LAS HERRAMIENTAS PROCESALES: ACCION PÚBLICA DE

INCONSTITUCIONALIDAD, SUS PRESUPUESTOS PROCESALES Y SU RELACION

CON LAS OMISIONES LEGISLATIVAS1

xxxxxx2

De acuerdo a la fluctuación del tejido político mundial, cada Estado elige una forma de

gobierno; refiriéndonos a la estructura o contorno de la organización política, es decir, a la

configuración total y unitaria de las instituciones políticas nacionales; encontrando por un lado,

sistemas de corte democrático, con características participativa y representativa del colectivo a

través de los gobernantes elegidos por voto popular, y por el otro, un sistema de poder absoluto o

casi absoluto para imponer su voluntad al resto de los ciudadanos, teniendo como herramientas

toda aquella imposición de normas creadas para regular la vida social, situadas bajo el poder del

monarca, dictador o presidente (en el sentido difuso de este término) que las puede modificar

libremente y no someterse a su control.

De esta forma que se refleja la existencia de un orden mundial diverso, donde la

tendencia mundial se inclina abiertamente hacia un modelo constitucionalista, neoliberal,

proteccionista y democrático, como es el caso de Colombia, país que ostenta una Constitución de

corte social de derechos con integración de políticas, convenios y pactos internacionales en pro

del ser humano. El Estado constitucional, es definido por Cárdenas (2017) como:

La construcción de los juristas que comenzó a elaborarse en los años setentas del siglo pasado, y
que hoy en día, en el discurso jurídico se mantiene como elaboración teórica dominante,
tratándose del análisis y propuestas diversas que han sucedido en el mundo jurídico anglosajón,
como en el continental europeo y latinoamericano, con diversos enfoques conforme a la cultura
jurídica y los énfasis de los autores (pág. 105)
1
Articulo reflexivo en torno a la temática planteada en el marco de la asignatura de xxxxxxxx. Dictada por el
docente Milton Pereira Blanco.
2
Estudiante de la asignatura xxxxxxx, código estudiantil No. xxxxxxx. Universidad de xxxxxxxx.
Siendo el modelo Neoliberal y social de derecho el predilecto por los Estados “libres”, contando

con un pilar normativo que irradia el sendero del ordenamiento jurídico del territorio, donde la

vigencia de la norma de normas tenga aplicabilidad. A este instrumento se le denomina

Constitución. Partiendo de lo anterior, es comprensible que se cuente con herramientas de

protección de los derechos del conglomerado, entre estas herramientas podremos encontrar el

derecho de petición, habeas data, habeas corpus, acción de tutela, acciones populares, acciones

de grupo y la acción pública de inconstitucionalidad. Esta última, una de las menos conocidas de

las nombradas anteriormente. Pese a ello, esta forma de accionar es una de las más importantes,

ya que confiere la facultad a los ciudadanos para demandar ante la Corte Constitucional actos

legislativos que contravengan la Constitución Política, sobresaliendo como una, a juicio propio;

de las más importantes en lo que respecta a las herramientas procesales.

Sobre este sistema de Estado puro, que pretende reelaborar el sistema de las fuentes

jurídicas, a través de la Constitución y los tratados de derechos humanos, para alcanzar la

libertad y la igualdad, podemos señalar que pretende darle la relevancia que merecen en el

ordenamiento jurídico aquellos objetivos mencionados atrás, con la eficacia y validez jurídica

concedida por los Estados de similar corriente de pensamiento político. Es por ello que, la

Constitución y sus herramientas procesales, al igual que los convenios internacionales,

integrados al sistema normativo de un Estad por medio de patrones de acogida de políticas

armónicamente resuelta por la comunidad internacional o bloque de constitucionalidad, como se

conoce a esta forma de integración en Colombia, no otorgan derechos humanos a cada individuo,

sino que positivisa los derechos inherentementes a cada ser humano en un Estado existente.

