OBSERVACIONES AL ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL EN LA RELACIÓN CONGRESO

NACIONAL Y CORTE CONSTITUCIONAL

Senador Francisco Huenchumilla Jaramillo1

I. SENTIDO GENERAL DEL DOCUMENTO.

La Comisión Experta entregó el 5 de junio pasado un anteproyecto constitucional

cumpliendo con el itinerario trazado en la Ley de reforma constitucional Nº 21.533.

Su trabajo no solo derivó en la disposición de un texto completo sino que su

metodología de trabajo apuntaron a un muy correcto ejercicio metodológico de propuestas
comunes de amplio consenso. Ello deriva en renuncios de todos en pos de una Constitución
que abarque el conjunto de proyectos que pugnan por gobernar democráticamente el
Estado, representando una sociedad pluralista y diversa.

Fue elaborado en 85 días en un clima de respeto y búsqueda de acuerdos con un

sentido nacional. Asimismo, se guiaron por las bases constitucionales, cumpliendo sus
propósitos generales, aun cuando haya discusiones abiertas en materia de pueblos
indígenas y derechos de los niños, entre otras cuestiones.

Los amplios y sólidos acuerdos implicaron renuncias para todos los sectores
involucrados, aun cuando las renuncias de la derecha pueden ser meramente aparentes
porque el CC de mayoría republicana puede subsidiar esas omisiones. Las renuncias de
centroizquierda no hay cómo recuperarlas, las de la centroderecha todas y por lo mismo el
peso político de respetar el anteproyecto reside en ese sector.

No obstante, la Constitución no es solo un acuerdo político sino que, sobre todo, una
norma superior que debe tener el sentido jurídico más preciso posible habida cuenta de las
características de ambigüedad, apertura y vaguedad2 que deben tener necesariamente sus
reglas para contener la evolución futura3 y mandar sin necesidad de continuas revisiones.

1
Vicepresidente del Senado e integrante de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado.
2
FERRERES COMELLAS, Víctor (1997), Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid.
3
SCHNEIDER, Hans-Peter (1991), Democracia y Constitución, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid.
 El estándar de reformas constitucionales es la verificación de un proceso paulatino de
adaptación a la evolución normativa, pero también de una creciente pérdida de eficacia de
la norma superior, como es el caso de la Constitución vigente después de sus casi 70 leyes
de reforma constitucional. Por lo mismo, parece central examinar el contenido ex ante para
no lamentar conflictos ex post, durante su vigencia si es que es aprobado por la ciudadanía
en el plebiscito de diciembre de 2023.

Este texto se centrará en un par de asuntos. Uno general, sobre la evaluación global del
texto. Y otro más específico apuntando a la relación entre el Congreso Nacional y la Corte
Constitucional en el proceso de formación de la ley que es el supuesto regular del
funcionamiento democrático.

II. MIRADA GLOBAL AL ANTEPROYECTO.

Si bien la matriz del anteproyecto es la Constitución vigente, su texto tiene mayor

amplitud ideológica y permite gobernabilidad de diverso signo democrático sin limitaciones
al actual sistema de partidos. Asimismo, propicia mucho reenvío al legislador, en una
perspectiva de dilatar el conflicto al Congreso.

El anteproyecto tiene deficiencias normativas que provienen de la necesidad del

acuerdo mismo como de un déficit de reflexión.

Supera la Constitución de 1980 doblemente. Primero, respecto de la original a no

dudar después de las 68 reformas constitucionales posteriores. En segundo lugar, porque
la Constitución vigente manifiesta deficiencias en su poder normativo, su legitimidad y la
lealtad con la cual se están comportando los principales poderes con su norma. En los
hechos se actúa frente a una Constitución moribunda. El caso devolución de excedentes de
las Isapres es la radiografía total de esas debilidades.

La evolución del texto para pasar del anteproyecto al proyecto supone un ejercicio
de enormes equilibrios.

El texto es medianamente claro e intermedio en longitud. En lo general, el texto es

apreciable en cuanto se ciñe a técnicas reconocibles jurídicamente porque se apoya
estructuralmente en la Constitución de 1980. No tiene un diseño en el vacío.

En lo jurídico, la estructura de las novedades permite apuntar a un liderazgo

compartido entre el Congreso Nacional y la Comisión Experta en el desarrollo de nuevos
contenidos constitucionales: Estado Democrático y Social de Derecho, reconocimiento de
pueblos indígenas, derechos sociales nuevos, derechos de niños, niñas y adolescentes e
interés superior de éstos, medio ambiente como capítulo incluyendo cláusula sobre cambio
climático.

