oficio N. 439-2014-JUS/DGPDP enviado el 23 de junio de 2014 y dirigido al
domicilio Jirn Quilca N. 236. Lima 01, la APDP dio traslado de la reclamacin y
sus anexos para que el reclamado presente su contestacin, sin embargo no se recibi
respuesta.
La comunicacin fue devuelta por la Oficina de Trmite Documentario del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos el 11 de julio de 2014, con la indicacin: Es una direccin
incompleta. Corresponde a una tienda. (Courier: Maotcsa).
- Con Oficio N. 519-2014-JUS/DGPDP enviado el 6 de agosto de 2014 y dirigido al
domicilio Jirn Quilca N. 236. Lima 01, la APDP dio traslado de la reclamacin y
sus anexos para que el reclamado presente su contestacin, sin embargo no se recibi
respuesta.
La comunicacin fue devuelta por la Oficina de Trmite Documentario del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos el 7 de agosto de 2014, con la indicacin: 2 pisos, blanco,
puerta metal, madera. Se mud. 6/8/14. 11:26 am. Fdo. Wilber Arias. (Courier: Servicio
motorizado del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos).
La APDP dispuso la notificacin mediante publicacin en mrito a que:
[...]**
(ii) Responsables del tratamiento de datos personales del sitio web del reclamado.
[...]***
(iii) Registro del dominio del sitio web del reclamado.
[...]****
V. Anlisis
[...]*****
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar fundada la reclamacin formulada por C.G. contra el sitio web http://
www.datosperu.org/ por:
(i) Infraccin del artculo 38, numeral 2, literal a) de la Ley N. 29733, Ley de Proteccin de
Datos Personales, tipificada como grave, al haberse verificado que contravino los principios

* Ver 1er y 2do prrafo tem (i) Comunicaciones dirigidas al reclamado del considerando 9 de la Resolucin
Directoral N. 074-2014-JUS/DGPDP (Nota de AC).
** Ver prrafos 12, 13 y del considerando 9 de la Resolucin Directoral N. 074-2014-JUS/DGPDP (Nota de AC).
*** Ver tem (ii) Responsables del tratamiento de datos personales del sitio web del reclamado del considerando 9
de la Resolucin Directoral N. 074-2014-JUS/DGPDP (Nota de AC).
****Ver tem (iii) Registro del dominio del sitio web del reclamado del considerando 9 de la Resolucin Directoral
N 074-2014-JUS/DGPDP. Ver tambin considerando 10 de la Resolucin Directoral N 074-2014-JUS/DGPDP
(Nota de AC).
*****Ver considerandos 11 al 18 de la Resolucin Directoral N. 074-2014-JUS/DGPDP (Nota de AC).

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 95

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

de consentimiento, calidad y proporcionalidad; e imponerle la sancin de multa correspon-

diente a quince (15) Unidades Impositivas Tributarias, conforme con lo establecido por el
artculo 39 numeral 2 de la referida Ley.
(ii) Infraccin del artculo 38, numeral 2, literal c) de la Ley N. 29733, Ley de Proteccin de
Datos Personales, tipificada como grave, al haberse verificado que contravino el ejercicio
de los derechos del titular de datos personales y obstaculizado el ejercicio de su derecho de
cancelacin; e imponerle la sancin de multa correspondiente a quince (15) Unidades Im-
positivas Tributarias, conforme con lo establecido por el artculo 39 numeral 2 de la referida
Ley.
Artculo 2.- Ordenar al sitio web http://www. datosperu.org/ como medidas correctivas a
fin de que cese definitivamente el tratamiento inadecuado de los datos personales de C.G.,
lo siguiente:
(i) Aplique el procedimiento de anonimizacin a la Resolucin de Alcalda N. 0512-99-MDA
de 10 de setiembre de 1999 de la Municipalidad Distrital de Ate, o en su defecto;
(ii) Bloquee y elimine la publicacin de la Resolucin de Alcalda N. 0512-99-MDA de 10 de
setiembre de 1999 de la Municipalidad Distrital de Ate.
(iii) Adopte mecanismos de comunicacin vlidos que permitan a los usuarios de internet el
ejercicio de sus derechos ARCO respecto del tratamiento de sus datos personales en su sitio
web.
(iv) Adopte polticas de privacidad y confidencialidad vlidas y efectivas o las condiciones del
servicio en su sitio web conforme con las disposiciones de la Ley N. 29733, Ley de Proteccin
de Datos Personales y su Reglamento.
Artculo 3.- [...]*.
Artculo 4.- Notificar la presente resolucin al reclamado mediante publicacin en el diario
oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulacin en el territorio nacional confor-
me con lo establecido por el artculo 20, numeral 20.1.3 y por el artculo 21, numeral 21.21
de la Ley N. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Artculo 5.- Notificar la presente resolucin para conocimiento del reclamante.
Regstrese y comunquese.
JOS LVARO QUIROGA LEN
Director General de Proteccin de Datos Personales.

* Ver artculo 3 de la Resolucin Directoral N. 074-2014-JUS/DGPDP (Nota de AC).

1 Artculo 20, numeral 20.1.3 de la LPAG. Rgimen de la notificacin personal:
(...) 20.1.3 Por publicacin en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circulacin en el territorio na-
cional, salvo disposicin distinta de la ley (...).
Artculo 21, numeral 21.2 de la LPAG. Rgimen de la notificacin personal:
(...) 21.2 En caso que el administrado no haya indicado domicilio, o que ste sea inexistente, la autoridad de-
ber emplear el domicilio sealado en el Documento Nacional de Identidad del administrado. De verificar que la
notificacin no puede realizarse en el domicilio sealado en el Documento Nacional de Identidad por presentarse
alguna de las circunstancias descritas en el numeral 23.1.2 del artculo 23, se deber proceder a la notificacin
mediante publicacin (...).

96 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Comentario de jurisprudencia
Contenido
CONSULTA El derecho a la identidad prevalece sobre la excepcin de cosa juzgada?

CONSULTA
La seora que nos consulta interpuso hace algunos aos una demanda de
filiacin extramatrimonial contra el supuesto padre de su menor hija, para
que se declare judicialmente la paternidad. Tal demanda, sin embargo,
fue declarada infundada con sentencia en cosa juzgada, al no lograrse
determinar el vnculo biolgico con la menor. Aos ms tarde, convencida
an de la realidad de la relacin paterno-filial y pese a la sentencia previa
existente, la consultante volvi a plantear la pretensin, invocando esta
vez la realizacin de una prueba de ADN, que, nos comenta, no se pudo
realizar en el primer proceso. Ante ello, el demandado interpone una
excepcin de cosa juzgada, alegando adems la violacin de su derecho
constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva. Ante esta incertidumbre,
se nos consulta cmo debera sentenciar el juez.

El presente caso hace referencia a un pro-
blema que comprende temas de Derecho
Civil y Derecho Constitucional, en la cual se
contraponen dos derechos fundamentales:
por una parte, el derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva, expresada en la inmutabilidad
de cosa juzgada; por la otra, el derecho a la
identidad, comprendiendo principalmente el
derecho al nombre. Debido a ello se deber
recurrir a la ponderacin de los derechos para
arribar a la mejor solucin de este conflicto.
Primero, para comprender los alcances del
derecho a la identidad, debe conocerse sus
dos vertientes: a) identidad esttica, es la parte
de la persona que es inmodificable o de ten-
dencia a no variar y comprende el genoma
humano, las huellas digitales, los signos distin-
tivos de la persona, como su nombre, imagen,
estado civil, su edad y fecha de nacimiento,
entre otros; b) identidad dinmica, es la que
tiene a variar y comprende los atributos de
cada persona, desde los ticos, religiosos y
culturales hasta los ideolgicos, polticos y
profesionales.
Pues bien, la pretensin de la consultante est
comprendida dentro de la identidad estti-
ca, inmodificable e inherente a la persona.
Dicho criterio debera tomarse en cuenta en
la sentencia correspondiente, en tanto en un
sistema constitucional no pueden prevalecer
los razonamientos jurdicos abstractos, en
desmedro de los hechos reales y los derechos
respectivos.
Por otro lado, aun cuando un derecho se
encuentre reconocido por la Constitucin,
no posee prima facie prevalencia sobre los
dems, pues ante un caso de conflictos de
derechos se tendr que realizar un test de
ponderacin para que el juez pueda decidir
discrecionalmente qu derecho prevalece y/o
en qu medida.

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 97

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

Sobre el particular, en la STC Exp. N.
00550-2008-PA/TC y ante un caso similar,
el Tribunal Constitucional estableci que:
Ningn esquema constitucional donde se
reconoce la justicia como valor esencial y se
le rodea de garantas de seguridad puede, a la
vez de proclamarse legtimo, operar en forma
contraria a los mismos derechos que pretende
proteger. Ello significara que una parte de la
Constitucin quedara invalidado so pretexto
de otra, lo que resultara no solo paradjico
sino abiertamente irrazonable e irracional. En
dicho contexto, considera este Colegiado que,
aun cuando la cosa juzgada es importante, esta
institucin no puede superponerse al derecho a
la identidad, por lo que en el presente caso debe
ampararse la pretensin de quien exige conocer
a su progenitor, as como, de ser el caso, de con-
servar su apellido. (Las cursivas son nuestras).
Desde una perspectiva constitucional, prevale,
por lo tanto, el derecho a la identidad.
En conclusin, el juez debera declarar im-
procedente la excepcin de cosa juzgada, en
razn de los fundamentos legales y jurispru-
denciales antes expuestos y actuar la prueba
de ADN planteada, a efectos de verificar la
real paternidad de la menor.
Fundamento legal
Cdigo Civil: Artculos 19 y 20.
Constitucin: num.1 del artculo 2.

98 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Casacin N. 74-
2014 -La Libertad
Imposibilidad de aplicar el criterio de
especialidad por incompatibilidad
normativa entre un estatuto y una
norma legal (Cdigo Civil)
CASACIN N. 74-2014 -LA LIBERTAD
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 695
(El Peruano, 01/09/2014, p. 54472 )
Proceso Convocatoria a Asamblea General Extraordinaria
Decisin FUNDADO
Normas aplicables Cdigo Civil: Artculos 80 y 85.
Fundamentos jurdicos Es necesario dejar establecido que las estipulaciones contractuales o pactos privados
relevantes no constituyen normas jurdicas, como erradamente entiende el denunciante. Es cierto
que un contrato o incluso un pacto social vincula a las partes que lo han celebrado
y refleja la voluntad de las mismas, pero ello no lo convierte en una norma jurdica
de alcance general.
Existe incongruencia en la decisin del Ad quem cuando, para resolver el conflicto
de intereses, aplica el criterio o principio de especialidad previsto para el caso de
incompatibilidad de normas, para luego concluir que, por ser el estatuto la norma
especial, debe preferirla sobre la norma general, que vendra a ser el Cdigo Civil,
premisa totalmente errada pues, como se tiene sealado, el estatuto no constituye
norma jurdica que d lugar a generar incompatibilidad alguna entre sus estipulaciones
y el ordenamiento jurdico vigente.

TEXTO DE LA CASACIN

CASACIN N. 74-2014 -LA LIBERTAD

SUMILLA: Existe incongruencia en la decisin de Ad
quem cuando, para resolver el conflicto de intereses,
aplica el criterio o principio de especialidad previsto
para el caso de incompatibilidad de normas, para
luego concluir que por ser el estatuto la norma
especial, debe preferirla sobre la norma general,
que vendra a ser el Cdigo Civil, premisa totalmen-
te errada pues, el estatuto no constituye norma
jurdica que d lugar a generar incompatibilidad
alguna entre sus estipulaciones y el ordenamiento
jurdico vigente.

Lima, catorce de mayo de dos mil catorce.-

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 99

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:

Vista la causa nmero setenta y cuatro dos mil catorce, luego de verificada la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIN:-Se trata
del recurso de casacin interpuesto por Albio Abel Gernimo Carranza, por derecho propio y
en calidad de apoderado comn de los demandantes, mediante escrito de fojas ochocientos
cincuenta y ocho, contra la sentencia de vista de fojas ochocientos ocho, de fecha veintiuno
de mayo de dos mil trece, emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, que revoc la sentencia apelada de fojas seiscientos seten-
ta y seis, de fecha siete de enero de dos mil trece, que declar fundada la demanda interpues-
ta, con lo dems que contiene y reformndola, declar improcedente la citada demanda.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIN: Que, el recurso de casacin fue declarado
procedente por resolucin de fojas cuarenta y siete del cuadernillo de casacin, de fecha
veintisiete de enero de dos mil catorce, por la causal de infraccin normativa prevista en el
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, en virtud de lo cual los recurrentes denuncian que: a)
Se infringe lo normado en el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Estado, toda vez que
la citada norma precepta que en caso de existir incompatibilidad normativa, los Jueces de-
ben preferir la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. En el caso concreto, el
artculo 85 del Cdigo Civil es una norma legal de rango superior al artculo 20 del Estatuto
de la Asociacin de Comerciantes del Complejo Comercial Autogestionario de Trujillo Mer-
cado La Hermelinda (ACCCAT), que es una norma reglamentaria de rango inferior que la legal
o codificada; por lo tanto, el Ad quem tuvo el deber de preferir la norma legal antes que la
reglamentaria, pero no lo hizo, sino que prefi ri la norma inferior; b) Se infringe el artculo
51 de la Constitucin Poltica del Estado, pues la citada norma precepta que, para solucionar
cualquier incompatibilidad normativa o antinomia normativa, se debe preferir la aplicacin
de la norma de rango superior antes que la norma de rango inferior; c) Se infringe el artculo
50 inciso 6 del Cdigo Procesal Civil, pues cuando en un proceso judicial se presenta un con-
flicto de incompatibilidad o antinomia entre normas jurdicas de cualquier rango jerrquico
sobre determinado asunto, supuesto o hiptesis jurdica, los Jueces tienen el deber constitu-
cional y legal de solucionar dicha incompatibilidad o antinomia aplicando el principio de je-
rarqua normativa antes que cualquier otro criterio.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, con-
forme aparece de la revisin de actuados, Santos Arminda Rubio Pineda y otras ciento
cuarenta y tres personas interpusieron demanda para efectos de que el rgano judicial dispon-
ga la convocatoria a la Asamblea General Extraordinaria de Asociados de la Asociacin de
Comerciantes del Complejo Comercial Autogestionario de Trujillo Mercado La Hermelinda
(ACCCAT), en la cual se deber tratar como puntos de la agenda: 1) La eleccin del Comit
Electoral que se encargue del proceso eleccionario de los nuevos integrantes del Consejo Di-
rectivo de la ACCCAT y 2) Establecer las directrices para la elaboracin del Reglamento Inter-
no del Comit Electoral, as como del Padrn Electoral. Sostienen que con fecha veinticinco
de setiembre de dos mil diez se convoc a la Asamblea General Extraordinaria de Asociados
para la eleccin de los miembros del Comit Electoral que elegira al nuevo Consejo Directivo
para el perodo dos mil diez dos mil doce, pero su realizacin se frustr debido a que no
pudieron ingresar al local donde se llevara a cabo la citada Asamblea, razn por la cual ese
mismo da remitieron una Carta Notarial (diligenciada notarialmente el da doce de octubre
de dos mil diez) solicitando al Presidente del Consejo Directivo, Pablo Demetrio Huamn
Flores, que realice una nueva convocatoria a Asamblea General. Agregan que, no obstante
haber transcurrido en exceso el plazo de quince das que prev la ley para atender el pedido
formulado, hasta la fecha Pablo Demetrio Huamn Flores no evidencia decisin ni voluntad
de convocar a la citada Asamblea y as evitar la acefala e ingobernabilidad de la citada insti-
tucin, razn por la cual interponen la presente demanda, precisando que han cumplido con
superar el mnimo de diez por ciento de asociados que exige el artculo 85 del Cdigo Civil
para efectos de solicitar la convocatoria respectiva, teniendo en cuenta que dicha Asociacin
la integran mil doscientos setenta y tres asociados.- Segundo.- Que, mediante la Resolucin
nmero 8, de fojas trescientos cincuenta y nueve, se resolvi declarar rebelde al demandado
Pablo Demetrio Huamn Flores. Asimismo, mediante la Resolucin nmero 9, de fojas tres-
cientos sesenta y seis, se dispuso integrar a los dems miembros del Consejo Directivo en ca-
lidad de litisconsortes necesarios pasivos, emplazndolos con la demanda, siendo que solo
uno de sus miembros, Francisca Elizabeth Mercedes Samana, cumple con contestarla solicitan-
do que se declare improcedente la misma, toda vez que conforme a lo regulado en el artculo
20 de los Estatutos de la citada Asociacin, la Asamblea General solo puede ser convocada por
su Presidente o cuando lo solicite no menos de la tercera parte de sus asociados, presupuesto

100 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

ltimo que no alcanzan a cubrir los demandantes, siendo el caso que las disposiciones conte-
nidas en el artculo 85 del Cdigo Civil son supletorias a lo no contemplado expresamente en
los Estatutos de la citada Asociacin, tal como se dispone en el artculo 78 de las mismas
normas estatutarias.- Tercero.- Que, al expedir sentencia, el A quo declara fundada la deman-
da interpuesta y dispone convocar a Asamblea General Extraordinaria de Asociados, precisan-
do fecha y hora de la misma, as como el lugar en que se realizara y la agenda a tratar, facul-
tando al actual Presidente, Pablo Demetrio Huamn Flores, a dirigir dicha Asamblea y
designando adems como Notario encargado de dar fe de todos los actos a Marco Antonio
Corcuera Garca. Fundamenta su decisin en que el mandato del Consejo Directivo presidido
por Pablo Demetrio Huamn Flores haba caducado el da treinta y uno de octubre de dos mil
diez y si bien el artculo 20 del Estatuto de la citada Asociacin eleva el porcentaje de asocia-
dos que se requieren para solicitar la convocatoria a Asamblea a no menos de la tercera parte
de los asociados, dicha disposicin estatutaria es contraria a lo normado en el artculo 85 del
Cdigo Civil, el cual establece como parmetro para solicitar la convocatoria a Asamblea no
menos de la dcima parte de los asociados y cuya esencia reside en el respeto a las minoras
que integran la asociacin, por lo que debe considerarse por no puesta dicha disposicin es-
tatutaria.- Cuarto.- Que, no obstante, apelada que fuera esa decisin, la Sala Superior la re-
voca y reformndola, declara improcedente la demanda, por cuanto: i) Se ha suscitado una
antinomia o contradiccin entre dos reglas, la prescrita en el artculo 85 del Cdigo Civil y la
prescrita en el artculo 20 de los Estatutos de la citada Asociacin, existiendo para su solucin
el principio de especialidad, en virtud del cual la norma especial prevalece sobre la norma
general y en el presente caso, el estatuto constituye norma especial y el Cdigo Civil la norma
general; ii) Por ello resulta correcto lo alegado por la litisconsorte pasiva en el sentido de que,
segn los estatutos, el nmero de asociados que deben solicitar la Convocatoria a Asamblea
General Extraordinaria es de no menos la tercera parte de los Asociados, por lo que tratndo-
se de una ley interna, debe tomarse este nmero y no el sealado en el Cdigo Civil; norma
que sera aplicable supletoriamente si el Estatuto, como norma especial, no sealara lo con-
trario, as como tambin se establece en la Casacin nmero 2802-2002 Lima; iii) Habiendo
quedado establecido sin cuestionamiento alguno que el nmero de asociados es de mil dos-
cientos setenta y tres y la tercera parte de dicho nmero sera cuatrocientos veinticuatro pun-
to treinta y tres asociados, siendo que el nmero de asociados que ha interpuesto la demanda
es inferior a esa tercera parte, por lo tanto, no existe el nmero legal establecido en los esta-
tutos para convocar a asamblea.- Quinto.- Que, existiendo denuncias por vicios in iudicando
e in procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta ltima causal,
pues en caso de ser estimada, se dispondra el reenvo de la causa al estado procesal corres-
pondiente, impidiendo que sea factible el anlisis de las normas materiales en las que se
sustenta o debi sustentarse la resolucin recurrida. Sexto.- Que, en su primera denuncia por
infraccin de normas procesales acpite c)-, los recurrentes sostienen que se infringe el inciso
6 del artculo 50 del Cdigo Procesal Civil, pues cuando en un proceso judicial se presenta un
conflicto de incompatibilidad o antinomia entre normas jurdicas de cualquier rango jerrqui-
co sobre determinado asunto, supuesto o hiptesis jurdica, los Jueces tienen el deber cons-
titucional y legal de solucionar dicha incompatibilidad o antinomia aplicando el principio de
jerarqua normativa antes que cualquier otro criterio. Sobre este argumento casatorio cabe
realizar ciertas precisiones: En primer lugar, es necesario dejar establecido que las estipulacio-
nes contractuales o pactos privados no constituyen normas jurdicas, como erradamente en-
tiende el denunciante. Es cierto que un contrato o incluso un pacto social vincula a las partes
que lo han celebrado y refleja la voluntad de las mismas, pero ello no lo convierte en una
norma jurdica de alcance general; as lo entiende Vicente Guzmn Fluja cuando refiere que
debe evitarse cualquier intento de equiparar los negocios jurdicos (contratos, estatutos de
personas jurdicas, etctera), con la ley, toda vez que: Sin negar que los negocios jurdicos
tiene[n] carcter de normas jurdicas de ndole privada, calificarlos de autnticas leyes no pasa
de ser un mezquino argumento porque seran leyes particulares aptas para regir y regular
una concreta relacin jurdica sin poder trascender a otras semejantes, a las que nunca podra
alcanzar, porque est conformada por concretas voluntades individuales y especficas para el
caso en el que se emanan. (El Recurso de Casacin Civil, Control de Hecho y de Derecho.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; Pgina 89). De la misma opinin es Juan Espinoza Espinoza
cuando refiere que los actos jurdicos no constituyen normas jurdicas, porque carecen del
requisito de la eficacia social, ya que sus efectos son solo inter partes (cfr.: Los Principios Con-
tenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984, Anlisis Doctrinario, Legis-
lativo y Jurisprudencia. Primera Edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 101

 Actualidad

Civil Derechos de las personas

del Per, Lima, 2003; Pgina 38). En tal cometido, no podemos referirnos a la infraccin del
principio de jerarqua normativa regulado en el inciso 6 del artculo 51 del Cdigo Procesal
Civil, que se denuncia en sede casatoria, porque los estatutos no constituyen normas jurdicas
que, en contraposicin con el Cdigo Civil, pueda plantear al juzgador la necesidad de supe-
rar la incompatibilidad del ordenamiento jurdico, recurriendo a los criterios establecidos en
la doctrina para superar tales contradicciones, como son precisamente los criterios (o princi-
pios) de especialidad (lex specialis derogat legi generali), de jerarqua (lex superior derogat
legi inferiori) y cronolgico (lex posterior derogat legi anteriori).- Stimo.- Que, no obstante
lo anteriormente acotado y precisamente en virtud a la necesaria aclaracin sobre la natura-
leza de las regulaciones estatutarias, este Supremo Tribunal advierte que existe incongruencia
en la decisin del Ad quem cuando, para resolver el conflicto de intereses, aplica el criterio o
principio de especialidad previsto para el caso de incompatibilidad de normas, para luego
concluir que, por ser el estatuto la norma especial, debe preferirla sobre la norma gene-
ral, que vendra a ser el Cdigo Civil, premisa totalmente errada pues, como se tiene seala-
do, el estatuto no constituye norma jurdica que d lugar a generar incompatibilidad alguna
entre sus estipulaciones y el ordenamiento jurdico vigente.- Octavo.- Que, por lo dems, si
bien el Colegiado Superior cita la Casacin nmero 2802-2002-Lima, emitida por esta Sala
Suprema, para pretender dotar de mayor sustento a la sentencia de vista, tal ejecutoria resul-
taba impertinente para dilucidar la presente causa, en primer lugar, porque dicha resolucin
constituye un auto calificatorio del recurso de casacin (y no una decisin de fondo que se
hubiera pronunciado sobre la correcta interpretacin y aplicacin de la norma material) y en
segundo lugar, porque dicha casacin trataba de un caso en el que las instancias de mrito
aplicaron el principio de supletoriedad, recurriendo a las normas del Cdigo Civil nicamente
con el objeto de llenar un vaco de la norma estatutaria y no para efectos de resolver alguna
incompatibilidad, como la sealada en la decisin recurrida.- Noveno.- Que, en tal sentido,
para efectos de que la Sala Superior emita una decisin debidamente motivada y sustentada
en derecho, es necesario disponer el reenvo de la causa a esa instancia, en donde deber
determinarse con claridad y precisin si la disposicin contenida en el artculo 85 del Cdigo
Civil constituye o no una norma de carcter imperativo frente a lo regulado en el artculo 20
de los estatutos sociales y si, por tal razn, debe prevalecer aqulla frente a sta.- Dcimo.-
Que, en conclusin, la sentencia impugnada incumple el requisito de motivacin adecuada y
suficiente, pues contiene una decisin que no se ajusta al mrito de lo actuado ni a derecho,
contraviniendo de esta manera el inciso 3 del artculo 122 del acotado Cdigo Procesal Civil;
razn por la cual el recurso de casacin debe ser amparado en estos trminos y proceder
conforme a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 396 del citado Cdigo Procesal Civil, care-
ciendo de objeto pronunciarse sobre la causal de infraccin de las normas materiales que se
detallan en los acpites a) y b) de los fundamentos del recurso de casacin.- Estando a las
consideraciones expuestas, al configurarse la causal prevista en el artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil por infraccin normativa contenida en una norma de derecho procesal y estan-
do a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 396 del acotado Cdigo Procesal Civil; fundamen-
tos por los cuales declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Albio Abel
Gernimo Carraza a fojas ochocientos cincuenta y ocho, por su propio derecho y en calidad
de apoderado comn de los demandantes; CASARON la resolucin impugnada, en conse-
cuencia, NULA la sentencia de vista de fojas ochocientos ocho, de fecha veintiuno de mayo
de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad; ORDENARON que la Sala Superior expida nuevo fallo, con arreglo
a derecho y a lo actuado; DECLARARON que carece de objeto pronunciarse sobre la causal
de infraccin de las normas materiales a que se refieren los artculos 138 y 51 de la Constitu-
cin Poltica del Per; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Santos Arminda Rubio Pineda y
otros contra Pablo Demetrio Huamn Flores y otros, sobre Convocatoria a Asamblea General
Extraordinaria; y los devolvieron. Ponente Seor Ticona Postigo, Juez Supremo.-
SS.
TICONA POSTIGO / VALCRCEL SALDAA / DEL CARPIO RODRGUEZ / MIRANDA MOLINA
/ CUNYA CELI

102 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Noviembre / 2014
Ao 1 Volumen 5

ACTO JURDICO
 Actualidad
rea
Civil Acto
Acto jurdico
jurdico

Contenido
Jos Luis Gabriel Rivera: El artculo 190 del Cdigo Civil: De la lgica de un
DOCTRINA PRCTICA concepto a la ilgica de un sistema. Apuntes de derecho alemn e italiano a una 104
sentencia casatoria
COMENTARIO DE Carlos Tamani Rafael: La autonoma de la inexistencia frente a la nulidad del
JURISPRUDENCIA
116
negocio jurdico (Comentario a la Cas. N. 1376-2013 Cusco)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Puede un arrendatario pedir la nulidad de la venta del inmueble
CONTESTAMOS
129
efectuada sin intervencin de uno de los cnyuges-arrendadores?
RESEA DE Ninguna interpretacin del acto jurdico debe ser opuesta a su literalidad
JURISPRUDENCIA
131
[Casacin N. 311-2012 Lambayeque]

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

El artculo 190 del Cdigo Civil: De la lgica de

un concepto a la ilgica de un sistema
Apuntes de derecho alemn e italiano a una sentencia casatoria

Jos Luis Gabriel Rivera*

Profesor de la Maestra con mencin en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional de Piura.

1. Introduccin
2. Sobre la simulacin
3. La lgica alemana de la simulacin
SUMARIO

3.1. La teora de los vicios de la voluntad (el marco conceptual general)

3.2. El acto simulado en concreto
4. La lgica italiana de la simulacin
5. De la lgica a la ilgica peruana
6. La simulacin, sentencia casatoria N. 3015-2011-Arequipa y la jurisprudencia
7. Conclusiones

* Magster en Derecho por la Universidad de Lorraine (Francia). Derecho Comparado por la Universidad de Strasbourg
(Francia). Miembro de la Asociacin Henri Capitant des amis de la culture juridique franaise (Sede Pars).

104 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014


1. Introduccin
La ejecutoria de Casacin N. 3015-2011-Are-
quipa nos motiva a redactar las siguientes
lneas, pues rinde cuenta de un ejemplo de
escuela de la elaboracin de una simulacin
absoluta por parte de los particulares dentro de
la prctica cotidiana. No deseando desapro-
vechar la oportunidad brindada, quisiramos
expresar nuestra opinin sobre los alcances
del artculo 190 del Cdigo Civil y, en espe-
cial, sobre sus orgenes para as concluir si es
pertinente o no la aplicacin de dicha norma
(y de la lgica que contiene) dentro del marco
del fenmeno simulatorio establecido por
el Cdigo Civil para esta institucin jurdica.
2. Sobre la simulacin
Empezamos sealando que el binomio simu-
lacin absoluta-simulacin relativa consagrado
por nuestro legislador en el Ttulo VI del Libro
II del Cdigo Civil de 1984, no existe legisla-
tivamente en los Cdigos Civiles precedentes
(de 1936 y de 1852). Se trata ms bien de
una clasificacin doctrinal asiduamente
empleada por los autores para explicar la
simulacin antes que un concepto fermo que
no admita prueba en contrario.
Basta referirnos, por ejemplo, a la cultura
jurdica francesa en donde, a efectos de
desarrollar la teora de les contre-lettres1 el
equivalente de la simulacin en Francia se
esbozan tres subespecies del fenmeno simu-
latorio2: i) el acto ficticio (lacte fictif), ii) el acto
disfrazado (lacte dguis) y iii) la interposicin y proporcionar soluciones inteligentes a los
de personas (linterposition de personnes). Ello
no ha significado al menos en Francia que
1 TUFFERY-ANDRIEU, Jeanne-Marie, Dbat sur la
contre-lettre dans lAncien Droit franais aux origines
des articles 1321, 1396 et 1397 du Code Civil, en
Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, Vol. 70, N.os 3-4,
2002, pp. 317-352.
2 CARBONNIER, Jean, Les biens-Les obligations, en Droit
civil, Presses Universitaires de France, Pars, 2004,
Vol. II, pp. 2064 y ss; GHESTIN, Jacques; JAMIN,
Christophe y BILLIAU, Marc, Les effets du contrat, en
GHESTIN, Jacques (director), Trait de droit civil, 2.a
ed., Librairie Gnrale de Jurisprudence, Pars, 1994,
pp. 554 y ss.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
RESUMEN
La ilgica de la regulacin peruana de la
simulacin es puesta en evidencia en este
riguroso anlisis de derecho comparado. As,
tras desarrollar exhaustivamente cmo fun-
ciona la simulacin en los derechos alemn
(acto nulo que opera respecto de todo agente
y sin tutela a terceros de buena fe) e italiano
(acto ineficaz, tutelndose a terceros con
normas propias de la simulacin); el autor ob-
serva la incoherencia de que contemos, por
un lado, con un concepto de simulacin de
corte alemn en el artculo 190 en el Cdigo
Civil, pero a su vez con una regulacin cla-
ramente italiana en los artculos 191 y 194.
Para devolverle la lgica al sistema, plantea
que nuestra simulacin sea considerada un
acto estrictamente ineficaz o que de plano
se derogue el artculo 190 del Cdigo Civil.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculos 190, 191 y 194.
PALABRAS CLAVE
Simulacin / Derecho Comparado / Ineficacia
el legislador francs haya positivizado esta
clasificacin en el Code Civil (en adelante, el
Code); y, no tendra por qu hacerlo, pues
es labor de la Jurisprudencia tal y como
acontece en Francia el interpretar el Code3
para actualizar las normas, darles sentido
problemas prcticos.
3 MORNET, Marcel, Du rle et des droits de la Jurispru-
dence en matire civile: 1804-1904, Arthur Rousseau
Editeur, Pars, 1904, p. 46, quien con elocuentes
palabras rinde cuenta del verdadero rol de la Juris-
prudencia: Podemos afirmar, sin exageracin que
aquello que no fue hecho por el legislador fue hecho
por la Jurisprudencia. El rol que sta ha desempeado
desde 1804 es de tal envergadura que, incluso, ha
realizado ms modificaciones y adiciones al Code Civil
que todos los legisladores de lo diversos regmenes
que han tenido lugar en Francia desde el inicio del
S. XX.
Actualidad Civil 105
 Actualidad
Civil Acto jurdico
En ese sentido, consideramos que las defini-
ciones legislativas y las clasificaciones deben
seguir siendo eso: definiciones y clasificaciones,
pues el hecho que sean positivizadas equivale
a que sean fotografiadas en un momento de-
terminado, descartando de plano (y olvidan-
do) su posterior desarrollo. As pues, el hecho
de consagrarlos legislativamente nos plantea
la problemtica de las definiciones legislativas
y sus aciagas consecuencias.
SABA USTED QUE?
El binomio simulacin absoluta-
simulacin relativa consagrado por
nuestro legislador en el Cdigo Ci-
vil de 1984, no existe legislativa-
mente en los Cdigos Civiles prece-
dentes (de 1936 y de 1852).
No se trata simple y llanamente de esbozar
un argumento en contra de las definiciones
legislativas (que por cierto hay muchas dentro
de nuestro Cdigo Civil); esa no es nuestra
finalidad. Nuestra intencin es dejar en claro
que un concepto por ms pequeo que sea,
obedece siempre a una lgica propia e inherente
al sistema matriz del cual proviene. De all que
se deba tener muchsimo cuidado al identificar
la norma, la idea, el concepto o la institucin
que se desea importar, pues, existe el riesgo
que entre en contradiccin con el espritu del
sistema hacia el cual se trasplanta4.
4 En general, y sobre el tema de los trasplantes legales,
el profesor Pierre Legrand nos ensea que dichos
trasplantes terminan siendo influenciados por el con-
texto del sistema jurdico al cual arriban. Postulando,
por ello, el concepto denominado glocalizacin.
Particularmente, no consideramos que este sea el caso
del sistema peruano, pues la mayora de las veces
(rectius, siempre) se importan categoras jurdicas de
manera acrtica y asistemtica que terminan conser-
vando su autonoma. Para mayores precisiones, vase
LEGRAND, Pierre, La hiptesis de la conquista de los
continentes por el derecho americano (o de cmo
las circunstancias se apartan de la transferibilidad),
traduccin y notas de Jos Luis Gabriel Rivera, en
Revista Jurdica Thomson&Reuters, Ao I, N. 30, pp.
17-21.
106 Instituto Pacfico
Sinceramente, esa es la impresin que nos
deja la lectura del artculo 190 del Cdigo
Civil peruano, pues al apelar expresamente al
enunciado no existe voluntad para celebrarlo,
nos deja la sensacin de que sus orgenes no
se encontraran en las normas referentes a
los Contratos en General del Codice italiano
de 1942 que el legislador peruano utiliz
y copi para crear nuestro Libro II sobre
el Acto Jurdico5 (y, consecuentemente, el
captulo sobre la simulacin). En ese sentido,
nuestra intuicin nos indica que el origen de
aquel enunciado se remontara, ms bien,
varios decenios atrs. Para ser ms precisos, a
la poca de la Escuela Pandectista en donde se
forjaron los autores y los distintos conceptos6
fundamentales que posteriormente influen-
ciaran a los comentadores del futuro Cdigo
Civil alemn (en adelante, el BGB)7.
En virtud a lo sealado hasta este punto,
permtasenos aunque sea de manera bre-
ve desarrollar la lgica alemana en materia
simulatoria en un primer momento, y la lgica
5 LEON HILARIO, Leysser, Vigencia y papel del negocio
jurdico en la parte general del derecho civil, en
LEON HILARIO, Leysser, El sentido de la codificacin
civil, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 22.
6 SAVIGNY, Friedrich Carl Von, Sistema de derecho
romano actual, traduccin del alemn por Charles
Guenoux y vertido al castellano por Jacinto Mesa y
Manuel Poley, F. Gngora y Compaa Editores, Ma-
drid, 1879, T. II. p. 320 quien afirmaba: En efecto,
la voluntad por s sola es importante y eficaz, pero
como hecho interno e invisible tiene necesidad de un
signo exterior visible que la de a conocer, y este signo
que manifiesta la voluntad y su manifestacin tienen
entre s una relacin, no accidental, sino natural y
lgica.
7 Vale precisar que esta influencia alcanzar, especial-
mente, a muchos jvenes autores italianos de la poca
como Filippo Serafini (quien traducir el Pandectas de
Glck), Vittorio Scialoja (quien traducir el Sistema
de Savigny), Contardo Ferrini (quien tambin parti-
cipar en la traduccin del Pandectas de Glck), Carlo
Fadda (quien junto a E. Bensa traducir el Derecho de
Pandectas de Windscheid), por citar solo a algunos,
quienes reinterpretarn y adaptarn los conceptos
de los autores alemanes pero de conformidad con su
propio sistema.
Cabe precisar, asimismo, que la influencia del modelo
alemn encontrar un altsimo nivel en el debate
sobre la simulacin que sostuvieron los profesores
Francesco Ferrara y Giuseppe Messina en Italia.
Volumen 5 | Noviembre 2014

italiana en materia simulatoria de manera
posterior, pues ambas (aunque no de mane-
ra exclusiva8) tendrn mucho que ver en la
materia simulatoria consagrada en el Cdigo
Civil peruano de 1984.
3. La lgica alemana de la simula-
cin
Uno de los conceptos basilares de la pandec-
tstica es, sin lugar a dudas, el rol de la voluntad
dentro de los negocios jurdicos9. Para ello, baste
recordar el clebre debate entre voluntaristas
(los partidarios de la Willenstheorie) y declara-
cionistas (los partidarios de la Erklrungstheo-
rie) que tuvo lugar en Alemania y que reuni
a los mejores exponentes de dicha escuela10
quienes se enfrascaron en el debate por esta-
blecer a qu elemento (sea la declaracin, sea
la voluntad) se debera otorgar la relevancia
jurdica decisiva ante posibles dudas11.
Es importante traer este hecho a colacin,
pues con la posterior promulgacin del BGB
8 Enfatizamos ello, pues en esta oportunidad estamos
dejando de lado el estudio de la lgica francesa y
su teora de les contre-lettres, a la cual es menester
consagrar un estudio en su totalidad, dada su cabal
y rotundo desconocimiento en nuestro medio.
9 LEON HILARIO, Leysser, Apuntes sobre el papel de
la voluntad en los negocios jurdicos (con especial
referencia a los contratos), en AA. VV., Estudios sobre
el contrato en general. Seleccin, traduccin y notas
de Leysser Len Hilario, Ara Editores, 2.a ed., Lima,
pp. 877-936, cuyo trabajo rinde cuenta con lujo de
detalles del rol de la voluntad en materia de negocios
jurdicos.
10 Estas posiciones han sido recogidas de manera clara y
concisa por DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio
jurdico, Civitas, Madrid, 1997, pp. 158 y ss.
11 JHERING, Rudolf Von, De la culpa in contrahendo
ou des dommages-intrts dans les conventions
nulles ou restes imparfaites, en JHERING, Rudolf
Von, uvres Choisies, traduccin de Octave de
Meulenaere, Librairie A. Marescq, Pars, 1893, pp.
64-65, 28, quien nos refiere que: la expresin de
la voluntad y la voluntad misma pueden ser distintas
[] frente a dicha posibilidad el Derecho puede
limitarse exclusivamente a los medios de expresin
escogidos por el autor de la voluntad [o de manera
contraria] reconocer en principio que la posibilidad
de errores en la expresin de voluntad y admitir la
rectificacin o incluso la anulacin [linfirmation] total
de la manifestacin exterior de voluntad.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
muchas de las diversas figuras negociales
all recogidas sern explicadas segn a la
perspectiva de la discrepancia entre voluntad
y declaracin.
As pues, ser sobre la base de dicha ptica
que los alemanes tratarn de explicar las
irregularidades que puedan presentarse en
la voluntad dentro de los negocios jurdicos.
3.1. La teora de los vicios de la voluntad
(el marco conceptual general)
Si por un instante buscsemos recrear el mo-
delo del BGB en materia de simulacin de los
negocios jurdicos, rpidamente advertiramos
que en dicho cuerpo legislativo se explica
el fenmeno simulatorio sobre la base de
un concepto general y previo que merece ser
explicado.
As pues, dentro del BGB existe una categora
general denominada vicios de la voluntad (Wi-
llensmngel) que acoge todos los supuestos en
los cuales hay una alteracin de las relaciones
naturales entre voluntad y declaracin en el
ms amplio sentido12. Por consiguiente, den-
tro de esta categora general, se encuentran
comprendidas tres subespecies que merecen
ser evocadas:
i) La disconformidad consciente entre vo-
luntad y declaracin
ii) La disconformidad inconsciente entre
voluntad y declaracin
iii) Los vicios del consentimiento (en sentido
tcnico)
Dentro de la primera sub-especie, se tienen
aquellos supuestos en los cuales existe una
discrepancia consciente entre voluntad y decla-
racin. Sobre este fenmeno, un estudioso
francs del sistema alemn ha tenido ocasin
de sealar que: los redactores del BGB han
abordado tres hiptesis en las cuales el autor
de una declaracin no desea en su fuero in-
terior aquello que ha declarado, tenindose
12 FLUME, Werner, El negocio jurdico, traduccin de
Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle,
en Coleccin Clsicos Contemporneos, Fundacin
Cultural de Notariado, Madrid, 1998, p. 475.
Actualidad Civil 107
 Actualidad
Civil Acto jurdico
una divergencia consciente entre voluntad
y declaracin []. Son tres las figuras que
han sido recogidas por los 116 a 118 del
BGB13.
Las figuras a las que se hace referencia son:
a) la reserva mental (mental reservation) en el
116, b) el negocio simulado (Scheingeschft)
en el 117 y c) la declaracin de voluntad
carente de seriedad (Scherzerklrung) en el
118.
En los dos ltimos supuestos (es decir, b y
c), se establece como sancin la nulidad
(Nichtigkeit), que es la forma ms grave de
sancin de los negocios jurdicos. Por su par-
te, en el caso del primer supuesto (es decir,
a). sucede algo particular, pues la reserva
mental como regla general no es tomada en
cuenta, ya que dada su estrecha vinculacin
con el fuero interno de los sujetos ira contra
el trfico jurdico14. Sin embargo, si la otra
parte supo o pudo tomar conocimiento de
esta reserva, entonces el negocio ser nulo.
Dentro de la segunda subespecie, esto es, sobre
la discrepancia inconsciente entre voluntad y
declaracin se evoca como ejemplo paradig-
mtico el 119 del BGB que recoge el error
en la declaracin15.
13 WITZ, Claude, Droit priv allemand. Actes Juridiques
et droits subjectifs, Librairie de la Cour de Cassation,
Pars, 1992, pp. 199 y ss.
14 LEHMANN, Heinrich, Parte General, traduccin de Jos
Mara Navas, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1956, p. 361.
15 Es menester precisar que el error en la declaracin
(tambin conocido como error obstativo y que opera
sobre una discrepancia entre voluntad y declaracin)
debe ser diferenciado del denominado error en los
motivos, pues, este ltimo, por un lado, influye sobre
la voluntad del negocio en formacin, y, por otro de
no haberse producido dicho error el negocio simple-
mente no se hubiere formado o se hubiere formado
de otra manera.
Ahora bien, nos permitimos hacer dicha precisin,
pues el BGB reconoce en el primer apartado del
119 el error en la declaracin. Sin embargo, en el
segundo apartado del 119 asimila el error en los
motivos al error en la declaracin, pese a que su
naturaleza y desenvolvimiento son distintos. Sobre el
desarrollo alemn en general: ENNECCERUS, Ludwig
y NIPPERDEY, Hans Carl, Derecho Civil (Parte General),
108 Instituto Pacfico
Sobre dicho 119 del BGB, seala un
estudioso francs del sistema alemn que:
se tienen tres tipos de error en el Derecho
alemn: el error en los trminos de la de-
claracin (Erklrungsirrtum) (2da hiptesis
del 1er apartado del 119), el error sobre
el contenido de la declaracin (Inhaltsrrtum)
(1ra hiptesis del 1er apartado del 119)
[este primer apartado como podemos
apreciar recoge suspuestos de discordancia
involuntaria inconsciente entre voluntad y
declaracin] y el error sobre las cualidades
esenciales de la persona (wesentliche Eigens-
chaften) o de la cosa (wertbildende Kaktoren)
(2do apartado del 119) [este segundo
apartado recoge, por el contrario, supuestos
de error vicio]16.
En el primer prrafo 119 que acabamos de
evocar, existe una discrepancia inconsciente
entre voluntad y declaracin. A ellos debera
adicionarse un tercer supuesto que tambin
consiste en una discrepancia inconsciente en-
tre voluntad y declaracin. Este se encuentra
contenido en el 120 del BGB y trata sobre
la transmisin inexacta hecha por un tercero
(persona o institucin, pinsese en el correo)
utilizada para transmitir (bermittlungsirrtum)
el mensaje.
Por su parte, el segundo apartado del 119
que versa sobre el error en las cualidades de
la persona o del bien, constituye tcnicamente
un supuesto de error vicio y no una discrepan-
cia entre voluntad y declaracin, pero como
sealbamos lneas atrs el legislador alemn
lo asimil al error en la declaracin.
Finalmente, cabe sealar que en los casos
de discrepancia inconsciente entre voluntad y
traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, en
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin,
Tratado de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1935, T. I,
Vol. I, pp. 185 y ss.
16 PEDAMON, Michel, Le contrat en droit allemand, en
Coleccin Droit des affaires, Librairie Gnrale de Droit
et de Jurisprudence, 2.a ed., Pars, 2004, pp. 102
y ss. El profesor francs tambin refiere la opinin
de Dieter Medicus quien considera que sera mejor
separar por obvias razones el estudio del error en
la declaracin del error en los motivos.
Volumen 5 | Noviembre 2014

declaracin que acabamos de evocar (e incluso
en el error en los motivos que el legislador
alemn se permite asimilar), el negocio es im-
pugnable a condicin que la impugnacin sea
realizada a) por quien se equivoc y b) que
sea hecha en tanto ms sea posible17 (esto
es, sin demora). En todo caso, cabe mencionar
que el plazo es de 10 aos de conformidad
con el 121 del BGB. La consecuencia de la
impugnacin ser que el negocio jurdico ser
considerado nulo desde un inicio; empero, en
tanto no se impugne el negocio que constituye
una discrepancia inconsciente entre voluntad
y declaracin, ste ser vlido y producir sus
normales efectos.
Con relacin a la tercera subespecie, podramos
sealar que esta constituye tcnicamente un
vicio en la formacin de la voluntad, pues
como bien seala la Exposicin de Motivos
del BGB: la decisin de voluntad libre ()
constituye un elemento del supuesto de hecho
de negocio jurdico y un negocio jurdico de-
fectuoso en este aspecto ser tratado como no
vinculante18 (las cursivas son nuestras). Cabe
precisar que dentro de este tercer grupo, la
doctrina alemana evoca el dolo (Tuschung) y
la intimidacin (Drohung); ambos contenidos
en el 123 del BGB. En el caso del dolo, se
provoca el error del declarante o tambin
se refuerza o se hace mantener la opinin
errada de dicho declarante por lo que se
vicia su voluntad. Por su parte, en el caso de
la intimidacin se entiende que se producir
un mal en cabeza del declarante (sea fsico o
psicolgico).
En los casos de dolo e intimidacin, la parte
perjudicada puede impugnar el negocio con-
forme lo establece el 123 del BGB. Cabe
precisar que, en el caso concreto, se aplicar
la impugnacin; de este modo el negocio ser
nulo ex tunc, es decir, desde un inicio. Por ello,
tendr efecto retroactivo. Ahora, dado que
17 LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte General, traduccin y
notas de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, pp. 508.
18 FLUME, El negocio jurdico, cit., p. 622
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
quien fue inducido en dolo o quien fue intimi-
dado no emiti una declaracin de voluntad
libre, el BGB no le impondr la reparacin
del dao correspondiente al inters negativo
de su contratante o de aquel a quien se hizo
la declaracin19.
IMPORTANTE
La lectura del artculo 190 del C-
digo Civil peruano, apelar expresa-
mente al enunciado no existe vo-
luntad para celebrarlo, nos deja
la sensacin de que sus orgenes
no se encontraran en las normas
referentes a los contratos en gene-
ral del Codice italiano de 1942. En
ese sentido, () aquel enunciado
se remontara () a la poca de la
escuela pandectista en donde se
forjaron los autores y los distintos
conceptos fundamentales que pos-
teriormente influenciaran a los co-
mentadores del futuro Cdigo Civil
alemn.
Una vez finalizada la exposicin grosso
modo de este marco general de los vicios (o
irregularidades) de la voluntad en la estruc-
tura del BGB, el lector avisado se preguntar
el por qu de nuestra decisin de hacer este
breve excursus. Desde nuestra perspectiva,
la respuesta es categrica: entender la lgica
del sistema de donde deriva el concepto que
hemos importado. Entonces, cul es esa
lgica? La lgica ser que en el caso de los
vicios de la voluntad (y, en especfico, de los
actos simulados) se aplica y este ser nues-
tro primer punto a remarcar la teora de los
supuestos de discrepancia entre la voluntad
y la declaracin, perspectiva heredada de la
escuela pandectista.
Precisada, entonces, la lgica del sistema
alemn pasaremos a rendir cuenta de la l-
19 FERRAND, Frdrique, Droit priv allemand, Dalloz,
Pars, 2004, pp. 273 y ss.
Actualidad Civil 109
 Actualidad
Civil Acto jurdico
gica concreta del acto simulado en el sistema
alemn para procurar, as, tener un mejor
entendimiento de este.
SAVIGNY dice:
s Lasolavoluntad por
es impor-
tante y eficaz,
pero como hecho
interno e invisible
tiene necesidad de
un signo exterior
visible que la de a
conocer, y este signo que manifiesta
la voluntad y su manifestacin tie-
nen entre s una relacin, no acciden-
tal, sino natural y lgica .
3.2. El acto simulado en concreto
El acto simulado (Scheingeschft) se encuentra
regulado dentro del 117 del BGB:
(1) Si una declaracin de voluntad, que debe
emitirse frente a otro, se emite con la confor-
midad de ste slo de forma aparente, es nula.
(2) Si el negocio simulado encubre otro, se aplican
las disposiciones que regulan el negocio jurdi-
co encubierto20 (las cursivas son nuestras).
De la lectura de dicho dispositivo se entien-
de que el acto aparente (tcnicamente acto
simulado y que se encuentra a la vista de
todos) es nulo21, pues como seala el Bun-
desgerichtshof: las partes de comn acuerdo,
producen solamente la apariencia externa de
la conclusin de un negocio jurdico, y, en
cambio, no quieren dar lugar al efecto jurdico
conectado al respectivo negocio22. No existe,
pues, una unidad entre voluntad y declara-
cin; por ende, no se le atribuyen los efectos
20 CDIGO CIVIL ALEMN, traduccin de Albert Lamar-
ca Marqus, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 55.
21 LEHMANN, Parte General, cit., p. 361; ENNECCERUS
y NIPPERDERY, Derecho Civil (Parte General), cit., p.
178; FLUME, El negocio jurdico, cit., p. 484;
22 LARENZ, Derecho Civil. Parte General, cit., p. 500.
110 Instituto Pacfico
que habitualmente debe producir al negocio
jurdico normalmente formado. Como se
puede apreciar, esta lgica es perfectamente
coherente con la lgica del sistema alemn; y
justamente, esta lgica hace que los negocios
sean sancionados con nulidad.
Pero, an hay ms, pues dentro de la lgica
alemana, los negocios simulados al ser nulos,
sern nulos para todos. Es decir, para todas las
personas, entindase, a) las partes del negocio
jurdico e b) incluso los terceros de buena fe.
En ese sentido, como bien remarca la profe-
sora Ferrand: constatamos que los autores
del BGB han renunciado a dar una teora
protectora de los terceros de buena fe23.
En este punto, el lector podra mostrarse
pasmado por tan radical solucin que di-
cho sea de paso dara como triunfadora a
la teora de la voluntad (Willenstheorie) toda
vez que el BGB no otorgar efectos jurdicos
al negocio que carezca de una voluntad que
la fundamente, vindose, as, perjudicado el
tercero que actu de buena fe. Sin embargo,
no todo est perdido, pues dentro del mismo
BGB los terceros de buena fe podran buscar
una especfica proteccin recurriendo a
otros remedios ofrecidos por el ordenamiento
jurdico. En ese sentido, la proteccin deber
buscarse en normas elaboradas para casos
concretos que se encuentran dispersas en
el BGB.
As pues, en aras de proteger sus propios
intereses, los terceros debern recurrir a
las disposiciones especiales contenidas en
el BGB que tutelan exclusivamente a las
personas de buena fe, como por ejemplo el
405 sobre la cesin aparente de crdito,
los 892, 893 y 932 sobre la adquisicin
a non domino.
Entonces, dentro de la lgica alemana, el
acto simulado al ser nulo (por consistir en una
discrepancia consciente entre voluntad y de-
claracin) no tutelar a los terceros de buena fe
de una manera general e inmediata como es-
23 FERRAND, Droit priv allemand, cit., p. 245.
Volumen 5 | Noviembre 2014

peraramos. Es, por ello, que dichos terceros,
para no verse perjudicados, debern recurrir
a otras disposiciones normativas especficas.
En resumidas cuentas, esta es la manera
cmo funciona y cules las consecuencias
que generan el acto simulado en Alemania.
Sin embargo, otra manera de entender el
acto simulado es la ptica italiana la cual re-
visaremos a continuacin por tambin haber
sido consagrada por el legislador peruano en
materia de simulacin.
4. La lgica italiana de la simulacin
Si como sealamos en un inicio, las normas
contenidas en el Libro II sobre el Acto Jurdico
del Cdigo Civil peruano y en especial los
artculos sobre la simulacin son en esencia
una traduccin literal de las normas italianas
de los contratos del Codice Civile de 1942,
debemos entender cmo se desarroll esta
lgica italiana, pues esta es en principio la
lgica que ha sido importada e incorporada
al Per por parte del legislador de 1984.
En ese sentido, dentro del sistema italiano, y
remarcando el artculo 1414 que es el que
est a la cabeza del fenmeno simulatorio,
se establece a la letra que: el contrato simu-
lado no produce efectos entre las partes (las
cursivas y negritas son nuestras).
Dicha frase podra parecer irrelevante o in-
cluso inofensiva, en un primer momento; sin
embargo, grandes sern las consecuencias
de fondo, ya que implicarn un viraje en la
concepcin del acto simulado. En ese sentido,
deberamos preguntarnos qu consecuencias
acarrea el hecho que ahora se afirme que un
contrato (o negocio) simulado no produce
efectos y que ya no se sostenga que el mismo
es nulo?
Desde nuestra perspectiva, esta expresin
otorga asidero a una opinin que considera
que el negocio simulado es vlido, pero inefi-
caz. Remrquese que los italianos pudieron
haber empleado el trmino nulidad y ya
no tendramos nada ms que discutir, em-
pero decidieron hablar de ineficacia. En ese
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
sentido, y all se encuentra la coherencia de
la lgica italiana antes de poder afirmar que
un negocio cualquiera sea eficaz o ineficaz
(plano de la eficacia), este debi haber pasa-
do previamente por la valoracin objetiva del
ordenamiento jurdico que lo consider como
vlido (plano de la validez y/o existencia). Para
decirlo en dos palabras, el negocio simulado
antes de ser declarado ineficaz debi haber
sido considerado vlido.
Puesto que, siguiendo esta lgica, el nego-
cio simulado no presenta estructuralmente
algn defecto que altere su formacin. As,
por ejemplo, si preguntamos a las partes que
llevan a cabo el acto simulado sobre su real
intencin, ellas nos dirn que tienen toda la
conviccin y la voluntad de llevar a cabo la
apariencia. El acto simulado, por lo tanto,
es real y existente. No vemos que falte una
voluntad.
Para reiterar esta posicin, sealamos que
lo que no se reconoce en este tipo de casos
es la eficacia del negocio simulado por ello;
deviene en ineficaz24.
En este punto, se evidencia la gran diferencia
con el sistema alemn en donde si recorda-
mos por un momento el negocio simulado
es nulo de manera inmediata por representar
una discrepancia consciente entre voluntad y
declaracin, sin dar lugar a mayor debate o
cuestionamiento.
Cosa distinta se produce con la lgica del
sistema italiano ya que bajo su concepcin
no podramos afirmar que el acto simulado
es nulo o invlido, pues presenta todos los
caracteres propios de un negocio jurdico. Es
ms, en la prctica diaria y a efectos de que
los terceros crean que el negocio aparente (o
simulado) es verdadero, quienes llevan a cabo
24 MORALES HERVIAS, Rmulo, Contrato simulado.
Historia de una confusin entre su nulidad y su in-
eficacia. La vinculacin con el contrato en fraude a la
ley, en MORALES HERVIAS, Rmulo, Estudios sobre
teora general del contrato, Grijley, Lima, 2006, pp.
305-342, quien con lujo de detalles ha desarrollado
la posicin de la ineficacia en nuestro medio y a quien
remitimos para los desarrollos del sistema italiano.
Actualidad Civil 111
 Actualidad
Civil Acto jurdico
la simulacin muchas veces buscan que el acto
simulado quede lo ms perfecto posible; por
lo que se buscan respetar rigurosamente los
requisitos de fondo y forma.
Vale precisar la opinin del profesor Roppo,
quien respecto del primer prrafo del art-
culo 1414 del Codice Civile seala que: la
regla es respetuosa de la autonoma privada
y demuestra que la ley no desea reprimir la
simulacin25.
Sin embargo, la diferencia de la lgica italiana
con la alemana puede ir an ms lejos. Para
rendir cuenta de ello, podemos referirnos a la
proteccin de los terceros tanto en uno como
en otro sistema; y apreciar sus evidentes y
respectivas diferencias.
As pues, dentro del sistema italiano que
guarda a su vez el espritu francs de les
contre-lettres26, la proteccin de los terceros es
la regla por antonomasia, ya que como seala
el profesor Casella:
(...) mientras las partes se encuentran vinculadas
por el acuerdo simulatorio y se encuentran obli-
gadas a respetar entre s sus intereses reales, es
decir, lo que fue disimulado. Los terceros pueden
atenerse a la apariencia () o bien pueden atenerse
al acuerdo simulatorio cuando la apariencia los
dae27 (las cursivas son nuestras).
Baste para ello observar las disposiciones
normativas del Codice Civile las que (partiendo
desde el propio fenmeno simulatorio) se
esfuerzan por tutelar al tercero28, y ello se da
de manera muy distinta de su par alemn en
donde la nulidad alcanza a todos por igual
(partes y terceros incluidos) y en donde se
25 ROPPO, Vincenzo, Il contratto, en IUDICA, Giovanni y
ZATTI, Paolo (al cuidado de), Trattato di Diritto Privato,
Dott. Giuffr Editore, Milano, p. 701
26 ROMANO, Salvatore, Contributo esegetico allo
studio della simulazione (Lart. 1414 c.c.), en Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Miano, Anno
VIII, 1954, p. 18.
27 CASELLA, Mario, voz simulazione (diritto privato),
en Enciclopedia del Diritto, Dott. A. Giuffr, Milano,
1990, T. XLII (sepolcro-sorvolo), pp. 596-597.
28 SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio, Il contratto,
Unione Tipografice-Editrice Torinese, Torino, 1993,
T. I, pp. 523-526.
112 Instituto Pacfico
debe recurrir a normas especiales a fin de
tutelar sus propios intereses.
A manera de ejemplo y siempre dentro de
la lgica italiana, es menester hacer mencin
del segundo prrafo del artculo 1415 del
Codice Civile ubicado dentro del Captulo X, De
la simulacin, el cual seala que: los terceros
pueden hacer valer la simulacin frente a las
partes, cuando esta perjudica sus derechos29.
Dentro de dicho contexto, atencin particular
se otorgar a los terceros de buena fe; ya que
como seala el primer prrafo del artculo
1415 del Codice Civile ubicado dentro del Ca-
ptulo X, De la simulacin, el cual seala que:
la simulacin no puede ser opuesta ni por las
partes contrayentes ni por los causahabientes
ni por los acreedores del alienante simulado, a
los terceros que de buena fe hayan adquirido
derechos del titular aparente, salvo los efectos
de la inscripcin de la demanda de simulacin30
(las cursivas son nuestras y sirven para rendir
cuenta de la parte que omiti copiar el legis-
lador peruano).
En este punto, se puede apreciar la tendencia
del legislador italiano de proteger a los ter-
ceros de manera amplia y general desde las
mismas normas referentes a la simulacin.
Entonces, la lgica italiana nos seala en resu-
midas cuentas que el acto simulado es ineficaz
y que el sistema busca proteger a los terceros.
El lector avisado ya habr podido advertir que
el artculo 1415 italiano es prcticamente la
reproduccin literal de nuestro artculo 194
peruano (claro que una inexplicable supresin
de por medio); por lo que sumado al hecho
que hemos copiado el Codice Civile en materia
de negocio jurdico, podramos afirmar que
nuestra lgica sera exclusivamente la italiana;
sin embargo, tenemos un artculo 190 que
claramente es de corte alemn.
29 DI MAJO, Adolfo, Codice Civile con la Costituzione, I
trattati U.E. e le principali norme complementari, en
Coleccion i blu Giuffr, 32.a ed., actualizada, Dott.
A. Giuffr Editore, Milano, pp. 442-443.
30 Ibidem
Volumen 5 | Noviembre 2014