Lo anterior, nos brinda el espacio idóneo para iniciar el análisis del tema que a groso

modo extraemos de lo expresado, consistente en la existencia de diferentes formas de gobierno,

la determinación de esta última en el sistema jurídico que predominará en el país y cómo al

intentar los objetivos primarios del sistema, contamos con herramientas de índole procesal como

es la acción publica de Inconstitucionalidad para abordar la efectividad del principio fundamental

de Supremacía de la Constitución, debiendo ser ésta la única motivación del ciudadano, quien en

desarrollo del contenido del numeral 5 del artículo 95 Superior, ejerce el derecho político de

interponer acciones públicas en defensa de nuestra Carta Magna, e igualmente gravitar en las

normas, sobresaltando la existencia de ritualidades excesivas en unas, y destacando la

inexistencia de regulación en aspectos facticos problemáticos, denominando a esto último como

aquellas omisiones legislativas que de forma muy juiciosa se hará mención en este artículo.

Planteado lo anterior; con el fin de brindar una guía armónica del desarrollo del presente

escrito, encontraremos que de forma preliminar se realizará en el marco de una situación en

análisis, consistente en la acción pública de inconstitucionalidad, sus presupuestos y las

omisiones legislativas, el planteamiento de una situación problemática o planteamiento del

problema que será resuelto a lo largo de este documento.

En consonancia con el párrafo anterior, en aras de describir la relevancia del análisis del

tema planteado en el título, se realizará una breve justificación de la pertinencia, relevancia e

importancia del análisis y desarrollo de la pregunta problema planteada antes, con ayuda de los

siguientes acápites. objetivos, tesis central del texto, desarrollo de los tópicos explicativos,

conclusiones y el planteamiento de una bibliografía donde se refleje las fuentes bibliográficas

usadas.

Dando alcance a lo previo, plantea Gómez (2015) que:

Los principales elementos del Estado como territorio, símbolos, comunidad política, marco legal,
poder político, constituyen las características. Sus fines de desarrollo y bienestar pueden
 desdoblarse en mitigar la escasez económica derivada de la pobreza y la desigualdad, propiciar el
desarrollo humano y el bienestar, y reducir el conflicto social. Para ello, en el ejercicio de sus
funciones gobierna a través del accionar de los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Estas actividades las realiza a través de programas, planes y proyectos que materializan los
presupuestos para dar cumplimiento a los diversos cometidos que se le plantean a la organización
política. (pág. 39)

En suma, la conquista del ser humano de sus derechos y la obtención de la libertad está

sujeta a la existencia dentro de una sociedad, que contendrá reglas comportamentales que estarán

dadas por las autoridades competentes. No obstante, cuando como ciudadanos encontramos leyes

o actos legislativos que contravengan la Constitución Política (acción publica de

inconstitucionalidad) o simplemente que el ente competente no ha procurado regular un hecho

notorio en la sociedad que merece ser analizado y canalizado en pro de la regulación del mismo

y alejar la premisa “Lo que no está prohibido, está permitido” que con tanta constancia

escuchamos ante una omisión legislativa.

Como expresan Carrillo y Pereira (2017) respecto al tema del Estado constitucional y el

poder que este ostenta, encontramos que:

Para la Corte Constitucional, la realización de juicios de valor por parte de un funcionario

sobre las circunstancias de hecho, oportunidad y conveniencia para adoptar la decisión
conlleva una discrecionalidad relativa. Esto no se comparte, por cuanto la tendencia
actual de la teoría de la argumentación implica que las decisiones de la administración
pública y de justicia estén fundadas y se den las razones de la medida. En este sentido, lo
que para la Corte es discrecionalidad relativa, consideramos que es el rol natural de
aplicar argumentación jurídica dentro del derecho actual a partir del surgimiento del
Estado constitucional. (pág. 72)
 Lo antecedente denota una problemática, por ello vale la pena analizar el siguiente punto

a lo largo de este escrito ¿En el marco de un Estado social de derecho, donde la acción publica de

inconstitucionalidad existe, e igualmente omisiones legislativas, siendo situaciones de extremos

opuestos, subsiste algún desbalance en el ordenamiento jurídico?