Es apreciable a lo largo del texto la inclusión de cláusulas dormidas que empujan a

una mayor justicia social. El capítulo de principios así como los deberes ciudadanos son
pródigos en el reconocimiento de principios sociales de organización. Entre ellos los
siguientes: la cláusula de Estado Social; la cláusula de igualdad sustantiva reconocida como
la remoción de obstáculos reales para avanzar en igualdad; el principio de solidaridad; el
deber de contribuir y el desarrollo progresivo de los derechos sociales hasta el máximo de
los recursos posibles.

El Estado Social de Derecho como pilar de cambio social. Es claro que el principio de
Estado Social participa a lo largo del texto como fundamento estructural del nuevo
anteproyecto y tiene todos los componentes del Estado moderno. Principios sociales;
derechos sociales que ejecutar; un ámbito de instituciones públicas y privadas que lo
ejecutan; un principio que lo gobierna y un mandato político al Congreso Nacional para su
cumplimiento. Asimismo, perfectamente compatible con el desarrollo económico, la
creación de empresas y la inversión extranjera (aunque no está referida en el
anteproyecto). Lo central será siempre la estructura de organización y procedimiento que
permite la ejecución efectiva de derechos sociales y económicas.

Hay derechos sociales nuevos: auténticamente hay 4 nuevos derechos (vivienda

adecuada; derecho al agua y al saneamiento; derechos de los consumidores y derecho a un
trato estatal digno). Asimismo, se perfeccionan los derechos sociales especialmente los
laborales con la inclusión del derecho al trabajo decente; la igualdad salarial entre hombres
y mujeres o el derecho de huelga para funcionarios públicos.

Perfecciona el modelo económico al exigir una auténtica libre competencia y

robustecer el mandato de garantía de los consumidores.

Introduce mecanismos de participación semidirecta. La propuesta innova como las

iniciativas popular de norma (4% padrón) e iniciativa popular de derogación (3% del padrón
para presentarla y 7% para que se tramite). Asimismo, incorpora experiencias de derecho
comparado con la introducción d elos foros deliberativos.
 Aborda la judicialización de los derechos sociales, aunque con una fórmula
insuficiente. Busca métodos innovadores en introducir restricciones a la judicialización de
derechos sociales, cuyos efectos producen inequidades sociales enormes. Más allá de su
eficacia, realiza un intento serio de hacer distinciones sustentables en el tiempo entre
derechos sociales prestacionales y derechos sociales liberales.

Hay un avance inorgánico e imperfecto, pero instalación de nuevos propósitos en el

ámbito ambiental. Es muy apreciable el acuerdo de mínimos.

En cuanto a las dudas, cabe indicar en materia de principios, que hay una
convivencia que puede generar regresión con la activación de algunas cláusulas que pueden
derivar a un retorno de la subsidiariedad. No obstante, estimo que se trata de una cuestión
más de medios que de debate sobre fines. Es posible y necesario convivir con estrategias
finalistas que permitan la gobernabilidad de todos los sectores democráticos del país

En materia de derechos reduciré mi opinión por un tema que indico hacia el final de
este apartado. Solamente constatar que se advierte la insuficiencia de una idea central de
libertad por la no consagración del libre desarrollo de la personalidad o autonomía personal.
Un avance, pero menor al esperado se asoma en las perspectivas de género. Si bien se
avanzó en igualdad salarial entre hombres y mujeres por el mismo trabajo y en un principio
de paridad de entrada con una regla que asegura mínimos de participación, los progresos
que se esperaban pueden ser menores.

Hay omisiones de derechos sociales sensibles (derecho de cuidados) y amenazas

sobre los vigentes (especialmente los principios que reordenan el derecho a la educación)
lo que suponen estrategias activas en su instalación y defensa. De la misma manera, el
riesgo de constitucionalización de las AFPs e Isapres o de traer discusiones contingentes a
la Constitución volverán vulnerable el anteproyecto. Con ocasión de la reformulación de la
libertad de elección en salud puede reafirmarse la institucionalidad concreta de
aseguramiento vía Isapres. La otra forma es alcanzar el propósito de ratificar la propiedad
de los fondos previsionales, su heredabilidad y la libertad de elección en cotizaciones. Esta
dimensión cuestiona el sentido de seguridad social de este derecho porque éste asegura un
conjunto de contingencias en donde hay solidaridad plena y que funcionan como, por
ejemplo, en accidentes laborales o en la Ley Sanna.

Por último, en el debate sobre los derechos individuales y colectivos indígenas me

abstendré de opinar habida cuenta mi participación en la Comisión Especial de Paz y
Entendimiento.
 III. EXAMEN DE LA RELACIÓN CONGRESO NACIONAL Y CORTE CONSTITUCIONAL.