SABA USTED QUE?
En Italia, sustentndose en el art-
culo 1414 del Cdigo Civil, se con-
sidera que el negocio simulado es
vlido pero ineficaz.
5. De la lgica de un concepto a la
ilgica peruana
En este punto, podemos esbozar la idea que
queremos dar a entender al lector al de-
construir la nocin de simulacin de manera
histrico-comparada a la luz del derecho
alemn y del derecho italiano: el artculo 190
del Cdigo Civil (esencia del voluntarismo
alemn) entra en contradiccin con la lgica
que recogen las normas en materia simula-
toria en su conjunto, pues en el artculo 190
al acogerse la nulidad se ha positivizado un
concepto y un debate de origen alemn31.
Adems, con la incorporacin del artculo
190, queda en jaque la proteccin de los ter-
ceros, pues el modelo alemn como hemos
visto establece la no-proteccin de manera
directa de los terceros.
Sin embargo, desconociendo esta lgica, el
Cdigo Civil peruano ha optado por prote-
ger a los terceros partiendo desde la propia
institucin de la simulacin, no tenindose,
forzosamente, la necesidad de buscar normas
especiales para proteger sus intereses como
se hace en Alemania, ello se materializa, jus-
tamente, dentro de un conjunto de normas
simulatorias que tienen inspiracin italiana.
En este punto, tiene lugar una pregunta de im-
periosa formulacin para el sistema peruano:
si el acto simulado es nulo es decir, que desde
la perspectiva del ordenamiento jurdico se
tiene como que nunca se celebr de qu
se debe proteger al tercero? Tmese en con-
sideracin las palabras del profesor Rodolfo
Sacco quien comentando el sistema jurdico
31 ENNECCERUS y NIPPERDEY, Derecho Civil (Parte
General), cit., p. 175.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
alemn nos informa que: la nulidad (la
Nichtigkeit alemana) opera ipso iure, en tanto
que la anulabilidad (lAnfechtbarkeit alemana)
ofrece un poder a aquel que estuviere legi-
timado para buscar la nulidad de los efectos
de un acto32 (las cursivas son nuestras). Es
decir, que en Alemania un negocio nulo: ha
sido nulo, es nulo y ser nulo; por lo que, en
todo caso, le compete al juez simplemente
constatar la nulidad33. Ningn tercero debe,
al menos inicialmente, protegerse de un acto
nulo ipso iure.
Por estas consideraciones de orden general,
afirmamos que de la lgica se pas a la ilgi-
ca, pues al menos en el Per se da inicio
a la materia simulatoria con un concepto
pandectista de simulacin (con todo lo que
ello implica) y luego se prosigue con artculos
(especialmente el 191 y el 194) que se afilian
a un sistema como el italiano que entiende a
la simulacin como ineficacia34 y que tutela
a los terceros de manera general, desde las
propias normas en materia simulatoria.
Al respecto, podramos vlidamente proponer
la derogacin del artculo 190 del Cdigo Civil
peruano por entrar en evidente contradiccin
con la lgica de su propio sistema y, por ende,
dejar al magistrado peruano la labor de tra-
bajar con los elementos restantes una nocin
de simulacin por ejemplo, en Francia se
32 SACCO, Rodolfo, voz Nullit ed annullabilit (Diritto
Civile), en AZARA, Antonio y EULA, Ernesto (dirs.),
Novissimo Digesto Italiano,Vnione Tipografico - Editrice
Torinese, Turn, 1982, p. 464.
33 FEDELE, Alfredo, La invalidit del negozio giuridico di
Diritto Privato, en Coleccin Memorie dellIstituto
Giuridico dellUniversit di Torino, Librera Giuridica
G. Giappichelli, Turn, 1943, p. 68, quien dentro del
marco que la nulidad opera ipso iure, seala que: La
nulidad es una consecuencia que deriva ipso iure a
raz de un defecto del negocio () puede darse sin
embargo que a raz del accionar de una de las partes
o de uno de sus herederos o de sus causa habientes
los cuales pretenden derivar derechos y acciones del
negocio nulo se torna til un pronunciamiento de la
autoridad judicial.
34 Por ejemplo, Cass. 6 de marzo de 197, n. 586; Cass.
2 de octubre de 1978, n. 4366, entre otras, todas
citadas por CASELLA, Enciclopedia del Diritto, cit., p.
610.
Actualidad Civil 113
 Actualidad
Civil Acto jurdico
construy la nocin de simulacin sobre la
base de un solo artculo (el artculo 1321 del
Code Civil) que regula la prueba literal.
Empero, sabiendo que dicha empresa podra
ser demasiado larga y hasta quimrica, pen-
samos que podra considerarse muy a pesar
de la literalidad del artculo 190 que el acto
simulado no sea entendido como un acto
carente de voluntad, sino como un supuesto
de ineficacia, toda vez que el acto simulado
cuenta con todos los elementos necesarios
para ser vlido, mxime si como atentamente
se ha sealado en nuestro medio35 existen
otras muchas maneras modernas de explicar la
naturaleza jurdica de la simulacin que dejan
atrs la antigua postura que la entiende como
discrepancia entre la voluntad y la declaracin
(remrquese que con el concepto recogido
por el artculo 190 nos hemos quedado en el
primer intento doctrinal destinado a explicar
la simulacin!).
6. La simulacin, sentencia casatoria
N. 3015-2011-Arequipa y la
jurisprudencia
Lo lgico dentro de tanta ilgica sera entender
el acto simulado como un acto ineficaz y no
uno nulo, los argumentos arriba esbozados
hablan por s mismos. Es cierto, adems,
que la literalidad del artculo 219 inciso 5
del Cdigo Civil peruano habla de la nulidad
del acto simulado, pero como sealbamos
anteriormente, busquemos interpretar con
lgica y dar coherencia a nuestras normas y
a nuestro sistema.
Por otra parte, todo lo anteriormente expuesto
no implica que no seamos conscientes de
que nuestra jurisprudencia entiende rigurosa-
mente la simulacin a la manera pandectista36,
35 MORALES HERVIAS, Rmulo, Simulacin absoluta,
en AA VV., Cdigo Civil comentado, Gaceta Jurdica,
Lima, T. I (Titulo Preliminar, Derecho de las personas,
Acto Jurdico), 2003, pp. 811-815, en cuyo trabajo
se rinde cuenta en detalle de las teoras que explican
la simulacin.
36 Casacin N. 4002-10-Cusco, publicada en El Peruano
el 03 de julio de 2012; Casacin 543-2010-La Liber-
114 Instituto Pacfico
sin reparar que el sistema peruano posee una
lgica plurivalente. Un claro ejemplo de ello,
constituye la sentencia casatoria materia de
comentario, pues en su Considerando Cuar-
to seala que: la nulidad del acto jurdico
por la causal de simulacin absoluta () se
configura cuando las partes realizan un acto
que no quisieron realizar, tiene una apariencia
contraria a la realidad ().
IMPORTANTE
Pensamos que podra considerarse
muy a pesar de la literalidad del
artculo 190 que el acto simulado
no sea entendido como un acto ca-
rente de voluntad, sino como un
supuesto de ineficacia, toda vez
que el acto simulado cuenta con
todos los elementos necesarios
para ser vlido.
Nosotros nos preguntamos acaso no se quiso
realmente realizar el acto simulado? Los he-
chos descritos en el Considerando Quinto de
la sentencia casatoria dejan muy en claro de
que hubo un alto grado de coordinacin entre
quienes constituyeron la simulacin incluso,
un dudoso levantamiento de hipoteca de
por medio; por lo que consideramos que
las partes s quisieron llevar adelante el acto
simulado el cual es vlido, pues cuenta con
todos los elementos necesarios para poder
serlo, empero el ordenamiento jurdico a
fin de no tutelar o avalar situaciones injustas
simplemente no le otorgar la eficacia necesaria
para ingresar al plano de los efectos, esa ser la
sancin que se le aplicara.
Adems, dentro de la lgica del sistema
peruano y en sentido contrario a la lgica
inculcada a travs del artculo 140 del CC, se
protege a los terceros adquirientes de buena fe.
tad, publicada en El Peruano el 02 de noviembre de
2011; Casacin N. 4673-2007-Lima Norte, publi-
cada en El Peruano el 30 de junio de 2008.
Volumen 5 | Noviembre 2014

As pues, en resumen, tanto la concepcin
misma del acto simulado, como la tutela
efectiva de los terceros evidencian que en
materia de simulacin no se ha seguido el
sistema alemn; por tanto es una contradic-
cin recoger una concepcin voluntarista de
simulacin en el artculo 190 del Cdigo Civil
y pretender aplicarlo de manera conjunta con
las otras normas referentes a la simulacin
que encuentran su inspiracin en el modelo
italiano que prcticamente se le opone.
Esperamos que paulatinamente la Juris-
prudencia advierta los errores de nuestro
legislador en materia de simulacin, pues
es evidente que al momento de importar
el concepto materia de anlisis, se omiti la
regla bsica que sealamos en un inicio, esto
es, que un concepto por ms pequeo que sea,
guarda una lgica que le es propia del sistema
del cual proviene.
Estaremos atentos a las decisiones que nuestra
Corte Suprema pueda emitir sobre este tema,
al menos ya ha habido un pequeo avance,
pues una sentencia casatoria ms o menos
reciente estableci a propsito de la simula-
cin relativa que: entre las partes, el negocio
simulado es ineficaz y el negocio disimulado
ser eficaz siempre que se den los requisitos
de sustancia y forma37 (las cursivas son nues-
tras). Al parecer el acto simulado comenzara
a desprenderse de sus ribetes voluntaristas en
opinin de la jurisprudencia. Ser esta, tal
vez, una seal que se comienza a entender al
negocio simulado de una manera ms tcni-
ca y en consonancia con el sistema?, solo el
tiempo lo dir.
37 Casacin 3455-2002-Ayacucho, publicada en El
Peruano el 02 de noviembre de 2004.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
7. Conclusiones
- El artculo 190 del Cdigo Civil perua-
no ha positivizado una de las diversas
posiciones de un clebre debate en
Alemania.
- La simulacin en Alemania se circunscribe
dentro de la denominada discrepancia
consciente entre voluntad y declaracin que,
a su vez, forma parte de los denominados
vicios de la voluntad.
- La simulacin en Alemania tiene como
sancin la nulidad que opera respecto
de todos (partes y terceros).
- La lgica alemana recogida en el artculo
190, entra en contradiccin con las de-
ms normas peruanas sobre la simulacin
(las que, a su vez, derivan de las normas
italianas en materia de simulacin de los
contratos).
- En Italia, el acto simulado no es nulo, sino
ineficaz. Por lo que dicho concepto debe
ser tomado en consideracin al haber
nosotros importado normas italianas.
- En Italia, se busca otorgar tutela a los ter-
ceros protegindolos con normas propias
que vienen de la simulacin. Nosotros
hemos recogido el mismo principio en
el artculo 194.
- El artculo 190 evidencia que se pasa de
la lgica de un concepto a la ilgica de un
sistema (el nuestro!) en materia simula-
toria.
- En aras de la lgica del sistema peruano,
sera conveniente entender el texto del
artculo 190 del Cdigo Civil, el acto
simulado, como un acto ineficaz. La
otra opcin sera considerar su eventual
derogacin.
Actualidad Civil 115
 Actualidad

Civil Acto jurdico

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

Comentario a la
Cas. N. 1376-2013
Cusco
La autonoma de la inexistencia
frente a la nulidad del negocio
jurdico

Carlos Tamani Rafael

Asesor de Centro Jurdico Athena
SUMARIO

1. Introduccin
2. Autonoma de la inexistencia frente a la nulidad
3. Restitucin de lo entregado en virtud de un negocio jurdico nulo
4. Anlisis del caso
5. Conclusin

1. Introduccin gado, siendo el precio total de ochenta mil

La sentencia casatoria que motiva este co-
mentario nos da la oportunidad de reflexionar
sobre la necesidad de adoptar en nuestro
ordenamiento jurdico la categora dogmtica
de la inexistencia y as tambin nos permite
analizar la forma en la que se restituye lo
entregado en un contrato nulo.
Antes de tocar estos temas, es necesario hacer
un breve resumen del caso que motiva el
pronunciamiento de nuestra Corte Suprema.
El 26 de octubre de 1995, se otorg escritura
pblica de compraventa, entre la vendedora
Alejandrina Salas Eguiluz viuda de Vargas y
los compradores Cesaria Palomino Gamarra
y Federico Toledo Fuentes por la suma de
setenta mil dlares americanos, siendo acla-
rada mediante escritura pblica de fecha 6
de enero de 1996, en la que se consigna que
la vendedora ha recibido diez mil dlares
americanos adicionales al monto ya entre-
dlares americanos. Aunque no se menciona
expresamente, queda claro que en ambas
escrituras el notario certific la entrega de las
sumas mencionadas.
En fecha posterior, los hijos de la vendedora
iniciaron procesos judiciales en su contra,
como a continuacin detallaremos:
- El Expediente N. 0098-1995 sobre
interdiccin civil en el que se declar in-
terdicta a Alejandrina Salas Eguiluz viuda
de Vargas, por lo que los hijos pasaron a
administrar sus bienes.
- Como consecuencia del proceso de inter-
diccin, se inici otro proceso, Expediente
N. 301-96, en el que, con fecha 31 de
enero de 2000, se declar nula la escri-
tura pblica y el acto jurdico de compra-
venta, y nulo el acto jurdico contenido en
la escritura de aclaracin, as como nulas
las inscripciones. Basndose la nulidad

116 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia
en la causal de incapacidad absoluta
de la vendedora. En dicha resolucin se
seala que se deja a salvo el derecho de
los compradores de reclamar el dinero
cancelado.
Con fecha 15 de noviembre de 2006, Cesaria
Palomino Gamara interpuso demanda solici-
tando el pago de ochenta mil dlares america-
nos, ms intereses legales, costas y costos del
proceso y el pago de una indemnizacin por
daos y perjuicios de cien mil dlares ame-
ricanos en contra de los hijos de Alejandrina
Salas Eguiluz (viuda de Vargas).
En primera instancia, se declar fundada la
demanda y s orden que los demandados
paguen a la actora la suma de ochenta mil
dlares americanos, ms intereses legales
al considerar que si bien se declar nula la
compraventa; esta nulidad no se debi a
causas relacionadas con el precio del bien,
por lo que dicha transferencia de dinero s
existi debiendo ser devuelta a los com-
pradores.
Elevado el expediente en apelacin, la Corte
Superior de Justicia del Cusco emiti senten-
cia revocando la apelada y reformndola la
declar infundada por no haberse acreditado
con medio probatorio suficiente la existencia
de la obligacin reclamada; no debiendo
considerarse que existi un efectivo pago del
precio pactado. Ms an si los documentos y
actos han sido declarados nulos y por tanto
inexistentes, careciendo de valor probatorio.
Esto aunado a que la razn de la nulidad se
debi a la participacin de un sujeto con
incapacidad absoluta.
Se interpuso recurso de casacin por las
causales de infraccin normativa procesal
de los artculos 139, incisos 3, 5 y 14 de la
Constitucin Poltica del Per y artculo 50, nu-
meral 6 del Cdigo Procesal Civil, e infraccin
normativa material de los artculos 225, 228
y 660 del Cdigo Civil. Declarado procedente
el recurso, la Corte Suprema se pronunci
respecto del tema procesal, indicando que
existi una vulneracin del principio de moti-
vacin de las resoluciones judiciales, toda vez
Volumen 5 | Noviembre 2014
RESUMEN
Analizando un caso judicial en el que se
discuti si un contrato nulo e inexistente
poda servir como medio probatorio de una
transferencia patrimonial, el autor defiende la
autonoma de la categora de la inexistencia
frente a la nulidad y la considera admisible
en nuestro sistema jurdico, conforme a la
regulacin del Cdigo Civil. Explica que
mientras la inexistencia refiere a una situa-
cin que no califica como negocio jurdico
por ausencia de sus notas caractersticas; la
nulidad refiere a los defectos presentes en
un negocio jurdico existente; distincin que
tiene relevancia prctica por la diferencia de
efectos de ambas figuras.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: artculos 140, 219 y 1359.
PALABRAS CLAVE
Inexistencia / Nulidad / Acto jurdico
que la Corte Superior se limita a sealar que
los documentos han sido declarados nulos,
no sustentando su decisin con la cita de la
norma aplicable. Por tanto, declara fundado el
recurso de casacin, casa la sentencia de vista
y ordena a la Sala que emita nueva resolucin
debidamente motivada.
Debido a que no tenemos acceso a la sen-
tencia de vista, no podemos saber si estuvo
o no debidamente motivada, por lo que no
nos detendremos en ese punto.
Consideramos que la razn de la contradic-
cin entre la sentencia de primera instancia
y la de apelacin, se debe a la confusin de
los conceptos de nulidad e inexistencia, por
lo que desarrollaremos la diferencia entre
ambos. Analizaremos, tambin, si es posible
solicitar la restitucin de lo entregado en
virtud de un contrato nulo y la forma cmo
esta restitucin debe realizarse. Finalmente,
daremos nuestra opinin sobre el caso ma-
teria de la sentencia.
Actualidad Civil 117
 Actualidad
Civil Acto jurdico
2. Autonoma de la inexistencia
frente a la nulidad
El debate sobre la autonoma de la inexis-
tencia como categora autnoma frente a la
nulidad en el derecho civil peruano gira en
torno a los siguientes problemas:
- En primer lugar, la ausencia de una norma
jurdica en el Cdigo Civil que expresa-
mente reconozca la inexistencia. Esto
en nuestra cultura jurdica en la que el
formante legislativo es el predominante,
hace que aquel sea el primer obstculo
por superar.
- En segundo lugar, la regulacin en nuestro
Cdigo Civil de la nulidad virtual; lo que
segn alguna doctrina hara innecesaria
la inexistencia ya que esta podra ser
siempre reconducida a la nulidad.
- Y en tercer lugar, la irrelevancia prctica
de la distincin entre la nulidad y la
inexistencia.
IMPORTANTE
La inexistencia hace referencia a
una situacin que no puede ser ca-
lificada como un negocio jurdico
debido a la ausencia de sus notas
caractersticas. En contraposicin,
la nulidad hace referencia a los
defectos presentes en un negocio
jurdico existente.
Evaluaremos cada uno de estos problemas en
detalle. Empero, adelantamos nuestra posi-
cin, afirmando que es necesario defender la
autonoma de la categora de la inexistencia
frente a la nulidad.
Es necesario contraponer y delimitar ambas
categoras a un nivel dogmtico para poder
afrontar los problemas sealados.
La inexistencia hace referencia a una situacin
que no puede ser calificada como un negocio
jurdico debido a la ausencia de sus notas
caractersticas. En contraposicin, la nulidad
118 Instituto Pacfico
hace referencia a los defectos presentes en un
negocio jurdico existente1.
As, el problema de la autonoma de la
inexistencia tiene dos niveles: uno terico y
otro operativo2.
En un nivel terico, la inexistencia debe ser
delimitada en dos direcciones. La primera de
ellas es la delimitacin con la nulidad, siendo
necesario reconocer que ella responde a una
exigencia concreta, que es la determinacin
del mbito dentro del cual el contrato puede
constituir objeto de la valoracin de nulidad
y producir los efectos que, aun excepcional-
mente, estn ligados al contrato nulo, para
excluir, por el contrario, aquellas situaciones
en las que no se puede identificar un acto
de autonoma privada3. La segunda, hace
referencia a la necesidad de delimitar las
inexistencias significativas de las insignifican-
tes. As, para que valga la pena hablar de
un contrato inexistente o bien para que se
d la inexistencia significativa-, es necesario
por lo tanto, que el contrato sea invocado
por alguien contra cualquier otro, y que la
invocacin est sostenida por un mnimo de
evidencia material de la existencia del contra-
to mismo (aun cuando se trate de evidencia
que se pueda desmentir prima facie)4.
En un nivel operativo, la inexistencia desa-
rrolla dos funciones diversas. La primera, es
sealar con claridad los lmites dentro de los
cuales los contratos nulos pueden tener efec-
tos, en contraposicin, a aquellos casos de
inexistencia en los que estos no sern posibles.
La segunda, es subsanar aquellas posibles
1 Escapa a los fines de este comentario un desarrollo
pormenorizado de los antecedentes y desarrollo de
la figura. Para dichos aspectos, revisar: BIANCA,
Massimo, Derecho Civil 3. El contrato, traduccin de
Fernando HINESTROSA y dgar Corts, Colombia,
Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 635
y ss.; SCOGNAMIGLIO, Renato, Contribucin a la teora
del negocio jurdico, traduccin de LEYSSER Len,
Lima, Grijley, 2004, pp. 425 y ss.
2 ROPPO, Vincenzo, El contrato, traduccin de Nelvar
Carreteros Torres, Gaceta Jurdica, 2001, p. 694.
3 BIANCA, Massimo, op. cit., p. 696.
4 ROPPO, Vincenzo, op. cit., p. 696.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
lagunas legislativas que, por una extrema
rigidez de las causales de nulidad, podran
escapar al control por parte del ordenamiento
jurdico5. Entonces, la inexistencia servira de
lmite frente a la nulidad para evitar que se
atribuyan efectos a aquellas situaciones que
no pueden ser calificables como contrato ni
siquiera en apariencia.
Diferenciadas las categoras, volvamos a los
problemas planteados inicialmente para la
aplicacin de la inexistencia en nuestro orde-
namiento jurdico.
El primer problema es la ausencia de una
regulacin expresa sobre el tema en nuestra
normativa civil, lo que hara que la inexisten-
cia no pueda ser asumida por nosotros. Esta
doctrina seala que el Cdigo Civil peruano
solamente reconoce dos modalidades de
invalidez o ineficacia estructural, la nulidad y
la anulabilidad, y en modo alguno se refiere
a la inexistencia como categora principal o
accesoria de ineficacia. Ello es as por cuanto
la inexistencia es una categora de ineficacia
que slo se acepta en los sistemas que no
aceptan la nulidad virtual, como consecuencia
del principio que no hay nulidad sin texto,
consagrado legalmente en algunos sistemas
jurdicos como el francs6.
Consideramos que esta opcin del legislador
no es impedimento para que la categora sea
adoptada por nuestro ordenamiento, toda
vez que la legislacin no es obstculo para el
desarrollo doctrinal de nuevos conceptos que
ayuden a la mejor solucin de problemas con-
cretos. As, por ejemplo, en el derecho italiano
5 Ibdem.
6 TABOADA CORDOVA, Lizardo, Acto jurdico, Negocio
jurdico y contrato, Lima, Grijley, 2002, p. 328. En el
mismo sentido: VIDAL Ramrez, Fernando, El acto jur-
dico, Lima, Gaceta Jurdica, 2007, p. 489; LOHMANN
Luca de Tena, Juan Guillermo, El negocio jurdico,
Lima, Librera Studium, 1986, p. 386; NINAMANCCO
Cordova, Fort, La invalidez y la ineficacia del negocio
jurdico en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Lima,
Gaceta Jurdica, 2014, p. 40 y ss.; PUENTE Y LAVALLE,
Manuel de la, El contrato en general. Comentarios a la
Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Tomo I,
Lima, Palestra Editores, 2007, p. 292.
Volumen 5 | Noviembre 2014
la teora de la inexistencia se emplea pese a
la ausencia de un reconocimiento normativo
en su Cdigo Civil7.
La legislacin nunca debe funcionar como una
barrera a la innovacin y generacin de nue-
vos conceptos ni debe obligarnos a interpretar
y resolver los problemas conforme a las ideas
del legislador. Debemos buscar mantener la
vitalidad del cdigo a travs de la generacin
de respuestas a problemas concretos, ya sea
por intermedio de la doctrina o de la juris-
prudencia8.
Pasemos al segundo problema planteado.
Debido a la regulacin en nuestro Cdigo
Civil de la nulidad virtual no se puede adoptar
la categora de la inexistencia, ya que todas
las posibles situaciones que se consideran
supuestos de inexistencia seran reconducibles
a la nulidad9.
7 Autorizada doctrina al respecto seala que la legis-
lacin no es un obstculo para crear nuevos institutos
tiles como protectores de intereses relevantes para
la conciencia jurdica. El hecho de que la figura de la
nulidad virtual est normada en el cdigo civil italia-
no, no ha impedido que la doctrina y la jurisprudencia
italianas hayan desarrollado dogmticamente la figura
de la inexistencia. MORALES HERVIAS, Rmulo,
Estudios sobre teora general del negocio jurdico,
Lima, Ara Editores, 2002, p. 255.
8 Haciendo referencia al cdigo civil alemn de 1900,
se ha sealado: el BGB mismo se ha convertido
en un documento histrico, un texto emanado de
una poca muy diferente a la nuestra, que ha sido
envuelto por densas capas de jurisprudencia y por
una gran variedad de doctrinas jurdicas sofisticadas
que a menudo se apoyan muy poco en su tenor.
Por tal motivo, el BGB no solo debe ser estudiado
como un documento normativo sino tambin como
un documento histricamente condicionado, que se
encuentra basado en valoraciones que pueden diferir
de las nuestras. La jurisprudencia y la doctrina han
tenido que encontrar respuestas a problemas jurdicos
completamente nuevos e imprevistos, han debido
adecuar el derecho a los cambios sociales y a las
condiciones econmicas, as como tambin se han
visto obligadas a armonizarlo con el sistema de valores
contenidos en la Ley Fundamental (Grundgesetz) a
partir de 1949. ZIMMERMANN, Reinhard, Derecho
romano, derecho contemporneo, derecho europeo. La
tradicin del derecho civil en la actualidad, traduccin
de Javier Rodrguez Olmos, Colombia, Universidad
Externado de Colombia, 2010, p. 127.
9 Ver: TABOADA Cordova, Lizardo, op. cit., 325 y ss.;
Actualidad Civil 119
 Actualidad
Civil Acto jurdico
No consideramos correcta dicha afirmacin,
ya que la nulidad es un predicado que sola-
mente puede ser aplicado a un negocio jur-
dico existente; de ah que afirmar lo contrario
devendra en un contrasentido dotando de
efectos a un negocio inexistente, con todo lo
que ello significa.
Una autorizada doctrina ha sealado al res-
pecto: () resulta ser plenamente evidente
que la nulidad presupone, ni ms ni menos,
la existencia, la identificacin jurdica del ne-
gocio. La proposicin consiguiente, de que el
negocio jurdico (por lo tanto, jurdicamente
existente) puede ser nulo (o vlido) no con-
tiene, si es exactamente entendida, ninguna
contradiccin. Como anotbamos, el negocio
existe en tanto y en cuanto se presenta su no-
cin jurdica, tal cual ha sido hipotticamente
contemplada por el ordenamiento; y este
ltimo puede hacer, en determinados casos,
que el negocio sea nulo, pero sin derogar el
concepto que segn cuanto hemos visto-
dicta de l. Por el contrario, si el negocio no
existe, no es necesario, ni tampoco posible,
disponer su nulidad: del mismo modo el or-
denamiento no puede por la contradiccin,
que no se lo permite- elevar a la condicin de
fattispecie jurdica el negocio inexistente, que
equivale a la nada en el plano del derecho
(obviamente como negocio)10.
Lo sealado va directamente relacionado
con el tercer problema, es decir, el aspecto
operativo de la categora. Al respecto, se ha
sostenido que la inexistencia no tendra mayor
utilidad prctica; por ello debera ser excluida
de una consideracin autnoma, al menos en
nuestro ordenamiento jurdico.
Entre los aspectos operativos de la inexistencia
estaran los siguientes:
- A la inexistencia no se le podra aplicar la
conversin para subsanar su ineficacia.
TORRES Vsquez, Anbal, Acto jurdico, Lima, Editorial
San Marcos, 1998, pp. 584 y ss.; LOHMANN Luca
de Tena, Juan Guillermo, op. cit., pp. 385 y ss.; NI-
NAMANCCO Cordova, Fort, op. cit., pp. 48 y ss.
10 SCOGNAMIGLIO, Renato, op. cit., p. 438.
120 Instituto Pacfico
- Existen lagunas normativas que deben ser
reconducidas a la inexistencia, existiendo,
tambin, normas de inexistencia.
- El negocio jurdico inexistente no tendra
efectos en cuanto tal.
- La accin por inexistencia sera impres-
criptible.
IMPORTANTE
Si consideramos que un contrato
de compraventa con ausencia del
vendedor es nulo y no inexisten-
te, la consecuencia sera que dicha
transferencia quedara conva-
lidada con la venta a un tercero
de buena fe. Dichos supuestos son
necesariamente inexistentes, pues-
to que no habran completado los
elementos necesarios para hablar
siquiera de negocio jurdico.
Respecto del primer aspecto, una doctrina ha
sealado que al no ser todo negocio jurdico
convertible ya existira una figura extrema
que no permite la conversin: el negocio
nulo no susceptible de conversin11. Consi-
deramos que esta opinin es equivocada, ya
que no considera lo que ocurre en aquellos
casos donde siendo el negocio inexistente
no puede ser enmarcado en los supuestos
de nulidad no susceptible de conversin; en
cuyo caso: seran convalidables dichos ne-
gocios inexistentes a travs de la conversin?
Consideramos que no, por lo que la categora
de la inexistencia contina siendo necesaria.
Respecto del segundo aspecto, existiran
algunas situaciones no contempladas en el
artculo 219, como la ausencia de las partes,
causa u objeto, que tendran que ser conside-
radas inexistentes; as tambin, los supuestos
contemplados en los artculos 171, 1359,
1360 y 1386 haran referencia expresa a la
inexistencia.
11 NINAMANCCO Crdova, Fort, op. cit, p. 41.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
Se ha sealado que el artculo 219 tendra
alcances ms amplios de los que a primera
vista parecera tener, indicndose que cabe
una interpretacin a contrario sensu del artculo
140 del Cdigo Civil para establecer otros
supuestos de invalidez del negocio jurdico12.
Consideramos que dicha afirmacin es peli-
grosa, puesto que se estara dotando la calidad
de negocio jurdico a un acto que no tendra
tal condicin. Pensemos en un contrato de
compraventa con ausencia del vendedor; si
consideramos que es nulo y no inexistente, la
consecuencia sera que dicha transferencia
quedara convalidada con venta a un tercero
de buena fe. Consideramos que dichos su-
puestos son necesariamente inexistentes y no
pueden ser reconducidos a la nulidad; puesto
que no habran completado los elementos
necesarios para hablar siquiera de negocio
jurdico.
Respecto del artculo 1359, se ha sealado
que el Cdigo Civil en el inciso 8 del artculo
219 contempla un segundo supuesto espec-
fico que no se asimila al supuesto de nulidad
virtual del acto jurdico. En efecto, el Artculo
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispo-
ne la nulidad del acto jurdico contrario a las
leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres y el inciso 8 del artculo
219 indica que la ley puede establecer una
sancin diversa a la nulidad si el acto jurdico
es contrario a las leyes que interesan al orden
pblico o a las buenas costumbres. Entonces,
cabe interpretar el artculo 1359 en el sentido
que es inexistente el contrato si las partes no
12 Ibdem. As tambin seala: La ausencia de partes,
del objeto y de causa (que debe ser entendida como
regulada en el inciso 3 del artculo 140 del Cdigo
Civil) son supuestos que pueden ser entendidos como
de invalidez (nulidad) en virtud de una interpretacin
a contrario sensu del ya referido artculo 140. No
creo que puedan ser considerados como supuestos
de inexistencia y no de nulidad, con base en que no
existe regulacin para tales casos, porque s la hay.
Qu fundamento contundente existe para no derivar
consecuencia de una interpretacin a contrario sensu
del artculo 140? Pienso que no existe impedimento
para efectuar esta interpretacin a contrario sensu.
Ibdem, p. 51.
Volumen 5 | Noviembre 2014
estn conformes sobre todas sus estipulacio-
nes, aunque la discrepancia sea secundaria. La
sancin de inexistencia importa un supuesto
diferente a la nulidad virtual por cuanto el
contrato no puede configurarse si las partes no
convienen en todas las estipulaciones de con-
formidad con el inciso 8 del artculo 21913.
En sentido contrario, una doctrina seala
lo siguiente: decir que el artculo 1359 del
Cdigo Civil regula una situacin diferente
a la contemplada en el inciso 1 del artculo
219 necesariamente implicara concluir que, a
tenor de nuestro Cdigo Civil, la falta de mani-
festacin de voluntad genera nulidad en todo
negocio jurdico, salvo en el contrato, donde
genera inexistencia. Cul sera la razn para
semejante diferenciacin de trato legal? Si el
contrato es el negocio jurdico por excelencia,
por qu tendra que estar necesariamente
sometido a una diferente regulacin a la de los
dems negocios? Ciertamente no se ve razn
de peso para esto, Ntese la contradiccin
que acarrea este argumento en defensa de la
figura de la inexistencia14.
Consideramos que la crtica reseada se
equivoca al no diferenciar los planos diversos
donde se configuran las situaciones mencio-
nadas. El supuesto del inciso 1 del artculo
219 hace referencia a un supuesto en el que
una manifestacin de voluntad contractual
parece existir, pero, justamente, existe solo
en apariencia; o bien solo en apariencia se
refiere a quien parece el autor15, es decir,
esto se dara en aquellos casos en los que
existe, al menos, la apariencia de un acuer-
do (oferta y aceptacin); por ejemplo, en
las declaraciones hechas en broma o en la
suplantacin de una persona. En cambio, la
inexistencia del artculo 1359 hace referencia
a un acto que no es, ni siquiera, valorable
como acuerdo16. Afirmar su nulidad implica
decir que, al menos, en apariencia, hay un
acuerdo, interpretacin que es contraria al
13 MORALES Hervias, op. cit., p. 261.
14 NINAMANCCO Crdova, Fort, op. cit., p. 42.
15 ROPPO, Vincenzo, op. cit., p. 685.
16 Cfr. BIANCA, Massimo, op. cit., p. 637.
Actualidad Civil 121
 Actualidad
Civil Acto jurdico
sentido de dicho artculo. Entonces, mientras
la nulidad por falta de acuerdo hace referencia
a las escasas situaciones en las que existe al
menos la apariencia de un acuerdo, siendo
por ello necesario declarar la nulidad de un
negocio aparente, la inexistencia por falta de
acuerdo hace referencia a aquellas situaciones
que no pueden siquiera ser valoradas como
un acuerdo. Vase que no hay contradiccin
alguna en esta interpretacin.
La ausencia de efectos del negocio inexistente
en cuanto tal, se debe a que al ser la inexisten-
cia irrelevante para el ordenamiento, esta no
puede generar efectos; en cambio, el negocio
nulo s podra generar efectos en cuanto tal,
debido a que al menos en apariencia es un
negocio jurdico. En sentido contrario, se ha
sealado que en el negocio nulo no hay ne-
gocio porque no hay efectos negociales, razn
por la cual la diferencia entre inexistencia y
nulidad se hace todava ms difcil de apreciar
en el mbito de la praxis. En ambos casos,
no hay efectos negociales. Todo, por ende,
se reducira a solo dos alternativas: o hay
negocio (validez) o no la hay (inexistencia), lo
que depender de la posibilidad de apreciar
efectos negociales genuinos. La autonoma
de la inexistencia frente a la nulidad, en con-
secuencia se termina evaporando ya que,
jurdicamente hablando, ambas formaran
parte de un mismo grupo: inexistencia del
negocio17.
Lo sealado se basa en una concepcin del
negocio como un precepto al que el ordena-
miento jurdico hace suyo y dota de efectos.
No me detendr en la refutacin de dicha
concepcin, por cuestiones de espacio18.
Mencionar, solamente, que considero que
el negocio jurdico es una norma jurdica y
que, por ende, tiene una doble naturaleza,
como supuesto de hecho y como fuente
normativa. Por lo que la nulidad vendra a
17 NINAMANCCO Crdova, Fort, op. cit., p. 47.
18 Ver: Ferri, Luiggi, La autonoma privada, traduccin
y notas de derecho espaol por Luis Sancho Mendi-
zabal, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1969; Morales Hervas, op. cit., pp. 111 y ss.
122 Instituto Pacfico
ser una sancin a un hecho jurdicamente
relevante para el ordenamiento (invalidez
normativa) y la inexistencia vendra a ser un
hecho irrelevante (invalidez formal)19. Siendo
as, lo irrelevante (o inexistente) no puede
tener efectos jurdicos. Entonces, cuando se
seala que los contratos en formacin o los
matrimonios donde uno de los esponsales se
retracta, son supuestos de inexistencia, no se
ha entendido adecuadamente la delimitacin
entre la inexistencia y la nulidad.
El ltimo aspecto a evaluar es el de la im-
prescriptibilidad de la accin por inexistencia.
Toda vez que no se habra contemplado un
plazo para la declaracin de inexistencia,
como equivocadamente se ha hecho con la
nulidad, se podra solicitar su declaracin en
cualquier momento, lo que sera una nota
distintiva importante. En sentido contrario,
una doctrina ha sealado que el plazo de
prescripcin es un asunto de regulacin y
una diferencia de orden conceptual, no in-
dica supuestos concretos en los cuales pueda
19 La validez normativa de toda norma jurdica es su fuerza
vinculante. Verbigracia, el fundamento de validez de las
normas de un contrato de compraventa se encuentra
en las normas del Cdigo Civil y stas a su vez en la
Constitucin Poltica. En consecuencia, las normas que
tienen un contenido compatible con las superiores en
rango, y que renen esos requisitos de creacin, poseen
no slo existencia validez formal- sino tambin fuerza
obligatoria, es decir validez normativa, en el sentido de
que obligan a aquellos cuya conducta regulan. Esta idea
de validez normativa debe diferenciarse claramente de
la validez formal de la norma jurdica la cual se entiende
mediante la identificacin de las reglas de reconoci-
miento: son las reglas que sirven para identificar qu
normas forman parte de un sistema jurdico y cules
no. La falta de certeza sobre que normas rigen en la
sociedad da origen a una regla de reconocimiento, que
determina las condiciones para que una regla sea una
norma valida del sistema. La determinacin de la validez
formal se materializa en trminos de existencia jurdica.
Por otra parte, la validez normativa y la validez formal
se interrelacionan en tanto supuestos de inexistencia
de autorizacin de poder producir normas jurdicas, de
comprobacin si no han sido derogadas y de compro-
bacin que no sean incompatibles con otras normas
del ordenamiento jurdico. Es decir, la existencia de
una autorizacin normativa, la vigencia normativa del
programa contractual y la compatibilidad con las normas
del Derecho positivo establecen la validez formal y la
validez normativa. MORALES Hervias, Rmulo, op.
cit., pp. 240-241.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
hablarse de inexistencia y no de nulidad20.
Contina indicando que pese a existir un plazo
para la nulidad, se ha aceptado que esta se
oponga como excepcin dentro del proceso;
por lo que al final del da, la nulidad puede
ser esgrimida en un proceso aunque haya
transcurrido el plazo de prescripcin. No
habra, pues, mayor diferencia21.
ROMULO MORALES dice:
El Cdigo Civil
() contempla un
segundo supuesto
especfico que no
se asimila al su-
puesto de nulidad
virtual del acto ju-
rdico. En efecto, el
Artculo V del Ttulo Preliminar (.)
dispone la nulidad del acto jurdico
contrario a las leyes que interesan al
orden pblico o a las buenas costum-
bres y el inciso 8 del artculo 219 in-
dica que la ley puede establecer una
sancin diversa a la nulidad si el acto
jurdico es contrario a las leyes que
interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres .
Al respecto, consideramos que dicha afirma-
cin es equivocada, toda vez que no es lo
mismo poder demandar algo que poder excep-
cionarlo dentro del proceso. La posibilidad de
poder demandar implica una mayor proteccin
a los intereses que pudieran ser afectados, ya
que para el momento en el que podemos
excepcionar podran haberse interpuesto medi-
das cautelares que afecten injustificadamente a
la parte demandada. Afirmar que excepcionar
es lo mismo que accionar, es algo bastante
peligroso para la prctica legal.
En conclusin, la categora de la inexistencia
es autnoma de la categora de la nulidad,
20 NINAMANCCO Crdova, Fort, op. cit., p. 50.
21 Ibdem, p. 51.
Volumen 5 | Noviembre 2014
no solo a un nivel conceptual sino a un nivel
operativo. Siendo entonces que su aplicacin
servira para delimitar el campo de aplicacin
de la nulidad, ocupndose de los supuestos
no contemplados en el artculo 219, prote-
giendo as los intereses que se pudieran ver
afectados y adems podra ser invocada en
forma imprescriptible.
3. Restitucin de lo entregado en
virtud de un negocio jurdico nulo
Declarado nulo un negocio jurdico debern
restituirse las prestaciones que llegaron a
ser entregadas antes de la declaracin de
nulidad. En torno a dicha restitucin podran
darse diversas situaciones. Nos centraremos
en el caso de lo entregado en un contrato de
compraventa declarado nulo.
De haberse realizado ambas prestaciones (la
suma de dinero y la entrega del bien) estas de-
beran ser restituidas a quienes las realizaron.
Respecto de la transferencia de propiedad,
esta no se habra realizado nunca, por lo que
la propiedad continuara siendo del vendedor,
motivo por el cual podra restituir el bien en
su patrimonio de la forma que considere ms
adecuada a sus intereses. Esto siempre y cuan-
do no se haya dado la prescripcin adquisitiva
de propiedad, situacin que otorga de forma
originaria la propiedad al comprador. As,
tambin mientras no se haya realizado algu-
na transferencia en virtud del ttulo invlido
inscrito en Registros Pblicos, segn artculo
2014 del Cdigo Civil.
En el caso de la entrega de la suma de dine-
ro, esta se realizar descontando parte del
dinero por el concepto de uso del bien por el
tiempo desde la entrega hasta la declaracin
de nulidad.
En este ltimo punto, surgen algunas cuestiones
debido a la existencia de plazos de prescripcin
que podran entrar en conflicto. Si tomamos
en cuenta que el plazo prescriptorio del pago
indebido (artculo 1274) es de cinco aos, es
vlido preguntarse qu ocurre en aquellos
casos donde la declaracin de nulidad es
realizada mucho despus de dicho plazo? Se
Actualidad Civil 123
 Actualidad
Civil Acto jurdico
podra demandar la repeticin de lo pagado?
Existe otra accin que pudiera servir para
demandar la restitucin de lo entregado?
Consideramos que si la declaracin de nuli-
dad se realiz vencido el plazo de los cinco
aos, ya no sera posible demandar el pago
indebido conforme el estricto artculo 127422,
quedando como nica va la accin por enri-
quecimiento sin causa (artculo 1954).
IMPORTANTE
El numeral 1 del artculo 219 del
Cdigo Civil hace referencia a un
supuesto en el que una manifesta-
cin de voluntad contractual pare-
ce existir, pero, justamente, existe
solo en apariencia. En cambio, la
inexistencia del artculo 1359 hace
referencia a un acto que no es, ni
siquiera, valorable como acuerdo.
22 El artculo 1274, seala que la accin para recuperar
lo indebidamente pagado prescribe a los cinco aos
de efectuado el pago. Consideramos que lo correcto
sera que la regla del artculo 1993, rija tambin para
el pago indebido, as el artculo 1993, seala que:
La prescripcin comienza a correr desde el da en
que puede ejercitarse la accin. En Italia, al ser
la accin de nulidad imprescriptible, se presenta un
problema similar, ya que al ser declarada la nulidad
en el momento en el que ya la repeticin de lo pagado
indebidamente ha prescrito, ya no podra demandarse
la restitucin. Autorizada doctrina italiana ha sealado
al respecto: La conclusin indicada es inevitable, si
la accin para repetir la prestacin ejecutada en base
al contrato nulo se concibe como marcadamente
autnoma de la accin de nulidad, y se identifica con
la accin de repeticin de lo indebido objetivo ex art.
2033. Pero precisamente para ampliar las posibilidades
de recuperacin del solvens, se formula la ms estrecha
conexin entre acciones de nulidad y de repeticin: por
ejemplo, concibiendo a la accin de repeticin como
la accin de nulidad misma (del pago, por ausencia
de causa solvendi); o sustancialmente convirtindola
en imprescriptible accin de reivindicacin del bien
transferido con el contrato nulo, bajo el perfil de que
este, radicalmente improductivo de efectos, ha dejado
la propiedad del solvens. Roppo, Vincenzo, op. cit., p.
778. La solucin planteada sera inaplicable en nuestro
ordenamiento debido al plazo de diez aos establecido
para la accin de nulidad.
124 Instituto Pacfico
4. Anlisis del caso
Respecto al caso materia de la sentencia, nos
encontramos frente a una nulidad por inca-
pacidad de una de las partes en un contrato
de compraventa. Como ya se explic en el
acpite anterior, esto implica que de haber
sido ejecutadas las prestaciones, estas se retro-
traigan al momento anterior de la celebracin
del contrato. Respecto de la propiedad, esta
no se habra trasferido, quedando a eleccin
del propietario la forma en la que la restituya
a su patrimonio. Respecto de la suma entre-
gada en dinero, se le debe restituir, no en
forma completa, segn se ha explicado, sino
descontando un monto por el tiempo de uso
indebido del bien.
El contrato se celebr el 26 de octubre de
1995, siendo declarado nulo el 31 de enero
de 2000 e interponindose la demanda el 15
de noviembre de 2006. Es evidente que el
plazo para demandar la repeticin de lo paga-
do habra sido superado en exceso, por lo que
consideramos que la nica accin viable sera
la demanda por enriquecimiento sin causa.
Se ha observado que los rganos jurisdiccio-
nales no evalan las situaciones mencionadas,
limitndose a discutir sobre si el contrato
nulo e inexistente puede servir como medio
probatorio de la transferencia de patrimonio.
Creemos que la confusin proviene de igualar
la nulidad y la inexistencia; puesto que si se
consideran como categoras iguales, lo nulo es
inexistente; por lo que, al carecer de existen-
cia, el documento del contrato nulo no servira
para demostrar la transferencia patrimonial.
Este razonamiento no permite una adecuada
proteccin del inters del que pag indebi-
damente, generando serios problemas para
que se pueda demostrar que efectivamente se
realiz la transferencia patrimonial en virtud
de un contrato nulo.
Pero siendo el contrato nulo diferente del
inexistente, el documento del contrato nulo
puede y debe servir como medio probatorio
de la transferencia patrimonial realizada en
la creencia de su validez. En el caso concreto,
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
esto significa que de no haberse vencido
los plazos para la repeticin del pago, el
documento presentado bastaba para que
se ordene la repeticin de lo pagado inde-
bidamente, con el respectivo descuento por
el tiempo de uso indebido del bien a favor
del vendedor.
5. Conclusin
Es necesario superar el criterio interpretativo
que se basa principalmente en las ideas que
el legislador tuvo al momento de disear el
Cdigo Civil y trabajar en la construccin
de una ciencia jurdica que responda a las
necesidades de la realidad, ms all de lo
que el texto normativo nos pueda decir,
manteniendo, de esa forma, el Cdigo Civil
como un texto vivo.
As, hemos buscado brindar una breve afir-
macin de la necesidad de defender la auto-
noma de la inexistencia frente a la nulidad,
tanto por razones de orden terico como de
orden prctico. Esto con la finalidad de evitar
confusiones que como en el caso que motiv
la sentencia casatoria, lleven a nuestros jueces
a calificar inadecuadamente los hechos ofre-
cidos por las partes.

CAS. N. 1376-2013 CUSCO

Obligacin de dar suma de dinero

Lima, veinte de enero de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:

Vista la causa nmero mil trescientos setenta y seis dos mil trece en audiencia pblica de la
fecha y producida la votacin con arreglo a ley expide la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin corriente a fojas mil ciento veintids interpuesto
por Cesaria Palomino Gamarra contra la sentencia de vista obrante a fojas mil ciento cuatro
dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco el ocho de marzo de dos mil
trece que revoca la sentencia apelada contenida en la resolucin nmero setenta y tres obran-
te a fojas novecientos setenta y dos dictada el seis de julio de dos mil doce que declar fun-
dada la demanda y en consecuencia orden que los demandados paguen a la actora la suma
de ochenta mil dlares americanos (US$ 80,000.00) ms intereses legales y reformando la
misma declara infundada la citada demanda.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala
Suprema por resolucin de fecha dos de julio de dos mil trece obrante a fojas sesenta y nueve
del Cuaderno formado por este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso de ca-
sacin: 1) Por la causal de infraccin normativa procesal de las normas que se indican en
los literales siguientes: a) Artculos 139 incisos 3, 5 y 14 de la Constitucin Poltica del
Estado y 50 inciso 6 del Cdigo Procesal Civil, alega al respecto que la sentencia de vista
no ha motivado la resolucin judicial limitando su derecho de defensa y del debido proceso;
y g) Artculo 276 del Cdigo Procesal Civil, sostiene que asimismo se han dado indicios
suficientes que acreditan la entrega por la recurrente de la suma dineraria indicando adems
que la Sala Superior seala que no se han analizado todos los medios de prueba y que no se
trata de un ttulo ejecutivo lo cual no resulta motivo suficiente para revocar la sentencia de
primera instancia; y 2) Por la causal de infraccin normativa material de las normas citadas
en los literales siguientes: c) Artculo 225 del Cdigo Civil, arguye que la sentencia de pri-
mera instancia aplica estos artculos correctamente sin embargo la sentencia de vista omite
pronunciarse sobre dicha norma sustantiva; d) Artculo 660 del Cdigo Civil, afirma que se
inst la demanda contra los hijos por cuanto desde la muerte de una persona los bienes, de-
rechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores; y h) Artculo
228 del Cdigo Civil, aduce que la nulidad en la que se incurre en la sentencia dictada en el
proceso de nulidad de acto jurdico del contrato de compraventa del inmueble tiene la cali-
dad de cosa juzgada y concede a la recurrente el derecho a que se le restituya aquello que ha
pagado en virtud del acto nulo.- CONSIDERANDOS: Primero.- Que, en el caso de autos co-

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 125

 Actualidad

Civil Acto jurdico

rresponde sealar que al haberse denunciado causales de infracciones normativas de carcter

procesal y material corresponde absolver en primer lugar las de carcter procesal toda vez que
de declararse fundadas las mismas esta Sala Suprema estara imposibilitada de emitir pronun-
ciamiento respecto a las causales sustantivas.- Segundo.- Que, en tal sentido y a efectos de
determinar si en el caso en concreto se ha incurrido en la infraccin normativa procesal en los
trminos propuestos corresponde efectuar las siguientes precisiones: I) De la lectura de la
demanda obrante a fojas veintiuno presentada el quince de noviembre de dos mil seis es de
verse que Cesaria Palomino Gamarra solicita el pago de la suma ascendente a ochenta mil
dlares americanos (US$ 80,000.00) ms intereses legales, costas y costos del proceso y el
pago de una indemnizacin por daos y perjuicios de cien mil dlares americanos (US$
100,000.00) la cual deber ser abonada en forma solidaria por los demandados; sostiene que
su cnyuge fallecido y la recurrente son propietarios del inmueble ubicado en la Calle Tecte
nmero 315 segn Escritura Pblica de compraventa fecha veintisiete de octubre de mil no-
vecientos noventa y cinco otorgada por Alejandrina Salas Eguiluz viuda de Vargas inscrita en
el Asiento 5 de la Ficha nmero 07526 de los Registros Pblicos por el precio de setenta mil
dlares americanos (US$ 70,000.00) aclarada mediante Escritura Pblica de fecha seis de
enero de mil novecientos noventa y seis en la que se consigna que la vendedora Alejandrina
Salas Eguiluz viuda de Vargas y Judith Vargas Salas han recibido la suma de diez mil dlares
americanos (US$ 10,000.00) siendo el precio total de la venta de ochenta mil dlares ameri-
canos (US$ 80,000.00) no obstante los hijos de la vendedora en forma premeditada dilapi-
daron los bienes que heredaron de Julin Vargas Martnez por testamento de cinco de Agosto
de mil novecientos sesenta y seis en el que se seala que estuvo casado con Alejandrina Salas
Eguiluz a quien adjudic el inmueble sito en la Calle Tecte nmero 315 lo que gener que los
hijos de aquellos insten una serie de procesos judiciales contra su progenitora y la recurrente
a fi n de apoderarse de dicho inmueble tales como: 1) El proceso 301-96 seguidlo ante el
Primer Juzgado Civil cuya demanda fue declarada fundada consecuentemente nula y sin valor
alguno la Escritura de Transferencia otorgada por Alejandrina Salas Eguiluz viuda de Vargas a
la recurrente y a su finado cnyuge respecto al inmueble de la Calle Tecte nmero 315 y nulo
el acto jurdico contenido en la Escritura de Aclaracin y Declaracin as como nulas las ins-
cripciones dejando a salvo el derecho de Federico Toledo Fuentes respecto al dinero por la
compraventa del inmueble anulada para que lo haga valer conforme a ley; y 2) Proceso n-
mero 0098-1995 sobre interdiccin civil en el que se declara la interdiccin civil de Alejandri-
na Salas Eguiluz viuda de Vargas; alega que habiendo fallecido Alejandrina Salas Eguiluz viuda
de Vargas los demandados pasaron a ser propietarios del inmueble que le correspondi en
vida a la causante asumiendo tambin por declaratoria de herederos sus obligaciones por lo
tanto los hermanos demandados deben devolver por derecho sucesorio la suma de ochenta
mil dlares americanos (US$ 80,000.00) ampara la demanda en lo dispuesto por los artculos
660, 1219 inciso 1, 1363 y 1969 del Cdigo Civil; II) Por sentencia contenida en la resolucin
nmero setenta y tres corriente a fojas novecientos setenta y dos el Juez del Segundo Juzgado
Civil de Cusco declara fundada la demanda y ordena que los demandados paguen a la actora
la suma de ochenta mil dlares americanos (US$ 80,000.00) ms intereses legales al conside-
rar que del proceso nmero 301-96 sobre Nulidad de Acto Jurdico y de la sentencia dictada
el treinta y uno de enero de dos mil aparece que los hermanos Mario, Cesar Julin, Augusto,
Mara Jess y Rosa Lourdes Vargas Salas demandaron a Alejandrina Salas Eguiluz viuda de
Vargas, Judith Vargas Salas as como a la sociedad conyugal formada por Federico Toledo
Fuentes y Cesaria Palomino Gamarra de Toledo siendo el primero a quien Alejandrina Salas
Eguiluz viuda de Vargas transfiri el inmueble de la Calle Tecte nmero 315 por contrato de
fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco existiendo tambin un docu-
mento de aclaracin y declaracin teniendo la actora Cesaria Palomino Gamarra la calidad de
integrante de la relacin jurdico sustancial y si bien en el proceso no se ha probado el deceso
de Federico Toledo Fuentes y que la recurrente sea su nica heredera resulta de aplicacin lo
previsto por el artculo 65 del Cdigo Procesal Civil que determina que la sociedad conyugal
y otros patrimonios autnomos son representados por cualquiera de sus participes si son de-
mandantes; en relacin al Testimonio que obra en el Expediente nmero 301-96 a fojas
treinta y tres seala que si bien acorde a lo preceptuado por el artculo 225 del Cdigo Civil
el documento constituye un medio de prueba del acto jurdico y estando a que el acto jurdi-
co de transferencia del inmueble ubicado en la Calle Tecte as como el de declaracin y acla-
racin fueron declarados nulos por causas que no se hallan relacionadas al precio del bien
menos a su falta de pago tambin lo es que lo que se demuestra es que Federico Toledo
Fuentes entreg a la que fue su vendedora la suma de setenta mil dlares americanos (US$

126 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

70,000.00) y la Escritura de Aclaracin y Declaracin que obra a fojas treinta y siete del mis-
mo expediente acredita que la vendedora recibi diez mil dlares americanos (US$ 10,000.00)
ascendiendo el precio total de la venta a la suma de ochenta mil dlares americanos (US$
80,000.00) que ahora reclama la actora incluso el Juez del Primer Juzgado Civil de Cusco dej
a salvo el derecho de Federico Toledo Fuentes respecto a la entrega del dinero que hizo por la
compraventa del inmueble que se anul para que lo haga valer conforme a ley y es este pro-
ceso judicial la va para obtener la devolucin del dinero a cargo de los sucesores de quien en
vida fue Alejandrina Salas Eguiluz viuda de Vargas debiendo calcularse los intereses legales a
partir del da siguiente de emisin de la sentencia firme dictada en el proceso nmero 301-96
esto es a partir del uno de febrero de dos mil; III) Apelada la precitada decisin por los de-
mandados Rosa Lourdes Vargas Salas y Mario Vargas Salas la Sala Superior de la Corte Supe-
rior de Justicia de Cusco por sentencia de vista contenida en la resolucin nmero setenta y
tres obrante a fojas mil ciento siete dictada el ocho de marzo de dos mil trece revoca la ape-
lada que declara fundada la demanda y reformando la misma declara infundada la incoada
por no haberse acreditado con medio probatorio suficiente la existencia de la obligacin re-
clamada toda vez que quien inicia el proceso debe acreditar la viabilidad de la misma advir-
tindose en tal sentido de la demanda de fojas veintiuno en cuanto a los medios probatorios
ofrecidos como sustento de la pretensin postulada lo siguiente en relacin a: 1) El Expedien-
te nmero 301-1996 sobre Nulidad de Acto Jurdico y otros; 2) Copia Simple de la Sentencia
recada en el proceso de Nulidad de Acto Jurdico; 3) El Expediente nmero 0098-1995 sobre
Interdiccin Civil; y 4) Actuados del proceso nmero 2000-2159 error por el Juez del proceso
en cuanto a la valoracin probatoria que lo ha llevado a amparar la demanda pues la senten-
cia emitida dentro del proceso civil nmero 301-1996 sobre Nulidad de Acto Jurdico no
determina que se haya fijado una obligacin dineraria a favor de la demandante por los de-
mandados ni mucho menos constituye un Ttulo Ejecutivo no pudiendo considerarse que se
haya establecido que los demandados de aquel proceso (hoy demandantes) tienen a salvo su
derecho respecto al pago del precio para hacerlo valer conforme a Ley como un pronuncia-
miento de fondo como si dentro de aquel proceso se hubiera verificado la existencia de dicha
obligacin obedeciendo la indicacin hecha por el Juez de aquel proceso al derecho que en
efecto asiste a la parte activa a solicitar la devolucin del dinero que hubiese podido pagar a
favor de la madre de los demandados el cual proviene de la acreditacin por el demandante
de los hechos que configuran su pretensin a fin de poder amparar la misma resultando insu-
ficiente para dicho propsito por si sola la sentencia expedida en el proceso en mencin en
todo caso el hecho que no se haya declarado la nulidad de los actos jurdicos all cuestionados
por una cuestin relacionada al precio del bien no resulta suficiente para dar por sentado que
ha habido un efectivo pago del precio pactado ms an si los documentos como los actos
jurdicos que estos contienen en los que existira una declaracin de parte de la madre de los
demandados en ese sentido han sido declarados nulos y por tanto inexistentes careciendo de
valor probatorio alguno no obstante el Juez del proceso ha otorgado valor probatorio a la
Escritura Pblica obrante a fojas treinta y tres del Expediente nmero 301-1996 as como a la
Escritura de Aclaracin y Declaracin corriente a fojas treinta y siete del mismo expediente a
pesar que dichos documentos son los que justamente han sido declarados nulos no pudin-
dose tomar por tanto como sustento para la acreditacin de una declaracin a favor de la
demandante en relacin a la recepcin del monto que en los mismos se indican ms an si la
declaracin de nulidad de estos responde a la verificacin de la intervencin en su celebracin
de una incapaz absoluta impedida legalmente de manifestar su voluntad de manera vlida a
fi n de que pueda producir efecto jurdico alguno lo cual se extiende como es evidente a la
totalidad de las declaraciones que en dichos documentos se ha efectuado incluyendo la refe-
rida a la recepcin del pago.- Tercero.- Que, sobre el particular es del caso anotar que este
Supremo Tribunal ha establecido en reiteras ocasiones que el artculo 139 inciso 3 de la Cons-
titucin Poltica del Estado ha fijado como garanta y derecho de la funcin jurisdiccional la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional la cual asegura que en los procesos
judiciales se respeten los procedimientos y normas de orden pblico previamente establecidos
en tal sentido el debido proceso se constituye como un derecho de amplio alcance el cual
comprende a su vez el derecho al Juez natural, el derecho de defensa, la pluralidad de instan-
cia, la actividad probatoria, la motivacin de las resoluciones judiciales entre otros lo que
permite no slo la revisin de la aplicacin del derecho objetivo desde una dimensin estric-
tamente formal referida al cumplimiento de actos procesales o la afectacin de normas del
procedimiento sino tambin analizar desde su dimensin sustancial lo que se ha identificado
como la verificacin del debido proceso procesal y material por esta razn es posible revisar

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 127

 Actualidad

Civil Acto jurdico

en sede de casacin la motivacin adecuada de las resoluciones judiciales por cuando slo de
este modo ser posible prevenir la ilegalidad o la arbitrariedad de las mismas expedidas por
las instancias de mrito.- Cuarto.- Que, asimismo debe sealarse que el deber de motivacin
de las resoluciones judiciales impone a los Jueces cualquiera que sea la instancia a la que
pertenezcan expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia asegu-
rando que el ejercicio de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin Poltica del
Estado y a la ley en tal sentido habr motivacin adecuada de las resoluciones judiciales
siempre que la resolucin contenga la expresin ordenada de los fundamentos jurdicos y
fcticos que sustentan la decisin as como que la motivacin responda estrictamente a la ley
y a lo que fluye de los actuados debiendo existir adems una correspondencia lgica entre lo
pedido y lo resuelto de tal modo que la resolucin por si misma exprese una justificacin su-
ficiente de lo que se decide u ordena pues si se infringe alguno de estos aspectos sustanciales
de la motivacin se incurrir en causal de nulidad contemplada en el artculo 122 segundo
prrafo del Cdigo Procesal Civil concordante con el 171 del Cdigo acotado.- Quinto.- Que,
en el caso de autos segn lo consignado en el tercer prrafo del considerando dcimo prime-
ro la Sala Superior considera que el no haberse declarado la nulidad de los actos jurdicos
cuestionados en el proceso nmero 301-1996 sobre Nulidad de Acto Jurdico por un aspecto
relacionado al precio del bien no constituye motivo suficiente para establecer que haya habi-
do un pago efectivo del precio pactado ms an si los documentos como los actos jurdicos
en los que estara la declaracin de parte de la madre de los demandados siendo en dicho
sentido declarados nulos y por tanto inexistentes careciendo de valor probatorio alguno coli-
gindose de lo antes expuesto que dicha fundamentacin resulta contradictoria pues de un
lado establece que los actos jurdicos no han sido declarados nulos en relacin al precio del
bien y del otro determina que los documentos como los actos jurdicos entre los que existira
la declaracin de parte de la madre de los demandados han sido declarados nulos ms an si
al revocar y reformar la apelada por no coincidir con los argumentos expuestos por el A quo
la Sala Superior no ha sustentado la decisin con la cita de la norma aplicable consignando en
el dcimo segundo considerando de la sentencia de vista materia de impugnacin estar en
desacuerdo con lo expuesto por el Juez de la causa en el quinto considerando de la sentencia
sustentando su decisin en lo dispuesto por el artculo 225 del Cdigo Civil limitndose el
Superior en Grado a sealar que los documentos han sido declarados nulos incurriendo en
vulneracin del principio de motivacin de las resoluciones judiciales consagrado en el artcu-
lo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado concordante con lo dispuesto por los
artculos 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 122 incisos 3 y
4 del Cdigo Procesal Civil configurndose la infraccin normativa procesal denunciada en el
acpite a) debiendo disponerse que la Sala de origen expida nueva resolucin con arreglo a
ley motivando debidamente las consideraciones de hecho con las respectivas de derecho que
sustentan la decisin la misma que debe sujetarse al mrito de lo actuado y al derecho.- Sex-
to.- Que, en relacin a la denuncia procesal contenida en el acpite g) no se advierte la in-
fraccin del artculo 276 del Cdigo Procesal Civil pues los indicios acorde a la finalidad de los
sucedneos de los medios probatorios son medios auxiliares establecidos por la ley o asumi-
dos por el Juez resultando factible su aplicacin cuando corroboren, complementen o sustitu-
yan el valor o alcance de los medios probatorios ofrecidos por las partes los cuales correspon-
de al Juzgador utilizar no siendo por tanto amparable la precitada denuncia careciendo de
objeto emitir pronunciamiento respecto a la infraccin material alegada.- Siendo esto as, en
aplicacin de lo dispuesto por el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil declararon:
FUNDADO el recurso de casacin obrante a fojas mil ciento veintids interpuesto por Cesaria
Palomino Gamarra consecuentemente CASARON la sentencia de vista obrante a fojas mil
ciento cuatro dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco el ocho de
marzo de dos mil trece que revoca la sentencia apelada contenida en la resolucin nmero
setenta y tres obrante a fojas novecientos setenta y dos dictada el seis de julio de dos mil doce;
ORDENARON a la Sala Superior expida resolucin con arreglo a ley; DISPUSIERON la publi-
cacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los
seguidos por Cesaria Palomino Gamarra con Mario Vargas Salas y otros sobre Obligacin de
Dar Suma de Dinero; y los devolvieron. Ponente Seora Valcrcel Saldaa, Jueza Suprema.-
SS.
TICONA POSTIGO / VALCRCEL SALDAA / CABELLO MATAMALA / MIRANDA MOLINA /
CUNYA CELI

128 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Comentario de jurisprudencia
Contenido
CONSULTA
Puede un arrendatario pedir la nulidad de la venta del inmueble efectuada sin intervencin
de uno de los cnyuges-arrendadores?