La acción de inconstitucionalidad sobresale como la acción pública, que data desde el siglo

pasado; de acuerdo a Mendieta Gonzales (2010):

La acción pública de inconstitucionalidad que hoy tenemos en Colombia, con escasos

cambios, data de 1910; sin embargo, la posibilidad de que un ciudadano pudiese acudir
ante una autoridad para demandar una norma por ser contraria a la Constitución, no ha
sido ajena a la historia constitucional del país, incluso en fechas anteriores a la ya
mencionada. (pág. 69)

Vale aclarar que inicialmente la acción vista a principios del siglo XIX, no es la misma

que existe en la actualidad; teniendo en cuenta que ha cambiado tanto en su estructura, como en

las posturas de quienes garantizan la primacía de la Constitución y hasta la consecuencia jurídica

de declarar inconstitucional normas relativas que contradicen la Carta Política.

La acción de inconstitucionalidad surgió como la posibilidad que tienían algunas

personas que ostentaban una calidad especial de índole política, territorial, ciudadana o popular

de apelar a la autoridad constitucional del Estado, para que ésta determine si una ley o norma,

estaba acorde o no con los preceptos constitucionales y, en caso negativo, dicha norma fuera

declarada inconstitucional, y se procediera a su retiro del ordenamiento jurídico, sin que

necesariamente existiese un interés de parte. Se trata pues de una acción, aunque en otras

latitudes la llamen recurso, diferente del control de constitucionalidad difuso, del concreto y de la

llamada cuestión de inconstitucionalidad.

 Observando la finalidad de la acción que aquí se estudia, es sencillo decir que fue creada

para que las integrantes de un determinado territorio, abiertamente tuvieran la posibilidad de

contradecir preceptos jurídicos que supuestamente contrarían la Carta Política. Ésto, de forma

sencilla, accesible y que procurara la participación y no discriminación de los ciudadanos. Sin

embargo, es cada vez más claro que, esta herramienta se llena de ritualidades dadas por la

autoridad competente, aminorando el uso de la misma. En sentencia C1052 del 2001, con

ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte fijó requisitos de

procedibilidad en el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad que no fueron

determinados ni por el constituyente, ni por el legislador y así, partiendo del artículo 2° del

Decreto 2067 de 1991, hizo una interpretación extensiva del mismo:

“La consagración de requisitos mínimos no puede entenderse como una limitación a los derechos
políticos del ciudadano ya referidos, pues lo que se persigue al identificar el contenido de la demanda de
inconstitucionalidad es fijar unos elementos que informen adecuadamente al juez para poder proferir un
pronunciamiento de fondo, evitando un fallo inhibitorio que torna inocuo el ejercicio de este derecho
político. Esto supone que el demandante de una norma cumpla con una carga mínima de comunicación y
argumentación que ilustre a la Corte sobre la norma que se acusa, los preceptos constitucionales que
resultan vulnerados, el concepto de dicha violación y la razón por la cual la Corte es competente para
pronunciarse sobre la materia.”

Por otro lado, las omisiones legislativas fungen en este texto como el extremo

comparativo de la acción de inconstitucionalidad, ya que a mucho pesar; mientras se analiza una

norma en detalle a través de la acción, muchos aspectos no regulados de la vida en sociedad son

ignorados por el legislador, quien debería en su omnipresente mirada mantener las situaciones y

relaciones jurídicas nuevas siempre en observación. Contrario a esto, encontramos que las

omisiones legislativas dentro de un ordenamiento jurídico no solo afectan los principios que

rigen el sistema, sino también, arriesga la supremacía y eficacia del texto superior, lo cual
impone la necesidad de analizar los posibles mecanismos de control a partir de los conceptos

básicos que la doctrina ofrece sobre la inactividad del legislador.