La actividad política democrática está esencialmente determinada por el modo en

que se imbrican los poderes Ejecutivo y Legislativo. En el anteproyecto constitucional y
como una deriva más realista desde la Ley Nª 21.533, el modo en que se produce ese vínculo
es mediante una relación de separación de poderes (art. 154.7 de la Constitución) y bajo un
forma de gobierno presidencialista (art. 4.1 del anteproyecto).

Para ello, hay un diagnóstico que profundiza en la obtención de mecanismos que

garanticen gobernabilidad bajo un objetivo implícito: un “Congreso para el Presidente”.
Para ello, se establecen umbrales electorales para los partidos, se incrementa la disciplina
partidaria, se amplían quórum para dificultar las acusaciones constitucionales, y, sobretodo,
se establece la fecha de elección general parlamentaria para la segunda vuelta presidencial
produciendo un subsidio electoral a las dos posiciones mayoritarias del ballotage.

En tal sentido, el modo en que se produce la política en el Congreso va a estar más

atenta a todos los detalles de la institucionalidad que, por evitar la excesiva fragmentación
de la representación parlamentaria de las bancadas en el Congreso, puede importar un
ámbito de disputa desde las minorías. Desde este punto de vista, no resulta posible
tampoco construir otro implícito: “una Corte para el Presidente”.

Por lo mismo, nos centraremos en dos cuestiones: el control de constitucionalidad

de vicios de legalidad en el Congreso Nacional y el régimen de nombramientos de Ministros
en la Corte Constitucional.

A.- El control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional.

La relación Congreso Nacional y Corte Constitucional es necesariamente conflictiva,

puesto que en toda democracia constitucional la única que puede anular los mandatos de
una ley es una Corte o Tribunal dotado del poder de control de constitucionalidad de las
leyes. Ello ha llevado a un ardua calificación de sus alcances como “objeción
contramayoritaria” y el “argumento democrático” y la justificación de esos controles de
constitucionalidad.
 En particular, muchos teóricos han enjuiciado esas dimensiones desde Alexander
Bickel4, John Hart Ely5 o Jeremy Waldron6 todos con argumentos diferentes. Por tomar uno
de ellos. Para Waldron el debate es radical porque importa cuestionar la propia noción de
control. Es así como la existencia de una carta de derechos exige interpretaciones
posteriores que se dan en el contexto de una sociedad pluralista y marcadas por el
desacuerdo. Si del mismo modo que confiamos en los individuos para consagrar la dirección
del Estado no se ve cómo una Corte pueda privarlos de pensar con libertad en torno a sus
problemas. Incluso más los jueces adoptan sus decisiones del mismo modo que los
parlamentarios (votan y configuran mayorías). Se sostiene que los jueces también
deliberan, pero en realidad razonan secuenciadamente (desde el que tiene menor
antigüedad de nombramiento en adelante y no se interrumpen ni se establece un diálogo).
Literalmente no es un “jurado” que delibera horizontalmente por horas cada caso. Y los
fallos del procedimiento de la Corte Suprema de los Estados Unidos están a la vista en casos
como “Dred Scott” en donde convalidaron la esclavitud; en “Schenk” donde condenaron a
un opositor por sus dichos y en “Korematsu” donde respaldaron un campo de
concentración dentro de Estados Unidos.7

Todos los intentos de reformas constitucionales desde la introducción del Tribunal

Constitucional en la Constitución de 1925 en el año 1970, han considerado la perspectiva
del control de constitucionalidad, sea como proyectos de ley o como leyes directamente.
La Constitución de 1980 como requisito previo en la formación de determinadas leyes en el
control prevenitvo y obligatorio, y las leyes desde las reformas del 2005. A su turno el
proyecto de Constitución de 2018 de la Presidenta Michelle Bachelet, el de la Convención
Constitucional de 2022 y el anteproyecto de 2023 contienen este mecanismo de control y,
por lo mismo, la objeción contramayoritaria está superada pero no implica que no tenga
riesgos o deba suponer un ejercicio autocontenido de los propios jueces para saber
delimitar hasta dónde llega su poder.

En consecuencia, se trata de un debate sensible y en el que no he traído a colación casos

nacionales habida cuenta la enorme rispidez que generan, especialmente, a partir de la
consagración del control preventivo y obligatorio de constitucionalidad de las leyes
orgánicas constitucionales, las leyes interpretativas constitucionales y los tratados

4
BICKEL, Alexander (1962), The least dangerous branch: The Supreme Court at the bar of politics, The Bobbs-
Merrill Company., United States.
5
HART ELY, John (2007), Democracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional, Siglo del Hombre
editores, Bogotá.
6
WALDRON, Jeremy (2005), Derechos y desacuerdos, Marcial Pons, España.
7
WALDRON: 2005: XXIX.
internacionales en materias propias de leyes orgánicas constitucionales (art. 93 Nº 1 de la
Constitución).