CONSULTA
Un arrendatario nos comenta que sus arrendadores y dueos del inmue-
ble son unos cnyuges que actualmente estn separados, y que reciente-
mente uno de ellos ha vendido el inmueble a un tercero, aprovechando
que el bien est inscrito solo a su nombre (pero adquirido durante el
matrimonio) y que el otro cnyuge hace poco se fue a vivir al extranjero
y no sabe nada de la venta efectuada. Nos consulta sobre la posibili-
dad que tendra l, como arrendatario, para interponer una demanda
de nulidad de acto jurdico por falta de manifestacin de voluntad del
cnyuge ausente. Lo hara, segn dice, para defender los intereses de
este ltimo, pero tambin para evitar un perjuicio personal, pues sabe
que seguramente el tercero adquirente del bien pondr fin de inmediato
a su contrato de arrendamiento (que no est inscrito en registros) y no
obstante que todava restan diez meses de contrato.

En el presente caso, observamos que el
arrendatario (poseedor) se encuentra en la
incertidumbre de permanecer en el inmueble
a causa de la venta ineficaz realizada por uno
de los cnyuges, configurndose de ese modo
un inters que deber ser valorado por el juez
para considerarlo o no un legtimo inters
para obrar y proceda la demanda de nulidad
del acto jurdico.
En primer lugar, se debe analizar el artculo
220 del Cdigo Civil, que estipula que la
nulidad puede ser alegada por quienes ten-
gan inters o por el Ministerio Pblico. Dicha
norma hace alusin al inters para obrar
el cual puede ser definido como el motivo o
la razn de carcter jurdico material, serio y
concreto que conlleva a la persona a formular
una peticin ante el rgano jurisdiccional.
Seguidamente, deben verse presupuestos para
el inters para obrar; en este caso concreto, el
inters exigido por el artculo bajo comentario
supone la necesidad de que el accionante
demuestre que el reconocimiento judicial de
la invalidez absoluta del negocio le genere un
beneficio o perjuicio de orden patrimonial o
extrapatrimonial.
En segundo lugar, la jurisprudencia ha optado
continuamente en afirmar que el poseedor
no tiene un inters material para sustentar la
demanda de nulidad, as podemos leer la Ca-
sacin N. 68-2012-Ayacucho que establece
se advierte el status de la recurrente que no
ostenta legitimidad ni inters para obrar, al ser
su condicin netamente de poseedora aunado
a que, si tenemos en cuenta en el expediente
no obra instrumental alguna que genere ex-
pectativa de un posible derecho de propiedad
en la accionante, enervndose por tanto, la
necesidad de recurrir al rgano jurisdiccional
pues su derecho no se ve afectado directa o
indirectamente.

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 129

 Actualidad
Civil Acto jurdico
Al tenor de este criterio jurisprudencial,
consideramos que el arrendatario no podra
demandar la nulidad del acto jurdico. Al
efecto se debe aplicar e interpretar debida-
mente el artculo 220 del Cdigo Civil, ya
que el poseedor del inmueble no detenta un
inters material y suficiente para demandar
la nulidad del acto jurdico. Por otro lado,
el comprador del inmueble podra plantear
130 Instituto Pacfico
la excepcin por falta de inters para obrar
(inciso 2 del artculo 427 del Cdigo Proce-
sal Civil) con la finalidad que el Juez pueda
declarar improcedente la demanda.
Fundamento Legal
Cdigo Civil: Artculos 219, 220.
Cdigo Procesal Civil: numeral 2 del artculo
427.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Casacin N. 311-
2012 Lambayeque
Ninguna interpretacin del acto
jurdico debe ser opuesta a su
literalidad
Casacin N. 311-2012 Lambayeque
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 696
(El Peruano 30 de setiembre de 2014, p. 56794)
Proceso Nulidad de acto jurdico
Decisin INFUNDADO
Normas aplicables Cdigo Civil: Artculos 168, 169 y 170.
Fundamentos jurdicos La regla de interpretacin contenida en el artculo 168, la voluntad real de las partes,
relevantes en ocasiones no coincide con la literalidad del contrato y por ello es necesario hacer
uso de las otras reglas de interpretacin contenidas en los artculos 169 y 170 del
Cdigo Civil.
El artculo 169 de la norma sustantiva nos indica la Interpretacin Sistemtica; bajo
estas reglas el contrato debe ser interpretado como una unidad.
La interpretacin finalista o funcional est destinada a aplicarse como ltimo criterio de
interpretacin subjetiva del contrato, () est pensada para desentraar el significado
de palabras y giros verbales y no para completar el significado total del contrato.

TEXTO DE LA CASACIN

CASacin N. 311-2012 LAMBAYEQUE

Lima, treinta de mayo de dos mil trece.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMADE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

vista la causa trescientos once- dos mil doce, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, y
producida la votacin correspondiente con arreglo a Ley, se emite la siguiente sentencia: I.
ASUNTO: Se trata el presente caso del recurso de casacin presentado por el demandado SCO-
TIABANKPERU S.A.A., corriente a folios novecientos sesenta y tres, contra la sentencia de vista
nmero sesenta y nueve de fojas novecientos cuarenta y siete, que confirma la sentencia apela-
da que declara fundada en parte la demanda, en consecuencia nulo el acto jurdico de hipoteca
contenido en la Escritura Pblica nmero doscientos veinte de fecha siete de agosto de mil nove-
cientos noventa y tres; nula la escritura pblica de fecha siete de agosto de mil novecientos no-
venta y tres slo en el extremo en el que se hipoteca el bien signado con el lote diecisiete man-
zana diez; nula la inscripcin registral del acto jurdico de constitucin de hipoteca en el asiento
trece de la Partida Registral nmero cero dos uno nueve cinco ocho uno cinco, tomo trescientos
veintiocho, folio sesenta y seis del Registro de Predios. II. ANTECEDENTES: DEMANDA: Segn
escrito de folios veintisis a treinta y nueve ,Vilma Elena Rojas Mundaca, interpone demanda
contra el Banco de Lima, entendindose con el Banco Wiese Sudameris, por haber sido transfe-
rida su posicin contractual, sobre 1) nulidad de acto jurdico, y del documento que lo contiene,
por la causal de falta de manifestacin de voluntad del agente, 2) cancelacin de la inscripcin

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 131

 Actualidad

Civil Acto jurdico

registral y 3) pago de indemnizacin por daos y perjuicios por la suma de cincuenta mil nuevos
soles, en consideracin a que se ha elevado a Escritura Pblica el Prstamo Bancario con Garanta
Hipotecaria de fecha siete de agosto de mil novecientos noventa y tres, del inmueble que en
copropiedad mantienen con los codemandados Csar Aurelio, Luis Yonel, Carlos Alberto, y Adria-
na Lucero Rojas Mundaca Mara Elena YohannErdkant de Rojas, Mara Esther Salazar Cieza y Luis
Antonio Gonzles Bustamante, la misma que se ha efectuado a favor del Banco de Lima, hoy
Scotiabank Per S.A.A., por falta de manifestacin de voluntad del agente, al no haber participa-
do en el acto jurdico materia del proceso, no habindose cumplido con los presupuestos del
artculo 1099 del Cdigo Civil, habiendo incurrido en error la Oficina Registral de Chiclayo, ya
que para gravar un bien comn sujeto a copropiedad se requiere decisin unnime delos copro-
pietarios, tal como prev el artculo 971 del acotado. Y, al haber obtenido el Banco como los
codemandados una ventaja econmica, que le ha causado perjuicio debe de indemnizrsele.
CONTESTACIN DE LA DEMANDA Segn escrito de fojas ochenta y dos a noventa y cuatro el
Banco demandado contesta la demanda, sealando que debe declararse infundada la demanda
,en consideracin a que si bien es cierto el inmueble es una copropiedad, con la hipoteca no est
grabando todo el inmueble ,sino en el fondo la garanta que se otorga est referida a los derechos
de cuotas ideales que tienen los dems copropietarios del inmueble, los mismos que si han par-
ticipado en este, por lo que se encuentran en el presupuesto contenido en el artculo 977 del
Cdigo Civil; esta circunstancia se encuentra corroborada con el pronunciamiento jurisdiccional
contenido en el expediente mil novecientos noventa y ocho- cero cuatro que se tramita ante el
Quinto Juzgado Civil, Secretario Gonzales, en donde expresamente se indica que la ejecucin de
garanta real contenida en la Escritura Pblica de fecha siete de agosto de mil novecientos noven-
ta y tres ,es solamente sobre el ochenta por ciento del inmueble antes mencionado, esto es las
cuotas ideales de las personas que otorgaron la garanta, habindose dispuesto el remate de di-
chas acciones. Con relacin a las pretensiones accesorias seala que ,al no adolecer el acto jurdi-
co cuestionado de nulidad, tampoco lo estara la escritura pblica que lo contiene; y que los
errores en la redaccin del asiento registral motivan solo su aclaracin no su nulidad, por lo que
siendo el acto jurdico de garanta hipotecaria vlido, no puede cancelarse su inscripcin registral;
precisa adems que, al no haber intervenido el Banco Wiesse Sudameris en el acto jurdico ma-
teria de nulidad, no ha obtenido ningn beneficio, producindose su intervencin solo por cesin
de derechos en el presente caso, no resulta de aplicacin el artculo1969 del Cdigo Civil. Que,
los demandados Csar Aurelio Rojas Mundaca, la Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos ,Luis Antonio Gonzales Bustamante, Mara Elena Yohann Erdkant, Adriana Lucero Rojas
Mendoza, Luis Yonel Rojas Mundaca, Carlos Alberto Rojas Mundaca y la Empresa Piladora Florida
S.R.Ltda.representada por Csar Rojas Mundaca, fueron declarados rebeldes por resolucin n-
mero diez de veintisis de noviembre del dos mil cuatro, corriente a folio ciento cincuenta y siete,
y, Mara Esther Salazar Cieza fue declarada rebelde mediante resolucin nmero doce de diez de
agosto del dos mil cinco, que obra a folio ciento sesenta y tres. PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Por acta de folios doscientos cuarenta y siete a doscientos cuarenta y ocho en la Audiencia de
Conciliacin, se fijaron los siguientes puntos controvertidos: i) Determinar si el Lote nmero die-
cisiete de la manzana diez, hoy signado como el inmueble ubicado en la calle Manuel Surez
nmero ciento veintitrs del distrito de Jos Leonardo Ortiz, fue adquirido por la actora doa
Vilma Elena Rojas Mundaca, conjuntamente con sus hermanos Luis Yon el, Csar Aurelio, Carlos
Alberto y Adriano Lucero Rojas Mundaca, el diez de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro.
ii) Determinar si el predio antes descrito fue otorgado como garanta hipotecaria al Banco Wiese
Sudameris hoy Scotiabank, sin el consentimiento y/o participacin de la actora; iii) Determinar si
como consecuencia dela falta de consentimiento por parte de la actora, acarrea nulidad del do-
cumento de garanta hipotecaria as como la inscripcin registral. iv) Determinar la intensidad del
dao econmico causado .v) Determinar si los bienes sujetos al rgimen de copropiedad pueden
ser objeto de gravmenes; y, vi) Determinar si el inmueble sub materia, ha sido embargado en
su totalidad o en cuotas ideales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Quinto Juzgado Civil
de Chiclayo, de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, a folios ochocientos sesenta y nue-
ve, el trece de julio de dos mil once, declar fundada en parte la demanda, en consecuencia:
1.-Nulo el acto jurdico de hipoteca contenido en la Escritura Pblica nmero doscientos veinte
de fecha siete de agosto de mil novecientos noventa y tres. 2.- Nula la Escritura Pblica de fecha
siete de agosto de mil novecientos noventa y tres, slo el extremo en el que se hipoteca el bien
inmueble signado con el Lote nmero diecisiete Manzana diez, hoy calle Manuel Surez nmero
ciento veintitrs de la Urbanizacin Jos Leonardo Ortiz, del Distrito y Provincia de Chiclayo,
Departamento de Lambayeque, 3.- Nula la Inscripcin Registral del acto jurdico de Constitucin
de Hipoteca contenida en el asiento trece de la Partida Registral nmero cero veintiuno novecien-
tos cincuenta y ocho quince, Tomo trescientos veintiocho, fojas sesenta y seis, del Registros de
Predios, a favor del Banco de Lima. 4.- Infundada la demanda en el extremo de la pretensin de
indemnizacin por daos y perjuicios. Que el bien inmueble sobre el cual se constituy la hipo-

132 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

teca materia de nulidad tiene la naturaleza de copropiedad prevista por el artculo 969 del Cdi-
go Civil por lo que se debe tener en cuenta que para gravar dicho bien, en su totalidad, es nece-
sario el consentimiento de todos los copropietarios, conforme regula el artculo 971 inciso 1 del
Cdigo Civil; que, cada copropietario solo puede gravar la cuota ideal que le corresponde, con-
forme lo precepta el artculo 977 del acotado; y estando a lo que prescribe el artculo 1099
inciso 1 del mismo cuerpo normativo, que regula los requisitos de validez de la hipoteca, quien
debe afectar el bien es el propietario, o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley;
habindose gravado con hipoteca la totalidad del bien inmueble materia de litis y no las cuotas
ideales de los copropietarios; que de las copias certificadas del expediente nmero mil novecien-
tos noventa y ocho- dos mil cuatro sobre ejecucin de garantas reales, se advierte que si bien en
dicho proceso se est ejecutando el ochenta por ciento [80%] delas acciones y derechos que le
corresponderan a los copropietarios codemandados, sin embargo debe precisarse que lo resuel-
to en las diferentes resoluciones del indicado proceso, no vinculan ni obstaculizan se dicte un
pronunciamiento vlido sobre el fondo del asunto en cuestin, ms an cuando en el presente
proceso se dilucida la nulidad del acto jurdico de constitucin de hipoteca contenido en la Escri-
tura Pblica de fecha siete de agosto de mil novecientos noventa y tres, lo cual no ha sido mate-
ria del proceso signado con el expediente nmero mil novecientos noventa y ocho dos mil cuatro,
constituyendo el mismo un proceso de ejecucin, y, en dicho proceso no ha sido emplazada la
actora, precisamente por no haber participado en la constitucin de la garanta hipotecaria sea-
lada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Jus-
ticia de Lambayeque, por sentencia de vista de folios novecientos cuarenta y siete a novecientos
cuarenta y nueve, del catorce de noviembre de dos mil once, confirm la sentencia en primera
instancia, sealando que ,est acreditado segn el Testimonio de Escritura Pblica de compraven-
ta de folios veintids a veinticuatro, extendida ante la Notario Pblico Isabel Alvarado Quijano,
que, doa Luisa Mundaca Saravia y don Rogerio Rojas Fernndez, transfieren el citado inmueble
a favor de Luis Yonel, Csar, Carlos Alberto, Vilma Elena y Adriana Lucero Rojas Mundaca; que,
la compraventa a favor dela demandante y de los demandados, se encuentra inscrita en el asien-
to nmero cinco de la Partida CCIV, como consta a folios diecinueve, y la hipoteca se encuentra
inscrita en el asiento nmero trece de la citada partida como consta de folios veintiuno; con el
testimonio de la escritura pblica de folios dos a dieciocho, est acreditado que el Banco de Lima
de ese entonces y la Empresa Piladora Florida S.R.L. celebraron un contrato de muto con garanta
hipotecaria y en cual intervinieron asimismo como garantes hipotecarios a ttulo personal Luis
Yon el Rojas Mundaca, Carlos Alberto Rojas Mundaca, Adriana Lucero Rojas Mundaca y Csar
Rojas Mundaca, hasta por la suma cincuenta y siete mil dlares americanos en el predio urbano
reconocido como Lote diecisiete de la Manzana diez de la Urbanizacin Jos Leonardo Ortiz, ac-
tualmente signado con el nmero ciento veintitrs de la calle Manuel Surez de dicho Distrito;
segn el contrato de mutuo o garanta hipotecaria, corroborado por la citada inscripcin el refe-
rido gravamen se constituy sobre la totalidad del citado inmueble, no habiendo intervenido en
tal acto la demandante Vilma Elena Rojas Mundaca, de lo que se infiere que la hipoteca no se
constituy con relacin a las acciones y derechos que tenan los hermanos de la demandante no
siendo por ello de aplicacin el artculo 977 del Cdigo Civil, que establece que cada propietario
puede disponer de su cuota ideal y de sus frutos. Puede gravarlos ,y estando dicho inmueble
sujeto al rgimen de la copropiedad conforme lo establece el artculo 969 del Cdigo Civil, para
las decisiones del bien comn era necesario la unanimidad de los copropietarios para disponer,
gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en l, conforme lo
prescribe el inciso 1 del artculo 971 del acotado Cdigo, de lo que se infiere que en el presen-
te caso al celebrarse dicha hipoteca, no ha existido la manifestacin de la voluntad que la ley
exige para la configuracin de la garanta real, en estricta aplicacin inciso 1 del artculo 219del
Cdigo Civil, norma que debe concordarse con el numeral 1 del artculo 1099 del Cdigo Civil
que establece que son requisitos para la validez de la hipoteca que afecte el bien el propietario o
quien est autorizado para ese efecto conforme a ley; RECURSO DE CASACIN: Contra la deci-
sin adoptada por la Sala Superior ,la recurrente Scotiabank Per S.A.A. interpone recurso de
casacin por escrito de folios novecientos sesenta y tres a novecientos sesenta y ocho; este Supre-
mo Tribunal por resolucin de fecha veintisiete de abril de dos mil doce, conforme se aprecia de
fojas veintiocho a treinta y uno del cuadernillo formado en esta instancia ha declarado proceden-
te el recurso de casacin propuesto por las siguientes infracciones normativas sustantivas y proce-
sales: i)Infraccin normativa por errnea interpretacin del inciso 1 del artculo 219 del Cdigo
Civil y aplicacin indebida del artculo 1099 del Cdigo Civil y, ii) En forma excepcional infrac-
cin normativa de los incisos 3 y 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado; sea-
la el recurrente que existe un error de apreciacin por la Sala Civil, puesto el inciso 1 del artcu-
lo 219 del Cdigo Civil ,versa sobre la causal de nulidad ante la falta de manifestacin de
voluntad del agente, sin embargo los copropietarios manifestaron su conformidad a la celebra-
cin de la hipoteca a favor del banco respecto de los derechos que les correspondan mas no as

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 133

 Actualidad

Civil Acto jurdico

a los derechos o porcentajes de la demandante, por ende no resulta de aplicacin el artculo

1099 del Cdigo civil, porque los copropietarios constituyeron hipoteca sobre el inmueble res-
pecto de los derechos que les correspondan. CUESTIN JURDICA EN DEBATE.-Determinar si
en la sentencia de vista se ha incurrido Infracciones normativas sustantivas por errnea interpre-
tacin del inciso 1 del artculo 219 del Cdigo Civil, y aplicacin indebida del artculo 1099 del
Cdigo Civil; e infraccin normativa procesal de los incisos 3 y5 del artculo 139 de la Constitu-
cin Poltica del Estado. III. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: CONSIDERANDO:
Primero.- Que corresponde analizarse en primer lugar las causales procesales admitidas, pues
debido a su naturaleza y a los efectos que produce, si mereciera amparo, carecera de objeto
pronunciarse respecto de la infraccin normativa sustantiva tambin denunciada ,debiendo efec-
tuar el anlisis de lo ocurrido en el proceso a fin de determinar si el fallo recurrido ha conculcado
la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, as como la motivacin escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias. Cabe sealar que el debido proceso est referido al
respeto de los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica ,lo que posibilita
que toda persona pueda recurrir a la justicia para obtener tutela jurisdiccional efectiva, a travs
de un procedimiento legal con la observancia de las reglas procesales establecidas para el proce-
dimiento y a travs del cual las instancias jurisdiccional es emitan pronunciamiento con arreglo a
ley, la sentencia de vista se puede apreciar que la Sala Superior desarrolla lo relativo al acto jur-
dico, precisando que, cuando el acto jurdico est afectado por causales que conspiran contra su
plena validez y estas causales son coetneas a su nacimiento, pueble hablarse de nulidad del
acto, aade adems que con el Testimonio de la escritura Pblica de folios dieciocho, se ha acre-
ditado que el Banco de Lima de ese entonces y la empresa Piladora Florida S. R. L. celebraron un
contrato de mutuo o garanta hipotecaria en el que intervinieron como garantes hipotecarios a
ttulo personal los demandados, no habiendo intervenido la demandante Vilma Elena Rojas
Mundaca, de lo que se infiere que la hipoteca no se constituy con relacin a las acciones y de-
rechos que tenan los hermanos de la demandante, no siendo por ello de aplicacin el artculo
977 del Cdigo Civil; pudindose apreciar que la sentencia de vista no ha transgredido el debido
proceso ni la tutela jurisdiccional, se ha respetado la debida motivacin y congruencia tanto en
hechos como en derecho, entre lo que se expone y lo que se resuelve, por consiguiente se funda
en criterios jurdicos razonables y de conformidad con la reiterada doctrina de los Tribunales que
entre las exigencias del derecho y garantas a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra la de
observar una respuesta motivada y fundada en Derecho que permitan conocer cules han sido
los criterios jurdicos que fundamentan la decisin. Segundo.- Que, en cuanto a las denuncias
por infracciones de naturaleza in iudicando, aduce interpretacin errnea del inciso 1 del artcu-
lo 219 del Cdigo Civil y aplicacin indebida del artculo 1099 del mismo cuerpo legal, que in-
dicen directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada; que, el artculo 168
del Cdigo Civil, regula la interpretacin del acto jurdico, as se tiene que, los criterios de inter-
pretacin pueden ser clasificados en: a) interpretacin subjetiva, que se sustenta en la investiga-
cin de la intencin del actor, y b) interpretacin objetiva, que se apoya en elementos objetivos,
sin embargo se puede decir que el legislador peruano sea fa por la teora objetiva, esto es, la
declaracin de voluntad; siendo as, las relaciones entre la voluntad y su manifestacin se rigen
por lo que se ha declarado segn el principio de la buena fe; en materia contractual por ejem-
plo, el legislador ha sancionado que la falta de coincidencia entre lo expresado y lo querido de-
ber probarse por quien la invoque, manteniendo vigor entre tanto la presuncin de que lo ex-
presado es lo que las partes quisieron(artculo 1361)1; debemos tener en cuenta que la
interpretacin de los contratos consiste en determinar el sentido y alcance de sus estipulaciones,
habiendo tres hiptesis fundamentales para la interpretacin de los contratos: 1) cuando sus
trminos son oscuros o ambiguos; 2) cuando siendo claros sus trminos, no se concilian con la
naturaleza del contrato o con la verdadera intencin de las partes que aparece manifestada; y 3)
cuando relacionando las clusulas del contrato, surgen dudas acerca del alcance particular de
alguna o alguna de ellas; el contrato es una institucin jurdica que se encuentra presente en casi
todas las relaciones sociales. La doctrina en general y nuestro ordenamiento civil entienden por
contrato al acuerdo de voluntades destinado a crear, regular ,modificar o extinguir relaciones ju-
rdicas patrimoniales; en tal sentido observamos que la nota caracterstica de todo contrato es el
acuerdo de voluntades que no es otra cosa que los acuerdos comunes reconocibles de las con-
gruentes declaraciones y conductas de las partes. Cuando las partes desarrollan o ejecutan de
manera normal los acuerdos expresados en un contrato no existe controversia alguna, pues am-
bas partes encuentran endicha ejecucin contractual el fin o cometido por el cual contrataron
,obviamente bajo la premisa de que lo declarado responde a la voluntad comn de las partes,
conforme lo requiere la segunda parte del artculo 1361 del Cdigo Civil, tal pasividad en la

1 GUTIRREZ CAMACHO, Walter en CDIGO CIVIL COMENTADO TOMO I. Editorial Gaceta Jurdica Segunda
Edicin 2007. Pg. 551

134 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

ejecucin contractual se ve alterada cuando las partes difieren indistintamente en los alcances de
los acuerdos, como en el presente caso, cada una de las partes seala que no ha participado en
la constitucin de garanta hipotecaria, que se ha efectuado sobre la totalidad del bien inmueble
en la que existe la copropiedad, y la otra sostiene que no se ha mutuado el total del inmueble,
sino solamente las cuotas ideales, para lo cual argumenta lo expuesto en el proceso judicial mil
novecientos noventa y ocho- dos mil cuatro, sobre ejecucin de garanta hipotecaria, sin embargo
en el contrato de folios dos a dieciocho, no se indica que se tratan de cuotas ideales, sino como
es de verse de la clusula primera, se trata sobre ...el lote N. 17 de la Manzana 10 de la Urb.
Jos Leonardo Ortiz del Distrito y Prov. de Chiclayo, Dpto.. de Lambayeque...(sic), adems que
se indica en forma expresa los linderos y medidas perimtricas. Tercero.- Entonces Cundo se
interpreta un contrato? En la teora clsica del derecho contractual se planteaba si todo contrato
deba interpretarse o slo aquellos contratos oscuros o ambiguos. Una parte, hoy casi nula de la
doctrina se inclinaba por sealar que slo se podra someter a una labor interpretativa aqul
contrato oscuro; la posicin que hoy prevalece tanto a nivel doctrinario como legislativo es que
todo contrato por ms puro que parezca necesita ser interpretado. Siempre se debe interpretar
un contrato aunque sus clusulas aparezcan claras o difanas, as Trabuchi expresa La interpre-
taciones un acto previo y necesario para aplicar cualquier orden o mandato2. Asimismo hoy
vemos que la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia acorde a esta nueva orientacin ha nega-
do el adagio in claris non fit interpretatio , por ello con acierto el profesor argentino Miguel De
Lorenzo, expresa: ..El Derecho comparado le ha vuelto sus espaldas, como tambin lo han hecho
los principios internacionales en materia contractual. Dado que la armona es un desidertum
que concierne a la predictibilidad de los negocios, es de esperar que cuanto antes nuestra juris-
prudencia y legislacin se sinceren sobre la inutilidad del adagio in claris.3 Cuarto.- Que, en
consecuencia haciendo una interpretacin al contrato, se tiene que la voluntad de los contratan-
tes ha sido la de hipotecar la totalidad del inmueble sub litis, ms no as de las cuotas ideales, en
consecuencia no existe interpretacin errnea del inciso 1 del artculo 219 del Cdigo Civil, por
lo que la Sala hace una correcta interpretacin tanto al ttulo hipotecario como a lo sealado en
el numeral materia de denuncia, toda vez que, indica que no ha existido manifestacin de volun-
tad que la ley exige para la configuracin de la garanta real, si se pretenda que ese bien garan-
tice por cuotas ideales de cada uno de los copropietarios, ello debi especificarse en modo claro,
esto es, exteriorizar las voluntades internas de las partes, y plasmarlo en el contrato, ello no se da
en el caso sub-judice, como bien lo refiere el ad quem,apunta con lucidez De la Puente y Lavalle
que: Es el encuentro de las dos declaraciones, cuyo verdadero contenido no es otro que el de
expresarse recprocamente ambos contratantes dos voluntades idnticas, pero individuales, lo
que da lugar a que, para los efectos del Derecho, surja un nuevo ente cuya esencia es la de cons-
tituir una declaracin de voluntad comn y no individual de cada uno delas partes, es que recibe
la proteccin jurdica que le permite tener efectos obligatorios4 Quinto.- Que, en cuanto a la
aplicacin indebida del artculo 1099 del Cdigo Civil, debemos mencionar sin perjuicio de lo
expuesto que la regla de interpretacin contenida en el artculo 168, la voluntad real de las
partes, en ocasiones, no coincide con la literalidad del contrato y es necesario echar mano a las
otras reglas de interpretacin contenidas en los artculos 169 y 170 del Cdigo Civil, precisando
que slo se utilizaran stas ltimas cuando lo estipulado en el artculo 168 del mismo cuerpo
legal sea insuficiente para establecer el real contenido del contrato; el legislador en materia con-
tractual, como ya se ha sealado, ha sancionado que la falta de coincidencia entre lo expresado
y lo querido deber probarse por quien la invoque, manteniendo vigor entretanto la presuncin
de que lo expresado es lo que las partes quisieron (artculo 1361). No obstante creemos que la
literalidad del texto, tambin debe ser tomada en cuenta en aquellos casos en que se utilicen
otros criterios interpretativos, pues ninguna interpretacin dada a un contrato debe ir en contra
de su literalidad. Al respecto Alfredo Bullard, nos dice, La interpretacin literal es el punto de
partida pero tambin es el punto de llegada, porque luego de aplicar los mtodos, se regresa al
texto del contrato para verificar si el texto soporta lo que los otros mtodos sugieren5. As el
artculo169 de la norma sustantiva nos indica la Interpretacin Sistemtica6; bajo estas reglas el
contrato debe ser interpretado como una unidad, as, si en un contrato existe una clusula impre-

2 TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de Derecho civil. Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1967, p. 287
3 DE LORENZO, Miguel Federico. La interpretacin de los trminos claros del contrato. Op. Cit.
4 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel Estudio del contrato privado Tomo I. cultural Cuzco Editores, Lima, 1983.
Pg. 153. Cit. Por PREZ GALLARDO Leonardo B. en CODICIO CIVIL COMENTADO Tomo VII. Editorial Gaceta
Jurdica Segunda Edicin 2007. Pg. 90-91.
5 Alfredo Bullard
6 Art. 169 del C. C. Las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyndose
a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 135

 Actualidad

Civil Acto jurdico

cisa, la cual es aclarada por una segunda clusula, se debe otorgar un sentido desprendido de la
interpretacin de ambas, aplicndose de manera subsidiaria al criterio literal, contenido en el
artculo 168 del Cdigo Civil, sin que ello quiera decir desconocer o contradecir la interpretacin
abordada conforme a la interpretacin literal. Este tipo de interpretacin permite al intrprete,
cuando parte de un contrato no sea claro, y cuando las reglas de interpretacin del artculo 168
sean insuficientes interpretar el contrato como una unidad, en el caso de autos se tiene que para
la validez de la hipoteca se requiere que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para
ese efecto conforme a ley, como establece el artculo 1099 inciso 1 del Cdigo Civil tantas veces
mencionado, como quiera que no ha intervenido la demandante en el acto jurdico constitutivo,
ni en la suscripcin del documento que respalda el mismo, la sala de mrito ha aplicado correc-
tamente el numeral citado. Sexto.- Que, por ltimo es necesario sealar que, el Artculo 170 de
la norma sustantiva, se refiere a la Interpretacin Finalista7. El contenido de este dispositivo
legal, consagra la regla de interpretacin finalista o funcional, la cual se aplica cuando normal-
mente, luego de haberse agotado otros criterios hermenuticos de interpretacin subjetiva,
subsisten significados plurvocos sobre el sentido de las expresiones utilizadas por las partes en el
contrato, las cuales deben adecuarse a lo sealado por la naturaleza y objeto del acto. En esta
norma debe entenderse la locucin objeto como finalidad del acuerdo y no como objeto o
cosa material del acuerdo, pues coincidiendo con Vidal Ramrez, es el sentido ms propio que
merece. Lohmann, citado por Luciano Barchi, es de igual parecer cuando expresa: el objeto a
que alude el artculo no es la cosa material, sino el objetivo que el agente se propuso regular con
su precepto a travs de un cierto negocio8.La interpretacin finalista o funcional, est destinada
a aplicarse como ltimo criterio de interpretacin subjetiva del contrato, la aplicacin de la inter-
pretacin funcional est pensada para desentraar el significado de palabras y giros verbales y no
para completar el significado total del contrato. Este criterio interpretativo, se basa en que los
sujetos contratan para producir algn efecto jurdico patrimonial y no para mantener el statu quo
de las cosas. La finalidad que los sujetos persiguen cuando contratan es la obtencin de algn
resultado prctico, algn fin econmico o social, el mismo en que se requiere de la recproca
lealtad entre las partes para alcanzarlo. Por lo que, si algunas de sus expresiones tienen varios
sentidos (expresiones ambiguas),en la duda, deber entenderse conforme a la naturaleza y obje-
to del acto, as como a la finalidad perseguida por el agente o agentes, Len Barandiarn co-
menta la norma sealando que las expresiones utilizadas en un negocio jurdico, por generales
que ellas parezcan, no permiten comprender sino los objetos sobre los que las partes han querido
pactar, o sea, que tales expresiones no conducen a involucrar cosas y casos diferentes de aquellos
que los interesados se propusieron9; como ya se tiene indicado en el contrato materia de nuli-
dad, no se hace mencin alguna a que el terreno materia de hipoteca constituye un bien en co-
propiedad, y que la demandante goza de una cuota ideal, en consecuencia la norma materia de
denuncia ha sido aplicada correctamente. Sptimo.- Que luego de haber desarrollado las denun-
cias materiales mencionadas debemos tener en consideracin que la Sala Superior ha hecho el
anlisis correspondiente a los momentos en que se realizaron los contratos de garanta hipoteca-
ria fundamentando los hechos en forma correlativa desprendindose que no se ha incurrido en
la infraccin normativa denunciada. Octavo.- Que, en consecuencia, al no verificarse los agravios
denunciados, debe desestimarse el recurso de casacin de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 397 del acotado Cdigo Procesal. IV DECISIN: Por estas consideraciones: a) Declara-
ron INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas novecientos sesentitrs por el Banco
Scotiabank Per S.A.A., en consecuencia NO CASARON la resolucin de vista de fecha catorce de
noviembre de dos mil once. b) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Vilma Elena Rojas Mundaca,
con Luis Antonio Gonzales Bustamante y otros sobre nulidad de acto jurdico; y los devolvieron;
interviene como ponente la seora Jueza Suprema Estrella Cama.
SS.
ALMENARA BRYSON/ HUAMAN LLAMAS/ ESTRELLA CAMA/ CALDERN CASTILLO/ CALDERN
PUERTAS

7 Art. 170 del C. C. Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la naturaleza
y objeto del acto.
8 VIDAL RAMREZ, Fernando. La interpretacin del contrato en el Derecho peruano. En Tratado de la Interpre-
tacin del Contrato en Amrica Latina. Op. cit. T-III, p. 1653.
9 ZAVALETA CARRUTEIRO, Wilvelder. Cdigo Civil. Tomo I. Editorial Rodhas 2002. Pg. 275

136 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Noviembre / 2014
Ao 1 Volumen 5

derechos reales
 Actualidad
rea
Civil Derechos
Derechos reales
Reales

Contenido
Gustavo Csar Snchez Morales / Sheila Yezenia Rengifo Ramn:
DOCTRINA PRCTICA 138
Accin Reivindicatoria de las tierras ancestrales?
Gerson Barboza De las Casas: Aplicacin analgica de los artculos 1708 y
comentario de ju-
risprudencia
2023 del C.C. al conflicto entre embargo inscrito y propiedad no inscrita? Nuevos 156
lineamientos sobre un viejo problema (CAS. N. 5135-2009 Callao)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Es la accin de mejor derecho de propiedad imprescriptible y
CONTESTAMOS
173
puede plantearse contra quien adquiri el bien por prescripcin adquisitiva?
RESEA DE Nulidad por no evaluarse el comportamiento como propietario en el lapso
JURISPRUDENCIA
175
prescriptorio [CAS. N. 463-2013-Lima]

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Accin reivindicatoria de las tierras

ancestrales?
Reformulando el concepto de propiedad a travs de la jurisprudencia
interamericana para el caso de los pueblos indgenas

Gustavo Csar Snchez Morales*

Sheila Yezenia Rengifo Ramn**

1. Introduccin
SUMARIO

2. La accin reivindicatoria: origen, naturaleza y requisitos para su procedencia

2.1. Origen: La rei vindicatio
2.2. Naturaleza jurdica de la accin reivindicatoria
2.3. Requisitos para la procedencia de la accin reivindicatoria
3. La reivindicacin de las tierras de los pueblos indgenas: Anlisis de los requisitos de proce-
dencia
3.1. Dominio del actor
3.2. El demandado no debe ostentar ningn derecho que le permita mantener la posesin
del bien
3.3. Posesin del demandado.
3.4. Identificacin del objeto litigioso
4. Un recurso de proteccin efectivo de la propiedad indgena
5. Conclusiones

* Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Abogado del rea de Litigios y Arbitraje en Vidal, Vidal & Puertas
Legal. Curso de Extensin Universitaria de Argumentacin Jurdica en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya. Curso
de Especializacin Avanzada en Derecho Civil Patrimonial en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
** Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en temas de derechos humanos y pueblos
indgenas.

138 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014


1. Introduccin
La repentina y violenta muerte de cuatro
dirigentes indgenas de la etnia ashninka,
Edwin Chota, Leoncio Quincima, Jorge Ros
y Francisco Pinedo, ocurrida en el mes de
setiembre de 2014 por presuntos madereros
ilegales, ha generado la indignacin y el
rechazo por parte de la sociedad, denotando
la falta de proteccin y reconocimiento de
los derechos individuales y colectivos de los
pueblos indgenas, en especial el derecho a
la propiedad comunal.
En una reciente entrevista a la esposa del lder
fallecido Edwin Chota, esta solicit que se les
otorgue a los pueblos indgenas la titularidad
de sus territorios, a fin de proteger sus re-
cursos, pues son ellos los que preservan los
rboles y los ros. Sin ellos [indic] pasaremos
hambre.Los bosques son nuestro alimento,
nuestra medicina y nuestra casa1.
Esta circunstancia describe una vez ms lo que
ya se ha venido anunciando en dcadas de
conflictos sociales relacionados con la explo-
tacin de recursos naturales: una poblacin
exclusivamente indgena, asentada durante
siglos en un espacio dentro del territorio
nacional, asediada por taladores ilegales y
abandonada a su suerte por un Estado au-
sente; careciendo de respeto por sus tierras,
su historia y sus recursos naturales, limitacin
que no solo genera deforestacin, sino tam-
bin el desplazamiento de las comunidades.
Ante estas circunstancias, la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos (en adelante,
la Comisin) y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, la Corte)
han emitido importantes informes, recomen-
daciones y jurisprudencia a fin de tutelar el
derecho a la propiedad de los pueblos indge-
nas. Asimismo, la Convencin Americana de
Derechos Humanos (en adelante, la Conven-
cin Americana), el Convenio N. 169 de la
1 El Comercio, Viudas de ashninkas exigen justicia y
propiedad de tierras, Lima, 02 de octubre de 2014.
Vase en: <http://goo.gl/DX3nBh>.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
RESUMEN
Los autores desarrollan exhaustivamente
la nocin y caractersticas de la accin rei-
vindicatoria, para luego adentrarse en una
problemtica fundamental: la reivindicacin
de tierras ancestrales por parte de pueblos
indgenas, cuya situacin no se compatibiliza
con la accin real de reivindicacin del Cdi-
go Civil, al no contarse con ttulos formales u
otras pruebas documentales de propiedad. Al
efecto, analizan los diversos criterios fijados
sobre el tema por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, proponiendo que se
diseen mecanismos coordinados de solucin
que atiendan a tales criterios y a los usos y
costumbres, valores y dems caractersticas
particulares de los pueblos indgenas.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculos 923 y 927.
Constitucin Poltica del Per: Artculo 70.
PALABRAS CLAVE
Accin de reivindicacin/ Pueblos indgenas/
Corte Interamericana de Derechos Humanos/
Propiedad comunal
Organizacin Internacional de Trabajo (OIT)2,
la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre reconocen el derecho de
propiedad de los pueblos indgenas sobre sus
tierras ancestrales.
Bajo ese marco normativo, la Corte ha seala-
do que la estrecha relacin que los indgenas
mantienen con la tierra debe ser reconocida y
comprendida como la base fundamental de
sus culturas, su vida espiritual, su integridad
y supervivencia econmica. Para las comuni-
dades indgenas la relacin con la tierra no
es meramente una cuestin de posesin y
produccin, sino un elemento material y es-
piritual del que deben gozar plenamente ()
2 Ratificado por el Per el 17 de enero de 1994, y entr
en vigencia el 2 de febrero de 1995.
Actualidad Civil 139
 Actualidad
Civil Derechos Reales
para preservar su legado cultural y transmitirlo
a las generaciones futuras3.
En relacin con lo anterior, la Corte en virtud
al artculo 21 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y el artculo 14
del Convenio N. 169 de la OIT, proclama
que los pueblos indgenas tienen derechos
de propiedad sobre las tierras, los territorios
y recursos que han ocupado tradicional y
permanentemente4.
El reconocimiento del derecho de propiedad
comunal de los pueblos indgenas lleva impl-
cito el derecho de estos a reivindicar sus tierras
cuando han sido despojados de estas. As, la
Corte ha indicado que el trnsito de las tierras
[de los pueblos indgenas] a particulares, no
impide la reivindicacin de las mismas, por lo
que los pueblos indgenas tienen el poder de
reivindicarlas aun cuando la titularidad de
estas hubiera pasado a manos de terceros5
(la cursiva es nuestra).
Cuando pensamos en propiedad, asociamos
las formas y caractersticas especficas de la
propiedad privada gestada en el derecho
romano; por ello, declaraciones como las
de la comunera ashninka rompen nuestros
moldes tericos y se nos hace difcil imaginar
el diseo de una forma de propiedad con
caractersticas sustancialmente distintas a la
propiedad privada que conocemos; ms an
cuando se ha afirmado que la propiedad
individual [privada] presupone un tipo de
uso y goce de cualquier bien en beneficio
del titular y sus intereses privados; mientras
3 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.
Nicaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia
del 31 de agosto de 2001. Prr. 149
4 AHREN, Mattias, Introduccin a las disposiciones
sobre tierras, territorios y recursos de la Declaracin
de la ONU sobre los derechos de los pueblos indge-
nas, en: CHARTERS, Claire y STAVENHAGEN, Rodolfo
(editores), El desafo de la Declaracin: Historia y futuro
de la Declaracin de la ONU sobre pueblos indgenas,
Coporate Editor, Copenhague, 2010, p. 224.
5 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y costas. Sentencia del 29 de
marzo de 2006.
140 Instituto Pacfico
que la propiedad comunal [la de los pueblos
indgenas] supone que el uso y goce del
bien en este caso el territorio representa la
posibilidad de mantener al grupo humano, su
cultura, sus formas de vida y el ejercicio de
otros derechos colectivos. El fin es diferente6.
En ese sentido, decisiones como las de la Cor-
te, especficamente aquella que sostiene que
los pueblos indgenas gozan del derecho a rei-
vindicar sus tierras, nos lleva a cuestionarnos si
la reivindicacin a la que se refiere la Corte,
es la misma que en nuestro ordenamiento
jurdico se encuentra regulada errneamente
como una de las facultades de la propiedad
en el artculo 923 del Cdigo Civil e indicada
como imprescriptible en el artculo 927 del
mismo cuerpo legal.
En buena cuenta, la reivindicacin a que se
refiere la Corte es la accin real fundamental
y de tutela de la propiedad que conocemos
en nuestro ordenamiento civil?; ser acaso
la misma rei vindicatio del derecho romano?
Para dilucidar estas interrogantes, corres-
ponder, en principio, analizar el origen, las
caractersticas y los requisitos de procedencia
de la accin reivindicatoria, para luego deter-
minar si esta accin real es la misma de la que
gozan los pueblos indgenas, segn la Corte.
En ese sentido, luego del indicado anlisis
preliminar, estudiaremos uno a uno los re-
quisitos de la accin reivindicatoria, a fin de
determinar si los pueblos indgenas cumplen
con estas condiciones o en qu medida los
cumpliran, atendiendo a sus particulares
caractersticas.
Finalmente, en virtud al anlisis realizado,
se podr determinar si los pueblos indgenas
pueden acudir a nuestra conocida accin
reivindicatoria en caso de despojo de sus
territorios, o si es necesario implementar
una nueva va para ellos, considerando que
6 ZAMBRANO CHAVEZ, Gustavo, El derecho a la
propiedad comunal de los pueblos indgenas, en:
PRIORI POSADA, Giovanni (editor). Estudios sobre la
propiedad. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 2012, p. 68.
Volumen 5 | Noviembre 2014

la Corte ha indicado que los Estados deben
adoptar las medidas legislativas, administra-
tivas y de cualquier otro carcter que sean
necesarias para crear un mecanismo eficaz
de reclamacin de tierras ancestrales de los
pueblos indgenas que haga cierto su derecho
de propiedad7.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
La estrecha relacin que los in-
dgenas mantienen con la tierra
debe ser reconocida y comprendi-
da como la base fundamental de
sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y supervivencia econ-
mica. Para las comunidades ind-
genas la relacin con la tierra no
es meramente una cuestin de
posesin y produccin, sino un
elemento material y espiritual del
que deben gozar plenamente ()
para preservar su legado cultural
y transmitirlo a las generaciones
futuras. (Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, Caso de la Comuni-
dad Mayagna Sumo Awas Tingni
vs Nicaragua).
2. La accin reivindicatoria: Origen,
naturaleza y requisitos para su
procedencia
Como ha afirmado un sector de la doctrina na-
cional8, en opinin que compartimos, nuestro
Cdigo Civil no dice nada sobre la reivindica-
cin, ms all de indicar errneamente que es
uno de los poderes jurdicos que forma parte
del contenido de la propiedad en el artculo
923, y que es imprescriptible y no procede
7 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de
la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, cit.,
Prr. 235.
8 SANCHEZ CORONADO, Carlos Alberto, La reivindica-
cin en el sistema jurdico peruano y su funcionalidad
frente al conflicto de titularidades. En: Gaceta Civil &
Procesal Civil. Informacin especializada para abogados
y jueces. T. 5, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 76.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
contra el usucapiente en el artculo 927, no
hay ms nada.
En efecto, no ubicamos en el Cdigo Sustan-
tivo, un artculo que se encargue de definir
o, al menos, esbozar las caractersticas de la
accin reivindicatoria. El artculo 923 se
refiere a esta accin con tanta superficialidad
que es lo mismo decir que no est regulada
porque, en s, es una norma concerniente
a la definicin de la propiedad mas no a la
reivindicacin directamente9.
Las normas citadas no brindan una nocin
de reivindicacin o accin reivindicato-
ria, situacin que configura un problema de
vaguedad intensional, que se produce cuando
no pueden identificarse las propiedades,
condiciones o caractersticas necesarias y su-
ficientes para determinar el significado de una
expresin10, y en el presente caso, las normas
citadas no brindan las condiciones necesarias
para definir la nocin accin reivindicatoria.
Ante ello, corresponde acudir a los argumentos
interpretativos, los que permitirn conferir al
indicado enunciado [accin reivindicatoria] el
significado correspondiente. As, el argumento
de autoridad uno de los que ms frecuente
uso tiene en la prctica jurisdiccional, pro-
pugna recurrir a la doctrina o a la jurispru-
dencia para establecer el significado de una
categora, un principio o una determinada
disposicin jurdica11.
Cabe precisar que el trmino autoridad se re-
fiere a una persona o a un rgano, por lo que
esta clase de argumento consiste en invocar las
opiniones, criterios o juicios de una persona,
grupo de personas o instituciones acreditadas
como especialistas en el mbito sobre el que
9 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora), Cdi-
go Civil. Antecedentes legislativos. Comparacin con el
Cdigo Civil de 1936, T. I, Artes Grficas de la Industria
Avanzada, Lima, 1985, p. 889.
10 ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger, La motivacin de las
resoluciones judiciales como argumentacin jurdica,
Grijley, Lima, 2014, p. 301.
11 PERELMAN, Chaim, citado por ZAVALETA RODRI-
GUEZ, dem.
Actualidad Civil 141
 Actualidad
Civil Derechos Reales
se est discutiendo, como fundamento para
dotar de solidez a la interpretacin12.
En ese sentido, para definir la nocin de
accin reivindicatoria, acudiremos a este
argumento, especficamente a la doctrina
nacional y extranjera, teniendo en cuentas las
razones que estas ofrecen para defender una
determinada definicin.
Bajo ese marco, la definicin de reivindicacin
ha intentado ser diseada por la doctrina
nacional, en la que se ha perpetuado una
nocin de reivindicacin que la define como
la accin que el propietario no poseedor
dirige contra el poseedor no propietario; sin
embargo, esta definicin ha sido calificada por
la doctrina como disfuncional13 y, a la vez, no
comprensiva de todas las situaciones jurdicas
que pueden ser remediadas a travs de ella14.
Por otro lado, parte de la doctrina comparada
define la accin reivindicatoria, refirindose
nicamente a una de sus finalidades, la de
condena [restitutoria]. As tenemos a Diez-
Picazo y Gulln15 para quienes la accin
reivindicatoria es, pues, la que compete a un
propietario no poseedor contra quien posee
la cosa indebidamente. Es una accin de
condena y de carcter restitutorio, dado que
con ella se trata de imponer al demandado la
condena a un determinado comportamiento:
dar, restituir la cosa.
Esa misma corriente la comparten Bligiazzi,
Breccia, Busnelli y Natoli16, para quienes la
facultad de reivindicacin es un mecanismo
12 CALONJE, Concha, Tcnica de la argumentacin jurdi-
ca Thomson-Aranzadi, Navarra, 2007, p. 160.
13 SANCHEZ CORONADO, La reivindicacin en el
sistema jurdico peruano y su funcionalidad frente al
conflicto de titularidades. Cit., p. 80.
14 GONZALES BARRN, Gunther Hernn, Derechos
Reales, Ediciones Legales, Lima, 2010, p. 340.
15 DIEZ-PICAZO, Luis; GULLON, Alberto, Sistema de de-
recho civil, Volumen III Derecho de Cosas y Derecho
Inmobiliario Registral. 6.a ed., Tecnos, Madrid, 1997,
p. 198.
16 BLIGiAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI,
Francesco D. y NATOLI, Ugo, Diritto Civile. Diritti Reali,
Unione Tipografico-Editrice Torinese. Torino, 1998,
p. 152.
142 Instituto Pacfico
de tutela del derecho de propiedad que le
permite al titular de este ltimo exigir la en-
trega de la cosa a aquel que sin ttulo alguno
la est poseyendo.
En similar sentido, se pronuncia Borda17 para
quien la accin reivindicatoria es aquella
que puede ejercerla el que tiene derecho
a poseer una cosa para reclamarla de quien
efectivamente la posee.
Por su parte, un sector de la doctrina nacional
define la accin reivindicatoria refirindose a
la doble finalidad que esta cumple, as, se la
entiende como aquel mecanismo de tutela
de la propiedad que permite al propietario
la recuperacin de un bien suyo que est en
posesin de un tercero, siempre y cuando,
este no tenga un derecho (personal o real)
oponible a aquel; nsitamente est consagrada
a la determinacin o declaracin de certeza
del derecho de propiedad del reivindicante
y a la condena del poseedor a la restitucin
del bien18.
Tambin se le define como el instrumento
tpico de proteccin de la propiedad de todo
tipo de bienes, muebles o inmuebles, en
cuya virtud, se declara comprobada la pro-
piedad a favor el actor, y, en consecuencia,
se le pone en posesin del bien para hacer
efectivo el ejercicio del Derecho. Es por tanto,
un accin real, de doble finalidad (decla-
rativa y de condena); plenaria o petitoria e
imprescriptible19.
Estas dos ltimas definiciones recogen la no-
cin de reivindicacin [rei vindicatio] propia
del derecho clsico romano, que la entenda
como aquella accin que compete al dueo
quiritario no poseedor contra el poseedor no
17 BORDA, Guillermo A, Tratado de derecho civil. Derechos
Reales, T. II, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1992, p.
471.
18 SANCHEZ CORONADO, La reivindicacin en el
sistema jurdico peruano y su funcionalidad frente al
conflicto de titularidades, Cit., p. 83.
19 GONZALES BARRN, Gunther Hernn, Accin rei-
vindicatoria y desalojo por precario, en Actualidad
Jurdica, Marzo, N. 232, Gaceta Jurdica, Lima, 2013,
pp. 38-39.
Volumen 5 | Noviembre 2014