En virtud de lo expuesto, la importancia del desarrollo de la temática que encierra el título

y planteamiento del problema que arriba se avizora, recae en ser críticos con el Estado y sus

instituciones, entes y poderes; sopesando la existencia de falencias en el mismo, que aquí se

materializan en las faltas de legislación de hechos nuevos que llegan al país por medio de los

canales de globalización.

Consecuentemente, la validez de este artículo se sujeta al rol que jugamos en la sociedad

como estudiantes de derecho y futuros abogados; quienes en lo sucesivo nos rodearemos de

situaciones problemáticas ajenas, siendo el canal de intermediación entre el Estado y el

ciudadano común, por ello es importante que desde la formación jurídica antepongamos un

pensamiento crítico y constructio de + herramientas como las acciones constitucionales y las

carencia de regulación de las mismas.

La constante dinámica del derecho exige valorar los medios y los instrumentos que este

utiliza para alcanzar sus fines, pues solo así se puede determinar su eficacia. Por ende, el objetivo

es una producción material. Esta característica particular en sentido general pretenderá:

 Indagar en las herramientas procesales, específicamente en la acción pública de

inconstitucionalidad y sus presupuestos procesales, con eje central en los casos de

omisiones legislativas

De forma específica, el desarrollo de los tópicos que argumenten los interrogantes antes

planteados estarán sujeto a dos fines:

 1. Analizar la acción publica de inconstitucional en lo que respecta a sus presupuestos

procesales de forma general y con énfasis en el ordenamiento jurídico colombiano.

2. Examinar en el marco de la acción de inconstitucionalidad las omisiones legislativas en

Colombia.

Como parte de la tesis a ejecutar, se tiene que la acción que se estudiará y en paralelo las

omisiones legislativas, siendo la primera una de las instituciones que brindan al ciudadano la

materialización de la seguridad jurídica, en el aspecto de poder refutar normas, que su naturaleza

o carácter contraríen la Constitución Política, teniendo en cuenta que la Constitución colombiana

es una de las más garantistas, dado su corte neo-liberal y por otro lado la evidencia de un

legislativo omisivo. Detonando que las omisiones son sometidas a controles constitucionales.

Carlos Restrepo Piedrahita hizo un análisis que nos permite observar cómo esta forma de

control normativo se convirtió en Colombia, a mediados del siglo XX, en una institución inerte y

de mínimos alcances. En sentencia C 619 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo:

La acción pública de inconstitucionalidad, en cuanto derecho subjetivo, faculta a los ciudadanos

para demandar por una posible vulneración de la Constitución Política, una norma proferida por
el Legislador, que le pueda ser contraria. Tal expresión de poder ciudadano es consecuencia
lógica del principio de soberanía popular, y un desarrollo normativo de los derechos
constitucionales fundamentales de acceso a la justicia y de participación ciudadana en defensa de
la Constitución Política.

Lo anterior nos permite entrever que el sistema jurídico fija para el ejercicio de la acción

pública de inconstitucionalidad condiciones que no son propicias para el debido ejercicio de la

función jurisdiccional de control constitucional, y en modo alguno; obstáculos de acceso a la

decisión judicial o barreras de participación ciudadana. Significan una carga que recae sobre el

ciudadano, siendo estos últimos ajenos a la exigencia de contenidos doctos, disquisiciones

eruditas o complejidades técnico-jurídicas en las demandas de inconstitucionalidad, o de rituales

y formalismos que se contravengan el principio de prevalencia del derecho sustancial, existiendo

por otro lado una arista inobservada y que solo sobresale cuando se ejerce el control de

constitucionalidad a las omisiones legislativas. En sustento de lo expresado encontraremos a

continuación el desarrollo de los acápites argumentativos de la temática seleccionada.