Partiré con el examen de la Corte Constitucional para analizar unas dimensiones

puntuales de las reformas.

El anteproyecto contiene 6 artículos que delinean la nueva estructura institucional,

funcional y organizativa de la Corte Constitucional introduciendo significativos cambios al
Tribunal Constitucional vigente.

Esas novedades importan:

1. Un nuevo organismo continuador del vigente Tribunal Constitucional (38ª

transitoria).
2. Una reformulación de sus integrantes de 10 a 9 a objeto de resolver el tema del
voto dirimente.
3. Un nuevo procedimiento de selección de Ministros, bajo una modalidad
secuenciada de intervención de los tres poderes del Estado con la configuración de
una quina por la Corte Suprema, un binomio por el Presidente de la República y el
designado.
4. Nuevas competencias: controles formales durante la tramitación de leyes, función
consultiva, control preventivo de forma y contiendas de competencia territorial,
junto a una continuidad relativa de las otras competencias vigentes.
5. Nueva asignación de conocimiento de atribuciones al incrementarse los asuntos
que define una Sala.
6. Nuevos efectos al introducir una modulación de la inconstitucionalidad de la ley
otorgándole un plazo de 90 días al Congreso Nacional para subsanar el vicio
declarado.

No vamos a describir la continuidad pero se fortalece la noción de ser una Corte

dedicada a la tramitación de las inaplicabilidades y sin competencias en materia de
garantías de derechos. Asimismo, se reduce la dimensión de un órgano fuerte de control de
constitucionalidad introduciéndole mecanismos de deliberación ex post del Congreso a una
inconstitucionalidad de la ley.
B.- Problemas planteados.

El alto precio de la eliminación del control preventivo y obligatorio. Al cambiar el

cuestionado control preventivo de proyectos de ley (sea facultativo y obligatorio) se
propusieron mecanismos compensatorios de esa eliminación (control de vicios
intralegislativos, de iniciativa exclusiva del Presidente y función consultiva). Estos
instrumentos incrementan los problemas porque introduce a la Corte Constitucional en
todo el procedimiento de formación de la ley sin límite alguno escalando
institucionalmente conflictos interpretativos de ley o puramente reglamentarios fuera del
Congreso.

El anteproyecto contiene mecanismos que evitan un uso abusivo de estos controles en

la relación al quórum exigente para aprobarlos [2/3 de sus miembros en el literal a) del art.
169]. Sin embargo, al diferenciar quórum con mayorías simples para declarar la
inconstitucionalidad contribuye a facilitar mecanismos de amplia litigación constitucional
de asuntos políticos, legales y reglamentarios de formación de la ley en el Congreso
Nacional [literal b9 y c) del art. 169].

En cuanto a las propuestas aparecen los siguientes elementos complejos en ese vínculo.

1. Control indefinible de vicios. El control de la Corte de un proyecto de ley se

extiende, según el art. 169 a), a:

“las cuestiones por infracciones de procedimiento o de competencia

establecidas en la Constitución o en la ley institucional del Congreso Nacional (…)”.

No se trata de infracciones a procedimientos constitucionales (quórum de leyes

institucionales, ausencia de informe de organismos técnicos en la Ley de Presupuestos en
el art. 82.4 u oír a la Corte Suprema y otro organismos autónomos judiciales del artículo
156.4). Aquí se extiende a la multiplicidad de conflictos legales o reglamentarios de
formación de la ley al aludir a conflictos “en la ley institucional del Congreso Nacional”.
Adicionalmente, no se pone en el escenario completamente plausible de vicios subsanables
interna corporis. El recurso a la Corte es de ultima ratio y debería ser descartado para
resolver conflictos sencillos como ausencia de informes u otros y además no se condice con
el efecto de este control que es declarar la “inconstitucionalidad” de las disposiciones (art.
170.2 del anteproyecto).
 Adicionalmente, la noción de infracciones (…) de competencia es la puerta de
entrada a vicios materiales y no formales. Puede llevar a cuestionar si existe poder de
innovar normativamente atribuyéndole competencias a un órgano, sobre todo, si no se
considera en la Constitución la creación de tribunales contencioso- administrativos (ej. Caso
de Ley de Sernac).

PROPUESTA 1: Eliminar el control de vicios legales y de competencia.

Para modificar en el artículo 169 a) la expresión: “las cuestiones por infracciones de

procedimiento o de competencia establecidas en la Constitución o en la ley institucional del
Congreso Nacional (…)” por “las cuestiones por infracciones insubsanables de
procedimiento establecidas en la Constitución”.