propietario, en la que su finalidad era doble,
a saber, fijar o establecer la propiedad del
actor y procurarle la restitucin de la cosa
poseda por el demandado o bien la condena
de este a una suma de dinero que deber
abonar al actor.
Como se aprecia, la reivindicacin [rei vindica-
tio] encuentra sus races en el derecho clsico
romano, a cuyos orgines debemos remitirnos
a fin de tener una mejor comprensin de
esta figura.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
El trnsito de las tierras [de los
pueblos indgenas] a particulares,
no impide la reivindicacin de las
mismas, por lo que los pueblos in-
dgenas tienen el poder de reivin-
dicarlas aun cuando la titularidad
de estas hubiera pasado a manos
de terceros
(Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, Caso de la Comunidad Sawho-
yamaxa vs Paraguay).
2.1. Origen: La rei vindicatio
La rei vindicatio clsica era una accin por la
cual el actor, fundndose en su derecho de
propiedad quiritaria, exiga del demandado,
la restitucin de una cosa por este poseda20.
Existan dos formas alternativas procesales de
la rei vindicatio: la rei vindicatio per sponsionem
y la rei vindicatio per formulam petitoriam. Para
fines de este estudio, conviene referirnos a
esta ltima alternativa, que es la que ms se
asemeja a la accin reivindicatoria como la
conocemos hoy,
As, en la rei vindicatio per formulam petito-
riam, luego que las partes formulaban sus
respectivos argumentos (exceptio y replicatio),
comparecan ante el juez, para defender sus
posiciones respectivas y aducir la prueba per-
20 SCHULZ, Fritz, Derecho romano clsico, Bosch, Barce-
lona, 1960, p. 352.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
tinente. El actor deba probar su propiedad
quiritaria lo cual constitua a veces una difcil
tarea, pues el Derecho clsico no admiti la
adquisicin de la propiedad por la simple
buena fe del adquiriente. Los juristas llamaron
a esta prueba probatio diablica21.
El juez clsico tena la plena libertad en la
evaluacin de la prueba y pudo considerar
probada la propiedad si esta resultaba proba-
ble en cierto grado. Cuando el juez llegaba a
la conviccin del derecho del actor y de que
el demandado deba consiguientemente res-
tituirle la cosa, no proceda inmediatamente
a la condena, sino que en principio solo
ordenaba la restitucin de la cosa (arbitrium).
Cuando el demandado obedeca esta arbi-
trium y restitua, terminaba el proceso; pero
si se negaba a hacerlo, el juez pronunciaba la
condemnatio pecuniaria. Con este fin, el juez
deba valorar todo aquello que el demandado
deba restituirle segn el arbitrium; aunque
poda conferir al actor, la facultad de fijar di-
cho valor mediante una declaracin prestada
con juramento22.
Finalmente, el juez pronunciaba la sentencia
condenando al demandado a pagar una cierta
cantidad de dinero al actor. La cosa vindicada
por este como propia, quedaba en poder del
demandado y el actor no poda reclamarla de
nuevo con otra rei vindicatio.
En los prrafos anteriores, se indic que la rei
vindicatio se sustenta en el derecho de propie-
dad quiritaria del actor, quien deba probar la
misma. En ese sentido, la propiedad quiritaria
es la ms antigua forma de propiedad romana
y la nica realmente tutelada por el ius civile
a travs de la accin de naturaleza real rei
vindicatio. Sus requisitos eran que su propie-
tario deba ser ciudadano romano, libre y sui
iuris, tratarse de un bien mueble o inmueble,
sito, en este ltimo caso, en suelo itlico, y
que hubiera sido adquirido o transmitido con
las formalidades requeridas (mancipatio e in iure
21 Ibdem. p. 354.
22 Ibdem. p. 355.
Actualidad Civil 143
 Actualidad
Civil Derechos Reales
cessio, para la res mancipi, y traditio e in iure
cessio, para las res nec mancipi)23.
En suma, la propiedad quiritaria se caracteriz
por ser una propiedad legal, protegida por
una accin reivindicatoria. Asimismo, para
adquirir la propiedad quiritaria, era preciso que
la transmisin se realice mediante un acto reco-
nocido por el ius civile, utilizando para ello al-
guno de los medios que el ius civile estableca:
mancipatio si es un bien mancipable, traditio
si es un bien no mancipable y la iure in cessio
en cualquier de los dos casos y la usucapio
en aquellos supuestos en que hubiera que
subsanar algn defecto de transmisin en la
propiedad24.
Este ltima nocin, propiedad quiritaria, debe
ser considerada para los fines de analizar si
los pueblos indgenas gozan de la accin rei-
vindicatoria, entendida como el instrumento
tpico de proteccin de la propiedad.
GUNTHER GONZALES dice:
vindicatoria
[La accin rei-
es] el
instrumento tpico
de proteccin de
la propiedad de
todo tipo de bie-
nes, muebles o in-
muebles, en cuya
virtud, se declara comprobada la
propiedad a favor el actor, y, en con-
secuencia, se le pone en posesin del
bien para hacer efectivo el ejercicio
del derecho. Es por tanto, un accin
real, de doble finalidad (declarativa
y de condena); plenaria o petitoria e
imprescriptible .
23 BERNAD MAINAR, Rafael, Curso de Derecho Privado
Romano, 2.a ed., Universidad Catlica Andrs Bello,
Caracas, 2006, p. 248.
24 BERNARD, Luca; BUIGES, Gabriel; ESPINOZA, Jos
Mara; GOMEZ, Enrique. Lecciones de derecho romano.
Universitat de Vlencia, Valencia, 2011, p. 92.
144 Instituto Pacfico
2.2. Naturaleza jurdica de la accin rei-
vindicatoria
De lo expuesto en los prrafos precedentes,
se evidencia que la facultad de reivindicacin
es un mecanismo de tutela de la propiedad
ms completo, encarna la fundamental y ms
eficaz defensa de la propiedad25.
En la naturaleza jurdica de la reivindicacin,
reside la dilucidacin del conflicto de titulari-
dades entre reivindicante y reivindicado; este
es uno de sus supuestos bsicos, en s, es la
finalidad mediata de la accin reivindicatoria,
en tanto el actor debe probar su dominio
como presupuesto para el xito de la accin.
Si as ocurre, entonces el efecto inmediato
es reponer al demandante en el ejercicio del
derecho que le corresponde, hacer efectiva
la titularidad. El fin de la reivindicatoria es
proteger la propiedad, pero, luego de com-
probado ello, la consecuencia es poner en
posesin al actor26.
Como ha sido advertido por la doctrina27, la
facultad de reivindicacin no forma parte del
contenido del derecho de propiedad; al con-
trario, es un mecanismo de tutela del mismo;
para arribar a dicha conclusin se parte de la
idea que la facultad de reivindicar tiene como
finalidad obtener la restitucin de la cosa por
parte del tercero que la posee (sin ttulo algu-
no). El inters que soporta a la referida facul-
tad no es el de obtener provechos, utilidades
o ventajas de la cosa, sino el de recuperar la
posesin y de este modo tener la posibilidad
fctica de aprovecharse de ella.
Asimismo, como lo ha resaltado la doctrina28,
la facultad de reivindicar no es ms que una
25 DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de derecho civil,
Volumen I, Traducido por Ramn Serrano Suer y Jos
Antonio Santa Cruz Tejeiro, 4.a ed., Editorial Creus,
Madrid, 1929, p. 652.
26 GONZALES BARRN, Accin reivindicatoria y desalojo
por precario, Cit., p. 43.
27 ESCOBAR ROZAS, Freddy, Mitos en torno al conte-
nido del derecho de propiedad (Anlisis crtico del
artculo 923 del Cdigo Civil), en: Revista Ius et Veritas.
Ao XI, N. 22, Lima, 2001.
28 BLIGiAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI,
Francesco D. y NATOLI, Ugo, Cit. p. 153.
Volumen 5 | Noviembre 2014

pretensin, esto es, una facultad que autoriza
a exigir determinado comportamiento ajeno,
que en este caso se resuelve en la restitucin
de la cosa ilegtimamente poseda. El objeto
sobre el que recae la referida facultad no es
la cosa, sino simplemente la conducta de
restituir del poseedor ilegtimo de la misma.
No obstante, esto ltimo difiere de la con-
cepcin romana rei vindicatio, considerada
como el ms destacado caso de actio in rem,
y segn el cual, la accin del actor en la fase
del in iure, no va dirigida contra la persona
del demandado, sino contra la cosa que el
demandado tiene y que puede, con entera
libertad, retener o abandonar29.
2.3. Requisitos para la procedencia de la
accin reivindicatoria
Atendiendo al vaco legal advertido en los
prrafos anteriores, la doctrina nacional y
extranjera se han encargado de establecer
los requisitos para la procedencia de la accin
reivindicatoria. Estos son:
a. Dominio del actor. Como lo indicamos
anteriormente, al referirnos a la rei
vindicatio, el actor debe probar su pro-
piedad, en aplicacin de los principios
generales sobre la carga de la prueba. La
legitimacin del propietario impone, por
regla general, la carga de la prueba del
demandante que tiene que justificar que
es propietario.
El dominio debe estar fundado en un
ttulo adquisitivo, completado por la
tradicin si la adquisicin fuese deriva-
tiva. Adems, rigurosamente habra de
probarse que el que en l figura como
transmitente era verdadero propietario
por tener a su vez ttulo adquisitivo y
as para atrs30; por ello, a decir de Bor-
da31, no debera bastar con el ttulo del
reivindicante; este debera demostrar,
adems, que la persona que la transmiti
29 SCHULZ, Derecho romano clsico, Cit. pp. 31-32.
30 DEZ-PICAZO y GULLN, Sistema de derecho civil, Cit.,
pp. 198-199
31 BORDA, Tratado de derecho civil, Cit., p. 505.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
el dominio tena a su vez un justo ttulo;
que el que lo transmiti a su transmitente,
tambin lo tena, y as sucesivamente.
En buena cuenta, el propietario deber
ofrecer la prueba de dominio: esto es: i)
la prueba constitutiva del dominio, causa
remota o modo originario de adquirir; ii)
la sucesin vlida de titularidades (tracto
sucesivo), y iii) la titularidad actual del
actor en su existencia y subsistencia32.
Recordaremos que en el derecho clsi-
co romano, los juristas llamaron a esta
prueba probatio diablica; ello en nuestros
tiempos no ha variado porque el deman-
dante tiene que probar la existencia de un
negocio jurdico adquisitivo de dominio,
celebrado en el pasado y la pervivencia
de tal adquisicin en el momento de
plantear la accin. La prueba del de-
recho de propiedad, especialmente de
inmueble, es gravosa y ardua, porque
debe ser rigurosa acerca del ttulo de
adquisicin, por eso, se suele decir que
es probatio diablica33.
b. El demandado no debe ostentar
ningn derecho que le permita man-
tener la posesin del bien. En el Pleno
Nacional Jurisdiccional Civil Lima 2008,
se realiz la interrogante: en un proceso
de reivindicacin puede discutirse y eva-
luarse el mejor derecho de propiedad?,
y la conclusin plenaria, adoptada por
mayora, indic que: en un proceso de
reivindicacin, el juez puede analizar y
evaluar el ttulo del demandante y el
invocado por el demandado para definir
la reivindicacin.
Evidentemente, en un proceso de reivin-
dicacin el demandado puede invocar
cualquier ttulo, incluso uno de propie-
32 NUEZ LAGOS, Rafael, Accin y excepcin en la reivin-
dicacin de inmuebles, Editorial Reus, Madrid, 1953,
p. 30.
33 MESSINEO Francesco, Manual de derecho civil y comer-
cial, Tomo III, traduccin de Santiago Sents Melendo,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1971, p. 367.
Actualidad Civil 145
 Actualidad
Civil Derechos Reales
dad. Por tanto, no es correcto pensar
que el demandado es un mero poseedor
sin ttulo, pues bien podra tener alguno
que le sirva para oponerse durante la
contienda34.
En buena cuenta, para determinar si quien
demanda debe ser calificado como reivin-
dicante, debe saberse si es el propietario,
solo quien est en la situacin jurdica
subjetiva de propietario debe obtener
tutela reivindicativa, hay aqu una relacin
antecedente-consecuente entre la deter-
minacin del derecho de propiedad del
reivindicante y la condena de restitucin
del bien; entonces, si el demandado alega
tambin ser propietario, debe resolverse
la naciente incertidumbre de acuerdo con
criterios de oponibilidad de derechos, no
para determinar quin tiene el mejor
derecho de propiedad, sino para deter-
minar quin tiene la jerarqua de oponer
su derecho al otro, a fin de determinar la
fundabilidad de la reivindicacin35.
c. Posesin del demandado. Como quiera
que se trata de una accin restitutoria
y, por consiguiente, de una accin que
busca una sentencia de condena como es
la condena a la restitucin, la cosa ha de
encontrarse en poder del demandado36.
Para dicho fin, la posesin debe ser actual
e indebida. La actualidad de la posesin
plantea algunos problemas cuando se
ejercita contra persona que posea en el
momento de iniciarse el proceso, pero
que despus deja de poseer; para ello,
el demandado podra demostrar que
no posee, con lo cual tendra que ser
absuelto37, pues lo que ocurrira en tal
34 GONZALES BARRN, Accin reivindicatoria y desalojo
por precario, Cit., p. 39.
35 SANCHEZ CORONADO, La reivindicacin en el
sistema jurdico peruano y su funcionalidad frente al
conflicto de titularidades, Cit. p. 81.
36 DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil
patrimonial, Civitas Thomson Reuter, Espaa, 2012,
p. 66.
37 GONZALES BARRN, Accin reivindicatoria y desalojo
por precario, Loc. cit.
146 Instituto Pacfico
caso es que en ejecucin de sentencia,
esta devendra en imposible.
Asimismo, la posesin del demandado
debe ser indebida. Lo es, desde luego,
cuando no posee un ttulo que justifique
su posesin. Si el poseedor ostenta algn
ttulo, ello no es impedimento para que
en el desarrollo del proceso reivindicatorio
ello se dilucide, segn hemos visto ante-
riormente.
d. Identificacin del objeto litigioso. La
descripcin consiste fundamentalmente
en una perfecta descripcin de la cosa
que es objeto de la reclamacin del
demandante, en su confrontacin con la
cosa poseda por el demandado y, final-
mente, en la comprobacin de la identi-
dad de tal cosa con aquella que aparece
descrita o mencionada en los ttulos del
actor, y en su caso, del demandado38.
Se entiende esta exigencia en tanto las
cosas reivindicadas por el actor tal como
l las describa en su demanda, tienen que
coincidir con la cosa que el demandado
tenga en su poder. Por ello, los bienes
deben estar determinados, es decir,
conocerse cul es su identidad fsica (o
ideal) sobre la que su titular cuenta con
el poder de obrar lcito39.
As pues, habiendo establecido el origen, la
naturaleza y los requisitos de procedencia
de la accin reivindicatoria, corresponder
ahora determinar si esta accin real es la
misma de la que gozan los pueblos ind-
genas, segn la jurisprudencia de la Corte;
a dicho fin nos abocaremos a continuacin.
3. La reivindicacin de las tierras de
los pueblos indgenas: Anlisis de
los requisitos de procedencia
Respecto al derecho de reivindicacin de las
tierras ancestrales de los pueblos indgenas,
38 DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de derecho civil, Cit.,
p. 202.
39 GONZALES BARRON, Accin reivindicatoria y desalojo
por precario, Loc, cit.
Volumen 5 | Noviembre 2014

consideramos relevante destacar la evolucin
del concepto de propiedad, propio del dere-
cho romano, y la ampliacin de sus alcances,
antes de realizar un anlisis paralelo de sus
caractersticas con cada uno de los requisitos
de la accin reivindicatoria contenida en el
Cdigo Civil.
As, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, considerando la evolucin del
Sistema Interamericano de proteccin a los
Derechos Humanos, realiza una interpre-
tacin del artculo 21 de la Convencin en el individuo, como sucede en la propiedad
Americana, conjuntamente con el Convenio
169 de la OIT, concluyendo que existe una
estrecha vinculacin de los integrantes de los
pueblos indgenas con sus tierras tradicionales
y los recursos naturales ligados a su cultura,
as como los elementos incorporales que se
desprenden de ellos.
En efecto, la Corte ha tenido la oportunidad
de pronunciarse sobre ello en diversas senten-
cias, en las cuales los pueblos indgenas han
demandado al Estado en cuya circunscripcin
territorial habitan, a fin de que la Corte les
reconozca el derecho a la propiedad comunal
que les ha sido violado.
Al respecto, la Corte ha sealado que la estre-
cha relacin que los indgenas mantienen con
la tierra, debe ser reconocida y comprendida
como la base fundamental de sus culturas,
su vida espiritual, su integridad y su super-
vivencia econmica. Para las comunidades
indgenas la relacin con la tierra no es mera-
mente una cuestin de posesin y produccin
sino un elemento material y espiritual del
que deben gozar plenamente, inclusive para
preservar su legado cultural y transmitirlo a
las generaciones futuras40. Quiz ah reside
la principal diferencia entre la propiedad pri-
vada y la propiedad comunal, que ha llevado
a afirmar, en criterio que compartimos, que
la propiedad individual [privada] presupone
un tipo de uso y goce de cualquier bien en
40 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo). Awas Tingni vs
Paraguay. Loc. cit.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
beneficio del titular y sus intereses privados;
mientras que la propiedad comunal [la de los
pueblos indgenas] supone que el uso y goce
del bien en este caso el territorio representa
la posibilidad de mantener al grupo humano,
su cultura, sus formas de vida y el ejercicio de
otros derechos colectivos. El fin es diferente41.
Asimismo, se considera que la propiedad y
la posesin en las comunidades indgenas
pueden tener una significacin colectiva, en
el sentido de que su pertenencia no se centra
privada, sino en el grupo o la comunidad.
En ese sentido, los derechos colectivos son
ejercitables en comn solamente con los in-
dividuos que integran un grupo diferenciado
dentro de la poblacin del Estado42.
Como es de observarse, la nocin de propie-
dad en el mbito indgena no necesariamente
responde a la concepcin clsica; pero merece
igual proteccin.
Luego de estas ideas preliminares, correspon-
de analizar el cumplimiento de los requisitos
de procedencia de la accin reivindicatoria
por parte de los pueblos indgenas.
SABA USTED QUE?
En el Derecho Romano, la rei vin-
dicatio clsica era una accin por
la cual el actor, fundndose en su
derecho de propiedad quiritaria,
exiga del demandado, la restitu-
cin de una cosa por este poseda.
Existan dos formas alternativas
procesales de la rei vindicatio: la
rei vindicatio per sponsionem y la
rei vindicatio per formulam peti-
toriam.
41 ZAMBRANO CHAVEZ, El derecho a la propiedad
comunal de los pueblos indgenas. Loc. cit.
42 MARIO MENNDEZ, Fernando, Derechos colec-
tivos y ordenamiento jurdico internacional, en:
Francisco Javier Ansuategui Roig (Coordinador), Una
discusin sobre derechos colectivos, Dykinson, Espaa,
2001, p. 57.
Actualidad Civil 147
 Actualidad
Civil Derechos Reales
3.1. Dominio del actor
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte,
es posible afirmar que el derecho de reivindi-
cacin de la propiedad comunal indgena se
mantiene mientras exista la relacin nica con
las tierras tradicionales, siendo este el nico
requisito para que los miembros de un pueblo
indgena puedan demandar la reivindicacin
de sus tierras, no siendo necesario, por ende,
la existencia de un ttulo formal que se sustente
en adquisiciones derivativas o en adquisiciones
originarias.
Recordemos que la rei vindicatio nace para pro-
teger la propiedad quiritaria, aquella derivada
de las formas de adquisicin antes indicadas,
lo que exige probar i) la causa remota o
modo originario de adquirir, ii) la sucesin
vlida de titularidades (tracto sucesivo) y iii)
la titularidad actual del actor en su existencia
y subsistencia, requisitos que en principio
no cumpliran los pueblos indgenas debido
a que estos se encuentran asentados en sus
territorios antes de la formacin de los Estados
como Repblica, por lo que la figura de la
adquisicin no se presenta en este contexto.
Para la Corte, la posesin no es un requisito
que condicione la existencia del derecho a la
recuperacin de las tierras indgenas; ni la
posesin material ni la existencia de un ttulo
formal de propiedad son condiciones para el
derecho a la propiedad territorial indgena, como
tampoco condicionan el derecho a la restitucin
de las tierras ancestrales, bajo el artculo 21 de
la Convencin43 (la cursiva es nuestra).
El mejor ttulo es la ocupacin tradicional e
inmemorial de las tierras, mxime cuando los
pueblos eran los propietarios originarios de la
tierra, incluso antes de la conquista espaola
de los Estados modernos, por lo cual tales
derechos son inobjetables y no requieren
de un ttulo formal para su reconocimiento
y defensa44.
43 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay.
Cit., prr. 128.
44 GONZALES BARRN, Gunther Hernn. La propiedad
148 Instituto Pacfico
Segn la Corte, los miembros de los pueblos
indgenas que por causas ajenas a su volun-
tad han salido o perdido la posesin de sus
tierras tradicionales mantienen el derecho de
propiedad sobre las mismas, aun a falta de
ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido
trasladadas de buena fe, caso este en el cual
los indgenas tienen derecho a recuperarlas en
tanto opcin preferente, aun frente a terceros
inocentes45; en ese sentido, su derecho per-
manece mientras subsista la relacin funda-
mental con el territorio ancestral, teniendo en
cuenta que la base espiritual y material de la
identidad indgena se sustenta principalmente
en su relacin nica con sus tierras tradiciona-
les: mientras esa relacin exista, el derecho
a la reivindicacin permanecer vigente, caso
contrario, se extinguir46.
DATO IMPORTANTE
En el Pleno Nacional Jurisdiccio-
nal Civil, Lima, 2008, se plante
esta interrogante: En un proceso
de reivindicacin puede discutirse
y evaluarse el mejor derecho de
propiedad? La conclusin plena-
ria, adoptada por mayora, fue que
en un proceso de reivindicacin, el
juez puede analizar y evaluar el t-
tulo del demandante y el invocado
por el demandado para definir la
reivindicacin.
Como hemos apreciado, los pueblos indgenas
no cumplen este primer requisito, en tanto no
cuentan con un ttulo formal u otra prueba do-
cumental, pues no ostentan una propiedad
de los pueblos indgenas. En: Gaceta Constitucional,
Tomo N. 73, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, p..224.
45 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay.
Loc. cit.
46 Ibdem, prr. 131; ver en el mismo sentido Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la
Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs Paraguay. Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 24 de agosto de
2010.
Volumen 5 | Noviembre 2014

quiritaria en estricto, lo que implicara que
la accin reivindicatoria, como accin real, no
es el camino idneo para tutelar su derecho
a la propiedad comunal y a la posesin; no
obstante, ello no implica que no gocen del
derecho de propiedad sobre sus tierras an-
cestrales y a la reivindicacin de las mismas,
segn lo desarrollado por la Corte.
El no cumplir con este primer requisito ocasio-
nara que se rechace de plano la demanda de
reivindicacin, en el supuesto que esta haya
sido presentada en sede judicial; sin embargo,
consideramos continuar con el anlisis del res-
to de requisitos, no solo por fines didcticos y
de investigacin, sino para el eventual diseo
de una va que los proteja eficientemente.
3.2. El demandado no debe ostentar nin-
gn derecho que le permita mantener
la posesin del bien
En cuanto a este requisito, recordemos que la
accin reivindicatoria puede enfrentar tanto a
sujetos con ttulo como a un sujeto con ttulo
frente a mero poseedor.
Para el caso de los pueblos indgenas, la Corte
ha indicado que ellos tienen derecho a que
se les proteja de conflictos con terceros por
la tierra a travs del otorgamiento pronto de
un ttulo de propiedad y de la delimitacin
y la demarcacin de sus tierras sin demoras,
para efectos de prevenir conflictos y ataques
por otros.
Cuando surgen conflictos, los pueblos ind-
genas tienen derecho a obtener proteccin
y reparacin a travs de procedimientos
adecuados y efectivos; a que se les garantice
el goce efectivo de su derecho de propiedad;
a que se les investigue efectivamente y se
sancione a los responsables de dichos ataques;
y a que se establezcan mecanismos especiales,
rpidos y eficaces para solucionar los conflic-
tos jurdicos sobre el dominio de sus tierras47.
47 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de17 de junio de
2005, prr. 146. Ver tambin: Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Acceso a la Justicia e Inclusin
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
La Corte ha provisto algunas pautas para
que los Estados apliquen con miras a resolver
conflictos entre la propiedad indgena y la pro-
piedad privada particular. En todos los casos, las
restricciones admisibles al goce y ejercicio de
estos derechos deben ser a) establecidas por
ley, b) necesarias, c) proporcionales y d) su
fin debe ser el de lograr un objetivo legtimo
en una sociedad democrtica.
As, el artculo 21.1 de la Convencin Ameri-
cana dispone que la ley puede subordinar el
uso y goce de los bienes al inters social, la
necesidad de las restricciones legalmente con-
templadas depender de que estn orientadas
a satisfacer un inters pblico imperativo,
siendo insuficiente que se demuestre, por
ejemplo, que la ley cumple un propsito til y
oportuno. La proporcionalidad radica en que
la restriccin debe ajustarse estrechamente al
logro de un legtimo objetivo, interfiriendo en
la menor medida posible en el efectivo ejerci-
cio del derecho restringido. Finalmente, para
que sean compatibles con la Convencin, las
restricciones deben justificarse segn objetivos
colectivos que, por su importancia, preponde-
ran claramente sobre la necesidad del pleno
goce del derecho restringido48.
En tal sentido, los Estados deben valorar caso
por caso las restricciones que resultaran del
reconocimiento de un derecho por sobre
el otro. Sin embargo, consideramos que es
necesario hacer hincapi en el hecho de que
al desconocerse el derecho ancestral de los
miembros de las comunidades indgenas so-
Social: El camino hacia el fortalecimiento de la democracia
en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio
de 2007, prr. 241.
48 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Cit, prr.
145. Ver tambin: Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de
2004, prr. 96. Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones
Preliminares, Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia
de 2 de julio de 2004, prr. 127. Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Caso Ivcher Bronstein vs. Per.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de
Febrero de 2001, prr. 155.
Actualidad Civil 149
 Actualidad
Civil Derechos Reales
bre sus territorios, se podra estar afectando
otros derechos bsicos, como el derecho a la
identidad cultural y la supervivencia misma de
las comunidades indgenas y sus miembros49.
La restriccin que se haga al derecho a la
propiedad privada de particulares pudiera
ser necesaria para lograr el objetivo colectivo
de preservar las identidades culturales en una
sociedad democrtica y pluralista; sin embar-
go, ello no significa que siempre que estn en
conflicto los intereses territoriales particulares
o estatales con los de los miembros de las co-
munidades indgenas, prevalezcan los ltimos
sobre los primeros; por tal razn, la Corte ha
determinado que cuando los Estados se vean
imposibilitados, por razones concretas y justi-
ficadas, de adoptar medidas para devolver el
territorio tradicional y los recursos comunales
de las poblaciones indgenas, la compensacin
que se otorgue debe tener como orientacin
principal el significado que tiene la tierra
para estas50.
Hemos advertido, que la Corte ha estable-
cido aquellos supuestos en los cuales existe
conflicto entre el derecho a la propiedad de
los pueblos indgenas y la propiedad parti-
cular, as como las pautas para resolver estas
controversias.
3.3. Posesin del demandado
Como se indic anteriormente, dado que la
accin reivindicatoria se trata de una accin
restitutoria y, por consiguiente, de una accin
que busca una sentencia de condena como
es la condena a la restitucin, la cosa ha de
encontrarse en poder del demandado.
En ese sentido, siendo una realidad que
existen conflictos entre la propiedad de los
pueblos indgenas y la propiedad particular
de terceros, corresponder ahora mencionar
los supuestos en los cuales los terceros (de-
49 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Cit., prr.
147.
50 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Cit., prr.
149.
150 Instituto Pacfico
mandados) se encuentran en posesin de las
tierras de los pueblos indgenas. Estos son los
siguientes:
i) Los miembros de los pueblos indgenas
que por causas ajenas a su voluntad han
salido o perdido la posesin de sus tierras
tradicionales mantienen el derecho de
propiedad sobre las mismas, aun a falta
de ttulo legal, salvo cuando las tierras
hayan sido legtimamente trasladadas a
terceros de buena fe.
ii) Los miembros de los pueblos indgenas
que involuntariamente han perdido la
posesin de sus tierras y estas han sido
trasladadas legtimamente a terceros
inocentes, tienen el derecho de recupe-
rarlas o a obtener otras tierras de igual
extensin y calidad.
3.4. Identificacin del objeto litigioso
Ya lo dijimos antes, no basta individualizar al
demandante y al demandado, pues tambin
es necesario que el objeto litigioso sea iden-
tificado mediante lmites fsicos que permitan
establecer con exactitud hasta donde se ex-
tienden las facultades del propietario.
Por ello, los bienes deben estar determinados,
es decir, conocerse cul es la entidad fsica (o
ideal) sobre la que su titular cuenta con el
poder de obrar lcito51.
En ese contexto, los pueblos indgenas y sus
miembros tienen derecho, tanto en el artcu-
lo XXIII de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, como bajo
el artculo 21 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, a la delimitacin
y demarcacin de su territorio por el Estado.
En efecto, el principal mecanismo de garanta
del derecho de propiedad territorial indgena
es la delimitacin y demarcacin de las tierras
pertenecientes a los pueblos indgenas. La
Corte ha explicado que es necesario materiali-
zar los derechos territoriales de los pueblos in-
dgenas a travs de la adopcin de las medidas
51 GONZALES BARRN, Accin reivindicatoria y des-
alojo por precario, Cit., 39
Volumen 5 | Noviembre 2014

legislativas y administrativas necesarias para
crear un mecanismo efectivo de delimitacin
y demarcacin, que reconozca tales derechos
en la prctica. De hecho, el reconocimiento
meramente abstracto o jurdico de las tierras,
territorios o recursos indgenas carece prcti-
camente de sentido si no se ha establecido y
delimitado fsicamente la propiedad, por lo
que es obligacin del Estado reconocer y ga-
rantizar el ejercicio del derecho a la propiedad
comunal de los pueblos indgenas.
Los pueblos indgenas tienen derecho a pro-
cedimientos especiales, adecuados y efectivos
para la delimitacin, demarcacin y titulacin
de sus territorios; debido a las caractersticas
especficas de la propiedad comunal indgena.
Estos procedimientos deben ser diferentes de
los mecanismos generales de titulacin de la
propiedad individual.
Al respecto, Todas las fases relativas al pro-
cedimiento de delimitacin y demarcacin de
los territorios indgenas, incluida la creacin
misma de los mecanismos y procedimientos,
deben llevarse a cabo con plena participa-
cin de los pueblos directamente afectados,
en tanto titulares del derecho de propiedad
comunal52.
Las garantas de proteccin a derecho de
propiedad bajo los instrumentos interame-
ricanos de derechos humanos pueden ser
invocadas por los pueblos indgenas respecto
de los territorios que les pertenecen, pero
que an no han sido titulados formalmente,
demarcados o delimitados por el Estado.
Una de las principales implicaciones de esta
regla es que los Estados no pueden otorgar
concesiones para la explotacin o exploracin
de recursos naturales que se encuentran en
los territorios que no han sido delimitados,
demarcados o titulados, sin consulta efectiva
y sin el consentimiento informado del pue-
blo. Al respecto, la Corte ha establecido que
mientras las tierras indgenas no gocen de las
52 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informe
N. 40/4, Caso 12.053, Comunidades Indgenas
Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre
de 2004, prr. 132.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
tres garantas mencionadas, los Estados deben
abstenerse de todo acto que pueda dar lugar
a que agentes del propio Estado o terceros
actuando con aquiescencia o tolerancia de
este, afecte la existencia, el valor, el uso o goce
de los bienes ubicados en la zona geogrfica
ocupada y usada por el pueblo indgena53.
En definitiva, del anlisis que hemos rea-
lizado se puede concluir que el derecho a
la reivindicacin del que gozan los pueblos
indgenas no es compatible con la accin real
de reivindicacin regulada insuficientemente
en el Cdigo Civil, aunque su fin es el mismo:
recuperar la posesin perdida, y an ms,
para el caso de los pueblos indgenas implica
la recuperacin del uso, disfrute y goce de sus
tierras ancestrales.
IMPORTANTE
Se considera que la propiedad y la
posesin en las comunidades ind-
genas pueden tener una significa-
cin colectiva, en el sentido de que
su pertenencia no se centra en el
individuo, como sucede en la pro-
piedad privada, sino en el grupo o
la comunidad. De este modo, los
derechos colectivos son ejercita-
bles en comn solamente con los
individuos que integran un grupo
diferenciado dentro de la pobla-
cin del Estado.
4. Un recurso de proteccin efectivo
de la propiedad indgena
La Corte recuerda que el Estado est en la obli-
gacin de instituir procedimientos adecuados
en el marco del sistema jurdico nacional para
procesar las reivindicaciones de tierras de los
pueblos indgenas interesados.
Para ello, la obligacin general de garanta
establecida en el artculo 1.1 de dicho Tratado
53 Ibdem, recomendacin 2.
Actualidad Civil 151
 Actualidad
Civil Derechos Reales
impone a los Estados el deber de asegurar
que los trmites de esos procedimientos sean
accesibles y simples, y que los rganos a su
cargo cuenten con las condiciones tcnicas y
materiales necesarias para dar una oportuna
respuesta a las solicitudes que se les hagan en
el marco de dichos procedimientos.
En ese contexto, no basta con concluir que
la accin reivindicatoria del Cdigo Civil no
es la va idnea para proteger el derecho de
propiedad de los pueblos indgenas, sino que
es necesario implementar un mecanismo rpi-
do, sencillo y eficaz, en trminos de la Corte,
que permita a los pueblos indgenas acceder
a la justicia en nuestro ordenamiento jurdico.
Si nuestra Constitucin reconoce el derecho a
la propiedad comunitaria de las tierras y los
recursos naturales de los pueblos indgenas,
el reconocimiento meramente abstracto o ju-
rdico de dicho derecho carece prcticamente
de sentido si no se ha delimitado fsicamente
y entregado las tierras por falta de medidas
adecuadas en el derecho interno.
En efecto, como seala el autor Amado
Rivadeneyra, el deber general del Estado
de garantizar los derechos a las tierras y los
territorios de los pueblos y las comunidades
indgenas, establecido por las fuentes de
derecho internacional, consiste de varios
deberes importantes los cuales pueden ser
sintetizados en tres aspectos: en primer lugar,
el deber de adjudicar las tierras y territorios a
los pueblos indgenas, que se cristaliza en la
adopcin de un marco normativo adecuado
y en la obligacin de delimitar, demarcar y
titular las tierras. En segundo lugar, el deber
de protegerlos contra acciones de terceros que
amenacen o vulneren los derechos sobre las
tierras y territorios y, en tercer lugar, la obli-
gacin de disponer de mecanismos efectivos
para la reclamacin de tierras.54
54 AMADO RIVADENEYRA, Alex, El Derecho a la Con-
sulta Previa de los Pueblos Indgenas: Apuntes sobre
su tratamiento en el Derecho Comparado y Nacional.
En: <http://goo.gl/2fpVBb>, pp. 4-5.
152 Instituto Pacfico
En ese orden de ideas, lo recomendable sera
disear un mecanismo en coordinacin con
los mismos pueblos indgenas, atendiendo
a sus usos, valores, costumbres, formas de
organizacin, derecho consuetudinario, etc;
y no dejarlo al arbitrio del legislador, quien,
como es sabido, suele desconocer la realidad
que intenta regular, y ms aun tratndose
de la realidad en la que se desenvuelven los
pueblos indgenas.
IMPORTANTE
El derecho de reivindicacin de la
propiedad comunal indgena, de
acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte, se mantiene mientras exis-
ta la relacin nica con las tierras
tradicionales, siendo este el nico
requisito para que los miembros
de un pueblo indgena puedan
demandar la reivindicacin de sus
tierras, no siendo necesario, por
ende, la existencia de un ttulo for-
mal que se sustente en adquisicio-
nes derivativas o en adquisiciones
originarias.
5. Conclusiones
a. Los artculo 923 y 927 del Cdigo Civil
no brindan una nocin de reivindica-
cin o accin reivindicatoria, situacin
que configura un problema de vaguedad
intensional, la misma que se produce
cuando no pueden identificarse las pro-
piedades, condiciones o caractersticas
necesarias y suficientes para determinar
el significado de una expresin.
b. La doctrina nacional define la accin rei-
vindicatoria refirindose a la doble fina-
lidad que esta cumple, as, se la entiende
como aquel mecanismo de tutela de la
propiedad que permite al propietario la
recuperacin de un bien suyo que est en
posesin de un tercero, siempre y cuan-
do, este no tenga un derecho (personal o
Volumen 5 | Noviembre 2014

real) oponible a aquel; nsitamente est
consagrada a la determinacin o decla-
racin de certeza del derecho de propie-
dad del reivindicante y a la condena del
poseedor a la restitucin del bien.
c. La nocin de reivindicacin tiene sus origi-
nes en la rei vindicatio propia del derecho
clsico romano, que la entenda como
aquella accin que compete al dueo
quiritario no poseedor contra el poseedor
no propietario, en la que su finalidad era
doble, a saber, fijar o establecer la propie-
dad del actor y procurarle la restitucin de
la cosa poseda por el demandado o bien
la condena de este a una suma de dinero
que deber abonar al actor.
d. Los requisitos de procedencia de la accin
reivindicatoria son: i) el dominio del ac-
tor, ii) el demandado no debe ostentar
ningn derecho que le permita mantener
la posesin del bien, iii) la posesin del
demandado y iv) la identificacin del
objeto litigioso.
e. La posesin no es un requisito que condicio-
ne la existencia del derecho a la recupera-
cin de las tierras indgenas, ni la posesin
material ni la existencia de un ttulo formal
de propiedad son condiciones para el de-
recho a la propiedad territorial indgena,
como tampoco condicionan el derecho a
la restitucin de las tierras ancestrales.
f. Los pueblos indgenas no cuentan con un
ttulo formal u otra prueba documental,
pues no ostentan una propiedad quiri-
taria en estricto, lo que implicara que
la accin reivindicatoria, como accin
real, no es el camino idneo para tutelar
su derecho a la propiedad comunal y a
la posesin; no obstante, ello no implica
que no gocen del derecho de propie-
dad sobre sus tierras ancestrales y a la
reivindicacin de las mismas, segn lo
desarrollado por la Corte.
g. La accin reivindicatoria puede enfrentar,
tanto a sujetos con ttulo como a un sujeto
con ttulo frente a mero poseedor. Para el
caso de los pueblos indgenas, la Corte ha
indicado que ellos tienen derecho a que
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
se les proteja de conflictos con terceros
por la tierra a travs del otorgamiento
pronto de un ttulo de propiedad y de la
delimitacin y la demarcacin de sus tie-
rras sin demoras, para efectos de prevenir
conflictos y ataques por otros; ello no sig-
nifica que siempre que estn en conflicto
los intereses territoriales particulares o
estatales con los de los miembros de las
comunidades indgenas, prevalezcan los
ltimos sobre los primeros.
h. Los supuestos en los cuales la tierra
de los pueblos indgenas se encuentra
en posesin de terceros se configuran
cuando: i) los miembros de los pueblos
indgenas que por causas ajenas a su vo-
luntad han salido o perdido la posesin
de sus tierras tradicionales mantienen el
derecho de propiedad sobre las mismas,
aun a falta de ttulo legal, salvo cuando
las tierras hayan sido legtimamente
trasladadas a terceros de buena fe; y
ii) cuando los miembros de los pueblos
indgenas que involuntariamente han
perdido la posesin de sus tierras y estas
han sido trasladadas legtimamente a
terceros inocentes, tienen el derecho de
recuperarlas o a obtener otras tierras de
igual extensin y calidad.
i. En la accin reivindicatoria, no basta
individualizar al demandante y al deman-
dado, pues tambin es necesario que el
objeto litigioso sea identificado mediante
lmites fsicos que permitan establecer
con exactitud hasta donde se extienden
las facultades del propietario; en el caso
de los pueblos indgenas y sus miembros,
estos tienen derecho, tanto en el artculo
XXIII de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, como
bajo el artculo 21 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos,
a la delimitacin y demarcacin de su
territorio por el Estado.
j. El derecho a la reivindicacin del que
gozan los pueblos indgenas no es compa-
tible con la accin real de reivindicacin
Actualidad Civil 153
 Actualidad

Civil Derechos Reales

regulada insuficientemente en el Cdigo pueblos indgenas, atendiendo a sus
Civil, aunque su fin es el mismo: recupe- usos, valores, costumbres, formas de
rar la posesin perdida, y an ms, para organizacin, derecho consuetudinario,
el caso de los pueblos indgenas implica etc; y no dejarlo al arbitrio del legislador,
la recuperacin del uso, disfrute y goce quien, como es sabido, suele desconocer
de sus tierras ancestrales. la realidad que intenta regular y ms aun
k. Lo recomendable sera disear un meca- tratndose de la realidad en la que se
nismo en coordinacin con los mismos desenvuelven los pueblos indgenas.

154 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Actualidad

Civil Derechos Reales

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

CAS. N. 5135-2009
CALLAO
Aplicacin analgica de los artculos
1708 y 2023 del CC al conflicto entre
embargo inscrito y propiedad no
inscrita?
Nuevos lineamientos sobre un viejo problema

Gerson Barboza De las Casas

1. Planteamiento del problema (a modo de introduccin)

2. Exposicin del caso
2.1. Antecedentes
2.2. ter procesal
3. Sobre los fundamentos de la Sala Suprema
SUMARIO

3.1. Admisibilidad de la demanda de tercera propiedad: Documento pblico, privado de

fecha cierta o que d garanta suficiente a criterio del Juez
3.2. La oponibilidad entre los derechos de diferente naturaleza: El problemtico segundo
prrafo del artculo 2022
a. Fundamentos 10.8 y 10.10: La aplicacin analgica de los artculos 1708 y
2023 del CC al presente caso
b. Fundamentos 10.11 y 10.12: El principio de legitimacin, el principio de
prioridad registral y el principio de publicidad material: Los sustentos de la
aplicacin analgica de los artculos 1708 y 2023
4. Conclusiones

1. Planteamiento del problema (a de alguna manera consolidado a favor de la

modo de introduccin)
La resolucin que viene a comentario no es
simplemente una ms que sobre el tema de
embargo inscrito versus propiedad no inscrita
se han expedido; la peculiaridad de ella es
que cambia con un criterio jurisprudencial
que salvo reciente excepcin1 se haba
1 La Casacin N. 4326-2012/LA LIBERTAD que seala:
En definitiva, lo que en un sistema registral de eficacia
declarativa determina la preferencia del derecho real no
inscrito frente al embargo inscrito es la existencia de
propiedad no inscrita. El cambio de criterio se
un mecanismo de publicidad que permita al conocimiento
de parte de terceros de ese derecho. Este mecanismo
puede constituirse por la fecha cierta del documento que
acredita la adquisicin del derecho de propiedad; pero
lo cierto es que en muchos casos tal criterio ha devenido
en inseguro por la conducta fraudulenta que los sujetos
deudores afectados con un embargo inscrito asumieron
para enervar los efectos de ste. (Publicado en el diario
oficial El Peruano con fecha 30 de mayo del 2014.
P. 51577). De esta forma, se vara el criterio dado
que ha devenido en inseguro optar por preferir a
la propiedad no inscrita.