La acción Pública de inconstitucionalidad, como señala Aristizabal, Restrepo, Rincón y

Rivera (2015):

La acción pública de inconstitucionalidad ha sido el aporte al derecho constitucional que

Colombia ha hecho al mundo occidental, gestado en virtud a que era necesaria dentro del
momento histórico del país para 1910, dado que con la expedición de la ley 157 de
1887 cualquier ley se presumía legítima y se le estaba dando mayor valor que a
la propia Constitución en caso de que la una se contrapusiera a la otra. En este sentido,
lo que se ganó con el acto legislativo No. 03 de 1910 que la introdujo fue un control en
manos del ciudadano, dado que para esa época sólo estaba en manos del ejecutivo
cuando objetaba un proyecto de ley. (pág. 70)

A través de ese precepto se estableció una limitación al legislativo en manos no sólo del

ejecutivo, sino del pueblo. Lo anterior, se relaciona con la concepción moderna de la

separación de poderes, propia del estado de derecho.

Ahora bien, sobre la acción pública comentada; tenemos que los presupuestos sobre los

que se basan se pueden determinar en tres puntos clave, el primero de ellos, las características

que rodean la acción de inconstitucionalidad, luego los elementos formadores y finalmente el

lazo que comparte con las omisiones legislativas, en el sentido de reflejar el afán del legislador

por un lado de reforzar instituciones procesales de larga data y descuidar situaciones de facto sin

regulación alguna y que representan para el país el pan de cada día.

 Así mismo, al realizar un recuento del movimiento jurisprudencial producto del uso de la

acción pública, encontramos que en sí, existe un mayor número de sentencias inhibitorias en

torno a la discusión que se genera sobre una norma que se señala como contraria a la

Constitución, el porcentaje ascendió al 24.36% para el año 2011, (Aristizabal, Restrepo, Rincón,

& Rivera, 2015). Por ello, casi la cuarta parte de las sentencias C de ese año fueron inhibitorias,

esto es, no dieron un resultado de fondo sobre la exequibilidad o inexequibilidad de la norma,

dejando en el limbo preceptos legales que pueden claramente ser contrarios a la Constitución

pero que por una indebida técnica permanecen vivos jurídicamente y produciendo efectos, de

cara a no caer en lo que la Corte ha denominado un control automático.

En efecto, al conocer la finalidad de la figura procesal elegida; las características que la

rodean no han de ser desconocidas. Partiendo del principio de supremacía de la Carta Política

dispuesto en el artículo 4 de dicho compendio, es función de la Corte Constitucional realizar las

maniobras tendientes a la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, teniendo entre

sus herramientas el control previo y el control posterior, este último funciona como control

constitucional sobre las leyes y sobre algunos decretos con fuerza de ley una vez se haya

interpuesto una acción que dé inicio a un proceso de revisión.

Consecuentemente, cuenta con un carácter público, que puede alcanzar el ciudadano que

cumpla con los requisitos previstos para iniciar dicha acción, opera igualmente como un control

realizado a las normas que se conciban violatorias o contrarias a la guía constitucional, requiere

solicitud ciudadana. La Corte no realiza el control a través de esta acción oficiosamente, dicha

acción puede intentarse en cualquier tiempo, salvo que se trate de vicios de forma para lo cual

existe un término de caducidad de un año contado a partir de la publicación del acto.

 Tiene como esencia o elemento formador, el control de constitucionalidad abstracto, que

otorga a todo ciudadano en ejercicio la facultad de acusar ante el máximo órgano de la

jurisdicción constitucional, normas de inferior jerarquía que se estiman contrarias al

ordenamiento superior, a fin de que sean declarados inexequibles mediante una providencia que

hace tránsito a cosa juzgada constitucional, agregando que la sentencia decide la cuestión

debatida de manera definitiva y constituye según lo indica la misma Carta Política, cosa juzgada

constitucional. Además tiene efectos erga omnes, es decir, validez para todos y no sólo para

quienes intervinieron en el proceso.