2. El vicio por iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

Una de las manifestaciones de la indefinición de los vicios competenciales es que

aparentemente uno de ellos (los asuntos sobre los cuáles se puede promover una iniciativa
de ley) no tenía cabida dentro del numeral anterior.

El art. 169 b) dispone como atribución de la Corte Constitucional el:

“b) Resolver si una determinada moción o indicación a un proyecto de ley es

de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. La cuestión podrá ser
planteada por una tercera parte de los diputados o senadores en ejercicio.”

Dos problemas resultan evidentes. Uno procesal, ¿por qué no puede plantear la defensa
de su iniciativa el Presidente de la República? Lo que deriva en el segundo problema que es
político. Las mociones que alcanzan una iniciativa exclusiva del Presidente es una práctica
parlamentaria en busca de apoyo. En los hechos, es politizar la Corte a favor del Presidente
sin que éste intervenga.

PROPUESTA 2: Eliminar el control de vicio de competencia.

Para suprimir el literal b) del artículo 169.

3. Función consultiva. Se trata de establecer una función que indaga sobre “las
cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de
proyectos de ley y tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso
 Nacional”, según lo propone el art. 169 c). Es una mala idea por tres razones.
Primero, porque debilita el sentido de garantizar la supremacía constitucional.
Carece de poder vinculante su interpretación. Segundo, porque se presta para
manipulaciones durante la tramitación de la ley (consultas varias) y posteriormente
para inhabilitar posiciones de magistrados. Tercero, porque la evidencia en
derecho comparado es mínima.

No obstante, sí hay una cuestión diferente con los tratados internacionales que
merece ser analizado aparte.

PROPUESTA 3: Eliminar la función consultiva de la Corte Constitucional.

Para suprimir el literal c) del artículo 169.

4. Control preventivo y obligatorio de tratados internacionales. Se trata de un asunto

donde sí corresponde realizar un control preventivo porque se trata de cuestiones
sin posible solución posterior, debido al cumplimiento de buena fe y al principio de
responsabilidad internacional. Recordar que sus disposiciones sólo podrán ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados
o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

A diferencia de los vicios de un proyecto de ley que tiene herramientas

institucionales internas, en el caso de los tratados internacionales se está frente a
una fuente de derecho con lógicas diferenciadas, con lo cual hay que enfatizar en el
mejor de las incorporaciones al derecho interno.

PROPUESTA 4: Agregar el control preventivo de los tratados internacionales.

Para agregar el siguiente precepto:

“Ejercer el control preventivo de constitucionalidad de las normas de un tratado

internacional antes de su ratificación por el Congreso Nacional”.

5. Inconstitucionalidad de los partidos políticos y movimientos. Si uno de los

objetivos del anteproyecto es fortalecer a los partidos políticos no parece razonable
someter el examen de los “objetivos, actos o conductas” que “no respeten los
principios básicos del régimen democrático”, y de “aquellos que hagan uso de la
 violencia, la propugnen o inciten a ella”, queden entregado a una sala de la Corte
Constitucional. La democracia no es un asunto de menor cuantía constitucional.

PROPUESTA 5: Someter el control de inconstitucionalidad de los partidos polìticos

y movimientos al pleno de la Corte Constitucional.

En el art. 168.2 para sustituir después del literal h) la expresión: “y k)” por “,k) y n)”.

6. Modulación de efectos y plazos de saneamiento de inconstitucionalidad de la ley.

Una de las buenas decisiones del anteproyecto es establecer una modalidad de
declaración de inconstitucionalidad de las leyes bajo un formato dialógico con el
Congreso Nacional. Las declaraciones unilaterales de inconstitucionalidad vuelven
fuertes a la Corte Constitucional pero no necesariamente efectivas (Ej. Caso de tabla
de factores de Ley de Isapres y casi 13 años sin resolverse). Lo relevante es resolver
la inconstitucionalidad y para ello se le otorga un plazo muy reducido de 90 días
bajo la norma de suspensión del efecto derogatorio y si no hay solución en el
Congresa Nacional se publica la sentencia y se deroga el precepto.

Parece razonable ampliar ese plazo porque en los ordenamientos constitucionales

que tienen esta modulación de efectos el plazo es significativamente mayor (5 años
en el caso de Canadá) y porque el debate central es si se clausura completamente o
no la atribución de los Congresos de dictar leyes similares a aquellas que ya fueron
declaradas inconstitucionales. Por lo mismo, parece razonable ampliar el plazo hasta
un año.

PROPUESTA 6: Ampliar plazo de saneamiento de la inconstitucionalidad de la ley.