156 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia
sustenta en que el conflicto entre propiedad
no inscrita y el embargo inscrito representa un
vaco legal dentro del ordenamiento jurdico;
por lo que es pertinente la aplicacin analgi-
ca de los artculos 1708 y 2023 del Cdigo
Civil (en adelante, CC); pues tambin son
supuestos que involucran controversias entre
un derecho real contra un derecho personal.
A la vez aplican los principios registrales de
publicidad material, legitimacin y prioridad
apostando por una solucin sobre la base de
los datos que brindan los Registros Pblicos;
ya que de no encaminarse una solucin en
este sentido, los mandatos judiciales podran
ser enervados fcilmente y se propiciara el
fraude procesal en detrimento de quien quiso
cautelar su derecho debidamente.
Entender la contienda que surge en torno a la
oponibilidad del embargo inscrito por exten-
sin, a todas las medidas cautelares frente a
la propiedad que no lo est, no es nada alam-
bicado; por el contrario, la solucin a dicha
cuestin no encuentra un pacfico consenso.
Un ejemplo ayudar a graficar el problema.
A es propietario de un predio cuyo derecho
(de propiedad) es publicitado por medio
de los Registros Pblicos. A la vez, aquel es
deudor de C quien, sin saber que A haba
ya transferido dicho derecho de propiedad a
B, logra inscribir una medida cautelar de
embargo en forma de inscripcin sobre dicho
derecho para asegurarse una preferencia en
el cobro de la deuda frente a otros potencia-
les acreedores. Entonces, a quin se debe
preferir? A C, quien trab un embargo
segn lo publicitado por el registro sobre la
o a B, quien adquiri un derecho libre de
gravmenes en base de la misma publicidad?
En el presente comentario, expondremos de
manera breve los argumentos por los que
consideramos errnea la variacin de criterio
jurisprudencial recientemente adoptada por
la Corte Suprema. Asimismo, abordaremos
aspectos referidos al mbito de aplicacin
de la tercera de propiedad, qu entiende la
jurisprudencia sobre la fecha cierta como
requisito de admisibilidad de la demanda,
Volumen 5 | Noviembre 2014
RESUMEN
El hasta hace poco consolidado criterio
supremo de que la transferencia de propie-
dad no inscrita prevalece frente al embargo
inscrito ha sido variado por la casacin en
comentario. La Corte Suprema seala ahora
que existe un vaco legal en estos casos, por
lo que es pertinente la aplicacin analgica
de los artculos 1708 y 2023 del Cdigo Civil.
El autor discrepa de este parecer, sealando
que ello crea una suerte de adquisicin a non
domino para el embargante a partir de una
apariencia registral, cuando el embargo
es solo el aspecto dinmico del crdito y no
un derecho adquirido. Considera adems
que el proceso de tercera de propiedad
debi poner fin a esta discusin, pues es a
su regulacin que debe remitirse la solucin
de la controversia.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculos 1708, 2022 y 2023.
PALABRAS CLAVE
Tercera / Oponibilidad de derechos /
Documento de fecha cierta / Principio de
legitimacin
cul es la finalidad de la tercera de propiedad,
corresponde o no aplicar el segundo prrafo
del artculo 2022 del CC en estos casos,
en qu pens el legislador al regular dichos
supuestos, entre otros.
2. Exposicin del caso
Es materia de anlisis la Casacin N. 5135-
2009/CALLAO (en adelante, La Casacin)
expedida por la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema sobre tercera de propiedad.
El recurso fue interpuesto por el demandado
Reinaldo Valda Arratibel (en lo sucesivo, El
Ejecutante) contra la sentencia de vista que
revoc la sentencia de primera instancia, que
declara infundada la demanda y reformn-
dola la declara fundada; en los seguidos,
por Edwin Javier Zavaleta Castillo (en lo que
Actualidad Civil 157
 Actualidad
Civil Derechos Reales
sigue, El Tercerista) contra el recurrente y la
sociedad conyugal conformada por Manuel
Silva Garca y Juana Rosa Chinga Machare de
Silva (en adelante, La Ejecutada).
IMPORTANTE
La resolucin en comentario tiene
un criterio jurisprudencial diverso
al que, de alguna manera, se haba
consolidado a favor de la propie-
dad no inscrita. El cambio de crite-
rio se sustenta en que el conflicto
entre propiedad no inscrita y el
embargo inscrito representa un va-
co legal dentro del ordenamiento
jurdico; por lo que es pertinente la
aplicacin analgica de los artcu-
los 1708 y 2023 del Cdigo Civil.
2.1. Antecedentes
El Tercerista solicita el levantamiento de la
medida cautelar en forma de inscripcin por
la suma de US$15,000.00 constituida a favor
de El Ejecutante; indicando que por minuta
de compraventa de fecha 06.01.97, suscrita
con La Ejecutada, adquiri la propiedad sobre
el bien gravado, cuya minuta fue ingresada a
la notara el 29.01.97. Por otro lado, que la
medida cautelar fue concedida por resolucin
judicial del 24.08.98 y presentada al registro
el 23.09.98. Es decir, que el ingreso a la nota-
ra de la minuta de compraventa fue anterior
a la concesin de la medida.
Un dato relevante, consignado en la contesta-
cin de la demanda, es que El Ejecutante co-
noca de la referida compraventa, asegurando
que La Ejecutada le inform que consideraba
desistida la compraventa ante el incumpli-
miento del pago del saldo del precio, por lo
que sta consideraba tal acto como resuelto
y sin ningn efecto legal.
2.2. ter procesal
En primera instancia, se declara infundada
la demanda, sealando que el demandante
ampara su pretensin en una copia certificada
158 Instituto Pacfico
de la minuta de compraventa, documento que
no acredita fehacientemente la propiedad de
los bienes. Esta sentencia es apelada, argu-
mentndose entre otras cosas2 que obra el
oficio notarial y la minuta original con Kardex
N. 59739 que otorga condiciones suficien-
tes para considerar a esta como documento
pblico de fecha cierta.
La sentencia de segunda instancia revoca la
sentencia de primera instancia y, reformn-
dola, declara fundada la demanda de tercera
de propiedad, diciendo que el ingreso de la
minuta a la notara bajo el Kardex N. 59739
y la constancia notarial que da cuenta del
ingreso, constituye la excepcin recogida en
el ltimo prrafo del artculo 535 del Cdigo
Procesal Civil (en adelante, CPC), toda vez que
causa certeza y conviccin en el juzgador de
la existencia del acto jurdico patrimonial,
en relacin a la fecha cierta del instrumento.
Del mismo modo, seala que atendiendo a
las disposiciones del derecho comn debe
estarse a lo normado por los artculos 1529
y 949 del CC, segn los cuales el tercerista es
propietario desde que naci la obligacin de
enajenar el inmueble sub materia, bastando
para efectos de la tercera conocer la fecha
cierta de transferencia a favor del demandante
y esclarecer si la misma es anterior o no a la
materializacin de la medida, sin necesidad
de requerirse la inscripcin registral, pues esta
(la inscripcin) declara derechos mas no los
constituye.
3. Sobre los fundamentos de la Sala
Suprema
3.1. Admisibilidad de la demanda de ter-
cera propiedad: Documento pblico,
privado de fecha cierta o que d
garanta suficiente a criterio del juez
El documento de fecha cierta constituye la
puerta de entrada para el juicio de tercera de
2 Se indica que los recibos de pago no han sido des-
virtuados en cuanto a sus fechas ni el acto jurdico
contenido, por lo que no puede el juzgador declarar
que no se ha acreditado la titularidad del bien inmue-
ble en litigio.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
propiedad. En ese sentido, el artculo 535
del CPC establece que para que prospere la
demanda de tercera de propiedad, ser nece-
sario que se acredite el derecho de propiedad
en documento pblico o privado de fecha
cierta u otro distinto de estos, siempre y cuan-
do d garanta suficiente a criterio del Juez.3
Dicha norma encuentra una clara razn en
dos aspectos: (i) la limitacin probatoria del
proceso de tercera de propiedad (proceso su-
mario) y (ii) la validez (y eficacia) del negocio
jurdico que justifique el traslado patrimonial
de la esfera jurdica del ejecutado al tercerista.
Empecemos por esta segunda idea.
La tercera de propiedad tiene como correlato
aquel principio que seala que el deudor res-
ponde por su incumplimiento con sus bienes
presentes y futuros. Este principio al interior
de un proceso se dinamiza por medio de la
vinculacin (embargo) de los bienes del deu-
dor con el crdito4. Por tal motivo, si los bienes
3 La demostracin de la e) [L]a legitimacin del terce-
rista de dominio es un requisito de suma importancia,
puesto que l acta interfirindose en el proceso de
ejecucin para lograr la revocacin de actos procesales
de embargo llevados a cabo por el rgano jurisdiccio-
nal, y que, por tener aquel carcter, segn sabemos,
nicamente en casos excepcionales son revocables.
(PRIETO CASTRO, Leonardo, Derecho procesal civil,
Vol. II. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid,
1965. P. 359).
4 As, La [oposicin del tercero] (evidentemente en
contraposicin al deudor) es definida por el artculo
619 c.p.c. como aquella de quien pretende tener
la propiedad u otro derecho real sobre los bienes
embargados [pignorati]. Aquella tiene su funda-
mento en la norma que regula la responsabilidad
patrimonial del deudor, quien responde con todos
sus bienes. Pero, mientras en esta responsabilidad
los bienes son estticamente considerados, en la
dinmica del proceso la propiedad de los otros debe
ser [opuesta] a la pretensin ejecutiva del acreedor,
que se sustenta en determinados bienes. (SATTA,
Salvatore e PUNZI, Carmine, Diritto Processuale Civile,
Dodicesima edizione. CEDAM. Padova, 1996. P.
868.). En similar sentido, Este principio, en nuestro
ordenamiento es meramente implcito y marca el
lmite operativo de todo el proceso de ejecucin di-
nerario: los bienes sobre los que debe desplegarse la
actividad (ejecutiva) del rgano jurisdiccional deben
ser del deudor (). As las cosas, cuando se inicia el
proceso de ejecucin dineraria lo primero que se debe
hacer es seleccionar dentro del conjunto de bienes
Volumen 5 | Noviembre 2014
pasaran de la esfera jurdica del deudor a la
de un tercero, no tendra sentido continuar
el proceso de ejecucin sobre dichos bienes
afectados con la medida. Ergo, cobrar central
importancia determinar en qu momento se
produce dicho paso.
Por otra parte, y retomando el primer aspec-
to, tenemos el carcter sumario del proceso
de tercera de propiedad que exige la prueba
in limine de la propiedad exartculo 535 del
CPC5. Sobre este punto la jurisprudencia ha
determinado cules son los documentos
habilitantes al proceso de tercera de
propiedad.
La Casacin N. 1112-2010/LIMA6 expedida
por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia que declar nula la sentencia de vista
que declaraba infundada la demanda de tercera
de propiedad, al considerar que no se le puede
tener por documento de fecha cierta el contrato
de compraventa en el cual no se cumpli con
legalizar las firmas de ambas partes. Al respecto,
la Sala Suprema seal:
(el activo) del patrimonio del deudor ejecutado los
bienes que efectivamente servirn de instrumento
para la satisfaccin del acreedor. Esta operacin
de seleccin se realiza a travs del embargo, acto
con el cual se le imprime al bien seleccionado un
vnculo de destinacin (ARIANO DEHO, Eugenia,
La tercera de propiedad. En: Embargo, terceras y
remate judicial en la Jurisprudencia Civil. Gaceta Jurdica.
Lima, 2009. p. 23.)
5 La rgida tramitacin ha sido materia de comentario
por la profesora Ariano quien resalta lo curioso de la
regulacin, pues pese a requerirse una prueba in
limine se le haya dado el cauce del proceso abreviado.
Ms an si se compraba con la anterior regulacin
que prevea la ordinarizacin del proceso de tercera
de propiedad en caso no se contara con la prueba
instrumental, seala, [L]uego, se poda plantear
tercera sin que se requiriera necesariamente que se
sustentara en prueba instrumental. Solo cuando as
se hiciera el trmite era incidental, caso contrario se
ordinarizaba la causa, y estando a que el ordinario
el superproceso plenario, la propiedad (o el derecho
invocado) poda probarse de cualquier forma, sin
exclusin (Ibdem. p. 33). El anterior esquema del
Cdigo de Procedimientos Civiles, ms asimilable a
Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, parta de la
naturaleza hoy discutible en nuestro ordenamiento-
incidental del proceso de tercera de propiedad.
6 Publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 02
de enero del 2012. p. 32560.
Actualidad Civil 159
 Actualidad
Civil Derechos Reales
Sexto.- Que, en efecto, de la legalizacin efectua-
da por el Notario Pblico Ricardo Samanamud de
fecha 20.09.72 respecto de la firma de la compra-
dora del predio sub litis se advierte que el propio
funcionario pblico certifica que la firma suscrita
por la citada compradora, hoy demandante, resulta
ser autntica al haber ido garantizada su identidad
persona al travs de la firma suscrita por su esposo
Juan Carballo Caciro quien se identific con sus
documentos personales
Sptimo.- Siendo ello as, en el presente caso se
advierte que para la interposicin de la demanda
de Tercera de Propiedad resulta suficiente la acre-
ditacin de la existencia de documento pblico o
privado de fecha cierta por el que se transfiere la
propiedad; formalidad que en efecto ha sido cum-
plida por las partes en dicho acto jurdico (). Por
consiguiente, se colige que el criterio asumido por
la Sala de mrito no se ajusta a derecho.
En otro criterio, la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema, en Casacin N. 1865-2010/LIMA7,
consider como documento de fecha cierta la
declaracin jurada ante la municipalidad:
Duodcimo.- Que, atendiendo a la minuta de
compraventa (), mediante el cual doa Mara
Rosa Vergara Robles, en su calidad de vendedora,
transfiere el inmueble materia de litis a favor del
demandante (), se puede apreciar que no se
trata de documento de fecha cierta, teniendo en
consideracin que un documento privado de fecha
cierta se caracteriza porque en una controversia ad-
quiere eficacia jurdica en los supuestos regulados
en el artculo 245 incisos 2 y 3 del Cdigo Procesal
Civil cuando se presenta ante funcionario pblico
o ante notario pblico para certifique la fecha o
legalice las firmas. En el presente caso, la minuta
no fue ingresada a una Notara Pblica, razn por
la cual, slo adquiere fecha cierta, mediante la
declaracin jurada ante la Municipalidad Distrital
de Santiago de Surco, donde se inscribe la citada
transferencia de compraventa, generndose el
cdigo de contribuyente nmero 155326 (declara-
cin jurada de impuesto predial) el que tiene como
fecha de emisin el 23.08.07 ().
Por ltimo, en La Casacin, El Tercerista
sustenta su derecho de propiedad en la com-
praventa contenida en una minuta que fuera
ingresada a la notara, generndose el Kardex
N. 59739 y certeza de su fecha de celebra-
cin en el da 29.01.97. Aunque la resolucin
comentada no hace mayor comentario sobre
la idoneidad del documento para generar
certeza sobre la fecha de su celebracin pues
7 Publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 02
de noviembre del 2011, p. 31830.
160 Instituto Pacfico
su argumento se centra exclusivamente en la
prioridad registral, en otras sentencias se ha
considerado como determinante para dar
fecha cierta al Kardex generado en la notara.
En ese sentido, la Casacin N. 968-2008/LIMA8
precis que:
Cuarto.- (). En el caso de autos, se aprecia que la
Sala Superior ha merituado el documento privado
de adjudicacin e independizacin de terreno (),
otorgado por la Asociacin Pro Vivienda Villa Vi-
tarte a favor de Adrin Eusebio Arizaga Champac,
cuya minuta tiene fecha 20.11.01, considerando
como fecha cierta de ste el 27.12.01, segn el
sello de recepcin de la Notara Hidalgo con n-
mero de Kardex 005025, que aparece en las partes
superior derecha del documento en mencin ().
Que si bien no se advierte del medio probatorio
en mencin la certificacin o legalizacin de las
mismas, s se puede verificar la certificacin de la
fecha de presentacin del documento ante nota-
rio pblico, condicin que resulta suficiente para
aplicar los alcances de la norma adjetiva antes
citada, tanta ms si el recurrente no ha desvirtuado
o cuestionado la validez de dicho documento, por
lo que, no se advierte contravencin alguna en este
extremo, debiendo por consiguiente desestimarlo.
De lo expuesto, retomamos la idea sobre
la importancia que el documento exartculo
535 del CPC tiene para propiciar la demanda
de tercera, en atencin a que por una parte
prueba la existencia de un derecho y por
otra, la certeza de su fecha (artculo 245
del CPC), pues determina que El Tercerista
haya adquirido el derecho de propiedad con
anterioridad a la afectacin del bien con una
medida cautelar.
3.2. La oponibilidad entre los derechos de
diferente naturaleza: El problemti-
co segundo prrafo del artculo 2022
En el mes de julio de 1981, la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil de 1936, tras
diecisis aos de esfuerzo mancomunado y
denodado, entreg al aquel entonces, mi-
nistro de Estado en el despacho de Justicia,
Felipe Osterling Parodi, el Proyecto de Cdigo
Civil Peruano. Dicho proyecto no incorpor un
libro dedicado a los Registros Pblicos. No fue,
8 Publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 30
de diciembre del 2009, p. 27090.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
sino, hasta la conformacin de la Comisin
encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil (la Comisin Revisora), el 14 de octubre
de 1982, que los juristas Jack Bigio Chrem y
Vctor Ral Ramrez Vsquez concibieron el
Libro IX dedicado a los Registros Pblicos.
Asimismo, recin el 19 de noviembre de 1990
es decir, a casi de seis aos de que entrara
en vigencia el Cdigo Civil- se public en se-
parata especial del diario oficial El Peruano, la
Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil.
Sobre el segundo prrafo del artculo 2022 del
Cdigo Civil, la exposicin de motivos seala9:
As por ejemplo, quien embarga un inmueble, no
convierte su derecho de crdito que es personal,
derivado de la falta de cumplimiento de la obli-
gacin de pago, en un derecho real, porque la ins-
cripcin no cambia la naturaleza de los derechos.
El crdito seguir siendo, a pesar de la inscripcin
un derecho personal.
Puede ser que se haya embargado un inmueble
que en el registro aparezca como propiedad del
demandado; sin embargo no podr hacer valer
su derecho de embargante, contra quien en el
momento del embargo era el verdadero propie-
9 La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil compilada
por la profesora Delia Revoredo de DeBakey, la ap-
crifa, cuyo comentario dedicado al artculo 2022
del Cdigo Civil a cargo de Jorge Orihuela Iberico;
no difiera mucho de la interpretacin oficial, en tal
sentido, seala: La segunda parte del Artculo 2022
trata sobre derechos de diferente naturaleza, con lo
que definitivamente quedan resueltos los problemas
suscitados en este campo por el vaco legal del Cdigo
derogado, lo que constituye, sin duda, uno de los
tantos aciertos del Cdigo Vigente. Un ejemplo puede
aclarar este punto: A transfiere un inmueble a B
(derecho real) pero no se inscribe la compra venta y
C acreedor de A, traba embargo sobre el inmueble
vendido que aparece inscrito a nombre de A (Dere-
cho de crdito). Por lo que, en aplicacin de la regla
contenida en el artculo que comentamos, tratndose
de derechos de diferente naturaleza, se aplican las
disposiciones del derecho comn, es decir que si
B acredita que su ttulo emana de un documento
de fecha cierta anterior al embargo, el inmueble
adquirido no responde frente al gravamen anotado.
Contrario sensu, si la transferencia del inmueble se
efectu con posterioridad a la fecha de anotacin
del embargo, este prevalece sobre el derecho real.
(ORIHUELA IBERICO, Jorge, Comentario: Registro
Pblicos, en: Cdigo Civil. T. VI. Delia Revoredo de
DeBakey (compiladora) S/e. 2.a ed.; Lima, 1988, p.
849-850).
Volumen 5 | Noviembre 2014
tario, a pesar de que este inscriba su derecho con
posterioridad.
El embargante no podr hacer uso de su derecho
porque esa es la solucin que nos otorga el dere-
cho comn cuando nos dice que los bienes que
deben ser materia de un embargo son aquellos
de propiedad del demandado10.
IMPORTANTE
El documento de fecha cierta cons-
tituye la puerta de entrada para
el juicio de tercera de propiedad.
[Ello] encuentra una clara razn en
dos aspectos: (i) la limitacin pro-
batoria del proceso de tercera de
propiedad (proceso sumario) y (ii)
la validez (y eficacia) del negocio
jurdico que justifique el traslado
patrimonial de la esfera jurdica
del ejecutado al tercerista.
Al parecer hasta el ao 1990, las cosas eran
ms o menos claras; tanto la exposicin de
10 Como seala la exposicin de motivo, dicho artculo
fue inspirado en el trabajo de quien fuera uno de
los ms conspicuos juristas en materia registral, nos
referimos al maestro Bernardo Pardo Mrquez. Sobre
la problemtica el ilustre maestro comentaba: el
embargante que obtiene anotacin preventiva a su
favor no tendr la preferencia en cuanto a los bienes
anotados en las circunstancias siguientes: A.- Con
respecto al comprador del inmueble embargado, si la
compra fue anterior a la anotacin, aunque no se haya
inscrito el derecho del adquirente. (). Los derechos
a que se refiere el ejemplo propuesto [el prototipo de
ejemplo que venimos trabajando], son de diferente
naturaleza y categora, por lo que no puede regir
el principio de prioridad en las inscripciones. La
controversia entre el derecho de B de naturaleza real
y de categora excluyente anterior en el tiempo a la
anotacin de embargo que representa un derecho
personal, se resuelve por las disposiciones comunes
del derecho civil y no por las normas del registro ().
Las normas del registro establecen que la inscripcin
ampara al primero que inscribe un derecho real que
incide sobre un bien que, segn el registro, es de
propiedad del deudor. Si se trata de derechos de dife-
rente naturaleza y categora no se aplican estas reglas
sino las disposiciones del derecho comn. (PARDO
MRQUEZ, Bernardo. Derecho registral inmobiliario en
el Per. T. I. 2.a ed., Litografa Huscarn. Lima, 1966,
p. 342-343).
Actualidad Civil 161
 Actualidad
Civil Derechos Reales
motivos, como los principales juristas, jueces y
dems operadores jurdicos, concordaban en
los alcances del segundo prrafo del artculo
2022 del Cdigo Civil, que no haca referencia
a la clsica distincin entre derechos reales y
personales o al menos no directamente,
sino que en caso de conflictos de naturaleza
distinta se aplicaran las normas del derecho
comn, entindase las normas extrarregistra-
les aplicables para cada caso de conflictos de
derecho. Por ejemplo, si concurra un arrenda-
miento que se quera oponer a un derecho de
propiedad, se aplicaban las reglas del artculo
1708 del CC, siendo en este caso vencedor
el que inscriba primero (en este supuesto s se
condice con los principios registrales); en su
defecto, si arrendamiento no estaba inscrito,
siempre pereca el derecho de crdito (inciso
2); en este caso, no se aplicaban los principios
registrales y se reafirmaba la regla de oponibi-
lidad superior de los derechos reales.
Lo mismo se pens para el embargo inscrito;
el ideario del legislador era no aplicar las
reglas registral, sino las normas del derecho
comn que se refirieran a ese supuesto.
Aquellas eran las normas referidas a la tercera
de dominio o tercera de propiedad, que se
rega por un principio diverso al registral. As
mientras en los principios registrales, se tutela
la apariencia; en la tercera de dominio se
aplica el principio de que el deudor embar-
gado responde exclusivamente con sus bienes.
a. Fundamentos 10.8 y 10.10: La
aplicacin analgica de los artculos
1708 y 2023 del CC al presente caso
El fundamento 10.8 de La Casacin bajo
comentario concluye que el segundo prrafo
del artculo 2022 es una norma que alude
a la forma en que el legislador ha dispuesto
resolver casos similares. (El subrayado es
nuestro) Contina, en efecto, en tanto el
ordenamiento legal no admite vacos, ante la
existencia de estos es posible aplicar los prin-
cipios de integracin normativa, entre ellos,
el de la analoga, que supone encontrar un
caso similar, en la que s existe norma jurdica,
cuyas consecuencias pueden ser utilizadas en
162 Instituto Pacfico
el caso en el que no existan dichas normas;
esa necesidad de integracin surge de lo ex-
puesto en el artculo IV del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil.
JURISPRUDENCIA IMPORTANTE:
No se le puede tener por docu-
mento de fecha cierta el contrato
de compraventa en el cual no se
cumpli con legalizar las firmas de
ambas partes.
(Casacin 1112-2010/LIMA).
Prrafos ms adelante, en el fundamento
10.10, afirma: () En estos casos, la norma
similar es perfectamente compatible de uti-
lizar ante la ausencia de norma, pues ambos
hay: i) conflicto de derecho; y, ii) tal conflicto
es uno entre derecho real y derecho de cr-
dito, precisamente lo que es materia de este
debate.
Concordamos con el hecho que se tenga por
norma remisiva a resolver casos similares el
segundo prrafo del artculo 2022 del CC. En
efecto, la norma busca sealar que en casos de
conflictos de derechos de distinta naturaleza
se aplican las normas que especficamente
resuelven los mismos y no el principio de prio-
ridad (salvo que la norma de derecho comn
haya previsto expresamente tal solucin). Sin
embargo, el conflicto entre el embargo inscrito
y la propiedad no inscrita no es un supuesto
desregulado, es decir, no estamos ante un
vaco legal. Tal es as que hay un subcap-
tulo (tercera) dedicado a resolver los casos
de oposicin de terceros frente a embargos
para futura ejecucin! Optando el legislador
por amparar la tercera de propiedad en caso
el tercerista pruebe haber adquirido el bien
embargado con anterioridad a la ejecucin
de la medida, entindase, desde el momen-
to de presentacin a registro de la medida
cautelar11.
11 De conformidad con el Artculo IX del Ttulo Prelimi-
nar del Reglamento General de los Registros Pblicos.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
Sin perjuicio de lo anteriormente menciona-
do, resulta igualmente impreciso considerar
que el artculo 1708 del CC consolida la regla
de la prioridad registral, ello solo implica una
lectura parcial de dicho artculo. Dicha norma
puede ser interpretada en ambos sentidos
aqu discutidos: i) brindar un argumento a
favor de la oponibilidad erga omnes de los
derechos reales (artculo 1708.2 del CC)12; y,
de otro lado, ii) sustentar una postura a favor
de la inoponibilidad de lo no inscrito (artculo
1708.1 del CC). Todo depender del inciso
que se emplee como argumento. De lo cual es
impreciso extraer la regla de prioridad registral
como pretende hacer la Sala Suprema.
Con la aplicacin analgica del artculo que
habilita la inscripcin del contrato de op-
cin13 en verdad nada se agrega al debate
ni suple una deficiencia con respecto a la
oponibilidad del embargo inscrito. Se debe
entender que la tercera de propiedad re-
suelve una patologa en el proceso cautelar o
ejecutivo, al desafectar bienes que no perte-
necen al deudor ejecutado; es decir, no habra
discusin si se afectaran los bienes del deudor;
12 De esta forma lo ha puesto de manifiesto GONZALES:
En tal sentido, es vlido sostener que un derecho
real se impone sobre el personal. Recordemos el
caso del arrendatario que no se opone al nuevo
propietario de la cosa, pues el primero solo tiene un
vnculo personal que no afecta a terceros, por lo que
el segundo no ve menoscabada su situacin jurdica
en tanto el primero solo acta en el mbito limitado
de la relacin contractual de arrendamiento. As, el
Cdigo Civil consagra efectivamente que el nuevo pro-
pietario puede solicitar el desalojo al arrendatario por
el simple hecho de que se trata de un vnculo personal
que no afecta a terceros, aun cuando conozca de su
existencia (art. 1708-2 CC) (GONZALES BARRN,
Gunther. LO MO ES TUYO! Crtica a la Doctrina,
ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se
pagan con los bienes de otros. p. 29. Consulta: 09
de octubre del 2014. http://goo.gl/U394rW
13 Del contrato de opcin de compra, a diferencia del
contrato de arrendamiento, no surge propiamente un
derecho personal u obligacional en sentido estricto,
sino un derecho (subjetivo) potestativo, la explicacin
de cuyo tipo de derecho no cabe exponerla aqu por
la brevedad del presente trabajo y por no complicar
ms la materia que se examina, ya bastante compleja
de por s. Por ello este derecho potestativo se califica
provisionalmente aqu de derecho personal.
Volumen 5 | Noviembre 2014
as el artculo 656 del CPC seala que no hay
impedimento para la sucesivas transferencias
del inmueble embargado, asumiendo los
posteriores propietarios el gravamen. El art-
culo 2023 del CC contiene la misma idea, los
gravmenes inscritos persiguen a los sucesores
adquirentes, como es lgico, quien adquiere
un bien en cuya partida consta un derecho de
opcin a favor de un tercero deber soportar
dicho gravamen y la potencialidad de ser
compelido a vender el inmueble en caso el
optante ejerza su derecho14.
14 Similar situacin es la regulada en los artculos 926,
1584 y 1591 que requieren de la inscripcin
registral para su oponibilidad frente a terceros. Sin
embargo, en la actualidad, () la eficacia de los
derechos frente a terceros no depende tanto de su
naturaleza jurdica (real o personal), sino que es ms
un problema de publicidad y certeza. A mi entender,
la eficacia erga omnes de los derechos no es una
caracterstica exclusiva de los derechos reales, sino
que en la jurisprudencia (y en la doctrina) empieza
a cuajar la tesis segn la cual cualquier derecho (con
independencia de su naturaleza jurdica) puede ser
oponible a los terceros, si stos conocen o, dadas las
circunstancias, no pueden desconocer su existencia.
(PREZ GARCA, Juan Mximo, Derechos de crdito
y registro de la propiedad. Curso de derecho registral
iberoamericano-CADRI 2009. P. 5.). Argumento que
llevara indefectiblemente a superar la nocin del
derecho real como el nico tutelado por una pro-
perty rule (CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas.
Reglas de la propiedad, reglas de la responsabilidad
e inalienabilidad: Un vistazo a la catedral. En: Un
vistazo a la catedral. Cuando el derecho se encuentra
con la economa, Palestra. Lima, 2011. P. 364-405),
pues cabe la pregunta Puede, entonces, afirmarse
que la absolutividad de los derechos reales, esto es,
su ergaomnicidad consiste en que tales derechos estn
protegidos por una regla de propiedad, a diferencia
de los derechos personales que lo estn solo por una
regla de responsabilidad? Desde luego, puede afirmar-
se, y, en general, es una afirmacin que forma parte
del ncleo de la distincin entre derechos reales y
derechos personales, pero tal afirmacin debe ser muy
matizada, dado que, entre nosotros, la ley dispone
que todos los derechos subjetivos patrimoniales en
principio- estn protegidos, en primer lugar, por
una regla de propiedad y subsidiariamente, por una
regla de responsabilidad, por lo que tal afirmacin,
sin ms, no nos servira para distinguir conceptual-
mente entre derechos reales y derechos personales.
(MNDEZ GONZLEZ, Fernando P. Derechos reales
y titularidades reales. En: Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario N. 736. P. 786).
Actualidad Civil 163
 Actualidad
Civil Derechos Reales
Supuesto similar al estudiado (embargo inscri-
to) se producira en caso que el opcionista
no fuese ya el propietario del bien por ha-
berlo transferido a un tercero-; sin embargo,
su derecho sigue siendo publicitado, y en base
a esa apariencia constituye un derecho de
opcin a favor del optante. Ante tal situacin,
no se podr decir que el derecho del optante
es oponible al propietario que no inscribi
su derecho, pues estaramos ante un registro
convalidante de patologas negociales.
IMPORTANTE
Recin el 19 de noviembre de
1990 es decir, a casi de seis aos
de que entrara en vigencia el Cdi-
go Civil- se public en separata es-
pecial del diario oficial El Peruano,
la Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil.
b. Fundamentos 10.11 y 10.12. El prin-
cipio de legitimacin, el principio de
prioridad registral y el principio de
publicidad material: Los sustentos
de la aplicacin analgica de los
artculos 1708 y 2023
Se tiene que la integracin normativa antes
reseada se justifica en que el legislador
ha querido fomentar la circulacin de los
bienes15, de manera que los actos jurdicos
celebrados entre las partes no puedan ser des-
pus cuestionado y, en su caso, invalidados16.
(...) Por consiguiente, cuando se susciten
controversias como las aqu presentadas, la
solucin la otorga los datos que brinda los
Registros Pblicos (). Es por lo tanto, el
principio de publicidad material (), el
principio de legitimacin () y el principio
de prioridad registral () a los que hay
que acudir para solucionar estos conflictos
(Fundamento 10.11). Asimismo, se sostiene
en el fundamento siguiente que: () cuando
15 Esto no se sabe de dnde sale ni para qu sirve.
16 dem.
164 Instituto Pacfico
el embargo se encuentra inscrito, no tiene por
qu perjudicarse al diligente que se vale de
los principios de publicidad y legitimacin
registrales para cautelar su acreencia ().
En el clmax argumentativo, se seala: En
suma el derecho real, oculto o clandestino,
no puede ser opuesto al legitimado registral
aunque su derecho sea uno obligacional.
Pareciera que la Corte Suprema por va ana-
lgica ha creado una suerte de adquisicin
a non domino por medio del cual el embar-
gante sobre la base de la apariencia registral
adquiere un derecho de preferencia en el
cobro de su crdito; obviando que el embargo
es el aspecto dinmico del crdito, por lo que
tal situacin no debiera variar, ergo, no debe
verse al embargo como un nuevo derecho
adquirido; menos an si se fundamenta en la
legitimacin registral. Una de las consecuen-
cias sustantivas del principio de legitimacin,
reside en la llamada facultad de disposicin o
poder de disposicin del que queda investido
en titular registral. La pregunta surge sobre si
se puede identificar la legitimacin con el po-
der de disposicin. Sobre esta cuestin se tiene
que: () la facultad dispositiva del derecho
inscrito solamente corresponde a su dueo
o titular verdadero, quien no la pierde si no
coincide con el titular registral de tal manera
que si dispone, dispone bien, y si el titular
registral dispone, dispondr mal, pudiendo
incurrir incluso en responsabilidad criminal,
sin que le salve de ello el estar legitimado
registralmente. No es lo mismo estar legiti-
mado que tener poder de disposicin17. Sin
embargo, as parece no entenderlo la Corte
Suprema, pues la apariencia que genera el
registro segn a una presuncin relativa puede
llegar a consolidar la posicin del acreedor
embargante, as este afecte bienes ajenos.
4. Conclusiones
1. El tema del conflicto entre el embargo
inscrito y la propiedad no inscrita vuelve
17 CHICO y ORTIZ, Jos Mara, Estudios sobre derecho
hipotecario, T. I. Marcial Pons. Madrid, 1981. P. 234-
235.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
a estar sobre la mesa en la discusin de
los jueces, abogados, juristas y todos los
operadores jurdicos; debido al viraje en
el criterio jurisprudencial aplicado por
la Corte Suprema en resolver este viejo
conflicto. El nuevo criterio adoptado
propone la aplicacin analgica de los
artculos 1708 y 2023 para llenar
un presunto vaco que existira sobre el
tema discutido. Apartndose del pen-
samiento del legislador del Libro IX del
Cdigo Civil y del Cdigo Procesal Civil.
Asimismo, es sustento al nuevo criterio
los principios registrales de publicidad
material, legitimacin y prioridad;
inaplicando las normas referidas a la
tercera de propiedad.
2. El proceso de tercera de propiedad pone
fin a una discusin que nunca se debi
producir, pues el codificador de 1984,
as como la doctrina en la cual se inspira,
era bastante claro en remitir a dicho pro-
ceso en caso se planteara la controversia
entre el embargante y el propietario.
As el proceso de tercera de propiedad
se sustenta en el principio de que el
deudor responde con sus bienes; por lo
que el documento pblico o privado de
fecha cierta es suficiente para levantar el
embargo y suspender el rema (de ser el
caso), dado que en nuestro ordenamiento
opera la regla de transferencia de domi-
nio por el solo consenso entre las partes.
En tal sentido, una de las disposiciones
del derecho comn es justamente la de
la tercera de propiedad.
3. Las soluciones que se han vertido al
largo debate se han enfocado principal-
mente en dos mbitos: i) la tutela de la
apariencia, pues se ve en el acreedor
embargante un tercero que adquiere
de buena fe un derecho, actuando
en base al registro; y, ii) la pretendida
Volumen 5 | Noviembre 2014
ergaomnicidad de los derechos reales.
Apreciaciones de las cuales disentimos
ya que el ordenamiento no ha optado
como criterio general de solucin de
conflictos de derecho por alguno de ellos,
siendo totalmente dismiles los criterios
a considerar para oponer de hechos:
desde la buena fe, la posesin, la
entrega de buena fe, ttulo de fecha
cierta ms antigua, aquel cuyo ttulo ha
sido primeramente inscrito; o en otros
casos, como los incisos 2 y 3 del artculo
1708 donde simplemente no se opone,
si es que el nuevo adquirente expresa-
mente no se ha obligado a respetarlo o
si se ha recibido la posesin de buena
fe, respectivamente. As en materia de
conflicto entre un derecho personal y un
derecho real, el ordenamiento jurdico es
todo menos ordenado.
4. No obstante, la distincin entre derechos
reales y derechos obligacionales no debe
ser superada, simplemente por no
encontrar una regla de ergaomnicidad
(o regla de propiedad) aplicable a las
primeras y no a las segundas. Aquella
clsica distincin ms all de la distin-
cin ontolgica fundada en arquetipo
napolenico-pandectstico18 de la propie-
dad tiene innumerables aplicaciones de
orden prctico. En tal sentido, una visin
reduccionista de la clsica distincin al
mbito de la oponibilidad del derecho,
como pretende hacerlo La Casacin19, no
deberan tener mayor eco.
18 GROSSI, Paolo, La propiedad y las propiedades: un
anlisis histrico, Traduccin y Prlogo para civilistas
de ngel M. Lpez y Lpez. Editorial Civitas, S.A.
Madrid, 1992. P. 32.
19 Por consiguiente, la tesis que el derecho real debe
primar sobre el derecho de crdito no se sostiene:
() (ii) Desde la clsica distincin entre derechos
reales y obligaciones porque ella ha sido superada
() (Fundamento 10.10).
Actualidad Civil 165
 Actualidad

Civil Derechos Reales

CAS. N. 5135-2009 CALLAO

Tercera de Propiedad. Colisin de embargo inscrito con una tercera de propiedad. El derecho
real, oculto o clandestino, no puede ser opuesto al legitimado registral quien, precisamente
utilizando los datos de publicidad, realiza actos jurdicos o protege de manera eficaz sus dere-
chos. CC Art. 2014. Lima, seis de marzo de dos mil catorce.- LA SALA CIVIL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: con el acompaado, vista la
causa nmero cinco mil ciento treinta y cinco - dos mil nueve, en audiencia pblica llevada a
cabo en la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: I.
ASUNTO: En el presente proceso de tercera de propiedad, viene a conocimiento de esta
Suprema Sala, el recurso de casacin interpuesto por el demandado Reinaldo Valda Arrati-
bel (ahora representado por su sucesin procesal), mediante escrito de fecha cinco de no-
viembre de dos mil nueve (pgina seiscientos cuatro), contra la sentencia de vista del veinti-
cuatro de setiembre de dos mil nueve (pgina quinientos ochenta y uno), que revoca la
sentencia de primera instancia del siete de noviembre de dos mil ocho (pgina cuatrocientos
noventa y uno), que declara infundada la demanda, y reformndola la declara fundada; en
los seguidos por Edwin Javier Zavaleta Castillo. II. ANTECEDENTES: 1. DEMANDA: Por es-
crito de la pgina diecisiete, Edwin Javier Zavaleta Castillo interpone demanda de tercera de
propiedad, solicitando se ordene el levantamiento de la medida cautelar en forma de inscrip-
cin por la suma de US$ 15,500.00 (quince mil quinientos con 00/100 Dlares Americanos)
a favor de Reinaldo Valda Arratibel, que aparece anotada en el asiento N. D 00001 y reac-
tualizada en el asiento N. D 00002 de la Partida Registral N. 70068186 del Registro de
Propiedad Inmueble del Callao, correspondiente al bien inmueble de su propiedad ubicado
en la urbanizacin Inresa, manzana R-2, lote 29, provincia constitucional del Callao; pues in-
dica que por minuta de compraventa, de fecha seis de enero de mil novecientos noventa y
siete, suscrita con la sociedad conyugal conformada por Manuel Silva Garca y Juana Rosa
Chinga Machare de Silva, adquiri el derecho de propiedad sobre el referido bien inmueble.
Sostiene que la minuta fue ingresada a la Notaria el veintinueve de enero de mil novecientos
noventa y siete y que la medida cautelar fue concedida con fecha posterior, por resolucin
judicial del veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y ocho, siendo presentada al
registro el veintitrs de setiembre del mismo ao. 2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA.
Mediante escrito de la pgina noventa y dos, el demandado Reinaldo Valda Arratibel contes-
ta la demanda, sealando que la minuta de compraventa de fecha seis de enero de mil nove-
cientos noventa y siete, no es un documento de fecha cierta, por cuanto no se encuentra
dentro de los alcances del inciso 2 del artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, en tanto el
notario no es un funcionario pblico, ni fue ingresada a la notara para legalizar firmas ni para
certificar la fecha como lo exige el inciso 3 del artculo 245 del Cdigo Procesal Civil. Indica
que sus codemandados le informaron que consideraban desistida la compra ante el incumpli-
miento del pago del saldo del precio, lo cual significa que para sus codemandados el contrato
de compraventa del seis de enero de mil novecientos noventa y siete se encuentra resuelto y
sin ninguna eficacia legal. 3. RESOLUCIN QUE DECLARA REBELDE A LOS DEMANDADOS
MANUEL SILVA GARCIA Y JUANA CHINGA MACHARE. Mediante resolucin nmero doce,
de fecha veintiocho de abril de dos mil seis (pgina doscientos veintids), se resolvi declarar
rebeldes a los demandados Manuel Silva Garca y Juana Chinga Machare de Silva 4. PUNTOS
CONTROVERTIDOS. Se fij como punto controvertido (pgina doscientos veintiocho) deter-
minar si procede levantar la medida cautelar en forma de inscripcin del inmueble ubicado
en la urbanizacin Inresa, manzana R-2, lote 29, provincia constitucional del Callao. 5. SEN-
TENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trmite correspondiente, el Juez emite la
sentencia, la misma que fue declarada nula por la Sala Superior mediante resolucin de fecha
veintisiete de febrero de dos mil ocho, disponindose la emisin de una nueva resolucin. Es
as que mediante sentencia del siete de noviembre de dos mil ocho (pgina cuatrocientos
noventa y uno) se declara infundada la demanda, sealando que el demandante ampara su
pretensin con la copia certificada de la minuta de compraventa del seis de enero de mil
novecientos noventa y siete, documento que no acredita fehacientemente la propiedad de los
bienes. 6. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN. Mediante escrito de la pgina
quinientos trece, Edwin Javier Zavaleta Castillo interpone recurso de apelacin contra la sen-
tencia de primera instancia, sealando que los recibos de pago no han sido desvirtuados en
cuanto a sus fechas, ni el acto jurdico contenido, por lo que no puede el juzgador declarar
que no se ha acreditado la titularidad del bien inmueble en litigio. Seala que no se ha tenido
en consideracin que la minuta de compraventa de bien inmueble, del seis de enero de mil

166 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

novecientos noventa y siete, no fue materia de tacha por el codemandado Reynaldo Valda
Arratibel; agrega que obra el oficio notarial del notario pblico y la minuta original con Kar-
dex 59739, la misma que no ha sido declarada judicialmente nula ni ha sido desvirtuada por
el notario pblico que la mantiene en su poder, condiciones suficientes para ser considerada
documento pblico de fecha cierta, segn lo dispuesto en el artculo 245 del Cdigo Procesal
Civil. 7. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Sala Superior, en virtud del recurso de
apelacin interpuesto, mediante sentencia de vista del veinticuatro de setiembre de dos mil
nueve (pgina quinientos ochenta y uno), revoca la resolucin de primera instancia y, refor-
mndola, declara fundada la demanda de tercera de propiedad, indicando que el ingreso de
la minuta a la Notara de fecha veintinueve de enero de mil novecientos noventa y siete, bajo
el Kardex 59739, y la constancia notarial que da cuenta del ingreso (pgina doscientos cua-
renta), que no ha sido materia de cuestin probatoria va tacha de nulidad o falsedad, y que
es recaudada con una copia legalizada notarial de la minuta antes mencionada (pgina dos-
cientos treinta y ocho), constituye la excepcin recogida en el ltimo prrafo del artculo 535
del Cdigo Procesal Civil, toda vez que causa certeza y conviccin en el juzgador de la existen-
cia del acto jurdico patrimonial, en relacin a la fecha cierta del aludido instrumento. Asimis-
mo seala que atendiendo a las disposiciones del derecho comn debe estarse a lo normado
por los artculos 1529 y 949 del Cdigo Civil, segn los cuales el tercerista es propietario
desde que naci la obligacin de enajenar el inmueble sub materia, bastando para efectos de
la tercera conocer la fecha cierta de transferencia a favor del demandante y esclarecer si la
misma es anterior o no a la materializacin de la medida, sin requerirse que el acto de com-
praventa haya sido inscrito en Registros Pblicos con anterioridad, pues es con el consenti-
miento de las partes con que se perfecciona la transferencia y no con la inscripcin registral,
la que slo declara derechos mas no los constituye. III. RECURSO DE CASACIN. Esta Sala
Suprema mediante la resolucin de fecha diecinueve de marzo de dos mil diez ha declarado
procedente el recurso de casacin interpuesto por el demandado Reinaldo Valda Arratibel
(ahora representado por su sucesin procesal), por la infraccin normativa de los artculos
139, inciso 5, de la Constitucin Poltica del Estado, VII del Titulo Preliminar, 50, inciso 6, y
122, inciso 4, del Cdigo Procesal Civil; as como por la infraccin normativa de los artculos
2012 y 2013 del Cdigo Civil; al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad
y precisin, sealndose adems la incidencia de ellas en la decisin impugnada. IV. CUES-
TIN JURDICA A DEBATIR: En el presente caso, la cuestin jurdica en debate radica en
determinar si se han infringido las reglas de la debida motivacin de las resoluciones judiciales
y si se han solucionado debidamente el conflicto planteado entre tercera de propiedad y
embargo inscrito. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: Primero.- Que, habindo-
se denunciado causales de ndole procesal y material, corresponde analizar las primeras, pues
de ampararse stas acarreara la nulidad de los actuados, conforme lo dispone el artculo 396
del Cdigo Procesal Civil. Segundo.- Que, el debido proceso formal constituye una garanta
constitucional que asegura que en la tramitacin de un proceso, se respeten unos determina-
dos requisitos mnimos1. Tales requisitos, que han sido objeto de discusin2, en general se
considera que abarcan los siguientes criterios: (i) Derecho a ser oportunamente informado del
proceso (emplazamiento, notificacin, tiempo razonable para preparar la defensa); (ii) Dere-
cho a ser juzgado por un juez imparcial, que no tenga inters en un determinado resultado
del juicio; (iii) Derecho a tramitacin oral de la causa y a la defensa por un profesional (publi-
cidad del debate); (iv) Derecho a la prueba; (v) Derecho a ser juzgado sobre la base del mri-
to del proceso; y, (vi) Derecho al juez legal. Derecho fundamental que asiste a todos los suje-
tos de derecho a plantear sus pretensiones o a ser juzgados por autnticos rganos
jurisdiccionales, creados mediante Ley Orgnica, pertenecientes al Poder Judicial, respetuosos
con los principios constitucionales de igualdad, independencia y sumisin a la ley, y constitui-
dos con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas. Tercero.- Que, se
advierte que el recurrente sostiene en estricto que la resolucin cuestionada no se encuentra
debidamente motivada, por lo que hacindose la precisin que aqu se ha respetado el dere-
cho a ser informado del proceso, al juez imparcial, a la publicidad del debate, al derecho de
defensa, a la prueba, a ser juzgado sobre el mrito del proceso y al juez legal, y que tales

1 Carocca Prez, Alex. El debido proceso y la tutela judicial efectiva en Espaa. Normas Legales. Octubre, 1997, pp. A
81 - A 104.
2 Por ejemplo, para Bernardis, por su parte, considera, siguiendo la jurisprudencia norteamericana, que ese mximo
de mnimos estara constituido por los requisitos de notificacin y audiencia (notice and hering). Bernardis, Luis
Marcelo de. La garanta procesal del debido proceso. Cultural Cuzco Editor. Lima 1995, pp. 392-414.

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 167

 Actualidad

Civil Derechos Reales

hechos no han sido cuestionados, este Tribunal verificar si existen defectos de la motivacin.
Cuarto.- Que, con respecto a la fundamentacin de la sentencia este Tribunal Supremo veri-
ficar si la resolucin impugnada se encuentra indebidamente motivada. Tal anlisis se efec-
tuar atendiendo a que en sociedades pluralistas como las actuales la obligacin de justificar
las decisiones jurdicas logra que ellas sean aceptadas socialmente y que el Derecho cumpla
su funcin de gua3. Esta obligacin de fundamentar las sentencias propias del derecho mo-
derno se ha elevado a categora de deber constitucional. En el Per el artculo 139, inciso 5,
de la Constitucin Poltica del Estado seala que: Son principios y derechos de la funcin juris-
diccional: (...) 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de he-
cho en que se sustentan. Igualmente el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Org-
nica del Poder Judicial prescribe: Todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite,
son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan.... En
atencin a ello, la Corte Suprema ha sealado que: La motivacin de la decisin judicial es una
exigencia constitucional; por consiguiente, el Juzgador para motivar la decisin que toma debe jus-
tificarla, interna y externamente, expresando una argumentacin clara, precisa y convincente para
mostrar que aquella decisin es objetiva y materialmente justa, y por tanto, deseable social y moral-
mente4. Quinto.- Que, debe indicarse, en cuanto a la justificacin interna (que consiste en
verifi car que: el paso de las premisas a la conclusin es lgicamente -deductivamente- vli-
do sin que interese la validez de las propias premisas), que el orden lgico propuesto por la
Sala Superior ha sido el siguiente: (i) Se estableci como premisa normativa: el artculo 9495
del Cdigo Civil, que prescribe que la transferencia de un bien inmueble opera con el solo
consenso; -) el artculo 2456 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe cuando un documento es
de fecha cierta; y -) la ltima parte del artculo 20227 del Cdigo Civil seala que cuando se
suscite conflicto entre derechos de distinta naturaleza, el conflicto se resuelve aplicando las
normas del derecho comn. (ii) Como premisa fctica se indic que la transferencia del in-
mueble fue anterior al embargo inscrito. (iii) Por tales razones, se estableci como conclusin
que la tercera de propiedad deba ampararse. En todos los casos, tal como se advierte, la
deduccin lgica de la Sala es compatible formalmente con el silogismo que ha establecido,
por lo que se puede concluir que su resolucin presenta una debida justificacin interna.
Sexto.- Que, en lo que concierne a la justificacin externa, sta consiste en controlar la ade-
cuacin o solidez de las premisas8, lo que supone que la(s) norma(s) contenida(s) en la pre-
misa normativa sea(n) norma(s) aplicable(s) en el ordenamiento jurdico y que la premisa
fctica sea la expresin de una proposicin verdadera9. En esa perspectiva, este Tribunal Su-
premo estima que tal justificacin externa existe en el sentido que se han utilizado normas del
ordenamiento jurdico nacional para resolver el caso en litigio, utilizando como premisas
fcticas los hechos que han acontecido en el proceso. Esta correlacin entre ambas premisas
ha originado una conclusin compatible con una interpretacin de la norma. Stimo.- Que,
en lo que respecta a los problemas especficos de motivacin se tiene que existe motivacin
aparente cuando en una determinada resolucin judicial parece que se justifica la decisin

3 Atienza, Manuel. Las razones del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1991, p. 24-25.
4 Primer Pleno Casatorio, Casacin nmero 1465-2007-CAJAMARCA. En: El Peruano, Separata Especial, veintiuno
de abril de dos mil ocho, p. 22013.
5 Transferencia de propiedad de bien inmueble. Artculo 949.- La sola obligacin de enajenar un inmueble deter-
minado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
6 Fecha cierta. Artculo 245.- Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica como tal en
el proceso desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentacin del documento ante funcionario pblico; 3. La
presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusin
a travs de un medio pblico de fecha determinada o determinable; y, 5. Otros casos anlogos. Excepcionalmente,
el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios tcnicos que le produzcan
conviccin.
7 Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos. Artculo 2022.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles
a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito
con anterioridad al de aqul a quien se opone.
8 Atienza, Manuel. Las razones del derecho. Sobre la justificacin de las decisiones judiciales. En http://razonamientoju-
rdico.blogspot.com.
9 Moreso, Juan Jos y Vilajosana, Josep Mara. Introduccin a la Teora del Derecho. Madrid, Marcial Pons Editores,
Pg. 184.

168 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

pero su contenido no explica las razones del fallo; que existe motivacin insuficiente cuando no
hay un mnimo de motivacin exigible y que existe motivacin incongruente cuando se dejan
incontestadas las pretensiones o se desva la decisin del marco del debate judicial10. En nin-
gn caso, se aprecia dficit motivacional; por el contrario, la Sala Superior ha sido escrupulo-
sa al detallar las razones de su fallo, siendo su evaluacin prolija en lo que respecta al material
probatorio y el anlisis de las normas jurdicas y hechos sometidos a controversia. Octavo.-
Que, conforme a lo expuesto, deben desestimarse las denuncias presentadas de infraccin
normativa de los artculos 139, inciso 5, de la Constitucin Poltica del Estado, VII del Titulo
Preliminar, 50, inciso 6, y 122, inciso 4, del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, ello no
significa que este Tribunal Supremo deba concordar necesariamente con el fallo de la Sala
Superior, pues diferencia con claridad que una cosa es el control lgico formal del silogismo
judicial y una posible interpretacin de la norma jurdica, y otra, la correcta interpretacin del
derecho objetivo. En esa perspectiva, siendo que el recurso de casacin tiene como uno de sus
fines el nomofilctico (lo que importa, como ya haba sido advertido por Calamandrei, acu-
ador del trmino, lograr la exacta observancia y significado abstracto de las leyes11) este Tribu-
nal Supremo verificar si en el presente caso se ha observado una interpretacin correcta de
la ley. Noveno.- Que, en relacin a la infraccin de las normas materiales invocadas, se ad-
vierte en el presente caso que la Sala Superior ha fijado como hechos los siguientes: 9.1 Rei-
naldo Valda Arratibel demand a Manuel Silva Garca y en ese proceso trab medida cautelar
de embargo que fue inscrito en la partida registral respectiva el veintitrs de setiembre de
mil novecientos noventa y ocho. 9.2 Por su parte, el demandante seala que adquiri el
inmueble de Manuel Silva Garca el seis de enero de mil novecientos noventa y siete, habien-
do ingresado la minuta el veintinueve de enero de mil novecientos noventa y siete a sede
notarial que gener el Krdex N. 59739. 9.3 La Sala Superior estima que existiendo docu-
mento de fecha cierta, debe preferirse la propiedad del demandante, en tanto el derecho de
un acreedor embargante no es equiparable a un derecho real de propiedad, pues los Registros
Pblicos no son constitutivos de derecho y la sola obligacin de enajenar, conforme prescribe
el artculo 949 del Cdigo Civil, hace al enajenante propietario del inmueble. Tal es la contro-
versia que debe dilucidarse Dcimo.- Que, a fin de resolver la presente causa, este Tribunal
Supremo tiene en cuenta los siguientes lineamientos: 10.1 El artculo 533 del Cdigo Procesal
Civil establece como requisito para interponer la tercera de propiedad que sta se base en la
propiedad de los bienes afectados judicialmente por la medida. Tal derecho debe acreditarse -en
orden a su admisibilidad- con documento pblico o privado de fecha cierta, tal como manda
el primer prrafo del numeral 535 del acotado cuerpo legal (el destacado es de este Supremo
Tribunal). 10.2 La propiedad que el tercerista debe acreditar no es una que surja necesaria-
mente de la inscripcin registral, pues el numeral 539 del Cdigo Procesal Civil, de manera
especfica refiere que en estos supuestos la suspensin de la medida cautelar puede ejerci-
tarse sin interponer tercera alguna. Ello supone que en algunos casos la propiedad que se va
a oponer surge, entre otros, de documento privado o de escritura pblica. 10.3 Que no sea
indispensable demostrar la propiedad registralmente no significa que el demandante no deba
indicar de dnde nace su derecho ni que ste no se encuentre suficientemente acreditado
como para detener un mandato judicial; ello fluye de lo prescrito en el aludido artculo 535
del Cdigo Procesal Civil que exige para admitir la demanda la prueba de la propiedad, por
lo que siendo ello una exigencia de admisibilidad, debe serlo ms para su amparo. En ese
sentido, la fecha cierta a la que alude la sentencia impugnada es un dato importante para
la admisibilidad de la demanda, pero no cabe resolver el proceso slo teniendo en cuenta
dicho dato porque entonces se confundira los requisitos para dictar el auto admisorio con el
pronunciamiento de fondo. 10.4 La tercera es un acto excepcional que detiene un remate
judicial; por ello, su naturaleza es de orden restrictiva. En el proceso en debate, la controversia
gira en torno a determinar qu derecho debe favorecerse: el del propietario que tiene docu-
mento no inscrito aunque con fecha cierta o el del acreedor que tiene embargo inscrito regis-
tralmente. 10.5 Para solucionar el conflicto se ha invocado lo prescrito en el artculo 2022 del
Cdigo Civil. La referida norma dice: Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes
tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est ins-
crito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza
se aplican las disposiciones del derecho comn. Se trata, como se observa, de un dispositivo que

10 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 00037-2012-PA/TC.

11 Guzmn Fluj, Vicente C. El Recurso de Casacin Civil (control de hecho y de derecho). Tirant lo blanch, Valencia
1996, p. 40, nota 71

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 169

 Actualidad

Civil Derechos Reales

contiene dos supuestos: (i) el primero relacionado al conflicto entre derechos reales, el que se
supera tenindose en cuenta la primera inscripcin registral; (ii) el segundo atae al problema
surgido cuando los derechos son de diferente naturaleza, en cuyo caso priman las disposicio-
nes del derecho comn. Es este segundo enunciado normativo el que se encuentra en debate.
10.6 El cdigo no menciona cules son esas disposiciones del derecho comn a la que alude.
Se trata de norma de remisin a un concepto que no se explica pero que diversa jurispruden-
cia12 ha entendido y hace mencin a la clsica diferencia entre derechos reales y derechos
obligacionales, stos nacidos de una obligacin y de carcter relativo (inter partes), pues slo
vinculan al acreedor con el deudor, aqullos posibles de oponer a todos (erga omnes), de lo
que seguira su supuesta prioridad13. 10.7 Este Tribunal Supremo considera que dicha tesis es
incorrecta porque parte de un criterio clasificatorio que no encuentra respaldo en el ordena-
miento jurdico. As no hay ni legislativa ni conceptualmente razn alguna que permita soste-
ner que uno de los derechos mencionados es superior al otro por su mayor grado de cuidado,
no pudindose confundir el derecho subjetivo (real o de crdito) con la imposicin de deberes
a cargo de otros14. Esto es, que la proteccin sea general o relativa no origina una preferencia
del derecho, tanto ms si el carcter relativo del derecho de crdito no significa que un terce-
ro pueda lesionarlo y que no haya forma de tutela del afectado, sino que las obligaciones
nacidas del contrato slo vinculan al acreedor con su deudor15. 10.8 No obstante lo sealado,
la ltima parte del artculo 2022 del Cdigo Civil existe y debe drsele un sentido que resulte
acorde con el ntegro del ordenamiento y con la necesidad de solucionar una controversia
patrimonial. Este Tribunal Supremo considera que cuando el referido artculo menciona las
palabras disposiciones del derecho comn no se refiere en absoluto a una prioridad del dere-
cho real sobre el derecho de crdito, sino que alude a la forma en que el legislador ha dis-
puesto resolver casos similares16. En efecto, en tanto el ordenamiento legal no admite vacos,
ante la existencia de stos es posible aplicar los principios de integracin normativa, entre
ellos, el de la analoga, que supone encontrar un caso similar, en la que s existe norma jur-
dica, cuyas consecuencias pueden ser utilizadas en el caso en el que no existan dichas normas;
esa necesidad de integracin surge de lo expuesto en el artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil. 10.9 En esa perspectiva, se observa que el ordenamiento civil tiene casos simi-
lares en las que s existen normas jurdicas que solucionan controversias como las presentadas.
As, en el artculo 1708 del Cdigo Civil, el legislador prescribe que el derecho de propiedad
por enajenacin del bien arrendado cede ante el arrendamiento si este estuviese inscrito. En

12 Casaciones 3262-2001-Lima, 2472-2001-Lima, 1253-2002-Ica, 3149- 2002-Arequipa, 2103-2006-Lima,

909-2008-Arequipa, 3687-2009-Cusco, 5232-2009-Lambayeque, 720-2011-Lima. Hay, tambin, casaciones
que otorgan esa preferencia al embargo registral, tales como las recadas en los expedientes 2807-1999-Callao,
1417-2000- Lambayeque, 2429-2000-Lima, 403-2001-Piura, 2683-2001-Lima, 333-2003-Lambayeque y 4448-
2010- Arequipa
13 As parece desprenderse de lo expuesto por Lucrecia Maisch von Humboldt en Los Derechos Reales. Lima, 1984,
pp. 11 a 13 y Gustavo Palacios Pimentel. Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano. Lima, 1980, pp. 26 a 27.
Ms directo es Jack Bigio Chrem: Pero si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real,
y a esto alude la segunda parte del artculo (se refi ere al 2022 del cdigo civil), tendr preferencia el titular del
derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal, y adems porque
el real goza de lo que se llama energa persecutoria, de la que tambin carece el derecho personal. Exposicin de
Motivos Oficial del Cdigo Civil. Lima, 1998, p. 224.
14 Ninamancco Crdova, Fort. Embargo Inscrito y Tercera de Propiedad. Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, 2013,
p. 131. Flaminio Vigo Saldaa ha indicado la caducidad de dicha distincin porque si se considera que todos
los derechos subjetivos no constituyen nada ms que medios de realizacin o satisfaccin de intereses, no parece
factible admitir que la relevancia de algunos est limitada por el mbito de la concreta relacin jurdica en la que
se desenvuelve. La posicin de la jurisprudencia nacional acerca de la prevalencia del derecho personal inscrito
sobre el derecho real no inscrito: especial consideracin de la seguridad jurdica y la fe pblica registral. En: Revista
Oficial del Poder Judicial- Ao 3, No. 5 / 2009, p. 65. Asimismo, Francisco Avendao Arana, ha sealado: El
segundo prrafo del artculo 2022 del CC no recoge el principio segn el cual el derecho real prevalece sobre el
personal. No hay ninguna norma o principio en el Cdigo Civil en ese sentido. Los Derechos Reales en la Jurispru-
dencia. Dilogo con la Jurisprudencia. Lima 2012, p. 28.
15 Bustamante Salazar, Luis. La tutela aquiliana del derecho de crdito y la revocacin por accin pauliana. En: www.
ubo.cl/icsyc/wp-content/ uploads/2011/.../2007-6-Bustamante.pdf.
16 Ninamancco Crdova, Fort. Embargo Inscrito y Tercera de Propiedad. Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, 2013,
p. 147.

170 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

dicho caso el adquirente deber respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de
su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendador17. Asimismo, un artculo pos-
terior al 2022 del Cdigo Civil, que sirve como respaldo a la tesis de prioridad del derecho
real sobre el de crdito, desmiente tal hecho, pues indica que: Artculo 2023.- La inscripcin
de los contratos de opcin otorga durante su vigencia derecho preferente sobre todo derecho real o
personal que se inscriba con posterioridad. 10.10 Por consiguiente, la tesis que el derecho real
debe primar sobre el derecho de crdito no se sostiene: (i) Desde el artculo 2022 del Cdigo
Civil porque se trata de norma de remisin que no deriva a norma alguna; (ii) Desde la clsi-
ca distincin entre derechos reales y obligaciones porque ella ha sido superada; y, (iii) Desde
el propio articulado del Cdigo Civil porque en algunos casos (artculos 1708 y 2023) el de-
recho de propiedad cede al derecho de crdito. En estos casos, la norma similar es perfecta-
mente compatible de utilizar ante la ausencia de norma, pues en ambos supuestos hay: i)
conflicto de derechos; y, ii) tal conflicto es uno entre derecho real y derecho de crdito, preci-
samente lo que es materia de este debate. 10.11 Tal interpretacin, por lo dems, encuentra
sustento en el hecho que el legislador ha querido fomentar la circulacin de los bienes, de
manera que los actos jurdicos celebrados entre las partes no puedan ser despus cuestiona-
dos y, en su caso, invalidados. Por consiguiente, cuando se susciten controversias como las
aqu presentadas, la solucin la otorga los datos que brinda los Registros Pblicos, de no ser
as se resquebrajara la propia razn de ser de esta institucin, los mandatos judiciales podran
ser enervados fcilmente y se propiciara el fraude procesal en detrimento de quien quiso
cautelar su derecho debidamente. Es, por lo tanto, el principio de publicidad material (me-
diante el cual se presume que todos tienen conocimiento del contenido de las inscripciones),
el principio de legitimacin (por el cual el contenido de la inscripcin se presume cierto) y
el principio de prioridad registral (mediante el cual la preferencia de los derechos lo otorga
el registro) a los que hay que acudir para solucionar estos conflictos, pues ello permite la cir-
culacin de bienes y la que brinda a los terceros y al Estado los respaldos necesarios para
realizar los negocios jurdicos que se deban efectuar en la vida en relacin. 10.12 En ese or-
den de ideas, cuando el embargo se encuentre inscrito, no tiene por qu perjudicarse al dili-
gente que se vale de los principios de publicidad y legitimacin registrales para cautelar su
acreencia, esto es la parte que es acuciosa en el cobro de su crdito y se asiste de los datos que
le proporcionan los Registros Pblicos no puede ser preterida para favorecer al negligente ti-
tular de un derecho real que no supo cautelarlo; ni mucho menos pueden desdearse las
inscripciones registrales que han sido establecidas precisamente para asegurar el trfico eco-
nmico, invocando una presunta prioridad de un derecho real que no se encuentra protegido
por la publicidad que los registros le otorgan. En suma el derecho real, oculto o clandestino,
no puede ser opuesto al legitimado registral aunque su derecho sea uno obligacional. 10.13
Lo expuesto en nada contradice que la transferencia de inmuebles opera bajo la simple con-
sensualidad, conforme lo seala el artculo 949 del Cdigo Civil, hacindose la precisin que
dicha norma regula una manera de transmitir la propiedad y no resulta til para resolver los
conflictos que pudieran suscitarse cuando se opone un embargo al referido derecho real.
Undcimo.- Que, atendiendo a lo expuesto, se tiene que el embargo fue inscrito con fecha
veinte de octubre de mil novecientos noventa y ocho y que los terceristas tienen un documen-
to de transferencia de la propiedad de fecha cierta de veintinueve de enero de mil novecien-
tos noventa y siete. Siguiendo las reglas interpretativas expuestas en el considerando anterior,
la tercera no puede prosperar porque existe embargo inscrito y no hay nada en las partidas
registrales que indique que el bien se hubiera transferido anteriormente. Son, por lo tanto de
aplicacin, las normas contenidas en los artculos 2012 y 2013 del Cdigo Civil y las preferen-
cias otorgadas por la inscripcin registral. Duodcimo.- Que, por lo dems, en el presente
proceso se evidencia lo siguiente: 12.1 La venta del bien a favor del demandante, se asegura,
tiene como fecha cierta el veintinueve de enero de mil novecientos noventa y siete. 12.2 Sin
embargo, en abril de mil novecientos noventa y siete, Manuel Silva Garca y su cnyuge hipo-
tecaron el bien, de lo que sigue que pblicamente estuvieron ejerciendo derechos de propie-
dad sobre el bien en litigio (pgina siete). 12.3 Manuel Silva Garca (vendedor del bien al
demandante) vende su bien a Luis Alberto Benites el veintisis de setiembre de dos mil uno,

17 La naturaleza jurdica en estos casos es intrascendente. La inscripcin y la buena fe son pues los parmetros
necesarios para determinar quin vence en la controversia entre situaciones jurdicas de ventaja. En efecto, frente
al embargo inscrito de buena fe, la inscripcin de la propiedad no es lo nico que podra oponerse al embargo,
sino tambin la alegacin de la mala del acreedor. Ledesma Narvez, Marianella. Comentarios al cdigo procesal
civil. Tomo II. Gaceta Jurdica. Lima, 2008, p. 796.

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 171

 Actualidad

Civil Derechos Reales

conforme aparece en la pgina diez. Esto es, vuelve a actuar como propietario despus de la
venta realizada al ahora demandante. 12.4. Posteriormente, el referido contrato fue resuelto,
con la devolucin de las contraprestaciones respectivas. Tal hecho tambin ocurri despus de
la venta al demandante y se hallaba inscrito en los Registros de Propiedad Inmueble (pgina
trece). Desde luego, que se halla resuelto el contrato (ineficacia funcional) implica que este
acto jurdico se encontraba revestido de validez, por ende se resolvi. 12.5. De otro lado, la
venta que se hace al demandante es por la suma de US$ 25,000.00 (veinticinco mil con
00/100 Dlares Americanos), el saldo de US$ 20,000.00 (veinte mil con 00/100 Dlares
Americanos) se cancelaban con el financiamiento que (el comprador) pueda conseguir de
alguna entidad financiera, lo que representa una singular forma de pago en el contexto de
los datos antes mencionados (pgina dos). 12.6 Asimismo, se advierte de los documentos de
las pginas cuatro a seis que hay un adeudo por la venta del bien. 12.7. Tales indicios permi-
ten indicar que la propiedad alegada no es lo suficientemente cierta para amparar la deman-
da incoada, existiendo, por el contrario, indicios que permiten controvertirla. Dcimo Terce-
ro.- Que, desde luego, no hay aqu pronunciamiento sobre la validez del acto jurdico de
transferencia pues ello corresponde hacerlo en otra va. Slo existe la declaracin que corres-
ponde al proceso de tercera de propiedad y a su naturaleza procesal, lo que implica declarar
la inoponibilidad del derecho real al embargo inscrito. Dcimo Cuarto.- Que, conforme a lo
expuesto, debe declararse fundado el recurso de casacin, amparando la denuncia de infrac-
cin normativa de los artculos 2012 y 2013 del Cdigo Civil, referidos al principio de publi-
cidad y legitimacin registral. VI. DECISIN. Por estos fundamentos y en aplicacin del art-
culo 396 del Cdigo Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por el demandado Reinaldo Valda Arratibel (ahora representado por su sucesin procesal),
mediante escrito de fecha cinco de noviembre de dos mil nueve (pgina seiscientos cuatro),
en consecuencia CASARON la sentencia de vista del veinticuatro de setiembre de dos mil
nueve (pgina quinientos ochenta y uno), que revoca la sentencia de primera instancia, de-
clarando fundada la demanda; y, actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sen-
tencia apelada del siete de noviembre de dos mil ocho (pgina cuatrocientos noventa y uno),
que declara infundada la demanda; y, DISPUSIERON la publicacin de la presente resolu-
cin en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por Edwin Javier Zavaleta
Castillo contra Manuel Silva Garca y otros, sobre tercera de propiedad; y los devolvieron.
Interviene como ponente el Seor Juez Supremo Caldern Puertas; por impedimento de la
Seora Jueza Suprema Estrella Cama, participa el Seor Juez Supremo Cunya Celi.-
SS.
ALMENARA BRYSON / TELLO GILARDI / RODRGUEZ CHVEZ / CUNYA CELI / CALDERN
PUERTAS

172 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA N. 1
Es la accin de mejor derecho de propiedad imprescriptible y puede plantearse contra quien
adquiri el bien por prescripcin adquisitiva?

CONSULTA
Un abogado suscrito nos plantea este caso: Un cliente suyo adquiri un
inmueble por prescripcin adquisitiva, contando con sentencia judicial
del ao 2013 e inscribi en los Registros Pblicos su derecho (habit
pacficamente el inmueble desde el ao 2002). Hace poco, sin embar-
go, fue demandado en un proceso de mejor derecho de propiedad. El
demandante alega que adquiri el inmueble mediante compraventa
en el ao 2001 y que, por ello, tiene un mejor derecho de propiedad.
El demandado plante entonces una excepcin de prescripcin extin-
tiva, en tanto las acciones reales prescriben a los diez aos. El juez, sin
embargo, declar infundada la excepcin sealando que la accin de
mejor derecho de propiedad es imprescriptible, en aplicacin analgica
del artculo 927 del Cdigo Civil (sobre la imprescriptibilidad de la accin
reivindicatoria). Se nos consulta si lo resuelto es correcto y a qu derecho
debera preferirse.

En el presente caso, el juez ad quo declar in-
fundada la excepcin de prescripcin extintiva
planteada, tras considerar que la accin de
mejor derecho de propiedad es imprescripti-
ble. El argumento es que esta pretensin se
cimenta y afirma en el derecho de propiedad,
derecho subjetivo fundamental que debe ser
tutelado, y, por ende, debe gozar analgica-
mente de la imprescriptibilidad que detenta
la accin de reivindicacin (artculo 927 del
Cdigo Civil), que igual apunta a la tutela de
la propiedad. No deberan aplicarse a dicha
accin, por lo tanto, los plazos de prescripcin
fijados en el inciso 1 del artculo 2001.
Sobre el tema, primero debe recordarse que la
accin de mejor de derecho de propiedad ha
sido desarrollada por nuestra jurisprudencia,
carente por lo tanto de una regulacin legisla-
tiva, y su empleo derivada principalmente de
la mala regulacin de la figura de la precarie-
dad, del desalojo por este motivo, y de cmo
se entiende a veces a la accin reivindicatoria
(que debera ser suficiente para la tutela del
derecho de propiedad). Pero fuera de estas
consideraciones, es cierto que nuestra juris-
prudencia consistentemente ha considerado
como se dijo al resolver la excepcin de
prescripcin extintiva en este caso que la
accin de mejor de derecho propiedad es im-
prescriptible. As se observa, por ejemplo, en
la Casacin N. 2689-2009-Callao: resulta
plenamente aplicable a la pretensin de mejor
derecho de propiedad la imprescriptibilidad
contemplada en el artculo 927 del Cdigo Ci-
vil; asimismo, esta pretensin no se encuentra
sujeta a ninguno de los plazos establecidos en
el artculo 2001.
Tomando en cuenta entonces que la jurispru-
dencia legitima el carcter imprescriptible de
la accin de mejor derecho de propiedad, la

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 173

 Actualidad
Civil Derechos Reales
discusin se debe centrar solo en la cuestin
de fondo cul derecho de propiedad debe ser
preferido, el del prescribiente o el del adqui-
riente del bien por compraventa? Sin duda,
al ser la prescripcin adquisitiva un modo
originario de adquirir propiedad, desde que
se cumpli el plazo prescriptorio el poseedor
se convirti en propietario del inmueble sin
importar de quin era la titularidad hasta
ese momento, por no ser de inters el tracto
sucesivo. Simplemente, el derecho del prescri-
biente cancela el derecho del anterior propie-
tario, aun si este ltimo derecho constaba en
registros; por lo que siempre debe prevalecer.
Ntese adems que si el juez aplic el artculo
927 del Cdigo Civil para resolver la excepcin
planteada, asimilando la accin de mejor
174 Instituto Pacfico
derecho de propiedad con la accin reivindi-
catoria a efectos de la no aplicacin de plazo
prescriptorio alguno; al resolver el tema de
fondo debera aplicar tambin esa norma, cuya
segunda parte seala que la accin reivindica-
toria no procede contra aquel que adquiri
el inmueble por prescripcin. La propiedad
adquirida por prescripcin adquisitiva; por lo
tanto, debera ser preferida en el proceso de
mejor derecho de propiedad interpuesto, pero
ello solo podr ser determinado al momento
de sentenciarse el caso, esto es, al fallarse sobre
el fondo de lo pretendido.
Fundamento legal:
Cdigo Civil: artculos 923, 927 y 2001.
Constitucin Poltica del Per: artculo 70.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
CAS. N. 463-2013-
Lima
Nulidad por no evaluarse el
comportamiento como propietario
en el lapso prescriptorio
CAS. N. 463-2043 LIMA
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 696
(El Peruano, 30/09/2014, p. 56566)
Proceso Prescripcin adquisitiva de dominio
Decisin FUNDADO
Normas aplicables Cdigo Procesal Civil: artculos 188, 396, numeral 1
Fundamentos jurdicos Si bien se concluy que la posesin ha sido ejercida de manera continua (desde el ao
relevantes 1994), pacfica por cuanto no ha mediado violencia alguna toda vez que el proceso
de desalojo dirigido a cuestionar la posesin del inmueble ha sido instaurado despus
de los diez aos- as como en forma pblica y con animus domini, [se omiti] a su
vez analizar los requisitos esenciales para determinar si el actor se ha comportado o
no como propietario en el lapso establecido conforme a los alcances previstos por el
artculo 950 del Cdigo Civil.