En el artículo 170.5 para reemplazar la expresión “noventa días” por “un año”.
C.- NOMBRAMIENTOS DEL SENADO DE DIVERSAS AUTORIDADES EN EL
ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL

1. CARACTERÍSTICAS DE LOS NOMBRAMIENTOS EN EL SENADO.

El Senado tiene una significativa centralidad en el régimen de nombramientos de

diversas autoridades constitucionales y legales en el ordenamiento jurídico. El anteproyecto
constitucional reformula algunos de esos nombramientos según se explica en el cuadro.

Organismo C. vigente Anteproyecto

Ministros de la Corte Todos (21) decididos por el
Suprema Senado por los 2/3 previa
designación del Presidente
de uno de ellos de una
quina propuesta por la
Corte Suprema.
Todos (21) decididos por el Senado
por los 3/5 previa designación del
Presidente de uno de ellos de una
quina propuesta por la Corte
Suprema.

Fiscal Nacional del Decidido por el Senado por Decidido por el Senado por los 3/5
Ministerio Público los 2/3 previa designación previa designación del Presidente
del Presidente de uno de de uno de ellos de una quina
ellos de una quina propuesta por la Corte Suprema.
propuesta por la Corte
Suprema.

Ministros del 4 de 10 propuestos dos por Elige los 9 miembros mediante el

Tribunal ella misma y dos por la
Constitucional/Corte Cámara de Diputados,
Constitucional designados por las 2/3 del
Senado.
mismo procedimiento.
Construcción de quinas por la
Corte Suprema, selección de un
binomio por el Presidente de la
República y elección de uno por el
Senado.
Norma por desacuerdo: “Si por
segunda vez ningún candidato
reúne el quorum en el Senado, la
Corte Suprema procederá a realizar
un sorteo entre los cuatro
 candidatos que hayan sido
propuestos en binomios por el
Presidente de la República.

Consejo Directivo 5 consejeros designados 5 consejeros designados por el

del Servicio Electoral por el Presidente de la Presidente de la República previa
República previa aprobación del Senado por 3/5 de
aprobación del Senado por sus miembros.
2/3 de sus miembros.

Contralor 1 designado por el 1 designado por el Presidente de la

Presidente de la República República previa aprobación del
previa aprobación del Senado por 3/5 de sus miembros.
Senado por 3/5 de sus
miembros.

Consejo del Banco 5 designados por el 5 designados por el Presidente de la

Central Presidente de la República República previa aprobación del
previa aprobación del Senado por 3/5 de sus miembros.
Senado por 2/3 de sus
miembros, según LOC BC.

Otros organismos Organismo de nombramientos

judiciales judiciales. 2 miembros de 7
designados por el Senado
mediante concurso público.

2. ELEMENTOS DEFINITORIOS DE LAS DESIGNACIONES.

Las cuestiones centrales que definen una designación en el Congreso, Parlamento o

Asamblea legislativa tiene que ver con:

1. Requisitos: El conjunto de elementos a veces está revestido de requisitos objetivos

(edad, años de titulo, títulos específicos, etc.) y en otros matizada por requisitos
ponderables (certificaciones, comprobaciones, etc.) o evaluación subjetiva (carrera
destacada, trayectoria, trascendencia, etc.).
Requisitos Ejemplos
Objetivos Austria: No pueden ser miembros del TC, los que en los 5 años
anteriores hayan ejercido los cargos de miembros del Gobierno
Federal, de un Gobierno de un Land, parlamentario nacional o ante
el Parlamento Europeo, o integrantes de éstos (art. 147.4 CA).
Brasil: Supremo Tribunal Federal. Mayores de 35 y menores de 65
años (Art. 101 CBr).
Chile. Anteproyecto constitucional 2023. 15 años de título de
abogado (art. 167)
Italia: TC. Se elegirán entre los magistrados incluidos los jubilados,
de las jurisdicciones superiores ordinaria y administrativa, los
catedráticos universitarios y los abogados con más de veinte años
de ejercicio profesional (art. 135 CI).
Lituania: TC. Con título universitario de Derecho y que hayan
estado al menos 10 años ejerciendo la abogacía o en tareas de
investigación o enseñanza según su cualificación como juristas (art.
103 CL).
Portugal: TC. Se elegirán entre los jueces de los restantes tribunales
(6) y 4 entre juristas. (art. 222 CP)
República Checa: Formación universitaria en materias legales y
haya ejercido una profesión legal por un mínimo de 10 años (art.
82 CRCh).
República Eslovaca: CC. No menor de 40 años, licenciado en
derecho con 15 años de experiencia en el ejercicio legal (art. 134
CRE).
Serbia. TC. Al menos con 40 años (art. 172 CS).

Ponderables Chile. Anteproyecto constitucional 2023. “Reconocida y

comprobada competencia e idoneidad profesional o académica en
el ámbito de sus funciones”. (art. 167)

Subjetivos Brasil: Supremo Tribunal Federal. Notable saber jurídico y

reputación intachable. (Art. 101 CBr)
Lituania: TC. Impecable reputación (art. 103 CL).
República Checa: Tener una conducta intachable (art. 84 CRCh).
República Eslovaca: Buena reputación y cuya vida anterior y
cualidades morales sean una garantía de que desempeñará
 correctamente la función de juez de la Corte Constitucional (art.
134 CRE).
Serbia. TC. Entre abogados prominentes (art. 172 CS)

2. Quórum:

El quórum de aprobación es central en un nombramiento y puede haber muy

diferenciados. Solo adoptaremos los quórum de aquellos escogidos por el respectivo
Congreso.

Quórum País y órgano.

Mayoría simple Alemania (Una mitad la nombra la Cámara baja y la otra la
Cámara de las Regiones).
Colombia (Senado)
Italia (Parlamento en sesión conjunta).
Lituania. (Parlamento unicameral).
Portugal (Asamblea de la República, unicameral).
República Checa (Senado)
República Eslovaca (Consejo Nacional de la República Eslovaca-
unicameral)
Serbia (Asamblea Nacional-unicameral)
Mayoría absoluta Brasil (Senado federal).
3/5 Chile (Senado en el anteproyecto)
España: propuestas separadas del Senado y del Congreso de los
Diputados.
2/3 Chile (C.80)
Uruguay (asamblea general)

3. Procedimiento:

En un procedimiento normalmente está identificada quién tiene la iniciativa para

proponer un nombramiento (proposición), los elementos particulares del
procedimiento (especificidad) y la forma en que se adopta la decisión (decisión).

Proposición Especificidad Decisión

Alemania: no hay Alemania: no pueden Alemania: Por mitades
referencia constitucional. pertenecer al Bundesrat ni cada cámara.
 al Bundestag, ni al
gobierno federal o de
Land.
Austria: 8 los recomienda Austria: 3 deben provenir Austria: Todos los nombra
el Gobierno Federal y los 6 fuera de Viena. el Presidente Federal.
restantes el Consejo
Nacional.
Brasil: El Senado por Brasil: El Presidente de la
mayoría absoluta. República previa
proposición del Senado.
Colombia: Proponen No pueden ser elegidos los Por el Senado.
ternas el Presidente de la que el año anterior se
República, la Corte hayan desempeñado como
Suprema y el Consejo de Ministro de Despacho o
Estado. Magistrados de la Corte
Suprema o del Consejo de
Estado.
España: 4 a proposición Nombra el rey los doce.
del Congreso de los
diputados y 4 a propuesta
del Senado por los 3/5; dos
a propuesta del Gobierno y
dos a propuesta del
Consejo General del Poder
Judicial.
Francia: Tres por la El Presidente de la Los del Congreso se
Asamblea, tres por el República no podrá deciden mediante el
Presidente del Senado y 3 proceder a un mecanismo de aprobación
por el Presidente de la nombramiento cuando la por comisiones
República. suma de votos negativos permanentes de acuerdo a
en cada comisión lo indicado.
represente al menos tres
quintos de los votos
emitidos en el seno de las
dos comisiones
permanentes escogidas.
 Portugal: Por La cooptación es entre La Asamblea de la
nombramiento o jueces. República.
cooptación.

República Eslovaca: El Se vota en público Los nombra el Presidente

Consejo Nacional propone después de audiencia a los de la República.
el doble de número de postulantes
candidatos por puesto.

4. Desacuerdo:

Frente al desacuerdo en el régimen de nombramientos se han impuesto en muchas

experiencias constitucionales largos bloqueos de éstos que han llegado hasta más
allá de los 5 años. En algunos casos las modalidades de solución son variadas:

 Utilización del procedimiento de excedencia (España, Perú, etc.). Lo

anterior, implica que en ausencia de nombramiento permanece por un
período extraordinario y hasta completar la vacante el que la hubiera dejado.
 Otra modalidad es la Comisión externa de juristas de las Escuelas de
Derecho (Alemania). Se trata de una Comisión del más alto nivel que
propone nombres de trayectoria que superen el impasse.
 La modalidad sugerida por el anteproyecto constitucional es el sorteo pero
entre postulantes que ya fueron rechazados por el Senado o no obtuvieron
la mayoría requerida.

5. PROPUESTAS AL CONSEJO CONSTITUCIONAL.

La selección de magistrados al Tribunal Constitucional supone un peso excesivo y

totalizante de la Corte Suprema. No parece razonable que todos ellos provinieran del
entorno de la Corte más allá de que formalmente han sido configurados sus nombramientos
en concurso público.