TEXTO DE LA CASACIN

CAS. N. 463-2013-LIMA
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO
Sumilla: La sentencia recurrida incurre en causal de
nulidad pues si bien confirman el fallo expedido por
el juez de primera instancia, adolece de deficiencias
en la medida que no se aprecian suficientes argu-
mentos necesarios a la luz de lo que en sustancia
se est decidiendo.

Lima, treinta de junio de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DECORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; con

los acompaados; con lo expuesto por el Fiscal Supremo segn Dictamen nmero
661-2014-MP-FN-FSC corriente a fojas ciento veinticinco; vista la causa nmero cuatrocientos
sesenta y tres dos mil trece en audiencia pblica de la presente fecha y producida la votacin
conforme a ley procede a emitir la siguiente sentencia.-MATERIA DEL RECURSO:- Se trata
del recurso del recurso de casacin interpuesto por Gisella Mara Egoavil Torrelio contra la
sentencia de vista expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
que confirma la resolucin apelada que declara fundada la demanda y declara que los de-
mandantes Prspero Guido Guillinta Cartagena y ngela Ibis Vallejos Granda de Guillinta ad-
quieren la propiedad del inmueble ubicado en la Avenida Central (antes Avenida De La Cruz)

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 175

 Actualidad

Civil Derechos Reales

nmero 130 Distrito de Ate-Vitarte Provincia y Departamento de Lima.- FUNDAMENTOS

DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolucin de fecha cuatro de
junio de dos mil trece declar procedente el recurso de casacin interpuesto por las siguientes
causales: a)Infraccin normativa del artculo 950 del Cdigo Civil, al respecto la recurren-
te seala que la Sala Superior debi hacer una interpretacin extensiva, sistemtica y ontol-
gica siguiendo la corriente actual que entiende la posesin pacfica como aquella no contro-
vertida donde no basta la ausencia de violencia inicial o posterior sino que adems requiere
hasta el momento en que se solicita la prescripcin que no hayan existido procesos judiciales
de los que se advierte la controvertilidad de la posesin del prescribiente por tanto la correc-
ta interpretacin del requisito de la posesin pacifica a que se refiere el artculo 950 del citado
cdigo seala que se efectuar sobre la base del sentido comn del trmino y no en base a
sentido tcnico jurdico alguno por lo que se considerar que la existencia de procesos judi-
ciales afecta la pacificidad como presupuesto sealando adems para acreditar la presente
accin que la posesin pacifica se ha visto interrumpida por varios procesos judiciales por lo
que la presente demanda ingresada el nueve de noviembre de dos mil seis no le otorga dere-
chos a los demandantes mxime si con anterioridad fue demandado y notificado con el pro-
ceso de desalojo en el que ha resultado vencido; asimismo seala que del anlisis de todos los
procesos judiciales existentes es de verse que los demandados no han posedo el inmueble
con animus domini sino que han venido ejerciendo diferentes acciones para apoderarse del
mismo lo que determina la ausencia de animus de propiedad para judicialmente actuar como
propietarios as como de la posesin pacfica que dicen ostentar ya que ningn propietario
busca obtener su propiedad judicialmente salvo que conozca la existencia de los actuales
propietarios siendo as lo que acreditan esos expedientes es la controvertibilidad y por consi-
guiente la inutilidad de la posesin invocada por falta de pacificidad; finalmente refiere que
la carta notarial de fecha ocho de agosto de dos mil dos cursada por la copropietaria Josefina
Natalia Garca a los demandados solicitando la desocupacin del inmueble sub litis interrumpe
cualquier plazo de prescripcin; b) Infraccin normativa del articulo 139 incisos 3 y 5 de
la Constitucin Poltica del Per ,a fin de verificar si en el caso de autos se ha vulnerado el
derecho al debido proceso y el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales
al momento de analizar el animus domini y pacificidad.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, en
el caso de autos corresponde precisar que por causal de casacin se entiende al motivo que la
ley establece para la procedencia del recurso1 pues este ha de sustentarse en motivos previa-
mente sealados en la leyes decir puede interponerse por infraccin de la ley o por quebran-
tamiento de la forma considerndose como motivos de casacin por infraccin de la ley la
violacin en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso as como la falta de congruencia
ante lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia mien-
tras que los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el proce-
dimiento2 en tal sentido si bien todas las causales suponen una violacin de la ley tambin lo
es que sta puede darse en la forma o en el fondo y habindose declarado procedente la
denuncia casatoria por ambas causales deben examinarse en principio las procesales a efectos
de determinar si la recurrida ha sido expedida con arreglo a ley por cuanto de ser amparadas
carecera de objeto emitir pronunciamiento respecto a la causal material.- Segundo.- Que,
siendo esto as previamente a emitir pronunciamiento corresponde hacer una breve descrip-
cin del decurso del proceso aprecindose lo siguiente: ETAPA POSTULATORIA: Demanda.-
Segn escrito obrante a fojas cincuenta y nueve Prspero Guido Guillinta Cartagena y ngela
Ibis Vallejos Granda de Guillinta interponen demanda contra la Sucesin Intestada de Toms
Torrelio Garca con la finalidad que se declare la prescripcin adquisitiva de dominio respecto
al bien inmueble ubicado en la Avenida Central (antes Avenida De La Cruz) nmero130 Dis-
trito de Ate-Vitarte Provincia y Departamento de Lima cuya rea es de doscientos sesenta y
cinco punto treinta metros cuadrados(265.30 m2) constituido por el Lote nmero 8 el cual
form parte del Lote nmero 79 de la Lotizacin Fundo La Estrella alegando que en el ao
mil novecientos noventa y ocho interpusieron en los expedientes nmeros 203-1998 y 1189-
2000 demanda de prescripcin adquisitiva quedando establecido que la posesin del inmue-
ble sub judice la venan ostentando a ttulo de propietarios a partir del ao mil novecientos
noventa y cuatro presentando posteriormente ante el referido Juzgado -proceso nmero 373-

1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edicin, Editorial Temis Librera, Bogot
Colombia, 1979, p. 359.
2 De Pina Rafael, Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Hispano Americanas, Mxico D.F. 1940, p.
222.

176 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

2002 -otra demanda la cual fue revocada por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima al considerar que ya exista una resolucin con autoridad de cosa juzgada por
cuanto la propiedad la tenan los actores desde el ao antes citado promoviendo posterior-
mente un proceso de Peticin de Herencia seguido en la causa nmero 459-2001 y si bien es
cierto se declar improcedente dicha demanda tambin lo es que con fecha nueve de mayo
de dos mil tres se concluy que entre los supuestos herederos (los hoy demandados) y su di-
funto to Toms Torrelio Garca no existi vnculo y entroncamiento familiar para haber sido
declarados herederos .CONTESTACIN DE LA DEMANDA.- Por escrito de fojas trescientos
cuarenta Gisella Mara Egoavil Torrelio se apersona al proceso y contesta la demanda negn-
dola y contradicindola en todos sus extremos alegando que los actores, el demandante y su
esposa en el ao mil novecientos noventa y ocho iniciaron segn expediente nmero 203-
1998 un proceso de prescripcin adquisitiva el cual fue desestimado asimismo es de verse que
en el proceso 373-2002 tambin se declar infundada la prescripcin adquisitiva solicitada
instaurndose as la causa nmero 345-2004 sobre exclusin de herederos inicindose otros
procesos que a la fecha de a interposicin de la demanda se encontraban en trmite mientras
que en el ao dos mil seis demandaron mediante expediente nmero 038-2006 la nulidad de
declaratoria de herederos seguida as como la cancelacin del respectivo asiento registral el
cual fue rechazado siendo ello as en el ao dos mil seis se inici con el expediente nmero
490-2006 otro proceso de prescripcin adquisitiva habindose inhibido de su conocimiento
el Juez por haber fallado en el expediente nmero 373-2002 presentando con fecha cuatro
de setiembre de dos mil seis una demanda de Desalojo contra los demandantes -expediente
nmero 49187-2006- interponiendo la presente demanda nuevamente faltando a la verdad
y ocultando la verdad de los hechos evidenciando su intencin de apropiarse de la propiedad
no existiendo posesin continua, pacfica y pblica como propietario. ETAPA DECISORIA:
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Juez del Trigsimo Sexto Juzgado Especializado
en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima por sentencia que corre a fojas mil trescien-
tos sesenta y dos declara fundada la demanda al considerar en relacin al inmueble materia
de litis que se acredita su identificacin y caractersticas conforme a los planos perimtricos y
de localizacin debidamente visados por la Municipalidad Distrital de Ate-Vitarte y analizan-
do la posesin alegada establece que se encuentra acreditada con el pronunciamiento judicial
emitido en el expediente nmero 203-1998 en el que se estableci que el demandante os-
tenta la posesin a ttulo de propietario desde el ao mil novecientos noventa y cuatro as
como en la causa nmero 373-2002 la cual se ratific mediante sentencia de vista de fecha
trece de setiembre de dos mil cinco y que al no ser recurrida la misma adquiri la calidad de
cosa juzgada por cuanto se desestim la casacin formulada y estando a la inmutabilidad del
citado pronunciamiento el juez se encuentra prohibido de fallar sobre la cuestin decidida por
lo que meritundose las pruebas documentales y verificndose del sello de recepcin dela
demanda que nos ocupa la misma fue presentada el nueve de noviembre de dos mil seis y si
bien se inform sobre la demanda de Desalojo instaurada contra los accionantes en el expe-
diente nmero 49187-2006 interpuesta el cuatro de setiembre de dos mil seis y existiendo un
pronunciamiento judicial firme con calidad de cosa juzgada se colige que ha quedado acredi-
tado que la posesin de los demandantes ha sido ejercida de manera continua desde dicho
ao hasta noviembre de dos mil seis acumulando a la fecha de la interposicin de la deman-
da un total de doce aos de posesin excediendo el plazo de diez aos que prev el artculo
950 del Cdigo Civil; en cuanto a la posesin pacfica podemos apreciar que no existen me-
dios probatorios que acrediten en modo alguno que los accionantes hayan entrado en pose-
sin del bien sub litis mediante la violencia y en cuanto a la posesin pblica como propietario
podemos advertir que en las declaraciones juradas de autoavalo que obran en el expediente
acompaado nmero 373-2002 as como las que corren en los presentes autos y las declara-
ciones testimoniales prestadas en el expediente se ha acreditado fehacientemente que los
demandantes ejercieron la posesin del inmueble sub litis por el periodo referido y con animus
domini esto es como propietarios cumpliendo as con todos los requisitos exigidos por el art-
culo 950 del Cdigo Civil ya citado, siendo por ello amparable la demanda incoada. ETAPA
IMPUGNATORIA: SENTENCIA DE VISTA.- La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima por resolucin de fojas mil quinientos sesenta confirm la sentencia apelada al
considerar que el plazo que establece el artculo 950 del Cdigo Civil para usucapir debe
computarse a partir del ao mil novecientos noventa y cuatro habiendo transcurrido al mes
de noviembre del ao dos mil seis fecha en que se interpuso la presente demanda en exceso
el plazo de diez aos debiendo tenerse en cuenta adems que los accionantes con las Decla-
raciones Juradas de Autoavalo, Hoja de Resumen y Comprobantes de Pago del Impuesto

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 177

 Actualidad

Civil Derechos Reales

Predial que en fotocopia legalizadas se adjuntan las cuales no han sido rebatidas ni objetadas
por la parte contraria se acredita fehacientemente su posesin a ttulo de propietario del
predio sublitis es decir por espacio de ms de diez aos por consiguiente ha cumplido con las
formalidades que para la procedencia de los procesos como el que es materia de litis se re-
quieren debiendo tambin tenerse presente el mrito de la Casacin recada en el proceso
nmero 887-1999 por lo que cabe concluir que la existencia de la carta notarial aludida como
agravio por la demandada en su escrito de apelacin deviene en ineficiente para poder opo-
nerse a las pretensiones demandadas si se tiene en cuenta que con posterioridad a dicha mi-
siva no se interpuso judicialmente demanda alguna pretendiendo la desocupacin o recupe-
racin del bien sublitis con lo que se habra configurado el litigio que acabara con la
pacificidad resultando por ende amparable la demanda.- Tercero.- Que, el artculo 139 inci-
sos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Per normas que regulan el debido proceso y la mo-
tivacin de las resoluciones judiciales seala que el primero asiste a toda persona por el slo
hecho de serlo facultndola a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo ante un juez
responsable competente constituyendo la segunda -motivacin de las resoluciones judiciales
una garanta constitucional que asegura la publicidad de las razones que los jueces tuvieron
en cuenta para pronunciar sus sentencias resguardando a los particulares y a la colectividad
de las decisiones arbitrarias de los mismos quienes de este modo no pueden ampararse en
imprecisiones subjetivas ni decidir causas a capricho aspecto que guarda estrecha relacin con
lo establecido por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico nmero once de la
sentencia nmero 1230-2003-PCH/TC3. Cuarto.- Que, en algunos casos la arbitraria o insufi-
ciente evaluacin de la prueba por la instancia inferior origina un fallo con una motivacin
aparente lo que surge cuando el fallo no corresponde a los criterios legales para la seleccin
del material fctico ni para la apreciacin lgica y razonada de la prueba o en algunos casos
se vulnera el derecho subjetivo de las partes a intervenir en la actividad probatoria para de-
mostrar sus afirmaciones lo que faculta tambin a esta Sala Casatoria a revisar la actividad
procesal en materia de prueba pues debe considerarse que no slo la admisin y la actuacin
del medio probatorio constituye una garanta del derecho fundamental a probar sino que este
medio de prueba -incorporado al proceso acorde a los principios que rigen el derecho proba-
torio como pertenencia ,idoneidad, utilidad y licitud- sea valorado adems debidamente.-
Quinto.- Que, a fin de establecer en el presente caso si las infracciones de los artculos antes
glosados se produjeron resulta conveniente efectuar una sntesis de lo actuado en el proceso
siendo menester analizar lo siguiente: a) Por Escritura Pblica de fecha veintiuno de mayo de
mil novecientos treinta y seis a solicitud de Arturo Rodrguez se independiz el inmueble
ubicado en el Valle de Ate con frente a la Avenida De La Cruz constituido por el Lote 8 el cual
forma parte del Lote 79 de la Lotizacin del Fundo La Estrella con un rea de doscientos se-
tenta y cinco metros cuadrados (275.00m2); b) Por resolucin judicial de fecha nueve de
mayo de mil novecientos cincuenta se determin que Juana Delfina Vsquez adquiri el do-
minio del terreno de su anterior propietario al haber sido declarada heredera y con fecha
veintisiete de mayo de mil novecientos setenta la sociedad conyugal Garca - Mauri adquirie-
ron de sta el inmueble sub litis; c) A fojas mil ochenta obra el contrato de compraventa del
inmueble celebrado el treinta de enero de mil novecientos ochenta y cinco entre Toms Torre-
lino Garcia con Julio Antonio Montjoy Guizado; d) Que el ocho de julio de mil novecientos
ochenta y cinco se registr en el rubro de sucesiones la resolucin que instituye como herede-
ro de Etelvina Giulliana Mayui de Torrelioa Toms Torrelio Garca respecto a sus derechos y
acciones sobre el inmueble registrndose en el rubro de Ttulos de Dominio en el Asiento
C00001 la Sucesin Intestada de Toms Torrelio Garca instituyndose como sus herederos a
Mara Elena, Felipe Santiago ,Cesar Augusto, Josefina Garca Torrelio, Aldo Luis Ordez Torre-
lio ,Morgana Jess Dongo Torrelio, Vctor Antonio y Gisella Mara Egoavil Torrelio en represen-
tacin de su madre premuerta Mara Melchora Torrelio Hernndez; e) Con fecha veintinueve
de mayo de mil novecientos noventa y ocho se registr en el rubro de gravmenes y cargas la
demanda de prescripcin adquisitiva de dominio instaurada por Toms Torrelio Garca la
misma que fue levantada el diecinueve de julio de dos mil dos declarndose en el proceso
203-1998 fundada la demanda sobre prescripcin adquisitiva por sentencia de fecha treinta
y uno de enero de dos mil; f) Por sentencia emitida en el proceso 1189-2000 se desaprob la
apelada que declara fundada la demanda establecindose que en el caso de autos aparece
que la posesin que deviene detentando el accionante a ttulo de propietario data de mil
novecientos noventa y cuatro lo que se corrobora con la declaracin jurada de autoavalo

3 Sentencia del Tribunal Constitucional.

178 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

pues anteriormente tena la calidad de usufructuario no acreditando asimismo tener animus

domini bajo ttulo slo por apoderamiento por lo que le corresponde el plazo largo de la
prescripcin habindose declarado improcedente la casacin; g) Que con fecha cinco de no-
viembre de dos mil dos se registr la anotacin de la demanda sobre prescripcin adquisitiva
formulada contra la sucesin de Toms Torrelio Garca y que el proceso de peticin de heren-
cia mediante expediente 459-2001 se declar improcedente la demanda al no haberse acre-
ditado el ttulo sucesorio de los representados quedando consentida dicha resolucin con fe-
cha diecisiete de julio de dos mil tres obrando a fojas veintitrs obra la sentencia emitida en
el proceso 373-2002 por la que se declara fundada la demanda de prescripcin adquisitiva
de dominio al considerar que si bien en el proceso 203-1998 se ha establecido que el accio-
nante antes de mil novecientos noventa y cuatro ya haba obtenido la posesin en calidad de
usufructuario tambin lo es que a esa fecha dicha causa ha quedado desvirtuada con las de-
claraciones de autoavalo que se presentan aprecindose que detenta la posesin desde mil
novecientos noventa resolucin que fue revocada por sentencia de fecha trece de setiembre
de dos mil cinco en la que reformando la recurrida declar infundada la demanda al conside-
rar que el pronunciamiento respecto a la fecha de posesin mil novecientos noventa y cua-
tro- determinada en el proceso de prescripcin adquisitiva en el que la Sala Suprema declar
improcedente el recurso tiene la calidad de cosa juzgada material; h) Que con fecha veintids
de noviembre de dos mil seis se declar la sucesin intestada de Vctor Antonio Egoavil Torre-
lio instituyndose como heredera a Gisella Mara Egoavil Torrelio y el once de junio de dos mil
siete se emiti sentencia en el proceso de desalojo confirmndose con fecha seis de noviembre
de dos mil ocho y la sentencia recada en el procedimiento de desalojo expediente 1851-
2008 sobre desalojo en el que se confirm entre otro la sentencia apelada que declara funda-
da la demanda y que con fecha tres de setiembre dedos mil nueve se declar improcedente
el recurso de casacin interpuesto en el proceso de desalojo.- Sexto.- Que, en ese contexto
resulta menester indicar que una de las formas de adquirir la propiedad es la usucapin insti-
tuto jurdico regulado por el artculo 950 del Cdigo Civil que seala que el poseedor adquie-
re el derecho real que corresponde a su relacin con la cosa por la continuacin dela posesin
durante todo el tiempo fijado por ley y sirve adems a la seguridad jurdica del derecho4
siendo los elementos de dicha figura jurdica las siguientes: a) Continuidad de la posesin.-
Es la que se ejerce sin intermediacin y se da cuando se ejerce a travs de actos posesorios
realizados en la cosa sin contradictorio alguno durante todo el tiempo exigido por la ley; b)
Posesin pacfica.- Se dar cuando el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la
fuerza por lo que an obtenida violentamente pasa a haber posesin pacfica una vez que
cesa la violencia que instaur un nuevo estado de cosa; c) Posesin pblica.- Es aquella
contraria a toda clase de clandestinidad lo que implica que sea conocida por todos dado que
el usucapiente es un contradictor del propietario o poseedor; d) Como propietario.- Se en-
tiende que el poseedor debe actuar con animus domini sobre el bien materia de usucapin
pues a decir del autor Hernndez Gil la posesin en concepto de dueo tiene un doble signi-
ficado pues en sentido estricto equivale a comportarse el poseedor como propietario de la
cosa bien porque lo es o bien porque tiene la intensin de serlo y en sentido amplio poseedor
en concepto de dueo que es el que se comporta con la cosa como titular de un derecho
susceptible de posesin que son los derechos reales.- Stimo.- Que, en atencin a lo sealado
por este Supremo Tribunal en el auto calificatorio as como de la revisin y anlisis de la pre-
sente causa es de colegirse que la sentencia expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima incurre en causal de nulidad pues si bien confirma el fallo expedido
por el juez de primera instancia tambin lo es que no advierte que dicho pronunciamiento
adolece de una debida motivacin respecto a la concurrencia de los presupuestos esenciales
de la prescripcin adquisitiva de dominio pretendida y si bien se concluy que la misma ha
sido ejercida de manera continua desde el ao mil novecientos noventa y cuatro fecha de-
terminada en las causas 203-1998 y 373-2002 las cuales adquirieron la calidad de cosa juz-
gada- pacfica por cuanto no ha mediado violencia alguna toda vez que el proceso de des-
alojo dirigido a cuestionar la posesin del inmueble ha sido instaurado despus de los diez
aos- as como en forma pblica y con animus domini omitindose a su vez analizar los requi-
sitos esenciales para determinar si el actor se ha comportado o no como propietario en el
lapso establecido conforme a los alcances previstos por el artculo 950 del Cdigo Civil y no

4 Sentencia del Pleno Casatorio Civil Prescripcin Adquisitiva de Dominio Autores: lvarez Caperochipi Ob. Cit. Pg. 14
y Papao, Ricardo J.; Claudio M. Kiper ,Gregorio A. Dillon y Jorge R. Acuse Manuela de Derechos Reales Buenos
Aires Astrea 2007

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 179

 Actualidad

Civil Derechos Reales

obstante que la sentencia recurrida cuenta con motivacin tambin lo es que la misma adole-
ce de deficiencias en la medida que no se aprecian suficientes argumentos necesarios a la luz
de lo que en sustancia se est decidiendo; razones por las cuales debe declararse fundado el
recurso de casacin disponindose se emita nueva resolucin careciendo de objeto pronun-
ciarse respecto a la infraccin de orden material concedida.- Por las consideraciones expuestas
y a tenor delo establecido por el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil declararon:
FUNDADO: el recurso de casacin interpuesto por Gisella Mara Egoavil Torrelio; CASARON
la sentencia de vista expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima;
ORDENARON que la Sala Superior emita nueva resolucin atendiendo las consideraciones
establecidas en la presente resolucin; DISPUSIERON: la publicacin de la presente resolu-
cin en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Prspero Guido
Guillinta Cartagena y otra con la Sucesin de Toms Torrelio Garca y otros sobre Prescripcin
Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron. Ponente Seora Valcrcel Saldaa, Jueza Supre-
ma.-
SS.
TICONA POSTIGO / VALCRCEL SALDAA / CABELLO MATAMALA / MIRANDA MOLINA /
CUNYA CELI

180 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Noviembre / 2014
Ao 1 Volumen 5

CONTRATOS
 Actualidad
rea
Civil Contratos
Contratos

Contenido
Omar Alfaro Villanueva: Los contratos de garanta extendida son contratos
DOCTRINA PRCTICA 182
de seguro?
Pedro Eduardo Richter Valdivia / Carlos Augusto Acosta Olivo:
DOCTRINA PRCTICA 194
Comentarios sobre la regulacin de la prescripcin en la Ley del Contrato de Seguro
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Si las largas negociaciones se rompen antes de la firma por haber
CONTESTAMOS
215
recibido una parte una oferta mejor, hay responsabilidad precontractual?
RESEA DE Por el consensualismo contractual hay contrato aunque el documento sea
JURISPRUDENCIA
217
irregular (Casacin N. 2334-2013 Arequipa)

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Los contratos de garanta extendida son

contratos de seguro?

Omar Alfaro Villanueva*

Asociado Senior del rea Corporativa de Ferrero Abogados

1. Introduccin.
2. Qu es un contrato de seguro?
3. Exigencias de la Ley N. 267702 para la comercializacin de contratos de seguro
SUMARIO

4. Contratos de garanta extendida

5. Las garantas extendidas son contratos de seguros?
6. Experiencia comparada
7. Algunas alternativas de tratamiento jurdico
8. Consecuencias jurdicas de considerar a las garantas extendidas como contratos de seguro
9. Consecuencias econmicas de considerar a las garantas extendidas como contratos de seguro
10. Consecuencias de que las garantas extendidas no sean consideradas como contratos de
seguro
11. Reflexin final, a modo de conclusin

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de Especializacin en Economic Development
Strategy en la Korean International Cooperation Agency, (Sel). Egresado de la Maestra en Derecho de la Empresa
con mencin en Derecho Corporativo de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (Per). Especializado en
Contratos de Seguros y en Reaseguros por la Universidad Pontificia de Salamanca-Fundacin Mapfre, Espaa.

182 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014


1. Introduccin
Es una prctica muy difundida que en la
comercializacin de electrodomsticos o
artculos tecnolgicos las casas comerciales
ofrezcan una garanta extendida a cambio
de una contraprestacin adicional al precio
del bien. A travs de esta modalidad de con-
trato, la casa comercial se obliga a reparar,
proveer repuestos o inclusive reponer el bien
adquirido en caso de deficiencias en su funcio-
namiento que se produzcan con posterioridad
al vencimiento de la garanta regular otorgada
por el fabricante del bien.
La finalidad de este artculo es analizar los
elementos esenciales de esta modalidad de
contratacin bajo la lupa de la Ley N. 29946,
Ley del Contrato de Seguro, con la finalidad de
determinar si nos encontramos ante un tpico
contrato de seguros. La respuesta que resulte
es determinante para establecer el tratamiento
jurdico que correspondera aplicar. Si se
determinase que no lo es, nos encontraramos
ante una tradicional contratacin de ndole
meramente civil, mientras que si es un contrato
de seguro, las leyes peruanas reservaran
consecuencias complejas, como son la especial
proteccin al contratante, el peso de una
exigente regulacin sectorial para la empresa
que comercializa dicha garanta y un llamado
de accin para el ente regulador. No obstante,
la aplicacin de este exigente marco normativo
podra generar una elevacin de los costos de
transaccin.
Ms que respuestas, el artculo pretende
poner el tema en escena pblica para su de-
bate, para arribar a consensos sobre la mejor
alternativa de tratamiento jurdico de esta
recurrente prctica contractual, ponderando
tanto la necesidad de que la regulacin sec-
torial en materia de seguros no se convierta
en un simple saludo a la bandera, como la
necesidad de promover y facilitar un legtimo
trfico jurdico y econmico.
2. Qu es un contrato de seguro?
La importancia de los seguros en las socieda-
des modernas, la complejidad y especialidad
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
RESUMEN
El presente artculo constituye un primer
acercamiento al debate sobre la naturaleza
jurdica de los contratos denominados garan-
tas extendidas. Para el autor, estos contratos
reuniran los elementos tpicos de un contrato
de seguro, lo que abre la discusin acerca
de si deben ser tratados as y si las empresas
que los comercializan, cual empresas de
seguros, deberan sujetarse a la supervisin
y regulacin de la Superintendencia de Ban-
ca, Seguros y AFP. Lejos de pretender una
pronta respuesta a dicho cuestionamiento, el
autor esboza los principales argumentos que
demostraran que las garantas extendidas
renen las caractersticas de la definicin
del contrato de seguro que aparecen en la
Ley N. 29946, Ley del Contrato de Seguro.
CONTEXTO NORMATIVO
Ley N. 29946 Ley del Contrato de Segu-
ro: Artculo 1.
Ley N. 26702 Ley General del Sistema Finan-
ciero y del Sistema de Seguros: Artculo 11.
PALABRAS CLAVE
Contratos de seguro / Garantas extendidas /
Regulacin en materia de seguros
de la actividad aseguradora y reaseguradora
y la necesidad de proteccin jurdica a los
intereses de los asegurados son elementos que
hacen constatar la imperiosa y necesaria regu-
lacin tanto de la propia actividad de seguros
como de los sujetos que participan en ella.
Adems de la regulacin sectorial existente
en la mayor parte de los pases destinada a
desarrollar temas tales como las atribuciones
de los organismos supervisores, las exigencias
para desarrollar la actividad aseguradora, la
obtencin de ttulos habilitantes, las con-
diciones que deben reunir las empresas de
seguros durante el tiempo en que realizan
sus actividades y el rgimen de infracciones
y sanciones rgimen, entre otros aspectos,
existen leyes que regulan especficamente la
Actualidad Civil 183
 Actualidad
Civil Contratos
relacin jurdica de aseguramiento, la relacin
entre aseguradora y asegurado; el contrato
de seguro.
En el Per, la Ley N. 29946, Ley del Contrato
de Seguros (en adelante LCS), contiene la
definicin de contrato de seguro y establece
las consecuencias jurdicas para las partes
que intervienen en la relacin jurdica de
aseguramiento.
El artculo 1 de la LCS dispone expresamente
lo siguiente:
Artculo 1. Definicin.
El contrato de seguro es aquel por el que el
asegurador se obliga, mediante el cobro de una
prima y para el caso de que se produzca el evento
cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar
dentro de los lmites pactados el dao producido
al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u
otras prestaciones convenidas.
Ni la finalidad de este artculo, ni la extensin
del mismo dan margen para un desarrollo
doctrinario profundo sobre los elementos del
contrato de seguro, por lo que nos limitare-
mos a una bsica descripcin suficientemente
til para evaluar si las garantas extendidas
calzan dentro de la referida definicin.
De la definicin contenida en el artculo 1 de
la LCS, se desprenden en esencia los siguientes
cuatro elementos:
(i) Inters asegurable.
(ii) Riesgo de produccin de un evento da-
oso o siniestro.
(iii) Obligacin de responder econmicamen-
te en caso de produccin de un dao.
(iv) Pago de una contraprestacin por asumir
dicha obligacin (prima).
Por inters asegurable se entiende el real de-
seo de un asegurado o contratante del seguro
de que el evento daoso no se produzca, por
cuanto le generara un perjuicio de ndole
patrimonial o moral. Como se aprecia, se trata
de un elemento de ndole subjetiva, pues se
encuentra intrnsecamente ligado a la psicolo-
ga del asegurado. Por citar un ejemplo, dire-
mos que el inters asegurable de una persona
184 Instituto Pacfico
que contrata un seguro contra incendios para
su casa o para su fbrica radica en que sea
preservada la integridad del inmueble, pues
de lo contrario se generara un desmedro en
su patrimonio, lo que se considera negativo.
Por evento daoso, tambin conocido como
siniestro, se entiende al hecho o circunstan-
cia que, al producirse, genera una afectacin
material o moral sobre el objeto sobre el
que recae el inters asegurable. Se trata de
un evento futuro, es decir, no producido al
momento de celebracin del contrato de
seguro o antes de l. En tanto el evento
daoso es una situacin que al momento
de evaluar la contratacin no se ha produ-
cido, el riesgo de su produccin consiste
en la posibilidad o potencialidad de que el
evento daoso se produzca, perjudicando
el bien objeto de cobertura y afectando el
inters asegurable. El riesgo, en tal sentido,
constituye de entre todos, el elemento ms
resaltante y siempre identificable en todo
contrato de seguro1.
La obligacin de responder econmicamente
en caso de producirse el evento daoso con-
siste en el deber del asegurador de ejecutar la
prestacin material comprometida mediante
la cual se resarce el dao producido por el
evento daoso. Como se aprecia, se trata de
una obligacin cuya ejecucin se encuentra
sometida a una condicin suspensiva, consis-
tente en que se produzca el siniestro. Si este no
se produce durante la vigencia del contrato,
la obligacin de responder econmicamente
no resulta exigible al asegurador.
1 SNCHEZ CALERO, al comentar el artculo 1 de la
Ley 50/1980 de 8 de octubre, Ley del Contrato de
Seguro en Espaa, que contiene una definicin que
contrato de seguro, seala que Este artculo 1 ha
puesto especial atencin en la cobertura del riesgo,
como elemento comn a todo contrato de seguros,
en cuanto que la prestacin del asegurador depende,
en cualquier clase de seguros de que se produzca
el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura. En:
SANCHEZ CALERO, Fernando. Ley de Contrato de
Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre
y sus calificaciones. (Director: F. SANCHEZ CALERO).
Aranzadi Navarra, 1999. Pg. 32.
Volumen 5 | Noviembre 2014

La contraprestacin que se paga al asegurador
por asumir la obligacin de responder eco-
nmicamente frente al siniestro se denomina
prima. Por lo general, se trata de una suma
determinada, sin perjuicio de que pueda ser
pagada en una nica cuota o en armadas en
virtud de un cronograma de pagos. En cual-
quier circunstancia, debe quedar claro que se
trata de un pago por la asuncin de un deber
de cobertura econmica de un siniestro, es de-
cir que el pago de la prima constituye el deber
principal del asegurado y debe ser cumplido
con independencia de si el evento daoso
se produce o no a lo largo de la vigencia del
Contrato de Seguro.
De acuerdo a la definicin contenida en el
artculo 1 de la LCS, si un contrato rene estos
requisitos, es un contrato de seguros, y por lo
tanto, le resulta aplicable la LCS.
IMPORTANTE
Los contratos de garantas extendi-
das tienen como una de sus princi-
pales caractersticas que su periodo
de vigencia se inicie inmediata-
mente despus del vencimiento
del periodo de garanta legal que
los fabricantes de los productos
comercializados otorgan a los con-
tratantes respecto a los bienes fa-
bricados, ensamblados o comercia-
lizados por ellos.
3. Exigencias de la Ley N. 26702
para la comercializacin de con-
tratos de seguro
Si nos encontramos ante un contrato de
seguros de acuerdo a la definicin contenida
en el artculo 1 de la LCS, la consecuencia au-
tomtica es la aplicacin de la Ley N. 26702
a la actividad de contratacin de este tipo de
contratos. La Ley N.26702, Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgnica de la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP, (en adelante Ley de Bancos) es
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
la norma matriz para la regulacin sectorial
de la actividad aseguradora y reaseguradora
en el pas. Su observancia es obligatoria para
todas las personas jurdicas y naturales dedicas
a las diversas actividades relacionadas directa
e indirectamente con la comercializacin de
contratos de seguros en el pas.
Su artculo 11 contiene las exigencias que
debe reunir la persona jurdica que pretendan
dedicarse a la contratacin de seguros:
Artculo 11.- Actividades que requieren auto-
rizacin de la Superintendencia.
Toda persona que opere bajo el marco de la
presente ley requiere de autorizacin previa de
la Superintendencia de acuerdo con las normas
establecidas en la presente ley. En consecuencia,
aqulla que carezca de esta autorizacin, se en-
cuentra prohibida de:
()
2. Dedicarse al giro propio de las empresas del
sistema de seguros y, en especial, otorgar por
cuenta propia coberturas de seguro, as como
intermediar en la contratacin de seguros; y
otras actividades complementarias a esta.
La primera norma contenida en este dispo-
sitivo establece que para realizar actividades
de seguros se requiere contar con un ttulo
habilitante otorgado por la Superintendencia
de Banca, Seguros y AFP (en adelante SBS).
La segunda norma no expresamente sealada
aunque posible de inferir por interpretacin
contrario sensu del dispositivo es una prohi-
bicin de realizar actividades propias del giro
u otorgar por cuenta propia coberturas de
seguros si es que no se cuenta con la respectiva
autorizacin.
De la segunda norma se desprende que una
empresa que no cuente con autorizacin de
la SBS no podr obligarse por cuenta propia
frente a un eventual asegurado a cubrir
siniestros.
Cuando el artculo 11 de la Ley de Bancos
prohbe la realizacin de actividades de segu-
ros por cuenta propia, entendemos que la
prohibicin queda sin efecto si es que se salva
dicho impedimento, es decir, si la realizacin
de actividades de seguros no se realiza por
Actualidad Civil 185
 Actualidad
Civil Contratos
cuenta propia. Por ello, consideramos que
bien podra una empresa comercializar plizas
de seguros si quien asume directamente la
obligacin de resarcimiento del dao oca-
sionado por el siniestro es un asegurador, es
decir, una empresa que cuenta con la autori-
zacin de la SBS para comercializar contratos
de seguro. Aunque este es un aspecto que
se analizar con mayor detalle en una etapa
posterior de este artculo.
De lo indicado hasta el momento queda
claro que un contrato de seguros solo puede
ser comercializado por un asegurador o bien
por una empresa que, no teniendo calidad de
asegurador, se respalda en uno, el que queda
formalmente obligado a responder frente a
la produccin del siniestro o evento daoso,
adquiriendo la calidad de parte en la relacin
jurdica asegurativa.
IMPORTANTE
Si las garantas extendidas se con-
siderasen como contratos de segu-
ro, su celebracin quedara sujeta
al cumplimiento de todas las exi-
gencias normativas contenidas en
la LCS, as como en las dems nor-
mas sectoriales de inferior jerar-
qua emitidas por la SBS, como son
las conocidas Resoluciones SBS,
entre las que se encuentra, por ci-
tar un ejemplo, el Reglamento de
Transparencia de Informacin y
Contratacin de Seguros.
4. Contratos de garanta extendida
Como se ha sealado en la sumilla, los contra-
tos de garanta extendida son una modalidad
de contratacin muy recurrente en nuestros
das mediante la cual una empresa que no
necesariamente tiene calidad de asegurador,
es decir, que no se encuentra constituida,
inscrita y regida bajo la regulacin de la SBS,
se obliga ante un tercero que suele ser un
consumidor final a brindarle, en caso de que
186 Instituto Pacfico
el bien adquirido no funcione adecuadamente
o simplemente no funcione, prestaciones tales
como la reparacin de equipos, reemplazo de
repuestos e inclusive a la reposicin del equi-
po o bien mueble que adquiri a cambio de
un nico pago efectuado por el consumidor
o contratante.
Una de las principales caractersticas que
permiten identificar a estas garantas exten-
didas es que son contratos cuyo periodo de
vigencia se inicia inmediatamente despus
del vencimiento del periodo de garanta
legal que los fabricantes de los productos
comercializados otorgan a los contratantes
respecto a los bienes fabricados, ensamblados
o comercializados por ellos.
Un claro ejemplo de un contrato de garanta ex-
tendida consiste en la contratacin de los ser-
vicios de reparacin, repuestos y/o reposicin
por la compra de electrodomsticos. Pinsese
en una refrigeradora que, transcurrido el
ao de vigencia de la garanta legal del
fabricante, empieza a fallar, no logrando
un nivel de congelacin aceptable de los
alimentos. Frente a tal circunstancia, siempre
que la falla no sea consecuencia de un
mal uso por parte del contratante, la casa
comercializadora enva su personal para la
reparacin de la refrigeradora, cambiando
inclusive los repuestos que sean necesarios.
Si pese a dichos cambios o reparaciones el
problema persiste, la casa comercializadora
del bien queda obligada a reponer el equipo,
es decir, a reemplazarlo por uno de similares
caractersticas, en tanto esta ltima obligacin
haya formado parte de las prestaciones a
las que se oblig en el contrato de garanta
extendida.
Dicho sea, una particularidad que tienen
es que el que realiza las reparaciones o
reposiciones de repuestos no necesariamente
es la casa comercializadora, pues debido a
razones de especializacin o de negocio, estas
prestaciones se encuentran a cargo de terceras
empresas prestadoras de servicios tcnicos de
reparaciones. Estas mantienen una relacin
econmica con la casa comercializadora en
Volumen 5 | Noviembre 2014

la que el contratante no tiene ni intervencin
ni conocimiento. He ah la razn por la cual
cuando se solicita el servicio de reparacin,
el documento en el que consta la realizacin
del servicio no siempre es emitido por la casa
comercializadora, sino por la empresa que
efecta el servicio.
Una prctica usual de la casa comercializadora
es tener contratada, de manera paralela, una
pliza de seguro con un asegurador, mediante
la cual el asegurador es el que finalmente
asume el peso econmico de las reparaciones
o reposiciones a favor de quienes adquirie-
ron los bienes garantizados. Se trata de una
modalidad de otorgamiento de garantas
extendidas en la que se aprecia la existencia
de un contrato de seguro regular, en la
que el consumidor final no interviene como
parte, aunque s como beneficiario. A su vez,
suele tener conocimiento de ello, por estar
este aspecto contenido en la informacin que
contenida en el documento en que se plasma
la garanta extendida.
5. Las garantas extendidas son
contratos de seguro?
Descritas de manera general las principales
caractersticas y modalidades en que se co-
mercializan las garantas extendidas, corres-
ponde a continuacin evaluar si podran ser
consideradas como Contratos de Seguro. Para
ello, ser necesario evaluar sus caractersticas
a la luz del artculo 1 de la LCS, es decir, ana-
lizar si los elementos de inters asegurable,
riesgo de produccin de un evento daoso,
obligacin de responder econmicamente en
caso de produccin de dicho evento, y pago
de una contraprestacin por asumir dicha
obligacin, se verifican en la relacin jurdica
materia de evaluacin.
5.1. Inters asegurable
Se seal que el inters asegurable es una con-
dicin subjetiva del contratante consistente en
el real inters de que sus intereses jurdicos
o econmicos no sean menoscabados. En el
caso concreto de las garantas extendidas, el
inters que se aprecia es de naturaleza eco-
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
nmica y consiste en que el peso econmico
generado por la reparacin o reposicin de
los bienes adquiridos, el pago de las repa-
raciones, la compra de repuestos o compra
de un nuevo bien, no sean asumidos por el
consumidor final. Por lo tanto, se verifica la
existencia de este primer elemento de un
contrato de seguro.
5.2. Riesgo de produccin de un evento
daoso
El riesgo de produccin de un evento dao-
so o siniestro, para el caso de las garantas
extendidas, consiste en la existencia de una
posibilidad o probabilidad de que durante
la vigencia del contrato se produzcan des-
perfectos en el funcionamiento de los bienes
adquiridos. Considerando la actual tendencia
de la gran industria de electrodomsticos y
equipos electrnicos de fabricar bienes con
una limitada vida til, la posibilidad de fallas
de funcionamiento y la necesidad de repara-
cin o cambio de repuestos resulta altamente
probable, mxime si ha transcurrido el perio-
do de vigencia de la garanta legal ofrecida
por el fabricante. Con ello, se verificara la
existencia de este tpico elemento de un
contrato de seguro en la garanta extendida.
5.3. Obligacin de responder en caso de
producirse el siniestro
En virtud de la contratacin de la garanta
extendida la casa comercializadora que la ha
extendido se compromete a asumir el peso
econmico de la prestacin convenida. Vale
decir, la reparacin del bien o su sustitucin,
ya sea que se realice directamente o a travs
de terceros. De este modo, quedara verifi-
cada la existencia del elemento del contrato
de seguro consistente en la asuncin de una
obligacin de responder patrimonialmente
frente a la configuracin de un siniestro o
evento daoso.
5.4. Pago de una contraprestacin por
asumir dicha obligacin (prima)
La contraprestacin a cargo del cliente o
contratante de la garanta extendida consiste
en el pago de una suma dineraria a favor
Actualidad Civil 187
 Actualidad
Civil Contratos
de la casa comercializadora del bien. Esta
contraprestacin tiene por finalidad retribuir
el compromiso de responder frente al desper-
fecto que pudiese sufrir el bien. Se trata de un
pago nico, realizado con independencia de
que el desperfecto del bien se llegue a produ-
cir y no es reembolsable. Como se aprecia, la
finalidad y las condiciones en que se realiza
revisten plena coincidencia con el pago de la
prima en un contrato de seguro, con lo cual
este elemento se encontrara plenamente
verificado.
El anlisis anterior ha consistido simplemente
en subsumir las caractersticas de la contrata-
cin de la garanta extendida en el supuesto
de hecho contenido en el artculo 1 de la LCS.
El resultado, como se ha podido apreciar, es
que la garanta extendida rene los elemen-
tos de la definicin del contrato de seguro
plasmada en dicho dispositivo. Preocupante.
IMPORTANTE
La consideracin de que la garanta
extendida es simple y llanamente
una relacin jurdica asegurativa
demandara que la persona jur-
dica que la comercialice deba ha-
cerlo por alguna de las siguientes
alternativas: i) convertirse en una
compaa de seguros, de modo
que tenga la autorizacin de la SBS
para comercializar plizas de segu-
ros; o ii) respaldar sus garantas ex-
tendidas mediante la contratacin
de una pliza de seguros con una
compaa de seguros.
6. Experiencia comparada
A modo de experiencia comparada, valga
la oportunidad para traer a colacin que el
Servicio Nacional del Consumidor (en ade-
lante, Sernac), rgano adscrito al Ministerio
de Economa, Fomento y Turismo de Chile,
emiti el documento denominado Gua de
Alcances Jurdicos. Ley N. 19.496. Derecho
188 Instituto Pacfico
a la calidad e idoneidad. Rgimen de Garan-
tas, en el que tom una clara posicin acerca
de la definicin de las garantas extendidas:
Garanta Extendida es aquella que cubre un pero-
do de tiempo por sobre la Garanta Convencional
o voluntaria y una vez que esta ha expirado. Este
tipo de mecanismo es de costo del consumidor y
corresponde a una pliza de seguro que se toma
sobre un bien determinado, ante el evento de fallas
futuras. Habr que estar a los riesgos cubiertos y a
las exclusiones que seale la pliza para establecer
cules son los casos bajo los cuales queda protegido
el consumidor, frente a fallas del producto2.
Ntese que en la definicin el Sernac establece
claramente que la garanta extendida se so-
porta finalmente en una pliza de seguro; no
se pronuncia acerca del sujeto de derecho que
la comercializa -al parecer ello no le resulta
relevante.
Consideramos que la incorporacin del
elemento de la pliza propio del mundo
de los seguros se explica porque el Sernac
da por inmanente o implcita en la Garanta
extendida la existencia de una relacin jurdica
de aseguramiento. Vale decir, que considera
que en ella se renen los elementos tpicos
de riesgo, inters asegurable, asuncin de
una obligacin de resarcir en caso de que
el siniestro se materialice y el pago de una
contraprestacin por asumir dicha obligacin.
Esta posicin se condice con la conclusin a
la que se ha arribado en el apartado 4 del
presente artculo.
7. Algunas alternativas de trata-
miento jurdico
7.1. Posibilidad de considerar a las garan-
tas extendidas como servicios, desde
la perspectiva civil
Existe la alternativa de considerar al contrato
de garantas extendida como uno de presta-
cin de servicios. Desde esta perspectiva, se
tratara de una relacin jurdica contractual
de naturaleza civil bilateral conforme a la cual
las partes se comprometen recprocamente a
2 http://goo.gl/OOVHl8, visto el 20 de agosto de 2014.
Volumen 5 | Noviembre 2014

cumplir las obligaciones de reparacin o re-
posicin de bienes y de pago de la retribucin
econmica correspondiente.
Hasta aqu la equiparacin resulta ms que
razonable. Sin embargo, consideremos que
podra tener una debilidad. En un tpico con-
trato de servicios, la retribucin que se paga se
corresponde con un servicio cuya prestacin
es cierta, no potencial. Esto equivale a afirmar
que en un contrato de servicios la prestacin
del servicio ha sido ejecutada o se tiene plena
certeza que ser ejecutada en un momento
posterior, no dependiendo ello de que se
configure alguna condicin. Contrario sensu,
no habr retribucin si es que el servicio no
se ha prestado o su prestacin es incierta.
Y es precisamente la incertidumbre de la
prestacin del servicio lo que se aprecia
en los contratos de garanta extendida. La
contraprestacin econmica que el consumi-
dor o adquirente del bien paga no garantiza
la prestacin o ejecucin del servicio, este
se prestar si y solo si el bien adquirido se
malogra o se pierde.
Lo expuesto me permite discrepar con la posi-
cin de categorizar a los contratos de garantas
extendidas bajo la simple naturaleza jurdica
de un contrato de servicios. Considero que la
sola incertidumbre de la prestacin del servi-
cio, consistente en la reparacin o reposicin
del bien, resulta suficiente argumento para
quebrar dicha propuesta.
7.2. Posibilidad de equiparar la garanta
extendida con la garanta conven-
cional otorgada por el fabricante o
comercializador
Los fabricantes o comercializadores de bienes
suelen otorgar de forma voluntaria una ga-
ranta respecto a los bienes comercializados
conforme a la cual asumen la responsabilidad
de atender cualquier deficiencia o vicio de los
referidos bienes, incluyendo el compromiso
de reponerlos cuando se trata de defectos de
fabricacin, dentro de cierto plazo computado
desde la fecha de compra.
Bajo este orden de ideas, la garanta conven-
cional podra ser equiparable a la obligacin
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
de saneamiento por vicios ocultos que se
regula en nuestro Cdigo Civil, conforme a
la cual el vendedor de un bien se encuentra,
por mandato expreso de la ley, obligado a
garantizar la idoneidad del bien transferido.
De esta manera, queda sujeto a la obligacin
de compensar la prdida del valor del bien
en caso de que se detecten vicios ocultos que
generen como efecto la prdida de su valor
o que hubiesen desincentivado la compra
si el vicio hubiese sido conocido antes de la
adquisicin.
Podra existir la tentacin de equiparar las
garantas extendidas con las garantas conven-
cionales, considerando a las primeras como
una mera continuacin de las segundas, en
tanto en ambos casos lo que se ofrece al con-
tratante resulta ser lo mismo; reparar el bien
o reponerlo en caso de un funcionamiento no
idneo. As, una vez considerada la garanta
extendida como la simple continuacin de la
garanta convencional, se soslayara la eva-
luacin para determinar si resulta siendo o
no una relacin jurdica asegurativa.
Sin embargo, existen dos aspectos que dis-
tancian una de la otra y que no permiten su
equiparacin.
El primero es la asuncin de la posicin de
garante. En la garanta convencional, el fa-
bricante o el comercializador declaran que el
bien es nuevo, est bien fabricado y ensam-
blado, es idneo y por lo tanto funcionar
correctamente, sin presentar falla alguna.
Si ello ocurriese, asumen el compromiso de
reparar o reemplazar el bien. Por el contrario,
en la garanta extendida, el comercializador
no asume ninguna posicin de garante, no
declara la idoneidad del bien ni promete su
bien funcionamiento. Se comporta como un
tercero que, a cambio de una contrapresta-
cin, se obliga a reparar o reemplazar el bien
en caso de mal funcionamiento.
El segundo elemento diferenciador es que en
la garanta convencional esta se entrega sin
recibir a cambio ninguna contraprestacin
o retribucin, mientras que en la garanta
extendida el comercializador asume el riesgo
Actualidad Civil 189
 Actualidad
Civil Contratos
de reparar o reponer el bien recibiendo a
cambio una retribucin econmica. En la
garanta convencional la asuncin del riesgo
es gratuita, y por el solo hecho de haber
vendido o transferido el bien, mientras que
en la garanta extendida esta exige el pago de
una contraprestacin sin la cual la asuncin
del deber de reparar o reemplazar no resulta
exigible.
Por tanto, difcilmente puede predicarse que
la garanta extendida es una manifestacin
posterior de la garanta convencional del fa-
bricante. Las distinciones entre una y otra son
de naturaleza estructural, de fondo.
IMPORTANTE
Asumida la garanta extendida
como un contrato de seguro, el
comprador del bien adquiere la
calidad de asegurado, categora
jurdica contenida en la LCS que
establece un rgimen jurdico de
tratamiento formal especial sus-
tentado en la presuncin legal de
que el asegurado se encuentra en
una posicin de desventaja frente
a la empresa de seguros.
8. Consecuencias jurdicas de consi-
derar a las garantas extendidas
como contratos de seguro
8.1. Sujecin de la contratacin a las dis-
posiciones de la LCS y a la regulacin
sectorial de la SBS
Si las garantas extendidas se considerasen
como contratos de seguro, su celebracin
quedara sujeta al cumplimiento de todas las
exigencias normativas contenidas en la LCS,
as como en las dems normas sectoriales de
inferior jerarqua emitidas por la SBS, como
son las conocidas Resoluciones SBS, entre
las que se encuentra, por citar un ejemplo, el
Reglamento de Transparencia de Informacin
y Contratacin de Seguros, Resolucin SBS
N. 3199-2013.
190 Instituto Pacfico
Estas normas, orientadas por la presuncin de
que el contratante de seguros se encuentra en
una clara posicin de desventaja econmica y
tcnica respecto a la posicin de las empresas
de seguros, establecen estndares de actua-
cin exigentes para la contratacin de seguros,
los que resultaran aplicables a los contratos
de Garanta extendida.
8.2. Exigencia de intervencin de una
compaa de seguros en su comer-
cializacin
Atendiendo a la prohibicin de comercializar
plizas de seguros de forma directa (conteni-
da en el artculo 11 de la Ley de Bancos), la
consideracin de que la garanta extendida es
simple y llanamente una relacin jurdica ase-
gurativa demandara que la persona jurdica
que la comercialice deba hacerlo por alguna
de las siguientes alternativas: i) convertirse
en una compaa de seguros, de modo que
tenga la autorizacin de la SBS para comer-
cializar plizas de seguros (realizacin directa
de actividades de seguros); o ii) respaldar sus
garantas extendidas mediante la contratacin
de una pliza de seguros con una compaa de
seguros (realizacin indirecta de actividades
de seguros).
8.3. Mayor proteccin de los intereses de
los consumidores
Asumida la garanta extendida como un
contrato de seguro, el comprador del bien
adquiere la calidad de asegurado, categora
jurdica contenida en la LCS que establece
un rgimen jurdico de tratamiento formal
especial sustentado en la presuncin legal de
que el asegurado se encuentra en una posicin
de desventaja frente a la empresa de seguros,
materializada en su menor respaldo econ-
mico para negociar, su menor conocimiento
del rubro, la absoluta sujecin a un contrato
previamente redactado (contratacin por
adhesin), entre otras caractersticas.
Partiendo de esa posicin desventajosa, la LCS
le reconoce una serie de derechos y garantas
que tienen como finalidad equilibrar las po-
siciones entre el asegurado y la empresa de
Volumen 5 | Noviembre 2014

seguros, tanto en el momento de la negocia-
cin como durante la ejecucin del contrato.
Estos derechos y garantas son diversos y estn
contenidos no solo en la LCS, sino tambin
en la Ley de Bancos y en las numerosas y
variadas normas sectoriales emitidas por la
SBS. Dada dicha variedad, los temas sobre
los que dichos derechos y garantas versan
estn referidos a la transparencia y acceso a
la informacin en la contratacin de plizas
de seguros, la interpretacin de las clusulas
ambiguas u oscuras a favor del asegurado3, la
existencia de vas procedimentales especiales
para atender reclamos4, plazos especiales para
retirarse de la relacin jurdica asegurativa sin
asumir responsabilidad alguna, exigencias
para el asegurador referidas a la forma en
que deben quedar redactadas las clusulas
de la pliza, plazos y procedimientos para la
renovacin de las plizas, regulacin sobre
preexistencias, etc.
9. Consecuencias econmicas de
considerar a las garantas exten-
didas como contratos de seguros
9.1. Elevacin de los costos de transaccin
Como qued indicado, el tratamiento de las
garantas extendidas como verdaderos con-
tratos de seguro exige que las empresas que
las comercialicen deban ostentar la calidad de
empresas de seguros o, de lo contrario, que
respalden dichas garantas con la celebracin
de contratos de seguro mediante los cuales
3 Regla de interpretacin del contrato de seguro comn-
mente denominada Interpretatio contra stipulatorem,
conforme a la cual en caso de duda sobre el sentido
de un dispositivo contractual, este ser interpretado
a favor del contratante, como consecuencia de la
conjuncin de dos aspectos: es la parte dbil de la
relacin, al menos en el sentido formal, y la clusula
por lo general ha sido prerredactada por el Asegu-
rador sin intervencin del asegurado. Ver: VILLA
ZAPATA, Walter. Reglas de interpretacin del contrato
de seguros. En: Derecho de Seguros. Homenaje de la
Asociacin Argentina de Derecho de Seguros al profesor
Juan Carlos Flix Morandi. Hammurabi, Buenos Aires,
2001, pg. 169.
4 Por ejemplo, la Defensora del Asegurado, adscrita a la
Asociacin Peruana de Empresas de Seguros APESEG.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
sean empresas aseguradoras las que asuman
las coberturas ofrecidas a los propietarios de
los bienes asegurados.
Las reglas de mercado muestran claramente
que la elevacin de los costos de transaccin
se suelen trasladar a los consumidores o
usuarios finales, no siendo usualmente asu-
mida por el agente empresarial. Bajo esta
constatacin, la constitucin de una compa-
a de seguros considerando las exigencias
patrimoniales a las que encuentran sujetas- o
bien la contratacin de plizas de seguro para
respaldar las garantas extendidas, como nica
alternativas para la permanencia en el merca-
do de estas garantas extendidas, generaran
una elevacin de valor de la retribucin que
el consumidor o comprador de los bienes
garantizados debe pagar a la empresa, ya
sea bajo la calidad de una contraprestacin
o bajo la modalidad de una prima de seguro.
9.2. Desincentivo a la contratacin
Toda elevacin de los costos de transaccin
lleva emparejado un riesgo de desincentivo
a la contratacin, siendo as, se estara germi-
nando el inicio del fin de este tipo de relacio-
nes jurdicas o, cuando menos, una dramtica
reduccin del nmero de contrataciones.
9.3. Desaparicin de un efectivo meca-
nismo de satisfaccin de necesidades
sociales
Las garantas extendidas actualmente constitu-
yen una modalidad de contratacin mediante
la cual los agentes sociales involucrados, la
empresa y los usuarios finales o consumidores
de bienes, han logrado satisfacer una necesi-
dad tangible consistente en cubrir el riesgo de
afectacin patrimonial del usuario o consumi-
dor que se ocasionara por el inadecuado o
mal funcionamiento de los bienes adquiridos.
El ya explicado desincentivo a la contratacin
de garantas extendidas, o cual fuere la deno-
minacin de estos contratos ya sometidos a la
regulacin sectorial de la SBS, implicara el sa-
crificio de un mecanismo jurdico y econmico
de satisfaccin de necesidades que el devenir
social ha logrado implantar satisfactoriamente
Actualidad Civil 191
 Actualidad
Civil Contratos
en el mercado. Nos encontraramos ante un
caso en el que la aplicacin a rajatabla de una
ley (la LCS) terminara frustrando un tipo de
negocios plenamente aceptados y usados por
en el trfico jurdico y econmico.
10. Consecuencias de que las garan-
tas extendidas no sean conside-
radas como contratos de seguro
10.1. Deslegitimacin normativa de la LCS
y de la regulacin sectorial
Si se mantiene la conclusin a la que se ha
arribado lneas arriba, consistente en que las
garantas extendidas renen los elementos de
un contrato de seguro, la lgica consecuencia
es que su tratamiento debe ser realizado al
amparo de la LCS y en el marco de la super-
visin y regulacin sectorial de la SBS a la
empresa que las comercializan.
Si pese a que partimos de la premisa de que es
un contrato de seguros, asumimos la decisin
de no incorporarla al mbito de accin de la
regulacin sectorial, no solo estamos deslegi-
timando la vinculatoriedad y exigibilidad de
dicha regulacin, sino que adems estaramos
dicindole al ente regulador que de manera
consciente se desentienda de regular una reali-
dad que por mbito de aplicacin le compete.
As, estaramos plantendole a la SBS una
abdicacin en su rol regulatorio y supervisor.
10.2. Se mantendran los costos de tran-
saccin y por lo tanto, la plena vi-
gencia de este tipo de contrataciones
Por otro lado, preciso es reconocerlo, la
prctica contractual se afianzara, en tanto
su no sometimiento ni el sometimiento de
las casas comercializadoras a la supervisin y
regulacin en materia de seguros mantendra
los costos de transaccin actuales o, por lo
menos, no se elevaran a consecuencia de la
192 Instituto Pacfico
decisin de la empresa de trasladar los costos
regulatorios al comprador del bien.
11. Reflexin final, a modo de con-
clusin
Como se seal inicialmente, este artculo no
ha pretendido mostrar la salida a la proble-
mtica planteada, sino nicamente esbozarla
en sus rasgos generales, incorporando los
principales aspectos del debate que hasta el
momento se han reconocido en torno al tema
de las garantas extendidas.
El tema es en suma delicado, por cuanto la
opcin de tratamiento jurdico que se vaya a
dar a estas relaciones jurdicas obligacionales
tan practicadas en la actualidad tendr directo
impacto en la normatividad y actividades de
supervisin y regulacin del sector de segu-
ros en el pas. Somete a revisin y discusin,
no solo los alcances de las atribuciones y
facultades de la SBS, sino adems la propia
legitimidad de las normas sectoriales, entre las
que se encuentra la flamante Ley de Contratos
de Seguros en el Per.
Una forma rpida de superar el tema y evitar
los cuestionamientos de fondo a la normativa
sectorial y de competencias de la SBS sera
proponer una normatividad especial, es decir
la aprobacin de una ley especfica que regule
la contratacin de garantas extendidas y otras
categoras jurdicas de similares rasgos y proble-
mtica. Sin embargo, como ya se seal al inicio
de este prrafo, ello podra ser visto como una
salida prctica o utilitarista que llevara en su lomo
el peso de la elusin de la discusin de fondo.
Visto el horizonte de este modo, hay mucho
mar por navegar hasta alcanzar el puerto de
un tratamiento jurdico que satisfaga las ne-
cesidades de mercado y las de preservacin
de la legitimidad de la SBS y de la normativa
sectorial.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Actualidad