Demasiados constitucionalistas han participado en dichos procesos y concursos

públicos de la Corte Suprema sin éxito alguno (y sin desvirtuar el mérito de los elegidos)
proviniendo todos ellos con grado de doctor de diversas universidades de Alemania, Bélgica
y Estados Unidos; con publicaciones nacionales, grandes posiciones en distintas Facultades
de Derecho del país.

Es bastante evidente que hay una mayoría de Ministros en la Corte que recela de los
nombramientos de Ministros externos y han logrado una forma de predominio de los
externos mediante la promoción de abogados integrantes. En ese contexto existe un
“cultura jurídica litigante” en torno a las Cortes y que no tiene resuelto los conflictos de
interés de integrar un día una sala y al otro alegar en una distinta.

La formación jurídica en Chile tiene la suficiente entidad formativa en el tiempo que

ha permitido que se haya incrementando la densidad de los estudios, la profundización de
la investigación y un inicio ligeramente menor de control por parte de observatorios
académicos a la función judicial y a la jurisprudencia resultante.

De este modo, no resulta plausible que un “mismo tipo” de abogados alcancen

funciones de privilegio por el inicio en el mismo punto de partida en concursos ante la Corte
Suprema. Las evidencias demostradas en los cuadros anteriores revelan el peso decisivo de
los Congresos y Asambleas parlamentarias en esas designaciones.

La propuesta es que hay que pluralizar el procedimiento de designación de los

miembros de la Corte Constitucional.

La selección de decisiones puede compartirse de un modo minoritario en la Corte

Suprema y prácticamente total en el caso del Congreso Nacional. Es probable que un
régimen de nombramientos bajo criterios de preselección por comisiones especializadas,
con el auxilio de los Decanos de las Facultades de Derecho o los Departamentos de
Derecho Público, con listas de inscripción con tiempo, escrutinio público en el Congreso y
audiencias programadas permitan revestir de transparencia estos procesos.

El fraccionamiento del Congreso o de una de sus cámaras es una cuestión compleja

a la hora de aprobar nombramientos y con los altos quórum que se exigen para obtener las
designaciones.

En consecuencia, hay dos modalidades que propician una regla por defecto frente
al desacuerdo. Por una lado, una norma que establezca un régimen de excedencia.
 Se trata de un caso paradigmático puesto que mediante la imposibilidad de
nombrar miembros por los altos quórums se va anulando el ejercicio de atribuciones de
un órgano.

Si un órgano constitucional autónomo es tan central dentro del proceso

democrático, parece razonable considerar un régimen de excedencia del miembro o
ministro vacante que durará en el cargo hasta empalmar con el nombramiento de quién
lo sucede.

Y cuando la dilación adopta una extensión desmesurada, el sorteo puede ser una
opción por defecto.

El recurrir inmediatamente a los sorteos revela que esos miembros solo cuentan con
la confianza de la Corte y del Presidente de la República. Ahí es donde se produce el implícito
de una “Corte para el Presidente”. El régimen regular será el de fracasos en el Senado y
sorteos. Esto no resulta razonable como modalidad de aprecio de la voluntad democrática
reflejada en la Corte.

En consecuencia, se sugiere la siguiente redacción a las propuestas número 7, 8 y 9

de este documento.

PROPUESTA 7: En el artículo 166.2 para agregar después de la expresión: “El proceso de

designación deberá iniciarse noventa días antes que el titular en ejercicio a ser reemplazado
cese en el cargo.” La frase: “Mientras no se produzca el nombramiento de reemplazo,
permanecerá su titular hasta que su vacante sea completada aunque exceda el tiempo
para el cual fue nombrado, sin perjuicio de lo dispuesto en el número anterior sobre el
sorteo”.

PROPUESTA 8: Para reemplazar el art. 166.1 por el siguiente:

“1. La Corte Constitucional estará integrada por nueve miembros que serán designados
de la siguiente forma:

Tres integrantes elegidos por la Cámara de Diputados y tres integrantes

escogidos por el Senado, respectivamente, en una sola votación, por los tres
quintos de los parlamentarios en ejercicio de cada una de las cámaras.

Tres integrantes elegidos por la Corte Suprema, previa audiencia pública y en

una votación pública.
El proceso de selección en el Congreso Nacional y en la Corte Suprema deberá
estar precedido de audiencias públicas en la que los candidatos deben realizar
una exposición y responder preguntas de los parlamentarios o Ministros,
respectivamente, y bajo un procedimiento de participación de la sociedad civil,
que será definido por la ley.

Solo en caso que no se logre el quórum respectivo en cada cámara de Congreso,

dentro del año siguiente a producida la vacante, se procederá al sorteo de cada
uno de los miembros de la Corte Constitucional. Se realizará solo entre los
postulantes que hayan obtenido las seis primeras mayorías en cada una de las
cámaras en el marco de una sola votación. “