Civil Contratos

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Comentarios sobre la regulacin de la

prescripcin en la Ley del Contrato de Seguro

Pedro Eduardo Richter Valdivia*

Magster en Derecho Empresarial por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

Carlos Augusto Acosta Olivo**

Maestrista en la Mencin de Derecho de la Empresa de la Escuela de Postgrado de la UNMSM

1. Palabras preliminares
2. Comentarios generales sobre la institucin procesal y su debate actual
3. Tratamiento del plazo prescriptorio en materia de seguros en el derecho comparado
4. La prescripcin en la Ley del Contrato de Seguro
SUMARIO

5. Diversos aspectos de la cuestin

5.1. Sobre la prescripcin y caducidad convencional
5.2. Sobre el inicio del decurso del trmino prescriptorio
5.3. Sobre la suspensin e interrupcin
6. Problemticas derivada de la actual regulacin
6.1. Plazos de prescripcin ad infinitum?
6.2. Su impacto en la gestin de reservas
6.3. Su impacto en las relaciones asegurador-reasegurador
7. Conclusiones

* Abogado por la Universidad Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Ha sido reconocido como uno de los abogados lderes en materia
de Derecho de Seguros segn la publicacin internacional Chambers & Partners 2014. rbitro del Centro de
Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima y del Centro de Arbitraje de SUSALUD. Socio Principal del Estudio
Torres, Carpio, Portocarrero & Richter. Coautor del libro El contrato de Seguro, Palestra, Lima, 2006. Ex profesor
de la Ctedra de Derecho de Seguros de la Universidad ESAN. Correo electrnico prichter@tcpr-abogados.com.pe
** Bachiller por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Maestrista en la Mencin de Derecho de la Empresa
de la Escuela de Postgrado de la UNMSM. Egresado del Programa de Especializacin de Arbitraje Comercial y
de Inversiones-2014 organizado por la Cmara de Comercio de Lima y la Comisin Interamericana de Arbitraje
Comercial. Miembro Principal del rea de Derecho de Seguros y Derecho Martimo del Estudio Torres, Carpio,
Portocarrero & Richter. Coautor del libro Diccionario Procesal Civil, Gaceta Jurdica, Lima, 2013. Ex adjunto de
las ctedras de Negocio Jurdico y Derecho de las Obligaciones en la UNMSM. Correo electrnico carlosacosta@
tcpr-abogados.com.pe

194 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014


1. Palabras preliminares
Debemos iniciar el presente ensayo recordan-
do que el Contrato de Seguro es un catalizador
e impulsor de la econmica nacional ya que
permite tanto la realizacin de inversiones de
gran complejidad, as como la celebracin de
contratos comerciales ordinarios y de poca
estructuracin; ello debido a que la tcnica
asegurativa, reduce o permite gestionar un
elemento presente en toda actividad econ-
mica: el riesgo, as como el natural y tpico
estado psicolgico de una persona frente a
este, esto es, la aversin al mismo, el cual
puede desincentivar una conducta. En efecto,
al operar un traslado del riesgo desde la esfera
jurdico patrimonial de la persona (natural o
jurdica) hacia la esfera jurdica-patrimonial de
la aseguradora, se incrementan los incentivos
para realizar tal o cual actividad fortalecindo-
se y/o dinamizando el trafico jurdico.
Una vez esbozado brevemente la relevancia
de la actividad aseguradora, debemos indi-
car que, constituye un avance el hecho que,
despus de casi un siglo contamos con una
ley especial y unificadora sobre la materia.
En efecto durante mucho tiempo hemos
contado con una legislacin vetusta sobre la
misma (nos referimos al Cdigo de Comercio
de 1902), la cual, si bien es cierto presentaba
algunas reglas dignas de conservar, tambin,
en varios aspectos se encontraba desfasada,
de ah que muchos aspectos de la actividad
aseguradora fueron regulados por la Superin-
tendencia de Banca y Seguros quien desde los
aos 90, al producirse la apertura econmica
o privatizacin de la actividad, ha tenido un
rol activo a travs de la emisin de circulares
y otros textos legales disgregados destinados
a normar el mercado asegurador
Sin embargo, no podemos dejar de manifestar
que, la presente ley en un afn proteccionista
al asegurado va a generar ciertas distorsiones
en el mercado asegurador lo cual puede traer
como consecuencia en el corto y largo plazo
un incremento en los costos del seguro, lo cual
en buena cuenta afectar a quien justamente
la ley pretenda proteger, es decir se producir
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
RESUMEN
Los autores abordan de manera crtica el
desarrollo de la institucin de la prescripcin
en la nueva Ley del Contrato de Seguro,
para lo cual, partiendo de un anlisis de las
actuales tendencias legislativas existentes en
el derecho comparado, identifican los vacos
legales as como los problemas aplicativos
que se pueden generar de mantenerse un
plazo de prescripcin largo, concluyendo
que urge una necesaria (y lamentablemente
prematura) revisin y modificacin del actual
texto normativo.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculo 2000
Ley N. 29946 Ley del Contrato de Segu-
ro: Artculos 40, 78,79 y 80.
PALABRAS CLAVE
Derecho comercial / Contrato de seguro /
Derecho comparado / Prescripcin
algo que hemos convenido denominar efecto
boomerang, toda vez que estamos frente a
una ley que tiene un costo de implementacin
bastante elevado, as como consecuencias
que podran determinar graves afectaciones
a las aseguradoras (pinsese, por ejemplo en
la eliminacin de la suspensin automtica
por incumplimiento del pago de primas), los
cuales indefectiblemente sern traslado a los
consumidores.
En efecto estamos ante una ley que no guarda
el equilibrio necesario que debe tener toda ley
para que perdure, toda vez que con el nimo
de proteger al asegurado , ha desnaturalizado
algunas instituciones del derecho de seguros
como el de la reticencia, el rgimen de cargas,
,indivisibilidad de la prima, entre otros; pero
an ms, se parte del falso presupuesto, de
que todo asegurador es un sujeto econmi-
camente dbil, cuando ello no es as, y se ha
olvidado de regular aspectos que involucran
los denominados grandes riesgos, prueba de
Actualidad Civil 195
 Actualidad
Civil Contratos
ello es el escaso tratamiento a una materia
tan importante para la actividad aseguradora
como es el contrato de reaseguros, conside-
ramos que se ha perdido una buena oportu-
nidad para regular el tema de la comunidad
de suerte y porque no dar un tratamiento a
la clusula Cut Through.
Por lo cual es tarea y responsabilidad de los
estudiosos en la materia, observar y man-
tenerse vigilantes respecto a la coherencia
y efectivo beneficio para ambas partes de
la relacin asegurativa que se derive de las
diversas disposiciones de la Ley del Contrato
de Seguro y de ser el caso, propugnar modi-
ficaciones o adecuaciones a la misma. En tal
sentido, lejos de abordar algn tpico tpico
del Derecho de Seguros, de manera breve,
en el presente ensayo, nos concentraremos
en uno de los aspectos que a nuestro criterio
no solo ha sido indebidamente legislado, sino
que presenta notables lagunas que deban ser
colmadas por la doctrina y la jurisprudencia
hasta que la misma sea objeto de una reforma,
nos estamos refiriendo a la institucin de la
prescripcin, la cual pasamos a desarrollar.
2. Comentarios generales sobre la
institucin procesal y su debate
actual
La prescripcin extintiva de derechos es una
institucin procesal presente en la totalidad de
legislaciones actuales de ndole y/o con con-
tenido procesal, mediante la cual el formante
legislativo, determina la imposibilidad que
tiene el titular de un derecho, de obtener la
tutela del mismo mediante el ejercicio de su
derecho de acceso a la jurisdiccin, al haberse
verificado el transcurso de un determinado
periodo de tiempo.
Tradicionalmente, los fundamentos de dicha
institucin procesal1, son por un lado i) La
ausencia de inters (para obrar) del titular del
derecho subjetivo, manifestado en la inaccin
1 Sobre el particular vase la voz Prescripcin Extinti-
va en Diccionario Procesal Civil, Gaceta Jurdica, Lima,
2013, pp. 270-271.
196 Instituto Pacfico
procesal; y, ii) La seguridad jurdica, toda vez
que, en tanto exista la contingencia, en cabeza
del posible demandado, su esfera jurdica-
patrimonial se encuentra en una situacin de
expectativa y contingente constriccin, la cual
no puede ser extendida ad infinitum, mxime
si la no reclamacin de la contraparte durante
un determinado periodo temporal le ha po-
dido generar una confianza legtima de que
no se interpondr ninguna demanda contra
l, lo cual nos lleva a los linderos de la teora
de los actos propios (como es conocida en los
derecho de formacin romanista) o estoppel
(en los de formacin anglosajona).
Por otro lado, debemos indicar que, si bien
en nuestro medio se da la apariencia de que
todo lo referente a dicha institucin, est
dicho y que la misma mantiene inalterada
su regulacin, lo cierto es que desde hace
algunas dcadas en el contexto internacional
se ha venido desarrollado un movimiento de
reformas y actualizacin de la figura a la actual
dinmica de las relaciones comerciales, con
una clara tendencia a la reduccin del plazo
previsto para que la misma pueda ser opuesta
al titular de la accin.
Como evidencia de ello tenemos a la que Co-
misin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (Uncitral por sus siglas
en ingls) en el ao de 1974 reuni en Nueva
York a diversos Estados Partes para debatir y
consensuar un texto relativo a la prescripcin
y especficamente a la operada dentro de
los contratos de compraventa internacional.
Por lo cual en dicho ao se elabor la Con-
vencin sobre la prescripcin en materia de
compraventa internacional de mercaderas,
la cual posteriormente, en 1980 y encontrn-
dose los Estados Partes reunidos en Viena, fue
enmendada por el Protocolo de enmienda de
la Convencin sobre la prescripcin de 1974.
Siendo que dicho instrumento intencional
entr en vigor el 1 de agosto de 1988.
Haciendo la salvedad que dicho convenio
se aplica nicamente para compraventas
intencionales, dicho texto internacional
establece en su artculo 8 que el plazo
Volumen 5 | Noviembre 2014

prescriptorio de acciones derivados de esto
contratos ser de 4 aos, siendo que por
regla general el decurso del inicio pres-
criptorio se dar, segn el artculo 9 de la
convencin, desde el momento en que se
pueda ejercer la accin.
Sin embargo, de manera excepcional, se
establecen sus artculos 10, 11 y 12, diversos
momentos (supuestos especficos) desde los
cuales se debe computar el inicio de la pres-
cripcin, no obstante a pesar de que dicha
modificacin del inicio de computo puede
materialmente extender el plazo, se estable-
ce un lmite mximo de 10 aos, segn lo
ordenado por el artculo 23, como tope para
el ejercicio de la accin.
Asimismo, an en el mbito intencional tene-
mos que la institucin objeto de anlisis en
el presente ensayo, fue materia de debate y
anlisis en el XIV Congress of The International
Academy of Comparative Law realizado en
Atenas en el ao de 1994, siendo el ttulo
del congreso: Los modernos desarrollos de
la prescripcin extintiva: Prescripcin de las
acciones2.
Ms recientemente, tenemos que la edicin
2004 de los Principios Unidroit Sobre Los Con-
tratos Comerciales Internacionales, elaborado
por Instituto Internacional para la Unificacin
del Derecho Privado, establece, a diferencia
de sus versiones anteriores, un tratamiento
relativo a la prescripcin, es as que con
relacin al plazo del mismo se indica que su
artculo 10.2.1, que el periodo ordinario de
las acciones derivadas del contrato es de tres
aos, el cual debe ser computado desde el da
siguiente en que el titular de la accin conoci
o debi haber conocido el evento del cual se
deriva tal derecho de reclamacin.
2 RIVERO HERNNDEZ, Francisco, La suspensin de la
prescripcin en el Cdigo Civil Espaol. Estudio Critico
de la legalidad vigente, DYKINSON, Madrid, 2002, pp.
18 y ss. Igualmente se puede consultar el reporte de
dicho congreso en el siguiente link: <http://goo.gl/
UC6Ygy>
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
Por otro lado se establece, de manera similar
a la Convencin Uncitral, un tope para el
ejercicio de dichas acciones, el cual segn
el artculo 10.2.2, es de diez aos contados
desde el da siguiente desde que se puedo
ejercitar la accin.
IMPORTANTE
Los fundamentos de la prescripcin
extintiva son: i) La ausencia de in-
ters (para obrar) del titular del
derecho subjetivo, manifestado en
la inaccin procesal; y, ii) La seguri-
dad jurdica, toda vez que, en tan-
to exista la contingencia, en cabeza
del posible demandado, su esfera
jurdico-patrimonial se encuentra
en una situacin de expectativa y
contingente constriccin, la cual no
puede ser extendida ad infinitum.
Comentando esta regulacin y sobretodo los
esfuerzos por intentar lograr un equilibrio
entre los intereses de las partes, la Comisin
elaboradora del mismo indica lo siguiente: El
acreedor debe contar con una razonable oportu-
nidad de ejercer su derecho y no verse impedido
por el transcurso del tiempo para lograrlo. Ms
an, el acreedor debe saber o al menos haber
tenido la oportunidad de saber qu es lo que se le
debe y quin es el deudor. Por otro lado, el acree-
dor debe contar con la posibilidad de archivar la
causa luego de un tiempo, independientemente
del conocimiento que tenga el deudor, por lo que
debe establecerse tambin un periodo mximo3.
Pero igualmente se ha presentado una ten-
dencia de reformas en esta materia a nivel
de derecho domstico4, tal es as que se han
modificado los siguientes cdigos en los lti-
mos aos: El Cdigo Civil de Blgica en el ao
1998; El Cdigo Civil de Holanda en el ao
3 COMISIN LANDO, Comentario al artculo 10.2,
Principios Unidroit Sobre Los Contratos Comerciales
Internacionales 2004, UNIDROIT, Roma, 2007, p. 325
4 RIVERO HERNNDEZ, Francisco, loc. cit.
Actualidad Civil 197
 Actualidad
Civil Contratos
1992; El Cdigo Civil de Quebec en 1994.
Igualmente a nivel del common law se han
dado importantes debates y anteproyectos
de reforma, es as que en Reino Unido se ha
apunta a una modificacin de la Limitation
Act britnica de 1980 habindose generado
las Reconmmendations of Reform of The Law
Commission (1998-2001)5
Una mencin particular merece la reforma
Derecho de las Obligaciones del BGB Alemn
(Das Gesetz zur Modernisierung des Schuldre-
chts o Ley de Modernizacin del Derecho de
las Obligaciones6, del 26 noviembre del 2001,
el cual entr en vigor el 1 de enero del 2002,
y que modifico complemente el Ttulo V, del
libro I del BGB, que trataba justamente a la
prescripcin. Es as que, con dicha reforma
el plazo general de prescripcin, obrante en
el pargrafo 195, es de tres aos tanto para
obligaciones derivadas de un contrato como
las derivadas de un acto ilcito. Se establece
tambin que el inicio de decurso prescripto-
rio se da desde el momento en que nace la
obligacin, siendo que el cmputo del plazo
se inicia con el fin del ao. Por otro lado, de
manera excepcional, cuando se no es posible
determinar el inicio del decurso prescriptorio
al no concurrir los requisitos para ello, se esta-
blece, en el pargrafo 199.2, que el mximo
plazo es de 30 aos para acciones derivadas
de afectaciones a la vida, cuerpo salud o la
libertad, siendo que para todas las acciones
restantes el tope mximo es de diez (10) aos.
3. Tratamiento del plazo prescrip-
torio en materia de seguros en el
derecho comparado
Una vez delineado brevemente el actual
marco del instituto bajo comento, as como
la tendencia a la reduccin de los plazos de
5 Puede revisarse la misma en los siguientes links:
<http://goo.gl/cyXWRm; http://goo.gl/joNLuV>
6 Sobre el particular, vase LAMARCA I MARQUS,
Albert, Entra en vigor la ley de modernizacin del
derecho alemn de obligaciones, en InDret 01/2002,
Barcelona, 2002. Vase en el siguiente link <http://
goo.gl/iPoyOh>
198 Instituto Pacfico
prescripcin y la unificacin de la materia,
consideramos pertinente, previo al anlisis
de nuestra legislacin, tener presente la for-
ma en la que los legisladores extranjeros han
regulado los trminos de la prescripcin en la
relacin asegurativa.
IMPORTANTE
Con la nueva ley, se establece la
unificacin en materia de pres-
cripciones; ya que, por un lado, en
atencin al principio de especialidad
dicho plazo se aplica en preferencia
a las de la legislacin comn; y, por
otro lado, se deroga el artculo 965,
lo cual es correcto porque en nada
aportaba dicha disimilitud.
En el Civil Law.- As tenemos que a nivel
de pases del civil law, se manejan plazos
relativamente cortos, que van desde un (1)
ao hasta los quince (15) aos para supues-
tos excepcionales, asimismo se presentan,
en algunos casos una regulacin unitaria,
mientras que en otros una doble o hasta tri-
ple regulacin en la que se establece por un
lado un determinado plazo para seguros de
ramos generales, otro para seguros martimos
e incluso uno de ndole diversa para seguro
de personas. Veamos:
Italia.- As por ejemplo, en Italia tenemos
que el Cdigo Civil de 1942, establece en su
artculo 2952, que tanto la accin por cobro
de prima que posee el asegurador contra el
asegurado, como los derechos derivados del
contrato de seguro (indemnizacin derivada
de las coberturas pactadas) prescriben al ao.
El mismo, dispositivo legal establece que, en
caso los derechos se deriven de un contrato
de reaseguro, la accin prescribir a los dos
aos. Finalmente, en el mismo texto legal, se
establece que el decurso prescriptorio de las
acciones derivadas de un seguro de respon-
sabilidad civil debe ser computado desde
el momento en que se produce el reclamo
(entindase tanto judicial o extrajudicial) del
Volumen 5 | Noviembre 2014

tercero afectado. Sobre esto ltimo, se tiene
que el plazo para este particular caso sigue
siendo de un ao, pero condicionado a un
diverso inicio del decurso del que normal-
mente se toma en consideracin para otros
tipos de seguros, el cual es indudablemente
el momento del siniestro o, en trminos del
legislador italiano, desde el da en que se ha
acontecido el hecho sobre el cual se sustenta el
derecho.
Por otro lado, se establece una legislacin
paralela para el particular caso del seguro
martimo, en efecto, se establece en el
artculo 547 del Cdigo de la Navegacin,
que los derechos derivados del contrato de
seguro martimo prescriben al ao, iniciando
el decurso del trmino prescriptorio desde el
momento en que ocurre el siniestro o desde
el momento en que se acredite haber tenido
noticia o conocimiento de este. Sobre la justi-
ficacin sobre la previsin de tan breve plazo,
la doctrina ha establecido lo siguiente: Es
necesario aclarar el fundamento dogmtico que
ha inducido al legislador a establecer un trmino
de prescripcin ms breve respecto de aquel ordi-
nario. Semejante provisin debe ser reconducida
a la particular dinmica estructural de la relacin
asegurativa, en la cual el vnculo correspectivo
de las prestaciones de las partes contratantes es
tal, que un trmino de prescripcin de excesiva
duracin determinara una disfuncin del sina-
lagma idnea para perjudicar irreversiblemente
el equilibrio de la misma relacin negocial7.
Francia.- La legislacin francesa establece
una doble regulacin de la materia, siendo
que por un lado establece reglas comunes a
los seguros de daos y los de personas y por
otro establece una particular regulacin para
seguros de transportes (martimos, terrestres
y areos).
Es as que en el Code des assurances, en el
Libro Primero, Ttulo Primero (dedicado a
los seguros de daos no martimos y a los
7 FERRARI, Vincenzo, I contratti di assicurazione contro i
danni e sulla vita, Edizioni Scientifiche Italiane, Napo-
les, 2011, p. 473.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
de personas), obra el artculo L114-1, el cual
establece que, todas las acciones derivadas
del seguro prescriben a los dos aos. Dicho
texto legal agrega que el inicio del decurso
prescriptorio se da desde el momento en que
ocurre el siniestro objeto de cobertura.
Sin embargo, se establece en este punto tres
situaciones que suspenden el inicio de tal
decurso: i) En caso se presenten supuestos de
declaracin inexacta o reticente desconocida
por el asegurador, siendo que en dicho caso
el inicio del decurso se computa desde que
el asegurador toma conocimiento de dicha
situacin, evidentemente para que este pue-
da ejercitar bien una accin de nulidad del
contrato o bien para que solicite la asegurado
la respectiva indemnizacin de daos y per-
juicios o el pago de una extraprima si as lo
amerita el caso; ii) En caso los titulares o bene-
ficiarios de los derechos derivados de la pliza
no tuviesen conocimiento de la ocurrencia del
riesgo asegurado (dicha ignorancia debe ser
debidamente acreditada por aquel), en cuyo
caso el inicio del decurso se da desde el mo-
mento en que toma conocimiento del hecho;
y, iii) En caso la accin del asegurado contra el
asegurador est condicionado al reclamo de
un tercero (supuesto claramente referido al
seguro de responsabilidad civil) y no se haya
presentado an dicha reclamacin (judicial o
extrajudicial), por lo cual lgicamente el inicio
del decurso se dar desde el da en que dicho
tercero haya ejercitado su derecho de accin
contra el asegurado o desde el momento en
que se haya pagado al mismo (claramente
estamos ante un supuesto de transaccin
extrajudicial sujeta a la aprobacin y super-
visin del asegurador). Finalmente el artculo
antedicho establece un plazo excepcional de
diez (10) aos para los casos en los cuales, en
un seguro de vida, el contratante difiera del
beneficiario (contrato a favor de tercero) y
tambin cuando, en los seguros de accidentes
personales, los beneficiarios sean los causaha-
bientes del contratante/asegurado fallecido.
Por otro lado, se tiene que en el Ttulo Sti-
mo del Libro Primero (dedicado al Contrato
Actualidad Civil 199
 Actualidad
Civil Contratos
de Seguro Martimo y de Seguro Fluvial y
Lacustre), obra el artculo L172-31 el cual
establece que las acciones derivadas de este
seguro (martimo) prescriben los dos aos, si
bien en el mismo no se indica desde cuando
inicia el decurso pe la prescripcin, sobre la
base de una lectura sistemtica del presente
texto con el L172-11 (que establece la obli-
gacin del asegurador de responder por los
daos materiales que sufriese el bien asegu-
rado por caso fortuito) se colige que el mismo
inicia desde el momento en que se produce o
acontece el dao.
Suiza.- La legislacin suiza establece en el
artculo 46 de la Ley N. 221.229.1 Federal
del Contrato de Seguro (Bundesgesetz ber
den Versicherungsvertrag) que las accio-
nes derivadas del contrato de seguros (no se
distingue entre seguros de personas y daos)
prescriben a los dos aos, los cuales deben
ser computados desde el momento en que
acontece el hecho que da origen al derecho
objeto de dicha reclamacin.
Espaa.- La legislacin espaola que ha
sido, en materia de legislacin comercial,
una recurrente gua de nuestro formante
legislativo nacional establece en el artculo
23 su Ley N. 50/1980 Ley de Contrato
de Seguro que las acciones derivadas del
contrato de seguro de daos prescribe a los
dos aos mientras que el de personas a los
cinco aos. Sin embargo nada ms se dice al
respecto, no existiendo mencin alguna del
momento de inicio del decurso prescriptorio.
Sobre el particular, Broseta Pont, sostena lo
siguiente: La ley no seala desde qu momento
debe empezar a correr dicho plazo Si las plizas
no indican nada al respecto, habr que aplicar lo
dispuesto en el artculo 1969 del CC8.
Es decir, en lnea de principio, el inicio del
decurso debe ser pactado por las partes, y
en su desafecto se debe considerar que el
mismo tiene inicio desde el momento en que
8 BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil,
11 ed., Tecnos, Madrid, 2004, p. 33.
200 Instituto Pacfico
se pueda ejercer la accin, la cual es la regla
obrante en el 1969 del Cdigo Civil Espaol.
LUIS MEZA dice:
seguro
En las plizas de
circulan en
nuestro mercado
es frecuente en-
contrar clusulas
que establecen
plazos de prescrip-
cin distintos (me-
nores) a los establecidos por ley. Y
existen tambin clusulas que para
lograr resultados similares a la pres-
cripcin fijan plazos mximos para la
interposicin de demandas judicia-
les, a cuyo vencimiento se produce la
caducidad convencional de derechos
contractuales. Admitir la validez de
estas clusulas, desde mi punto de
vista, seria abrir el fraude a la ley .
Mxico.- La legislacin mexicana es de
antigua data, siendo su Ley del Contrato de
Seguro, de fecha 31 de agosto de 1935, sin
embargo ello no obsta a que dicho pas haya
establecido, como es tendencia internacional
actual, un plazo de prescripcin breve para las
relaciones asegurativas.
Es as que en artculo 81 del texto legal men-
cionado, se indica como regla general para
todo tipo de seguro una prescripcin de dos
aos, salvo en el caso del seguro de vida, en
cuyo caso la prescripcin se extiende a cinco
(5) aos. Igualmente este artculo establece
que el inicio del decurso prescriptorio. En
todos los casos, los plazos sern contados
desde la fecha del acontecimiento que les dio
origen. Por otro lado, de manera similar a lo
dispuesto por la ley francesa, la ley mexicana,
en su artculo 82 establece tres supuestos de
suspensin del decurso: i) Desconocimiento
del asegurador de la declaracin falsa o re-
ticente; ii) Desconocimiento de la ocurrencia
del siniestro por parte de los interesados o
Volumen 5 | Noviembre 2014

titulares de derechos; y, iii) En caso de terce-
ros beneficiados que desconozcan que se le
constituy o declar como beneficiario.
Finalmente encontramos una regla intere-
sante, en el artculo 84, la cual establece
supuestos especiales de interrupcin del
decurso prescriptivo, as: i) Cuando se nom-
bren peritos para evaluar el siniestro; y, ii)
Para la accin del cobro de primas contra el
asegurado, cuando la aseguradora efecta el
requerimiento de pago.
Argentina.- La legislacin argentina es una
de las que establece, un periodo de tiempo
sumamente corto para verificar la configura-
cin de la prescripcin, es as que, como regla
general establece, en el artculo 58 de la Ley
de seguros N. 17.418 del 30 de agosto de
1967, que el plazo de prescripcin en materia
de seguros es de un (1) ao, computado desde
el momento en el que el derecho que sustenta
la accin es exigible. Sin embargo, a modo de
excepcin se establece, en el particular caso
del seguro de vida, que el inicio del decurso
prescriptivo se dar desde el momento en que
se toma conocimiento de la existencia del be-
neficio, con lo cual si bien se plantea un plazo
corto, el legislador a prevista el escenario,
frecuente, en el que el titular del derecho no
puede ejercitarlo porque desconoce la existen-
cia del mismo (es decir se celebr un contrato
a su favor sin que el asegurado/contratante
le comunicara dicha situacin). Sin embargo,
dicha extensin de plazo no puede ser exce-
siva o dar indefinidamente, por lo cual, con
gran tino, el legislador argentino establece
que, si bien el inicio del decurso prescriptivo
se difiere para un momento diverso de la
ocurrencia del siniestro, dicha ampliacin no
puede ser superior a los tres aos desde que
falleci el causante.
Colombia.- La legislacin colombiana esta-
blece igualmente una regulacin ordinaria
frente a una de ndole extraordinaria, es
as que en el artculo 1081, del Cdigo de misin de quienes los pierden. En cambio,
Comercio, establece que la prescripcin ordi-
naria se configura a los dos aos contados a
partir desde el momento en que el interesado
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
(ntese que por dicho trmino no se alude
nicamente al asegurado, sino que tambin
puede ser el beneficiario o incluso el propio
asegurador, tome conocimiento del evento del
cual deriva su derecho o pretensin . Sobre el
particular, autorizada doctrina colombiana ha
sostenido que por interesado se debe enten-
derse, en primer trmino, el sujeto de derecho
que tiene la posibilidad de ser indemnizada por
el asegurador en ocasin de la ocurrencia de un
siniestro () por lo tanto, ese interesado ser
quien este en posibilidad de exigir el pago de
una indemnizacin9.
Por el contrario, la prescripcin extraordinaria
se configura a los cinco (5) aos desde el mo-
mento en que se origin el respectivo derecho,
y la misma puede ser opuesta frente a cual-
quier persona. Debemos indicar, en relacin
al sujeto al cual va dirigida la misma, que el
interesado al cual alude el supuesto anterior
puede concurrir con el sujeto al cual se le
puede oponer este tipo prescriptorio, pero
se debe tener en cuenta que estamos frente
a un contenido ms amplio, al punto que,
segn una lectura sistemtica con el artculo
2530, inciso 1 y 2541 del Cdigo Civil, este
tipo puede ser opuesto incluso a menores y/o
incapaces, ya que aqu no es relevante que se
haya tenido o no conocimiento efectivo del
hecho o siniestro ni se tenga o no capacidad
de ejercitar personalmente el derecho de
accin, es decir estamos frente a una pres-
cripcin no susceptible de ser objeto ni de
interrupcin ni de suspensin.
Con relacin a la existencia de dos modalidades
de prescripcin para materia de seguros doc-
trina especializada, y especficamente en torno
a su diferenciacin, sostiene que: De manera
que, lo esencial en la distincin entre ordinaria
y extraordinaria, estriba fundamentalmente
en que, en la primera hay que dar un campo
ms abierto para que todos los directamente
interesados puedan hacer valer sus derechos,
fundndose entonces en una negligencia u
9 LPEZ BLANCO, Hernn, Contrato de Seguro, 4. Ed.,
Editorial DUPRE, Bogot, 2004, p. 273.
Actualidad Civil 201
 Actualidad
Civil Contratos
en la segunda, se presume de derecho que el
tiempo transcurrido, ms largo, es suficiente
para hacer valer sus derecho, personalmente
o por representacin, lo que, si no hace, equi-
vale a que renuncia a hacerlo, por lo cual la
ley seala trminos precisos a fin de evitar la
incertidumbre10. Finalmente queremos indi-
car brevemente que esta dualidad regulativa,
encuentra una excepcin en lo dispuesto en el
artculo 1131 del Cdigo de Comercio, referido
al seguro de responsabilidad civil, el cual esta-
blece que en el inicio del decurso prescriptorio
para la vctima se da desde el momento en que
ocurre el hecho daoso, sin embargo, comienza
correr para el asegurado desde el momento en
que recibe la notificacin o reclamacin judicial
o extrajudicial.
Chile.- Hemos dejando para el final a la le-
gislacin chilena, no solo por el hecho, que
geogrficamente seamos cercanas sino sobre
todo, porque al igual que nuestro pas, dicho
pas tambin recintenle ha estrenado legis-
lacin en materia de Seguros, en efecto 9 de
mayo de 2013 se public en su diario oficial,
la Ley N. 20.667, que sustituye secciones las
secciones del Cdigo de Comercio que regula-
ban el Contrato de Seguro, modificacin que
entr en vigencia el 1 de diciembre de. 2013.
Lo llamativo es que esta legislacin, a diferen-
cia de la nuestra, si se condice con la legisla-
cin y tendencia intencional, y establece un
plazo corto, siendo que en el artculo 541 que
las acciones emanadas del contrato de seguro
prescriben en el trmino de cuatro aos. El
cual es contado a partir del momento en que
la obligacin es exigible.
Por otro lado, se establece a modo de excep-
cin, y para el contrato de seguro de vida,
que dicho decurso ocurre cuando se toma
conocimiento de la existencia del beneficio,
sin embargo, correctamente, se establece un
lmite temporal para la interposicin de la
accin, el cual no puede exceder de diez aos.
10 BUSTAMANTE FERRER, Jaime y URIBE, Ana Ins,
Principios jurdicos del seguro, 3. Ed, Editorial Temis,
Bogot, 1996, p. 148.
202 Instituto Pacfico
Otra aspecto relevante, es el referido a las
causales de interrupcin, entre las cuales
se contemplan, conjuntamente con las que
obran en el ordenamiento jurdico (y entende-
mos, que se refiere preferentemente a normas
de derecho mercantil y luego a las del cdigo
civil de ser el caso), a la denuncia del siniestro,
siendo que el plazo se reanudar una vez la
aseguradora haya expresado su posicin en
relacin a la cobertura o no del siniestro o
riesgo contratado.
Por ltimo, a efectos de la tutela del con-
sumidor de seguros, se establece no solo la
tradicional disposicin de que la prescripcin
se da solo por ley y no puede ser pactado
entre las partes, sino que se agrega que existe
adems la prohibicin de efectuar pactos de
caducidad que encubran en realidad un pacto
de prescripcin menor al establecido por ley.
En el Common Law.- La experiencia en el
common law es igualmente interesante, y
tambin se encuentra enfrascada en la actual
necesidad de re pensamiento y debate de la
institucin, la cual es conocida bajo el termino
de timed-barred, sin embargo para efectos me-
todolgicos, solo nos dedicaremos a delinear el
panorama en Reino Unido, dada su relevancia
en el mercado asegurativo mundial, y sobre
todo porque en dicho pas se ha debatido y se
sigue haciendo proyectos de reforma tendiente
a la reduccin de plazos actualmente vigentes.
Reino Unido.- Debemos indicar que en
Inglaterra, si bien si existe leyes (o statutes)
de seguros, sobresaliendo y orientando el
panorama de los misma, la famosa Mariti-
me Insurance Ac, de 1906, se tiene que en
dichos statutes no se regula la prescripcin.
Ello se debe a que existe una ley particular
que recoge de manera unitaria el tratamiento
de la prescripcin en las diversas relaciones
jurdicas, nos referimos a la Limitation Act de
1980, la cual, en su artculo 511, establece para
11 5.- Time limit for actions founded on simple
contract.
An action founded on simple contract shall not be
brought after the expiration of six years from the date
on which the cause of action accrued.
Volumen 5 | Noviembre 2014

el caso de acciones derivadas de un contrato,
un plazo de prescripcin de 6 aos, contados
desde el momento en que acontece el hecho
del cual se deriva el derecho.
Debemos indicar, como lo adelantramos en
el acpite precedente, que dicha normativa
fue sometida a un estudio y proyecta de
reforma, la cual a la fecha se encuentra en
expectativa, el cual para el particular caso de
los plazos contractuales, lleg a proponer la
reduccin del plazo de 6 aos a 3 aos como
regla general.
En dicho proceso de reformas las empresas
del mercado de seguros ingls han tenido
activa participacin, a travs de la emisin
de oposiciones, las cuales son tomadas en
cuenta por la Comisin de Reforma, al soste-
ner como una de las justificaciones12 que una
reduccin del plazo aminorara los elevados
costos derivados de la contingencia de verse
inmiscuidos en un proceso judicial, lo cual
determinara un importante beneficio para
el mercado asegurador y sobre todo rease-
gurador, adicionalmente, dadas las exigencias
tcnicas y economas propias del negocio
reasegurador, el establecimiento de periodos
largos desincentiva y perjudica su actividad,
generando situaciones ineficientes, ya que
implican el congelamiento activos econ-
micos bajo la forma de reservas y sin contar
que estas deben ser anotadas en los estados
financieros, reduciendo su atractivo (haciendo
referencia al mercado de valores de adquisi-
cin de acciones sobre las mismas), lo cual
lleva a encarecer las primas de reaseguro, por
el contrario una reduccin determinara una
reduccin general de los costos del negocio.
Llegado este punto, se puede colegir tanto de
la experiencia del derecho uniforme, como el
de los diversos Estados extranjeros, que existe
una marcada tendencia actual con relacin a
la regulacin de la prescripcin, en la cual se
tiene por un lado el establecimiento de un pla-
12 The Law Commission, Report of the Item 2 of the
Seventh Programme of Law Reform: Limitation of
Actions, The House of Commons, London, 2001 p.
125.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
zo ordinario, generalmente corto, y a la par,
en atencin a la salvaguarda de los intereses
de sujetos que no tendran la posibilidad de
conocer la configuracin del hecho del cual
se deriva su derecho o incluso no tendra
conocimiento de la existencia del beneficio
del mismo, se establece un incremento del
plazo a travs de la consideracin de un
diferente momento del inicio del decurso
prescriptorio, sin embargo, en un justo equi-
librio con los intereses del eventual deudor,
se establece un tope para dicha extensin, la
cual generalmente es de diez aos, luego de
los cuales ninguna accin puede ser ejercida
as se alegue la no configuracin de inicio del
decurso, por ausencia de las condiciones para
ello (conocimiento del hecho o del beneficio).
FRANCESCO GALGANO dice:
Es definida
como vejatoria la
clusula contrac-
tual que provoca
un desequilibrio
significativo de los
derechos y de las
obligaciones rec-
procas, y este desequilibrio es asumi-
do como revelador, considerado en
s, de la mala fe del profesional que
ha predispuesto la clusula .
4. La prescripcin en la Ley del Con-
trato de Seguro
El contexto legal precedente a la emisin de la
Ley del Contrato de Seguro - Ley N. 29946
del 6 de noviembre de 2012 (vigente a partir
del 27 de mayo de 2013), estaba conformado
tanto por las normas especiales obrantes en
la Seccin VIII del Ttulo I del Cdigo de Co-
mercio de 1902, como por la Seccin Tercera
de la Ley General del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca
y Seguros Ley N. 26702 y las diversas
circulares de dicha entidad, as como por las
Actualidad Civil 203
 Actualidad
Civil Contratos
clusulas generales, particulares, adheridas
o especiales obrantes en los productos del
mercado de seguro.
Sobre esto ltimo se deba tener en cuenta
que, en nuestro ordenamiento jurdico, en
lo referente al Derecho de los Contratos,
se establece como principio general que el
contrato es ley entre las partes (pacta sunt
servanda) y en tal sentido lo estipulado en el
mismo, es de obligatorio cumplimiento entre
las partes, como bien lo establece el artculo
1361 del Cdigo Civil. Dicha obligatoriedad
se deriva del reconocimiento que efecta el
ordenamiento jurdico a la autonoma privada
y especficamente a la denominada la libertad
de estipulacin o libertad contractual, recogi-
da en el artculo 62 de nuestro Constitucin
Poltica, en atencin a la cual los particulares
pueden concretizarn sus intereses a travs
de la determinacin el contenido del contrato
o, lo que es lo mismo, del dictado de reglas
privadas. Lo antedicho encuentra sustento
legal en los artculos 1352, 1354 y 1356 del
Cdigo Civil, que respectivamente consagran
el principio de consensualidad, libertad con-
tractual as como la primaca de voluntad de
las partes.
Lo antedicho, particularmente para el contrato
de seguro, se encuentra respaldado por lo
manifestado en el artculo 380 del Cdigo de
Comercio el cual estableca que: El contrato de
seguro se regir por los pactos lcitos consignados
en cada pliza o documento, y, en su defecto, por
las reglas contenidas en esta seccin.
Por otro lado, en referencia al plazo de
prescripcin se tiene que en Seccin VIII del
Ttulo I, al momento de detallar las normas
comunes a los seguros as como la regulacin
de diversos tipos de este, no se estableca
expresamente plazo alguno; sin embargo, s
exista una nica referencia a la prescripcin
para el Seguro martimo, el cual se encontraba
en el artculo 965, el cual estableca un plazo
de tres aos partir del siniestro: Prescribirn
por tres aos, contados desde el trmino de los
referidos contratos, o desde la fecha del sinies-
tro que diere lugar a ellas, las acciones nacidas
204 Instituto Pacfico
de los prstamos a la gruesa o de los seguros
martimos.
Ante dicha situacin resultaba aplicable lo
dispuesto en el artculo 954, para las pres-
cripciones de acciones sin plazo: Las acciones
que en virtud de este Cdigo no tengan un plazo
determinado para deducirse en juicio, se regirn
por las disposiciones del derecho comn.
Es decir, en ltima instancia, salvo para el
seguro martimo, nos tenamos que remitir
a las disposiciones propias del Cdigo Civil,
haciendo la acotacin que la remisin a dicha
normativa no se haca solamente con atencin
al plazo, sino a todos los aspectos de los mis-
mos, tales como los supuestos de interrupcin
de la prescripcin, en efecto a pesar que por
aplicacin del principio de especialidad, al ser
el seguro un contrato mercantil se le deba
aplicar los disposiciones propias del cdigo de
comercio (el cual por ejemplo en su artculo
955 regulaba la figura de la interrupcin, mas
no la de la suspensin), la disposicin anterior-
mente mencionada, extiende la totalidad de
las disposiciones del Cdigo Civil, ntese que
no se indic que estos casos se regiran por los
plazos obrantes en las disposiciones del dere-
cho comn (con lo cual se pensara que solo se
extiende el establecimiento de plazos) sino que
de manera ms general se alude o remite a la
totalidad de disposiciones sobre estas.
Por lo cual tenamos hasta hace poco una
marcada dualidad, que fuera cuestionada por
uno de los autores en su oportunidad13, para
dos institutos en esencia idnticos, ya que
mientras para el seguro martimo tenamos un
plazo de prescripcin de tres aos, contados
a partir de la ocurrencia del siniestro (en caso
reclamos del asegurado contra el asegurador)
o desde el vencimiento del contrato (enten-
demos para las reclamaciones de cobro de
prima que ostenta el asegurador contra el
asegurado), por otro lado para todos los de-
ms seguros, se tena, plazos de prescripcin
13 Vase RICHTER VALDIVIA, Pedro Eduardo y CASTILLO
FREYRE, Mario, El contrato de Seguro, Palestra, Lima,
2006, p. 213.
Volumen 5 | Noviembre 2014

propios de las acciones personales los cuales,
primero, durante la vigencia del Cdigo Civil
de 193614 , fueron de 15 aos y luego, duran-
te la vigencia del actual cdigo civil de 1984,
de 10 aos, sin contar la divergencia en los
supuestos de interrupcin y suspensin (figura
con contemplada en el Cdigo de Comercio)
de la prescripcin ni desde el momento en
que se inicia el decurso prescriptorio.
Con la nueva ley, se establece la unificacin
en materia de prescripciones, ya que por un
lado en atencin al principio de especialidad
dicho plazo se aplica en preferencia a las
de la legislacin comn y por otro lado se
deroga el artculo 965, lo cual es correcto ya
que en nada aportaba dicha disimilitud; sin
embargo, lamentablemente el legislador, no
reconociendo las experiencias legales extran-
jeras contemporneas, equivoca el punto al
mantener un plazo de prescripcin de diez
aos, el cual consideramos demasiado largo
para el mercado de seguros.
Es as que la nueva ley, establece en su artculo
78 lo siguiente: Las acciones fundadas en el
contrato de seguro prescriben en el plazo de
diez aos desde que ocurri el siniestro.
Por otro lado y en atencin a la accin que
ostenta el asegurador contra el asegurado
por el incumpliendo del pago de primas, se
tiene que el artculo 79, establece, el inicio
del decurso prescriptivo en los siguientes
trminos: Cuando la prima debe pagarse en
forma fraccionada, la prescripcin para su cobro
se computa a partir del vencimiento de la ltima
cuota o de la fecha de anulacin de la pliza, lo
que ocurra primero.
Por ltimo, con relacin al inicio del decurso
del plazo prescriptorio con relacin al seguro
de vida se indica lo siguiente: En los seguros
que cubran el riesgo de fallecimiento de
una persona, el plazo de prescripcin para el
beneficiario se computa desde que este conoce
la existencia del beneficio.
14 De conformidad con el artculo 1168, inciso 2.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
Debemos adelantar, que consideramos peli-
grosa e ineficiente la regulacin aqu presen-
tada, la cual adems plantean interrogantes
y problemticas, que como ya dijimos nos
corresponde a todos nosotros, como estudio-
sos del derecho, abogados en ejercicio, ma-
gistrados y en general como sujeto vinculado
al mercado de seguros, absolver.
IMPORTANTE
En derecho de seguros, un sinies-
tro no es ms que el acaecimiento
o materializacin en la realidad del
riesgo u afectacin que motivo la
contratacin del seguro, siempre y
cuando el mismo no sea suscepti-
ble de ser reconducido a clusulas
limitativas o exclusorias de cober-
tura, ya que todo siniestro puede
estar configurado con la ocurren-
cia de un dao, pero no todo dao
puede llegar a ser un siniestro, lo
es tal si encuentra cobertura en las
plizas contratadas.
5. Diversos aspectos de la cuestin
Antes de proceder a cuestionar o evidenciar
lo peligroso que puede llegar a ser la presente
regulacin en la prctica (lo cual haremos en
el acpite siguiente), es menester analizar
aspectos operativos de la regulacin aqu
presentada, siendo que especficamente tres
temas de suma importancia sern brevemente
delineados, por un lado la proscripcin de las
prescripciones (y agregamos caducidades)
convencionales, por otro lado efectuaremos
el anlisis del inicio del decurso prescriptivo
y finalmente la problemtica referida la inte-
rrupcin y la interrupcin del plazo, materia
no regulada en la nueva ley.
5.1. Sobre la prescripcin y caducidad
convencional
Debemos indicar, frente a lo extenso del
plazo obrante ya en el Cdigo de 1936, esto
Actualidad Civil 205
 Actualidad
Civil Contratos
es de quince aos, y ante la no existencia de
una prohibicin expresa sobre pactar dicha
materia, las aseguradoras durante toda la
vigencia de tal texto normativo incluyeron en
sus plizas plazos de prescripcin ms cortos
a la ley; sin embargo, el escenario cambio
con la promulgacin del actual Cdigo Civil,
el cual en su artculo 2000 dispone que slo
por ley se puede fijar plazos de prescripcin,
sin embargo, por la costumbre adquirida y la
no adecuacin inmediata a la nueva norma-
tiva, por un periodo de tiempo las plizas de
seguros mantenan bien estipulaciones con-
tractuales que o bien fijaban prescripciones
ms cortas o bien caducidades, lo cual hace
un buen tiempo ninguna aseguradora lo hace.
Sobre dicha prctica, en su oportunidad, la doc-
trina nacional indic lo siguiente: En las plizas
de seguro circulan en nuestro mercado es frecuente
encontrar clusulas que establecen plazos de pres-
cripcin distintos (menores) a los establecidos por
ley. Y existen tambin clusulas que para lograr
resultados similares a la prescripcin fijan plazos
mximos para la interposicin de demandas judi-
ciales, a cuyo vencimiento se produce la caducidad
convencional de derechos contractuales. Admitir la
validez de estas clusulas, desde mi punto de vista,
seria abrir el fraude a la ley15.
La Ley del Contrato de Seguro, desarrolla
el tema en su artculo 40, inciso b), cuando
indica que: Sin perjuicio de lo establecido en
el artculo anterior, con carcter enunciativo,
las empresas estn prohibidas de incluir en
las plizas de seguro las siguientes estipula-
ciones, que sern nulas de pleno derecho:
() b) Clusulas que establezcan plazos de
prescripcin que no se adecen a la norma-
tividad vigente.
Dicha norma se encuentra complementada
a su vez por el artculo 17, inciso c) del Re-
glamento de Transparencia de Informacin
y Contratacin de Seguros Resolucin SBS
N. 3199-2013, cuyo tenor es el que sigue:
15 MEZA, Luis, Proteccin del consumidor de seguros en el
Per, Centro de Investigacin en Seguros, Lima, 2001,
p. 157.
206 Instituto Pacfico
Artculo 17.- Clusulas Abusivas o estipulaciones
prohibidas.- Las clusulas abusivas o estipulaciones
prohibidas son todas aquellas estipulaciones no
negociadas por las partes que, contraviniendo
las exigencias de la mxima buena fe, causen un
desequilibrio importante de los derechos y obliga-
ciones de las partes, en perjuicio del asegurado.
Dichas clusulas son nulas de pleno derecho, por
lo que se las tiene por no convenidas. Se considera
que una clusula no se ha negociado cuando ha
sido redactada previamente y el contratante no
ha influido en su contenido; recae en la empresa
la prueba de la negociacin previa de la clusula.
Las estipulaciones prohibidas en el contrato de
seguro son las siguientes:
()
c. Las que establezcan plazos de prescripcin
que no se adecen a la normatividad vigente
().
Sobre el particular, debemos indicar que,
ahora la proscripcin de una prescripcin
convencional, no se deriva solamente de la in-
terpretacin contrario sensu del artculo 2000
del Cdigo Civil, sino que la misma se recon-
duce al tratamiento de las clusulas abusivas,
las cuales son nulas de pleno derecho. Sobre
el particular, ahora, a efectos de establecer si
una clausula del contrato de seguro es vlida,
consideramos que es menester analizar si la
misma, constituye o no una clusula abusiva
o vejatoria, ya que de ser este el caso, se
determinara su nulidad, en atencin a las
normas tuitivas de la denominada parte dbil
del contrato de seguro.
En la doctrina es pacfico definir a tales
clusulas del modo en que lo hace el clebre
civilista GALGANO:
Es definida como vejatoria la clusula contractual
que provoca un desequilibrio significativo de los
derechos y de las obligaciones recprocas, y este
desequilibrio es asumido como revelador, consi-
derado en s, de la mala fe del profesional que ha
predispuesto la clusula (). El desequilibrio del
cual se habla no es el desequilibrio econmico
entre las prestaciones contractuales. Como ya se ha
sealado la valuacin del carcter vejatorio de la
clusula no se refiere a la determinacin del objeto
del contrato, ni a la adecuacin del correspectivo de
los bienes y de los servicios, no se refiere, por ende,
a la cantidad o cualidad de los bienes o servicios
ofrecidos o a la congruencia del precio relativo.
Atiene solamente al equilibrio de los derechos y
Volumen 5 | Noviembre 2014

de los deberes que se derivan del contrato a favor
de una o de la otra parte16.
Igualmente, se ha indicado, para el particular
caso del contrato de seguro, que el proce-
dimiento lgico racional para determinar si
una clusula es o no vejatoria, es el siguiente:
Se ha evidenciado en doctrina como en el proceso
dirigido a determinar la vejatoriedad de la clusula
se puede individualizar dos fases. La primera dis-
gregativa en la cual el juez deber individualizar
el significado sustancial del estatuto, mediante una
evaluacin que implica la individualizacin de la re-
lacin funcional entre las singulares clusulas, y una
segunda fase reagregativa en la cual el juez,
mediante un proceso inverso, deber determinar
si la clusula que se presume vejatoria determina
a cargo del consumidor un desequilibrio no razo-
nable de los derechos y obligaciones, o resulta,
por el contrario justificada por la especial tipologa
contractual, o compensada por otra clausula, y,
como tal, no vejatoria. Se acta, en buena cuenta,
un procedimiento circular, que, movindose de
la clusula que se presume vejatoria, retorna a la
misma, determinando aqu la vejatoriedad a travs
de una suerte de balancing test17
No existen dudas ahora sobre la imposibilidad
de admitir una prescripcin convencional, sin
embargo, notemos que nada se dice sobre la
caducidad, por lo cual es legtimo preguntarse
si, entonces se podra validar la misma. Sobre
el particular sostenemos tajantemente una
respuesta negativa, ya que ello sera avalar un
notorio fraude a la ley, como bien indicaba
Meza, pero sobre todo porque una clusula
con tal finalidad tambin puede ser califica-
da como abusiva o vejatoria, mxime si es
normalmente a travs de estas caducidades
o incluso mediante la fijacin de plazos para
la interposicin de la demanda o reclamacin
(es decir un inicio del decurso prescriptorio
convencional) que se pretenden lograr los
mismos efectos de una prescripcin. Siendo
que sobre el particular autorizada doctrina
argentina sostiene lo siguiente:
16 GALGANO, Francesco, Dirito civile e commerciale,
CEDAM, Padova, 1999, Vol. II, p. 527.
17 ROMEO, Filippo, La tutela del consumatore nel contratto
di assicurazione danni, Giuffr Editore, Miln, 2004, p. 4.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
() tampoco es vlido fijar el plazo para in-
terponer accin judicial. La norma es acertada,
pues en el pasado se interpretaba de que este
pacto, fijaba un plazo dentro del cual el ase-
gurado deba interponer la accin judicial, y si
no lo haca caducaba su derecho, no constitua
una abreviacin convencional de la prescripcin,
sino un pacto de caducidad o plazo preclusivo
compatible con la legislacin vigente sobre
prescripcin. En realidad importaba, por sus
efectos, un importante acotamiento del plazo
legal de prescripcin18.
IMPORTANTE
La nueva ley del contrato de segu-
ros presenta diversas fallas debido
a que el sustento de diversas insti-
tuciones no ha sido el mejoramien-
to del sistema sino una excesiva
e injustificada, en algunos casos,
proteccin al asegurado bajo el en-
tendido de que el asegurador ac-
ta en todos los casos de mala fe y
en aprovechamiento de su posicin
de dominio.
5.2. Sobre el inicio del decurso del trmino
prescriptorio
Otro aspecto relevante es el referente al inicio
del decurso prescriptorio problemtica a la
cual se pueden vincular dos aspectos, por un
lado el referido propiamente al evento u otro
que dispara o activa el decurso y por otro lado
el referente a que derechos se encuentran
afectados y vinculados al plazo de prescrip-
cin del derecho de seguros (y pueden ser
afectados por dicho decurso). Por una decisin
meramente metodolgica, desarrollaremos
primero la ltima problemtica, la cual vere-
mos facilita el anlisis de otra.
Es as que tenemos que mientras el artculo 78
hace referencia a las acciones fundadas en el
contrato de seguro, el artculo 79 y 80 men-
cionan respectivamente el cobro de la prima
18 SOLER ALEU, Amadeo, El nuevo contrato de seguro,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1970, p. 219.
Actualidad Civil 207
 Actualidad
Civil Contratos
y el beneficio derivado del fallecimiento. Con
lo cual debemos preguntarnos a qu derechos
se refieren los plazos de prescripcin obrantes
en estos artculos.
Uno de los exponentes mundiales del Dere-
cho de Seguros, el recordado jurista italiano
DONATI nos aclara que derechos derivados
del contrato de seguro son solamente aquellos
que tiene su origen en el contrato, en modo
directo y exclusivo, tales como el derecho a
la indemnizacin o al capital asegurado, el
derecho a solicitar la resolucin del contrato
por incumplimiento y el relativo al resarci-
miento del dao19.
En igual lnea de desarrollo y haciendo refe-
rencia al aspecto negativo de la cuestin el
no menos conocido jurista italiano De Marco,
sostiene que la prescripcin en seguros:
Se refiere a todos los derechos, pero en particular,
solamente a aquellos que se vinculan directa y
nicamente a la disciplina legal o convencional
del contrato de seguro, en el cual, por tanto,
encuentran su ttulo inmediato y exclusivo y no
aquellos que, sea bien en ocasin o en ejecucin de
la relacin de seguros, sin insertados o son hechos
valer por el asegurado o el asegurador sobre
la base de otro ttulo (). No se derivan inme-
diatamente del contrato de seguro y por tanto no
estn sujetos al termino de prescripcin establecido
respecto a dicho ttulo: a) el derecho del asegurado
a la repeticin de aquellos indebidamente pagado
(); b) El derecho del asegurador de actuar en
subrogacin contra el tercero responsable ();
c) El derecho del asegurado al resarcimiento
del dao por defectuoso perfeccionamiento del
contrato de seguro por comportamiento culpable
del asegurador ().; d) El derecho de las partes
de hacer valer la nulidad del contrato por defecto
del riesgo del inters asegurable. Tale derecho, de
hecho, no deriva del contrato sino se fundamenta
en la ausencia ad origine de uno de los elementos
19 DONATI, Antigono y VOLPE PUTZOLU, Giovanna,
Manuale di diritto delle assicuracioni, 10. ed., Giuffr
Editore, Miln, 2012, p. 247. Sobre el particular la
doctrina espaola ha indicado, en atencin a su nor-
matividad, que: Los plazos de prescripcin se refieren
tanto a los derechos que tenga el asegurador contra el
tomador del seguro o, en su caso, contra el asegurado
o el beneficiario, como los que puedan corresponder a
estas personas contra asegurador (SNCHEZ CALERO,
Fernando y SNCHEZ-CALERO GUIARTE, Juan, Ins-
tituciones de Derecho Mercantil, 34. Ed., ARANZADI-
THOMSON REUTERS, Navarra, 2011, Vol. II, p. 521).
208 Instituto Pacfico
esenciales para la existencia del contrato (); e)
El derecho del contratante de requerir la anulacin
del contrato de seguro por incapacidad o por vicios
del consenso (); f) Los derechos derivados del
contrato de seguro fiduciario o de caucin a los
cuales le ha sido sostenida inaplicable la prescrip-
cin breve (); g) El derecho del asegurado al
resarcimiento del dao por la mala gestio litis por
parte del asegurador contra el tercero afectado20.
Con lo cual se desprende que la referencia
obrante en el artculo 78 de la ley peruana,
es omnicomprensivo, respecto de los dos
siguientes, ya que una accin vinculada en el
contrato claramente es aquella referida a la
exigencia de cumplimento de la misma (cobro
de primas), o el pago de la indemnizacin (en
caso de derecho de seguros patrimoniales) o
del capital (en caso de seguros personales,
dentro de los cuales est el de vida al cual
hace referencia el artculo 80).
IMPORTANTE
La proteccin al consumidor (claro
est, necesaria) no debe ser el ni-
co motor de una ley del contrato
de seguros; ya que, por el contra-
rio, se debe buscar un justo balan-
ce entre los intereses de las partes
y sobre todo no se debe ir en con-
tra de los aspectos tcnicos subya-
centes a la operacin jurdica.
Igualmente, con lo aqu indicado, no queda
ninguna duda que no est sujeto al trmino
prescriptorio del seguro, aquellas acciones
que no tenga su causa en este, ya sea porque
el contrato es nulo o inexistente, o porque su
derecho tiene fuente legal. Justamente ello
explica el porqu en las legislaciones que
prevn la accin directa del tercero afectado
contra el asegurador del causante del dao,
dicha titularidad no se confunda con la que
ostenta el asegurado y se tenga claro que los
trminos de prescripcin son disimiles (ya que
su derecho no deriva del contrato sino del
20 DE MARCO, Carmelo, La prescrizione nellassicurazione
privata, Giuffr Editore, Miln, 1982, pp. 27-30.
Volumen 5 | Noviembre 2014

acto ilcito y de la fuente legal que protege el
mismo). En tal sentido, durante una intere-
sante resea del derecho de seguros francs,
la doctrina colombiana, indica que:
La accin directa ejercida por la victima tiene su fun-
damento en el derecho de reparacin que esta ltima
tiene contra el asegurado, razn por la cual, la accin
directa prescribe en el mismo trmino que la accin
contra el responsable y no puede ser ejercida contra
el asegurador ms all de dicho trmino21
Una vez determinado los derechos sobre los
pesa esta prescripcin debe determinarse el
momento en que la misma inicia su decurso,
es as que con relacin a las acciones derivadas
del incumplimiento del pago de primas, as
como las derivadas del seguro de vida no exis-
ten mayores dudas interpretativas (artculos
79 y 80), estas plazo inicia, en el primer caso
cuando al vencimiento de la ultima cuota o
desde el momento de la anulacin de la pli-
za, y para el segundo caso desde el momento
en que se tome conocimiento del beneficio
(debemos indicar que, tambin poda tomarse
como punto de inicio, como hacen algunas
legislaciones, el momento de la muerte del
asegurado o contratante, pero como sea la
opcin legislativa es clara, pero no exenta de
crticas como veremos ms adelante).
Cosa distinta ocurre con la regla general, esto
es la contenida en el artculo 78, la alude
al trmino siniestro y condiciona el inicio
del decurso a su ocurrencia. Debemos ma-
nifestar a este punto que el trmino siniestro
es tpicamente empleado para el seguro de
daos, pero entendemos, dado que no se
evidencia que la presente norma se restinga
21 CAMAGO GARCA, Andrea, La accin directa en el
derecho de seguros francs, en TERNERA BARRIOS,
Francisco y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (coords.),
Los Contratos en el Derecho Privado, Legis Editores, Bo-
got, 2008, p. 1007. En la misma lnea de desarrollo
Meilij nos dice que La prescripcin de los derechos del
tercero damnificado que intente resarcirse mediante
el seguro de del responsable ser la comn que pro-
venga de la accin que tenga contra el asegurado,
ya que si bien tal accin lo vincula al asegurado y al
asegurador, no existe con este ltimo una relacin
autnoma que tenga termino propio de prescripcin
(MEILIJ, Gustavo Ral, Manual de Seguros, Ediciones
de Palma, Buenos Aires, 1992, p. 105.).
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
a dicha modalidad, que tambin parecera
extender al seguro de personas, mxime si
el artculo 80 solo habla del seguro de vida
(el cual es uno de los tantos pertenece al
seguro de personas).
Pues bien, a nivel doctrinal es sumamente
conocida la diferencia por un lado entre
dao y siniestro y por otro la relevancia de la
determinacin de este ltimo a efectos de la
aplicacin del seguro, sobre el particular en
la doctrina italiana se indica que:
La determinacin del momento en el cual se verifica
el siniestro es de importancia capital, siendo recondu-
cible a aquel la operatividad de una multiplicidad de
disposiciones (). Se comprende, por tanto, compren-
siblemente, la relevancia de la distincin conceptual
entre siniestro y dao, destinada a desenvolver un
rol importante para los fines de la operatividad de la
cobertura asegurativa22.
Por otro lado, uno de los mayores cultores
latinoamericanos del Derecho de Seguros, el
jurista argentino Stigliz, con meridiana clari-
dad nos indica que:
el siniestro, en su acepcin jurdica, es tal si resulta
de la realizacin del riesgo tal como lo ha previsto
contractualmente en su comienzo formal23
Es decir, en Derecho de Seguros, un siniestro
no es ms que el acaecimiento o materializa-
22 Ferrari, Vincenzo, op. cit., p. 61.
En la misma lnea de desarrollo y especficamente
sobre el seguro de responsabilidad civil se ha indicado
que: el riesgo que se asegura consiste en la posibili-
dad de que el asegurado incurra en responsabilidad
civil a consecuencia de alguna de sus actuaciones,
porque solamente en este caso, esto es, cuando su
patrimonio se vea gravado por una deuda, se ocasio-
nar un dao efectivo al asegurado. De este modo,
el evento daoso (realizacin del riesgo) se producir
en el momento mismo en que el asegurado realice
la actuacin generadora de responsabilidad civil,
mientras que el siniestro slo se producir cuando
la vctima presente una reclamacin judicial o extra-
judicial, porque, hasta ese momento, no surgir la
obligacin del asegurador de reparar el dao causado
ni por consiguiente entrara en juego la garanta del
seguro (ALONSO SOTO, Ricardo, Los contratos de
Seguros, en APARICIO, Mara Luisa (Coord.), Leccio-
nes de Derecho Mercantil, Civitas-Thomson Reuters,
Pamplona, 2010, p. 909.)
23 STIGLITZ, Rubn, El siniestro, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1980, p. 26.
Actualidad Civil 209
 Actualidad
Civil Contratos
cin en la realidad del riesgo u afectacin que
motiv la contratacin del seguro, siempre y
cuando el mismo no sea susceptible de ser
reconducido a clusulas limitativas o exclu-
soras de cobertura, ya que todo siniestro
puede estar configurado con la ocurrencia
de un dao, pero no todo dao puede lle-
gar a ser un siniestro, lo es tal si encuentra
cobertura en la pliza contratada. Una clara
prueba de ello, lo tenemos en los seguros de
responsabilidad civil, en los cuales el plazo de
la ocurrencia del dao al tercero no se identi-
fica necesariamente con la configuracin del
riesgo coberturado, el cual no es otro que la
eventual existencia de un reclamo por dicho
dao, por lo cual una vez que ocurra el evento
daoso, el asegurado per se no puede exigirle
pago alguno a su asegurador, sino hasta que
dicho tercero le plantee el reclamo.
Bajo dicha perspectiva aqu desarrollada,
DONANTI nos indicaba de manera bastante
comprensible que:
El trmino de prescripcin del derecho del ase-
gurado a la indemnizacin o al capital asegurado
inicia su decurso desde el da en el cual se ha ve-
rificado el evento sometido al riesgo y, por tanto,
en las aseguraciones contra los daos, desde el
momento en que se ha verificado el siniestro ()
y en los seguros sobre la vida desde el momento
de la muerte del asegurado o del vencimiento del
trmino (). En los seguros de responsabilidad civil
el trmino prescriptorio inicia su decurso desde
el da en el cual el tercero afectado ha requerido
el resarcimiento al asegurado o ha promovido
contra l la respectiva accin. La comunicacin al
asegurador del requerimiento del tercero afectado
suspende la prescripcin hasta cuando el crdito
del afectado no hay devenido en lquido y exigible
(...) El trmino de prescripcin, por tanto, retomar
su curso con la cosa juzgada de la sentencia que
liquida el dao24
5.3. Sobre la suspensin e interrupcin
Otro aspecto que ha despertado nuestro inte-
rs, es la inexistencia de regulacin referente
a las causales de interrupcin y de ser el caso
de suspensin de la prescripcin, lo cual
nos lleva a la indefectible pregunta de qu
24 DONATI, Antigono y VOLPE PUTZOLU, Giovanna, op.
cit, p. 248.
210 Instituto Pacfico
legislacin se aplica en caso de dicha laguna
los artculos 1989 al 2002 del Cdigo Civil,
el artculo 955 del Cdigo de Comercio o
quizs otra normativa?
Sobre el particular, debemos recordar que
en las Disposiciones Generales de la Ley, en
el Prrafo Primero del Artculo IV (referente
a las reglas de integracin del contrato), se
indica que en caso de resolucin de con-
troversias o dudas de ndole puramente
jurdica, se aplican, en ausencia de dispo-
siciones de la Ley del Contrato de Seguro,
primero disposiciones referente a derechos
de seguros o proteccin al consumidor y en
ausencia de estas nos debemos remitir en
ltima instancia a las normas del derecho
comn.
Tradicionalmente, el Derecho Civil ha sido
considerado como derecho comn, en tanto
este tiene por vocacin la regulacin de di-
versos aspectos de orden privado de la vida
de los ciudadanos, por lo que podramos
pensar vlidamente, que se podran aplicar
las normas obrantes en el artculo 1989 y
ss. Sin embargo, si entendemos por derecho
comn, aquel de ndole general en oposi-
cin podramos estar tentados a considerar
que al encontramos frente a un contrato de
orden comercial, en realidad sus normas
generales no son las del Cdigo Civil sino las
del Cdigo de Comercio, siendo que dicha
consideracin se podra ver apoyada por lo
dispuesto en el artculo Prrafo Quinto del
mismo Artculo IV, el cual denota la impor-
tancia de los usos y costumbres comerciales,
esto es de la prctica comercial.
Lo cierto es que consideramos que ambas
posiciones son igualmente defendibles,
siendo que particularmente, y bajo la
tendencia proteccionista obrante en esta
legislacin de seguros, nosotros conside-
ramos que se debe aplicar las normas del
Cdigo Civil ya que dotan de normas ms
beneficiosas al asegurado, mxime si en
tal cuerpo legal se regula la figura de la
suspensin y en el cdigo de comercio no.
Pero insistimos, este aspecto es una arista
abierta a debate.
Volumen 5 | Noviembre 2014

ANTIGONO DONATI dice:
dosDerechos deriva-
del contrato
de seguro son so-
lamente aquellos
que tienen su ori-
gen en el contrato,
en modo directo y
exclusivo, tales
como el derecho a la indemnizacin
o al capital asegurado, el derecho a
solicitar la resolucin del contrato
por incumplimiento y el relativo al
resarcimiento del dao .
6. Problemticas derivada de la
actual regulacin
Como ya se ha venido diciendo a lo largo del
presente ensayo, la nueva ley del contrato
de seguros, presenta diversas fallas debido
a que el sustento de diversas instituciones
no ha sido el mejoramiento del sistema sino
una, excesiva e injustificada en algunos casos,
proteccin al asegurado bajo el entendido de
que asegurador acta en todos los casos de
mala fe y en aprovechamiento de su posicin
de dominio. Sin embargo, ello implica una in-
correcta tcnica legislativa, ya que como bien
indic doctrina nacional: Se suele resaltar con
acierto dos elementos esenciales para una ley
que quiera promover el sano desarrollo del
mercado: la necesidad de no desnaturalizar
las bases tcnico-econmicas que son el sus-
tento de la institucin y, al mismo tiempo, la
proteccin de los asegurados25.
Es decir, la proteccin al consumidor (claro
est, necesaria) no debe ser el nico motor de
una ley del contrato de seguros, ya que por
el contrario se debe buscar un justo balance
entre los intereses de las partes y sobre todo
no se debe ir en contra de los aspectos tcni-
cos subyacentes a la operacin jurdica. Esta
25 MEZA, Luis, op. cit., p. 9.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
tendencia de equilibrio actualmente es la que
orienta las reformas en el extranjero e incluso,
en Europa, la construccin de un Derecho de
Seguros Comunitario, por ello con justa razn
DE LORENZI sostiene que:
Expuesta la exigencia de evitar lecturas destina-
das a tutelar en modo unilateral y apriorstico los
intereses de los consumidores es necesario tener
siempre presente que en el difcil equilibrio entre
las contrapuestas exigencias de tutela que conviven
en los contratos asegurativos, algunas derogaciones
a favor del asegurador ms que lmites a la tutela
del asegurado se explican y justifican a la luz de las
modernas plizas que () [de no hacerse] exponen
a la compaa de seguros al fraude del asegurado y
consecuentemente a una incorrecta agrupacin de
los riesgos que, como es conocido, puede conducir
a una situacin patolgica de desequilibrio y por
tanto a una denominada quiebra o bancarrota
del mercado26.
En efecto el legislador no debi olvidarse
que, se estaba tratando con una materia que
no tiene solamente connotaciones jurdicas
sino econmicas y sobre todo matemticas-
tcnicas, sobre la base de las cuales la empresa
de seguros opera con la finalidad de reducir
al mximo el riesgo que asumen y evitar con
ello no solo perdidas de utilidades sino riesgos
de insolvencia que pueden repercutir y hacer
peligrar a la econmica misma y es que:
la actividad asegurativa implica la asuncin
profesional sistemtica de riesgos independientes
del mismo tipo, la colocacin en conjunto de los
riesgos, la reduccin, y al lmite, sobre grandes
nmeros, la eliminacin de las consecuencias
econmicas del riesgo, el fraccionamiento, la di-
visin y difusin del riesgo entre los asegurados al
interior de los grupos, la reduccin, y al mximo,
sobre grandes nmeros, la eliminacin del costo
de soportar el riesgo27.
Justamente lo extenso del plazo de prescrip-
cin es una muestra de la incorrecta tcnica
legislativa subyacente a la misma, ya que
como ya se observ al anlisis las experiencias
jurdicas extranjeras en lnea de principio las
prescripciones en seguros no exceden de los
26 ROMEO, Filippo, op. cit., p. 83.
27 DE LORENZI, Valeria, Contratto di assicurazione. Dis-
ciplina giuridica e analisi econmica, CEDAM, Padova,
2008, p. 65.
Actualidad Civil 211
 Actualidad
Civil Contratos
6 aos. Por ello cuando un importante jurista
latinoamericano, el mexicano DIAZ BRAVO,
fue invitado por una revista local a comentar la
nueva normativa, mostro su asombro y critica
sobre la regulacin de la prescripcin, siendo
que manifest lo siguiente: Finalmente, el
artculo 78 de la mencionada norma proclama
que las acciones fundadas en el contrato de
seguros prescriben nada menos que en diez
(10) aos desde la fecha del siniestro, plazo
que por dems inslito, que adems de afectar
intereses de la propia aseguradora en cuanto
a las reservas que se deben mantener vigentes
y tambin al reasegurador que, igualmente,
debe respetar su compromiso durante un plazo
ms amplio28.
Desde hace tiempo, uno de los autores del
presente ensayo, tomando como referencia
los experiencias extranjeras actuales, algunas
de las cuales incluso establece el pazo de un
ao (1), criticaba el plazo de diez (10) aos
que se mantena en aplicacin del Cdigo Civil
y propona en los eventuales proyectos de una
Ley de Seguros adoptar el plazo de tres aos,
aseverando lo siguiente:
Al respecto es preciso sealar que un plazo pres-
criptorio de diez aos resulta demasiado extenso en
relacin con la lgica de la dinmica y el funciona-
miento de la actividad aseguradora, en la medida
de que sta se halla sometida a diversos cambios
y necesidades econmicas y financieras del mundo
moderno, que imponen una mayor flexibilidad y
agilidad en las normas que la regulan29.
En efecto, incluso en pases de larga formacin
cultural no se ha cuestionado el establecimien-
to de plazos breves, as por ejemplo en Italia,
donde al igual que Argentina se establece,
como plazo un ao se respalda el valor de la
norma respectiva indicado lo siguiente:
Pero cules son las razones que han inducido
al legislador de 1942 a adoptar, en la materia de
Seguros, trminos de prescripcin de tal brevedad?
28 DIAZ BRAVO, Arturo, La Ley del Contrato de Seguro
del Per. Apuntes sobre sus principales novedades,
en Revista Actualidad Jurdica, N. 229, Gaceta Jurdica,
Lima, 2012, p. 17
29 RICHTER VALDIVIA, Pedro Eduardo y CASTILLO
FREYRE, Mario, op. cit., pp. 212-213
212 Instituto Pacfico
Unnimemente, la doctrina reconoce como la base
de los trminos contenidos obrantes en el artculo
2952 C.C. in primis exigencia de certeza de las
relaciones jurdicas, en beneficio de ambas partes
de la relacin: el menos tiempo trascurrido desde el
evento deducido del contrato beneficia, de hecho
al asegurador que est obligado a la prestacin de
indemnizacin y al asegurado que es el destinatario
de sta, en tanto ms clara y cierta puede ser aqu
la delimitacin y la determinacin de la entidad
() En efecto, tambin prescindiendo de consi-
deraciones prevalentemente empricas conexas a
la entidad de los respectivos derechos que vienen
considerados, la postura seguida por el legislador es
funcional primigeniamente a las exigencias propias de
la empresa aseguradora () No son descuidados, de
hecho, las significativas cargas (financieras y operati-
vas) que se derivaran del plano de la gestin tcnica
de la empresa misma, donde esa debera tenerse en
cuenta, in primis, a los fines de la constitucin de las
necesarias reservas tcnicas, de posiciones abiertas
por largo tiempo30.
Por ello, tenemos la firme conviccin de que
este plazo debe ser objeto de una necesaria
y urgente reforma porque trae consigo afec-
taciones al mercado mismo y pondra en el
peor de los casos en peligro la dinmica actual
del negocio de seguros en Per o en el mejor
de los casos un incremento de los costos de
adquisicin de un seguro, lo cual imitara su
acceso a la mayora de la ciudadana (justa-
mente el efecto boomerang del que hablamos
la principio del presente artculo).
IMPORTANTE
Un gran paso se ha dado al actua-
lizar nuestra legislacin en materia
de seguros; sin embargo, se pre-
sentan diversos aspectos que no
tienen sustento tcnico, siendo que
en vez de generar un mejor desem-
peo del mercado, obstaculizan y
generan problemas en el mismo, y
con ello indirectamente a los usua-
rios.
30 PALMISANO, Paolo, La tutela dei diritti e la pres-
crizione. En: CAVALLO BORGIA, Rosella (a cura),
Responsabilit e assicurazione, Giuffr Editore, Miln,
2007, pp. 275-276.
Volumen 5 | Noviembre 2014

6.1. Plazos de prescripcin ad infinitum?
Uno de los aspectos negativos presentes en
la actual legislacin, es que, si de por s se
presenta ya un plazo bastante largo, el mismo
puede extenderse an ms, aunque suene
increble, ello puede ocurrir en el caso del
Seguro de Vida, ya que, con una clara falencia
de tcnica legislativa y sin tener presente los
aspectos positivos de otras legislaciones, se
difiere el inicio del decurso a un momento di-
verso de la configuracin del siniestro (esto es
el fallecimiento el cual es un hecho objetivo) y
lo reconduce a un hecho subjetivo, esto es el
conocimiento del beneficio, lo cual puede ser
admisible y de hecho se presenta en muchas
legislaciones, pero he aqu el error, no se ha
cuidado de establecer un tope mximo de
tal extensin, lo cual s es muy recurrente en
las legislaciones extranjeras, con lo cual, para
este particular caso se estara rondando los
linderos con los derechos imprescriptibles, ya
que ni siquiera se tuvo el cuidado de agregar
la presuncin de conocimiento del beneficio
en ejercicio de la diligencia ordinaria (la cual
se expresa con la frase cuando conoci o
debi conocer) presente tambin en otras
legislaciones.
6.2. Su impacto en la gestin de reservas
Por otro lado, se ha olvidado que las compa-
as aseguradoras se encuentran obligadas
a congelar sumas de dinero, derivadas de la
gestin de primas (las denominadas reservas
tcnicas) y que tiene la potestad, por precau-
cin, de establecer reservas de otra ndole,
tales como las reservas patrimoniales (esto
es las de orden legal, estatutario o conven-
cional), activos lquidos que ahora con el
excesivo plazo seguirn congelados por un
largo tiempo, que bueno hubiese sido para
el mercado de seguros, que se hubiese fijado
un plazo de prescripcin ms corto por ejem-
plo de tres aos lo cual hubiera trado como
consecuencia un impacto econmico derivado
de la liberacin de ciertas reservas , que bien
podran haber servido para pagar los costos
elevados de aplicacin de la ley, lo cual hu-
biese redundado en beneficio del mercado .
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
Bien podra decirse que las reservas ya se
congelaban por el periodo de diez aos, y
que las aseguradoras ya esta acostumbrados
a ello, sin embargo, ello no ocurre con el
ramo de seguros martimos, el cual se ha visto
ampliado de tres aos a diez aos.
6.3. Su impacto en las relaciones asegura-
dor-reasegurador
Esto ltimo, nos permite agregar otro riesgo
peligro de la actual legislacin, el cual no es
otro que el incremento del costo del reaseguro
e incluso un incremento de las controversias
entre aseguradores nacionales y reasegura-
dores extranjeros, mxime si la regulacin
del reaseguro es por dems deficiente al no
haberse regulado el principio de la comunidad
de la suerte.
En efecto, se tiene en un primer escenario que
el reaseguro se pacta normalmente en funcin
de la ley del reasegurador, siendo que en el ex-
tranjero como ya vimos no existe un plazo tan
largo, por lo cual se tendra que los derechos
derivas del reaseguro culminaran antes de
que prescriba la accin del titular del contrato
de seguro que fue objeto de reaseguracin,
con lo cual puede darse el caso de que el ase-
gurador primigenio no cuente con capacidad
econmica para asumir la totalidad del riesgo
coberturado; otro escenario, el cual es que se
est dando, es que ante dicha eventualidad
se pacte en el contrato de seguro un plazo
ms largo al previsto en la ley del pas del
cual proviene el reasegurado un incremento
notable de su costo.
Ello se evidencia mucho ms en el contrato
de seguro martimo el cual depende en gran
medida del mercado reasegurador ingles,
siendo que como bien indicaba un especialista
en derecho martimo a la hora de caracte-
rizar el seguro martimo no puede dejar de
mencionarse el fortsimo influjo que sobre
el ejercen las practicas inglesas, influjo que
se patentiza tanto en el plano econmico y
profesional, como en el puramente jurdico.
En el primer aspecto la influencia derivaba
del hecho que de que el mercado asegurador
londinense es el principal centro asegurador
Actualidad Civil 213
 Actualidad
Civil Contratos
y reasegurador mundial, lo que permite
imponer sus exigencias y practicas al resto
de mercados nacionales, sobre todo a los
que gozan de escasa capacidad de retencin
interna re riesgos31.
El caso es que la prescripcin de acciones
derivadas de un contrato en Inglaterra es de
seis aos, con una contingente y esperada
reduccin a tres aos, como ya indicamos,
con lo cual antes de la nueva ley de seguros
peruano, el mercado asegurador peruano era
interesante para el mercado de seguros ingles,
ya que ofreca un plazo de prescripcin acor-
des al trfico jurdico actual, sin embargo a la
fecha dicho escenario a cambiado, por lo cual
las empresas de reaseguro al verse expuestas a
un tiempo mayor que el previsto por su propia
ley (la cual es la que rige el contrato) deber
necesariamente incrementar la prima de re-
aseguro o simplemente no aceptar el riesgo,
con todas las consecuencias indirectas que ello
conllevara para el mercado peruano.
31 GALBALDN GARCA, Jos Luis, Curso de Derecho
Martimo Internacional, Marcial Pons, Madrid, 2012,
p. 810.
214 Instituto Pacfico
7. Conclusiones
Como dijimos al comienzo un gran paso se
ha dado al actualizar nuestra legislacin en
materia de seguros; sin embargo en la misma
se presentan diversos aspectos que no tienen
sustento tcnico siendo que en vez de generar
un mejor desempeo del mercado, obsta-
culizan y generan problemas en el mismo,
y con ello indirectamente a los usuarios. La
regulacin de la prescripcin es una muestra
de ella, ya que la misma no solo contraviene
las experiencias extranjeras actuales, sino que
adems presenta vacios y equvocos que la ha-
cen ms perniciosa, como ya vimos al tratar el
apartado referido a prescripcin en el seguro
de vida, por lo cual, consideramos urge una
necesaria revisin y modificacin del actual
texto normativo, ya que no se han presentado
equvocos que generen meras disquisiciones
dogmaticas o discusiones circulares, por el
contrario la misma genera efectos nocivos
de ndole prctico (en aspectos sumamente
relevantes del negocio) por lo que su modifi-
cacin debe ser un punto de agenda urgente
antes de que se generen perjuicios graves al
mercado asegurador peruano o se reduzca la
eficiencia del mismo.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
Si las largas negociaciones se rompen antes de la firma por haber recibido una parte una oferta
mejor, hay responsabilidad precontractual?

CONSULTA
Una empresa se encontraba negociando con otra, desde enero de 2013,
una compraventa de acciones, y por lo cual ya haban suscrito una carta
de intencin y una hoja de trminos y condiciones. Asimismo, despus de
haberse realizado el due diligence legal, financiero y contable, la eventual
empresa compradora ofrece pagar la cantidad de 30 millones de dlares
por el 50% + 1 de las acciones. En virtud de ello, las negociaciones se
encontraban en su ltima etapa, tenindose la versin final del contrato
de compraventa de acciones y, asimismo, se haba estipulado como fecha
de suscripcin del contrato el 5 de junio de 2014. Sin embargo, das antes
de la suscripcin, los eventuales vendedores se mostraron inconformes
con el precio ofrecido por la contraparte, en tanto que haban recibido
una oferta mucho mayor por parte de una tercera empresa transnacio-
nal, con la cual negociaban secretamente desde enero de 2014. Por tal
motivo, los abogados de la frustrada empresa compradora nos consultan
si cabra alegar aqu o no la responsabilidad civil precontractual.

El presente caso versa sobre un problema
cotidiano en las negociaciones comerciales,
cuando las empresas no suscriben el contrato
definitivo en la ltima etapa de la negocia-
cin, despus de largos meses de tratativas,
gastos en asesoras de abogados y contado-
res, y sobre todo del tiempo invertido. Estos
supuestos son lo que configuran, la llamada
culpa in contrahendo o la responsabilidad
precontractual.
Por tal motivo analizaremos el caso sobre
la base de esos criterios. Primero, se ha
estipulado que para la configuracin de la
responsabilidad precontractual deben existir
dos requisitos: a) Confianza de la contraparte, se
funda en la idea que la tratativa se encuentra
en su ltimo trmino, en virtud que se ha
llegado a un acuerdo sobre casi todos los pun-
tos; b) La ruptura sea injustificada, se establece
cuando no existe razn o motivo suficiente
para modificar las tratativas realizadas.
Seguidamente, basndonos en los requisitos
expuestos, podemos concluir que en el pre-
sente caso se configura una responsabilidad
precontractual, toda vez que en la empresa
compradora se haba generado una confianza
debido al tiempo gastado en las tratativas y
sobre todo estando ad portas de la suscripcin
del contrato; por otro lado, la empresa vende-
dora, a la que la ley le exige actuar con buena
fe objetiva, no tiene una causa justificada de
la ruptura negocial, debido que la oferta ms
ventajosa fue premeditada y asimismo, se vul-
ner el deber de lealtad hacia la contraparte.

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 215

 Actualidad
Civil Contratos
Segundo, configurada la responsabilidad
precontractual, se podr demandar el resarci-
miento de los daos y perjuicios del llamado,
en la doctrina, inters negativo. Dicha figura
comprende el resarcimiento por los gastos
hechos por una tratativa intil (gastos por
asesoras jurdicas, contables, due diligence,
viajes, etc), y asimismo, la prdida de oca-
siones alternativas de negocios.
Por ltimo, se debe tener en cuenta que la
responsabilidad precontractual se encuentra
216 Instituto Pacfico
fundamentada y cimentada en el principio
de buena fe, y asimismo, dentro de ella se
descomponen una serie de deberes como:
deberes de comportamiento, correccin,
informacin y algunos otros. As tambin es
oportuno establecer que la fundamentacin
legal de las figuras mencionadas, se encuen-
tran estipuladas en los artculos 1314,1319 y
1362 del Cdigo Civil.
Fundamentacin legal:
Cdigo Civil: Artculos 1314, 1319 y 1362.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Casacin N. 2334-
2013 Arequipa
Por el consensualismo contractual
hay contrato aunque el documento
sea irregular
CAS. N. 2334-2013 AREQUIPA
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 697
(El Peruano, 30/10/ 2014, p. 57483)
Proceso Obligacin de dar suma de dinero
Decisin INFUNDADO
Normas aplicables Cdigo Civil: artculos 1359 y 1363.
Fundamentos jurdicos Al no haberse cuestionado la existencia del propio contrato sino la documentacin que
relevantes lo contendra, aadido al hecho incontrovertible, es de deducirse, con una apreciacin
razonada, que la demandante ante la oferta del Banco demandante ha puesto en
manifiesto su aceptacin (consentimiento), perfeccionando de esta manera la cele-
bracin del contrato crediticio (mutuo). De tal forma que, aplicando el Principio de
Integridad Contractual, mediante el cual resulta de necesidad que las partes intervi-
nientes en la formacin del contrato plasmen su acuerdo para que este tenga efectos
jurdicos; queda claro que, en el presente caso, nos encontramos ante un acuerdo de
las voluntades (contrato) entre el Banco demandante y los demandados, con efectos
obligacionales, de carcter oneroso y con prestaciones recprocas.

TEXTO DE LA CASACIN

CAS. N. 2334-2013 AREQUIPA

Sumilla: Principio de consencualismo en material
contractual. El principio que por regla general impe-
ra en materia contractual, y que ha sido recogido de
manera expresa en el Cdigo Civil peruano vigente,
es el del consensualismo, por el cual los contratos
se perfeccionan por el solo consentimiento de las
partes. Artculos 1352 y 1373 del Cdigo Civil.

Lima, trece de marzo de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

vista la causa nmero dos mil trescientos treinta cuatro del dos mil trece, con sus acompaados;
en audiencia pblica realizada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la
siguiente sentencia: I. ASUNTO: En el presente proceso de obligacin de dar suma de dinero, la
parte demandada Luzmila Alicia Corrales Cceres ha interpuesto recurso de casacin mediante
escrito de fojas quinientos treinta y dos, contra la sentencia de vista de fecha quince de marzo
de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Civil de La Corte Superior de Justicia de Arequi-

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 217

 Actualidad

Civil Contratos

pa. II. ANTECEDENTES: DEMANDA. Segn escrito de fojas quince, Banco de Crdito del Per,
debidamente representado por ngel David Llerena Muoz interpone demanda de obligacin
de dar suma de dinero contra Luzmila Alicia Corrales Cceres y Juan Gustavo Valdivia Mesas,
con la finalidad de que cumplan con pagar la suma de US$. 80,000.00 dlares americanos, ms
intereses legales que se liquidarn en ejecucin de sentencia, monto correspondiente al prsta-
mo signado con el N. 100199802111300 que fue concedido por el ex Bancosur. La parte
demandante fundamenta su pretensin en que los demandados mantuvieron relaciones comer-
ciales con ex-Bancosur, entidad financiera que fue absorbido por Banco Santander Central His-
pano Per, quien a su vez fue absorbido por el hoy Banco de Crdito del Per; siendo que, uno
de los crditos que accedieron los esposos demandados, es el signado con el N.
100199802111300 por US$ 80,000.00 dlares americanos, monto que fue efectivamente des-
embolsado en la cuenta corriente de los demandados el once de febrero de mil novecientos
noventa y ocho, y es el caso que dicho monto dinerario no ha sido hasta la fecha cancelado por
los demandados, correspondiendo al banco recurrente exigir el pago de tal obligacin, as como
el pago de los correspondientes intereses compensatorios pactados. Asimismo, indica que, para
la materializacin del prstamo antes referido, los demandados suscribieron una solicitud de
crdito a la que se le asign el nmero 92060, con lo que se da cuenta de la voluntad de los
demandados de solicitar el referido prstamo bancario, y en la misma solicitud de crdito (pero
en su reverso) aparece el contrato de prstamo, donde constan las caractersticas de tal opera-
cin (monto, intereses, nmero de cuotas), as como el pacto de intereses. Finalmente, alega
que por esta misma operacin existe un pagar (que fue completado por US$. 85,327.65 d-
lares americanos), el mismo que ha sido materia de pronunciamiento jurisdiccional, en los
procesos judiciales signados como Expediente N. 3535-2000 (sobre ejecucin de garanta) y
Expediente N. 3190-2002 (sobre ejecucin de garanta), en el sentido que con dicho ttulo
valor el banco recurrente no puede utilizarlo como exclusivo medio probatorio de la deuda, sin
embargo, se ha dejado a salvo el derecho de acreencia del banco; en cambio, con este nuevo
proceso se pretende un anlisis conjunto y razonado aportando una mayor cantidad de medios
probatorios, con los cuales se deber concluir que hubo prstamo y desembolso. CONTESTA-
CIN DE DEMANDA. Segn escrito de fojas ciento diez, la demandada Luzmila Corrales Cce-
res de Valdivia, contesta demanda exponiendo que, la demanda debi de declararse inadmisi-
ble, por cuanto la demandante no ha adjuntado el arancel correspondiente, y a la fecha no se
le ha notificado de su cumplimiento, que no han sido notificados vlidamente con la demanda,
pues no se ha dejado previsin, y no se le han notificado en los domicilios sealados en la de-
manda; asimismo, indica que no es cierto que los demandados hayan obtenido un crdito de
Bancosur en la cantidad demandada, pues es falso que hayan accedido al prstamo, al no
aparecer el nmero de operacin en el supuesto contrato que fue firmado en blanco, y que la
adjuntada Solicitud de Crdito no es tal porque solamente contiene informacin personal del
solicitante y no lleva ni sello de recepcin. Tambin es falso el documento de prstamo que
pretende cobrar el Banco, porque este contrato aparece otorgado por el Banco del Sur del Per
y con un nmero de RUC que no le pertenece, tratndose de un voucher de abono ha sido
creado por el Banco, para aparentar la deuda. OPOSICIN A MEDIOS PROBATORIOS. Segn
escrito de fojas ciento cuarenta y cuatro la parte demandante interpone oposicin a los medios
probatorios ofrecido por la demandada, consistentes en exhibicin de Solicitud de Crdito pre-
sentada por los codemandados en la que conste el prstamo de Bancosur, exhibicin del Libro
de Comit de Crdito del mes de febrero de mil novecientos noventa y ocho, exhibicin el acta
de comit de crdito que contenga la aprobacin de US$ 80,000.00 dlares americanos y exhi-
bicin del extracto de Cuenta Corriente de los demandados que fuera remitido por Bancosur en
febrero de mil novecientos noventa y ocho. Sustenta su pedido en que la parte demandada no
ha cumplido con las formalidades prescritas en el artculo 260 del Cdigo Procesal Civil consis-
tentes en precisar la manera ms exacta el inters y precisar de manera exacta el contenido de
la exhibicin. Asimismo, indica que la informacin requerida data del ao mil novecientos no-
venta y ocho (concedido por ex Bancosur), por lo que conforme a la fecha en que se concedi
dicho crdito, su entidad ya no estara obligada a custodiar dicha documentacin de conformi-
dad con el artculo 183 de La Ley N. 26702, y que esta prueba resulta impertinente ya que el
mismo no guarda relacin alguna con la probanza de las pretensiones formuladas en la deman-
da, ni con los puntos controvertidos. PUNTOS CONTROVERTIDOS. Segn consta de la resolu-
cin nmero veinte de fojas doscientos cincuenta y uno se establece como nico punto contro-
vertido, el siguiente: Establecer si existe la obligacin de los demandados de pagar a favor del
Banco demandante la suma de US$. 80,000.00 dlares americanos, y de ser el caso los intereses
pactados SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Luego del trmite procesal correspondiente,

218 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

el seor Juez del Noveno Juzgado Civil de Arequipa, mediante resolucin del cuatro de junio de
dos mil doce, de fojas cuatrocientos dos, emiti sentencia declarando: 1) Fundada la oposicin
formulada por la parte demandante contra la exhibicin de Solicitud de Crdito presentada por
los codemandados en la que consta el prstamo de Bancosur, exhibicin del Libro de Comit de
crdito del mes de febrero de mil novecientos noventa y ocho; exhibicin del Acta del Comit
de Crdito que contenga la aprobacin de US$. 80,000.00 dlares americanos; e, Infundada
la oposicin formulada por la parte demandante contra la exhibicin del extracto de Cuenta
Corriente de los demandados que fuera remitido por Bancosur en febrero de mil novecientos
noventa y ocho; y, 2) Fundada la demanda en todos sus extremos. Respecto del acpite 1), de
la decisin fundamenta que en cuanto a la exhibicin de Solicitud de Crdito presentada por los
codemandados en la que conste el prstamo de Bancosur, se debe tener en consideracin que
el Banco demandante ha sealado que la solicitud de crdito, materia de cobro, es la que obra
a fojas diecinueve, tratndose as de un imposible fsico; respecto de la exhibicin del Libro del
Comit de Crdito del mes de febrero de mil novecientos noventa y ocho, as como del Acta de
Comit de Crdito que contenga la aprobacin de US$. 80 000.00 dlares americanos, expone
que teniendo en consideracin que lo pretendido en el presente proceso es el cobro de una
obligacin hipotecaria, mas no si este crdito fue o no concedido conforme la formalidad del
caso, estamos ante medios probatorios que no guardan relacin con el presente proceso; y, re-
ferente a la exhibicin del extracto de Cuenta Corriente de los demandados que fuera remitido
por Bancosur en febrero de mil novecientos noventa y ocho, fundamenta que debe tenerse en
consideracin que el Banco demandante ha iniciado procesos legales respecto a dicha acreencia
en los aos dos mil a dos mil dos, culminando el proceso signado con el N. 3190-2002, en el
ao dos mil diez, como se aprecia de los actuados del proceso acompaado, por lo que alegar
que ya no estarn obligados a custodiar los mismos carece de fundamento. Respecto del acpi-
te 2) de la decisin, en que declara fundada la demanda en todos sus extremos, considera que
en los procesos judiciales (Expedientes N. 3534-2000, 3190-2002 y 3330-2002) iniciados con
anterioridad por la parte demandante contra los mismos demandados respecto de la misma
deuda, no ha se ha dado pronunciamiento respecto de la pretensin en s, pues en el primer
proceso se desestima la demanda, debido a la divergencia existente entre los montos consigna-
dos en la liquidacin, y en los posteriores no hubo pronunciamiento de fondo por haberse de-
clarado improcedente la demanda al amparar la excepcin de cosa juzgada. Asimismo, se indi-
ca que la Solicitud Casa fcil N. 092060 ha sido suscrita por los demandados, y en el interior
de dicho documento obra el Contrato de Prstamo de Compra y/o Remodelacin de inmueble
Casa Fcil, del once de febrero de mil novecientos noventa y ocho, apareciendo el prstamo
de US$ 80,000.00 dlares americanos, documento contra el cual el demandado no ha formu-
lado cuestin probatoria, ni ha negado la firma que aparece en el mismo. En el voucher de fecha
once de febrero de mil novecientos noventa y ocho y el extracto, cortado al mes de febrero de
mil novecientos noventa y ocho, se aprecia que con fecha once de febrero a las trece horas con
cinco minutos, el Banco abona en la cuenta corriente N. 1000003140 de titularidad de Juan
Gustavo Valdivia Mesas la suma de 79,997.50 (sin consignarse signo monetario); coligindose
que, si bien es cierto, los mismos constituyen actos unilaterales de la entidad demandante, se
encuentran contemplados por la Ley N. 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Segu-
ros y normas conexas. Y que, con respecto al desembolso que aparece en voucher, si bien no
aparece el signo monetario, sin embargo, este tiene absoluta correspondencia con el consignado
como materia del prstamo en el contrato; en consecuencia, en atencin al del once de febrero
de mil novecientos noventa y ocho y al extracto cortado al mes de febrero de mil novecientos
noventa y ocho, y siendo que la demandada no ha manifestado que los mismos sean falsos, sino
que se ha limitado a denunciar su inobservancia para su otorgamiento, sin ofrecer medio pro-
batorio idneo que permita establecer la inexistencia del referido crdito; es que, se llega a la
conclusin que los codemandados han sido beneficiados con el prstamos por la suma deman-
dada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, mediante resolucin de fecha quince de marzo de dos mil trece, de fojas
quinientos diecisiete, confirma la apelada en todos extremos. Tal pronunciamiento, tiene como
argumentos que en cuanto a la oposicin formulada por la parte demandante contra la actua-
cin de los medios probatorios consistentes en la solicitud de Crdito, Libro de Comit de Cr-
dito del mes de febrero de mil novecientos, Acta del Comit del Crdito y extracto de la Cuenta
Corriente de los demandados, siendo el fundamento de la oposicin el hecho de no contar con
tales documentos, esto es, no puede exigirse a las partes el cumplimiento de actuaciones impo-
sibles, como exhibir documentos que ya no tiene en su poder (ello independientemente de las
conclusiones que puedan extraerse de tal situacin); asimismo, en cuanto a la exhibicin de la

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 219

 Actualidad

Civil Contratos

solicitud de crdito no hay oposicin, por haber acompaado tal documento como anexo a la
demanda, por lo que corresponde confirmar este extremo referido a cuestiones probatorias. Por
otro lado, en cuanto al fondo de la presente controversia, basa su pronunciamiento confirmato-
rio en los siguientes fundamentos, que se encuentra en correlacin a los agravios expuestos en
el recurso de apelacin: En cuanto a que el supuesto contrato debi ser otorgado por Banco del
Sur del Per y no por Bancosur, porque dicho banco no exista en febrero de mil novecientos noventa
y ocho, con lo que se acredita que no se produjo el desembolso: La Sala concluye que Banco del
Sur del Per tiene fecha de baja definitiva por fusin el nueve de agosto de mil novecientos
noventa y ocho, el Bancosur tiene fecha de baja el treinta de noviembre de mil novecientos
noventa y nueve por extincin, y el Banco Santander Central Hispano Per tiene fecha de baja
el veintiocho de febrero de dos mil tres por extincin. Por tanto, la Solicitud de Crdito adjun-
tada en la demanda es del once de febrero de mil novecientos noventa y ocho, esto es, cuando
Bancosur an exista en febrero de mil novecientos noventa y ocho. Respecto del anlisis
errneo el Expediente N. 3534-2000, pues es cosa juzgada no revisable, por lo debi de analizar la
condicin del Pagar que ha sido declarado inexigible: La Sala concluye que en dicho proceso
solamente se discuti la validez del pagar y este proceso es de cognicin donde se han aportado
otros medios probatorios y en el mismo proceso se deja a salvo el derecho del demandante a
que lo haga valer en va correspondiente. En relacin a que el documento de Casa Fcil no tiene
el sello de recepcin de la entidad financiera ni fecha y monto de la cantidad solicita en prstamo, que
lo nico que reconoce es la firma, pero no el contenido, porque fue firmado en blanco como los tres
pagars: La Sala sostiene que la parte demandada solamente se limita a reconocer su firma en
dichos documentos, pero niega el contenido, sin adjuntar prueba que sustente tal versin;
razonamiento que no resulta admisible, por lo que concluye que dicho documento ha sido
firmado por los demandados. Respecto del el del once de febrero de mil novecientos noventa y
ocho, con el que se pretende acreditar el desembolso, no corresponde al Banco del Sur, pues en el
logotipo aparece Bancosur, que inicia sus operaciones en fecha posterior; la Sala concluye que ha
sido emitido cuando BANCOSUR se encontraba en funcionamiento. En cuanto a que el
extracto de Cuenta del Banco Santander no acredita nada, por ser documento posterior a los hechos y
es prueba creada por el Banco; la Sala considera que se trata de un documento supervisado por
la SBS y que no puede admitir correcciones ni modificaciones, salvo autorizacin de esta entidad,
dicho documento corrobora el contrato de prstamo y el desembolso de dinero. Resulta
aplicable el artculo 349.7 de la Ley General del Sistema Financiero, con el que se aprueba el
Circular N. G-140-2009 en el que se exige a las entidades financieras que la informacin que
brinden sea conforme a los estndares internacionales; en consecuencia, concluye que el
referido extracto sirve para ratificar las pruebas antes analizadas respecto de la existencia de la
obligacin materia de la demanda. RECURSO DE CASACIN: Contra la mencionada sentencia
de vista emitida por la Sala Superior, la demandada Luzmila Corrales de Valdivia interpone
recurso de casacin mediante escrito de fojas quinientos treinta y dos. Este Supremo Tribunal,
mediante resolucin de fecha dos de agosto de dos mil trece, de fojas cuarenta y cuatro del
cuaderno respectivo, declar la procedencia del referido recurso por las causales de: i) Infraccin
normativa del artculo 1363 del Cdigo Civil, ii) Infraccin Normativa del artculo 2001, inciso
1, del Cdigo Civil, y iii) En forma excepcional, Infraccin normativa del artculo 139, inciso 5,
de la Constitucin Poltica del Per. III. MATERIA JURDICA EN DEBATE: Es necesario
establecer que la materia jurdica en discusin se centra en determinar si se trata de un contrato
de prstamo dinerario que producen efectos entre el demandante y los demandados, esto es, si
existe la obligacin de los demandados de pagar a favor del Banco demandante la suma de US$
80 000.00 dlares americanos; asimismo, determinar si la accin personal ha prescrito, y si en
el presente proceso se ha vulnerado el deber de motivacin que debe contener toda resolucin
judicial. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA 1. Corresponde mencionar, de manera
preliminar, que la funcin nomofilctica del recurso de casacin garantiza que los Tribunales
Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del rgano jurisdiccional al derecho
objetivo, evitando as cualquier tipo de afectacin a normas jurdicas materiales y procesales,
procurando, conforme menciona el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, la adecuada aplicacin
del derecho objetivo al caso concreto. 2. Segn se advierte del auto calificatorio de fecha dos
de agosto de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por
diversas causales, consistentes en la infraccin normativa del artculo 13631 y artculo 2001,

1 Artculo 1363 del Cdigo Civil.- Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos, salvo en cuanto a estos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles.

220 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

inciso 12, del Cdigo Civil, as como del artculo 139, inciso 5, de la Constitucin Poltica del
Per3; las cuales, sern analizadas de manera independiente. Cabe precisar que se denuncia la
supuesta concurrencia de infracciones normativas de orden procesal y de orden material, por lo
que, por estricto lgico, corresponde emitir pronunciamiento, en primer trmino, respecto de
las primeras, toda vez que, de advertirse la existencia de algn defecto de orden procesal, el
reenvo tendr efectos subsanatorios, por tanto, no ser posible emitir pronunciamiento respecto
de las infracciones normativas de orden material denunciadas. En caso se desestimen las
infracciones normativas procesales, se proceder a emitir pronunciamiento en cuanto a las
infracciones normativas materiales, siendo que, sin desconocer los fines del recurso de casacin
ni los fundamentos del recurso extraordinario, este Supremo Tribunal se encontrar legalmente
facultado para realizar un anlisis de la pretensin postulada y a los juicios de valor emitidos
tanto por el A-quo como por el Ad-quem en cuanto al fondo de la materia controvertida. 3. Del
anlisis de la infraccin normativa de orden procesal. Tal como se ha expuesto
precedentemente, el primer anlisis corresponde al agravio de ndole procesal, consistente en la
infraccin normativa del artculo 139, incisos 5, de la Constitucin Poltica del Per, que
prescribe el derecho a una debida motivacin de las resoluciones judiciales. En tal sentido, cabe
indicar que la motivacin de resoluciones judiciales constituye, por antonomasia la manifestacin
intraproceso de un sistema democrtico, pues, nicamente cuando se conozcan los fundamentos
sobre que se basa un Juez para emitir determinada decisin, ser posible someter a la crtica
dicho pronunciamiento y, si alguna de las partes se considera agraviado por la existencia de un
error en la formacin del razonamiento, podr cuestionarlo a travs de los medios impugnatorios
determinados por ley, pues, de otro modo, no se podra contradecir aquello que no se conoce.
En el caso de autos, de la revisin de la sentencia de vista impugnada se advierte con claridad
que el rgano jurisdiccional ha puesto de manifiesto los fundamentos bsicos del razonamiento
que conllev a la formacin del juicio jurisdiccional, e inclusivo a dado cumplida respuesta a
cada uno de los agravios del recurso de apelacin interpuesto. Ahora bien, el hecho que la
decisin sea contraria a los intereses de la recurrente no implica la existencia de un defecto en
la motivacin; en todo caso, la interpretacin de la norma material ser materia de anlisis en
los fundamentos siguientes, atendiendo a que se ha denunciado tambin dicha infraccin
normativa, empero, la infraccin normativa procesal debe ser desestimada. 4. Del anlisis de
la infraccin normativa de orden material. Se denuncia la infraccin normativa de los artculo
1363 y artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil. Ante ello, a continuacin se realizar un anlisis
independiente de cada uno de los articulados antes mencionados. 4.1 Infraccin normativa
del artculo 1363 del Cdigo Civil, referido a los efectos del contrato. Sobre este particular,
atendiendo a que la controversia en el presente proceso se encuentra dirigida a determinar si
existe la obligacin de los demandados de pagar a favor del Banco demandante la suma de
US$. 80,000.00 dlares americanos, y de ser el caso los intereses pactados. Esto es, si entre el
demandante y los demandados existe una relacin obligacional (contrato) donde los
demandados se encuentran obligados cumplir con la prestacin asumida. En tal sentido,
preliminarmente, debe tenerse en cuenta que el contrato o consentimiento que etimolgicamente
proviene de las voces griegas cum y sentire, es decir sentir comn, no es ms que el mero
acuerdo de las voluntades, que se forma por la manifestacin expresada por el oferente, y el
respectivo asentimiento formulado por el aceptante conforme as lo tiene reconocido el artculo
13734 del Cdigo Civil. En tal sentido, es frecuente pensar a nivel coloquial que no hay contrato
si no media documento que lo contenga, como si entre el contrato y el soporte papel o
documento, existiera una relacin de sinonimia o correspondencia, olvidando que se trata de
figuras distintas. El hecho que por seguridad jurdica, sobre todo en aquellas transacciones
donde las prestaciones son de considerable valor, se acostumbre plasmar el acuerdo de
voluntades en un documento, ello no puede llevar a considerar que el principio que rige en
materia contractual sea el de la solemnidad; pues, para que ello ocurra, se requiere que la
norma de manera expresa as lo exija como sucede por ejemplo con la donacin de bienes

2 Artculo 2001 del Cdigo Civil.- Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley: 1.- A los diez aos, la accin
personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurdico. (...)
3 Artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 5.
La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite,
con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. (...)
4 Artculo 1373 del Cdigo Civil.- El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptacin
es conocida por el oferente.

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 221

 Actualidad

Civil Contratos

inmuebles (regulado en el artculo 16255 del Cdigo Civil); cuando en rigor, el principio que por
regla general impera en materia contractual y que ha sido recogido de manera expresa en el
artculo 13526 del Cdigo Civil, es el del consensualismo por el cual los contratos se perfeccionan
por el solo consentimiento de las partes. Desde dicha lnea de razonamiento, en el negocio
bancario se celebran principalmente contratos de mutuo con sus propias caractersticas, pero
que en esencia constituyen actos jurdicos donde existe un mutuante (Banco) que se obliga a
entregar al mutuatario (persona natural o jurdica) una determinada cantidad de dinero o de
bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o
cantidad; el cual, tal como se ha expuesto en el prrafo anterior, tiene como naturaleza el ser un
contrato consensual, que se perfecciona con el solo consentimiento y con el mero acuerdo de
voluntades. Por tal motivo, est sujeto al principio de libertad de forma, salvo, excepciones
normativas; de ah que, el mutuo tenga un efecto meramente obligacional y dado su carcter
normalmente oneroso, es un contrato con prestaciones recprocas. En este contexto, en el
presente caso la parte demandada recurrente, a fin de desvirtuar la existencia de una relacin
obligacional con el Banco demandante y fundamentando el presente agravio, alega en su
recurso de casacin que: (...) El Ad quem y el A-quo no han aplicado en su contexto el artculo 1363
del Cdigo Civil, en cuanto al contrato, as como en el documento denominado solicitud de crdito, en
el que primero se precisa que es otorgado por el Banco del Sur del Per y con un RUC que no le
pertenece, y que dicho banco ya no exista en febrero de mil novecientos noventa y ocho, as como
tambin del mismo contrato aparece que forma parte del mismo, el cronograma de pagos y el pagar,
y en el ltimo documento (solicitud) no existe monto del supuesto crdito solicitado, sino aparece no
tener capacidad de crdito, por los ingresos que tena. En cuanto a la cuenta corriente no le pertenece
a doa Luzmila Corrales de Valdivia. Por tanto, teniendo como fundamento las irregularidades que
presenta el contrato, ya antes establecido, es que debi aplicarse el artculo 1363 del Cdigo Civil, que
establece que los contratos solamente producen efectos entre las partes que los otorgan, en este caso
el Banco del Sur del Per (...). Esto es, limita su fundamentacin recursiva a pretender quitarle
eficacia probatoria a los documentos que contendran la plasmacin de la celebracin del
contrato, acusndolos en esencia de irregulares para acreditar la existencia de un contrato
con efectos para con el Banco demandante; soslayndose el hecho que, nos encontrarnos ante
la posible celebracin de un contrato donde rige la consensualidad, donde puede inclusive
existir contrato a pesar que no media documento que lo contenga, al existir diferencia entre el
contrato mismo y el soporte papel o documento que lo contiene. Por tanto, al no haber
cuestionado la existencia del propio contrato sino la documentacin que lo contendra, aadido
al hecho incontrovertible que en sede ordinaria, la propia recurrente demandada en su escrito
de apelacin de fojas cuatrocientos treinta y cuatro (interpuesto contra la sentencia de primera
instancia), expone textualmente como fundamento quinto, que: (...) Respecto al punto sexto de
la apelacin, sobre el juicio de fundabilidad, a) el documento Casa Fcil N. 092060, no tiene sello de
recepcin de la entidad financiera demandante, menos tiene fecha ni monto de la cantidad
supuestamente solicitada en prstamo, lo nico que reconozco es la firma del mismo, pero no el
contenido del mismo (...) y como lo he indicado en reiteradas oportunidades fueron varios documentos
firmados en blanco, porque mantenamos relaciones comerciales (...), es de deducirse, con una
apreciacin razonada, que la demandante ante la oferta del Banco demandante ha puesto en
manifiesto su aceptacin (consentimiento), perfeccionando de esta manera la celebracin del
contrato crediticio (mutuo). De tal forma que, aplicando el Principio de Integridad Contractual7,
mediante el cual resulta de necesidad que las partes intervinientes en la formacin del contrato
plasmen su acuerdo para que este tenga efectos jurdicos; queda claro que, en el presente caso,
tal como se ha concluido en sede ordinaria en ambas instancias, nos encontramos ante un
acuerdo de las voluntades (contrato) entre el Banco demandante y los demandados, con efectos
obligacionales, de carcter oneroso y con prestaciones recprocas. Siendo as, al encontrarse el
presente agravio dirigido, en esencia, a cuestionar los medios probatorios consistentes en: i)

5 Artculo 1625 del Cdigo Civil.- La donacin de bienes muebles cuyo valor sea superior a ciento cincuenta
veces el sueldo mnimo vital mensual, as como la de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pblica, con
indicacin individual de los bienes donados, de su valor y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo
sancin de nulidad.
6 Artculo 1352 del Cdigo Civil.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto
aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad.
7 Recogido el artculo 1359 del Cdigo Civil: No hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas
las estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.

222 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

Solicitud de Crdito Casa Fcil N. 092060 de Bancosur de fecha once de febrero de mil
novecientos noventa y ocho (de fojas diecinueve), ii) Nota de abono de Bancosur del once de
febrero de mil novecientos noventa y ocho (fojas veinte), y iii) Extracto Cortado al mes de
febrero de mil novecientos noventa y ocho (fojas veintiuno). Debe tenerse en cuenta que, tales
cuestionamientos vertidos en esta sede casatoria quedan desvirtuados; toda vez que, en sede
ordinaria la recurrente no ha llegado a acreditar adecuada e idneamente, que los mismos no
resulten vinculantes para determinar que, el acuerdo de voluntades (contrato) existente entre el
Banco demandante y los demandados, estuvo dirigido a que el once de febrero de mil
novecientos noventa y ocho, la extinta entidad crediticia Bancosur, otorgue un crdito
dinerario a los demandados, por la suma de US$. 80,000.00 dlares americanos, que ha sido
desembolsada en la Cuenta Corriente del demandado Juan Gustavo Valdivia Mesas en dicha
misma fecha. Ello encuentra ms sustento si se tiene en cuenta el cuestionamiento expuesto por
la recurrente, contra la Carta N. 52-2010/SUNAT-2J05000 expedida por la Superintendencia
Nacional Administracin Tributaria (Sunat), obrante a fojas ciento tres, documental de la que se
advierte que el nueve de agosto de mil novecientos noventa y seis el Banco del Sur del Per
S.A tuvo su baja definitiva por fusin, pasando a denominarse Bancosur, y posteriormente el
treinta de noviembre de mil novecientos noventa y nueve el Bancosur, tuvo su baja
definitiva va fusin pasando a denominarse Banco Santander Central Hispano-Per; es decir, a
la fecha en que se celebr el contrato (once de febrero de mil novecientos noventa y ocho)
exista como tal el denominado Bancosur; advirtindose, asimismo, de dicha misma
documental, que el nmero de Registro nico de Contribuyentes (RUC) con el que se encontraba
inscrito Bancosur es el mismo que aparece en la Nota de abono de Bancosur de fojas
veinte. Razones suficientes, para concluir que el presente agravio denunciado deba ser
desestimado. 4.2 Infraccin normativa del artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil referido
a la prescripcin extintiva de la accin personal. Sobre este agravio denunciado, resulta
determinante advertir que en la etapa postulatoria del presente proceso, la misma demandada
recurrente, mediante escrito de fojas sesenta, ya ha expuesto en manifiesto este mismo
argumento de defensa, al deducir la Excepcin de Prescripcin Extintiva, bajo el mismo sustento
vertido en el presente recurso de casacin, consistente en que, el prstamo tiene como fecha
once de febrero de mil novecientos noventa y ocho y a la fecha han transcurrido ms de diez
aos para su cobro; defensa de forma que, mediante resolucin nmero diecisis del veinticinco
de julio de dos mil diez, de fojas doscientos veintitrs, se declar infundada; la que, a su vez,
fue confirmada mediante resolucin de vista del veintisiete de diciembre de dos mil once, que
en copia certificada obra a folios trescientos treinta y uno; y, contra la cual, se interpuso recurso
de casacin, declarndose su improcedencia, tal como se aprecia de la copia certificada de la
resolucin suprema del treinta de mayo de dos mil doce, de fojas cuatrocientos cincuenta y
cinco. Con lo cual, queda claro que lo pretendido por la recurrente es que en sede casatoria se
efecte un anlisis de un argumento de defensa que ya ha sido materia de pronunciamiento en
su debida oportunidad y que tiene la calidad de firme; por tanto, sin efectuar mayor
argumentacin, esta causal denunciada como agravio, debe ser desestimada. 5. En tal sentido,
este Supremo Tribunal considera adecuada la decisin adoptada por el Ad quem, lo que permite
concluir que el recurso extraordinario de casacin planteado por el demandado debe ser
declarado infundado. V. DECISIN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema,
y en aplicacin de lo sealado en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin de fojas quinientos treinta y dos, interpuesto por Luzmila
Corrales de Valdivia; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha quince de
marzo de dos mil trece, obrante a fojas quinientos diecisiete. b) DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron;
en los seguidos por el Banco de Crdito del Per con Juan Gustavo Valdivia Mesas y otra, sobre
obligacin de dar suma de dinero; intervino como ponente, la Juez Supremo seora Rodrguez
Chvez.-
SS.
ALMENARA BRYSON / TELLO GILARDI / ESTRELLA CAMA / RODRGUEZ CHVEZ / CALDERN
PUERTAS

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 223