Por su parte, en otro extremo encontraremos las omisiones legislativas, que de

conformidad con Villota (2012) este fenómeno constituye el omisivo actuar del legislador, su

silencio frente a las situaciones problemáticas de la contemporaneidad y su capacidad limitada de

espectro visual, aduce este autor que:

El silencio del legislador se ha denominado por la doctrina y la jurisprudencia como

omisión legislativa (…) puede definirse como el evento en que el órgano legislativo no
expide una disposición normativa sobre un tema determinado en un plazo prudencial,
pese a la existencia de un mandato constitucional de legislar sobre la materia. Como
consecuencia, esta omisión puede traer consigo una especie de inercia del texto
constitucional, pues como no existe una norma que lo desarrolle, se dificulta en grado
sumo su verdadera aplicación en armonía con los propósitos del constituyente primario.
(pág. 469)

Este tipo de omisiones pueden ser de diferente naturaleza, y en ese sentido es útil la

clasificación tradicional que la doctrina ha hecho de omisiones absolutas y relativas. Se ha

entendido por las primeras el incumplimiento total del legislador para regular una materia a pesar

de que exista una norma constitucional que le obligue a hacerlo, como lo afirman Franco y
Góngora; y por omisión relativa, el cumplimiento incompleto del mandato constitucional (Franco

& Gongora, 2001)

La actitud pasiva del legislador ha dado lugar a dos teorías fundamentales: por un lado,

aquella según la cual la materia no regulada se somete a las normas supletivas o, otras fuentes del

derecho, a fin de alcanzar la plenitud del ordenamiento jurídico, entendida como la propiedad por

la cual un ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso (…) cuando el juez

puede encontrar en él una norma para regular cada caso que se le presente, o mejor, no hay caso

que no pueda ser regulado con una norma del sistema (Bobbio, 2007). Tanto como “la condición

sin la cual el sistema no podría funcionar en su complejidad” (Bobbio, 2007, pág. 74).

Lo anterior se tra quduce en que la actitud pasiva del legislador no puede ser pretexto

para que una asunto determinado deje de estar regulada sino, más bien, que dicho tema se debe

regular dentro del ordenamiento jurídico de una manera diferente a la habitualmente usada, o a la

prescrita en la Constitución o la ley. De esta manera, las omisiones legislativas absolutas, lejos

de carecer de efectos normativos, deben generan nuevos efectos, ya que la ausencia de texto

legal también produce normas, lo cual posibilita que haya un control de constitucionalidad sobre

tales omisiones, si estas contrarían la carta política.

Tras lo expresado, es claro que estas dos figuras representan los extremos opuestos de un

ordenamiento jurídico, por un lado; una acción con tendencia al análisis de las normas que

posiblemente contraríen la Carta magna y por otro, un fenómeno de poco estudio por parte de los

doctrinantes y los estudiantes de derecho, pero que contiene un factor y una consecuencia

trascendental en el quehacer de las herramientas procesales. Este fenómeno puede ser por sí

mismo objeto de estudio o estar relacionado con muchas otras figuras jurídicas como es el caso

de la acción pública de inconstitucionalidad.

 La ausencia de texto legal no limita la producción de normas, posibilitando que nazcan a

la vida jurídica leyes que no encajen con el modelo de respeto y jerarquía legal que señala el

artículo 4 de la Constitución del 10991, lo cual sustenta la posibilidad de que haya un control de

constitucionalidad sobre tales omisiones y a su vez proceda el ciudadano a través de una

solicitud la inexequibilidad o inconstitucionalidad de dicho precepto que aparente ser símil al

ordenamiento jurídico vigente, cuando en realidad esta puede ser contraria a la Carta Política.

Finalmente, vale la pena terminar lo previo con la siguiente reflexión; la temática

planteada a simple vista no parece tener una relación directa entre sí. Sin embargo algo que se

debe comprender en el derecho es que, el ordenamiento jurídico y los fenómenos de esta índole

existentes siempre contarán con una relación, en unos casos de coexistencia armónica y en otros

de dependencia jurídico procesal o sustancial. En el caso de la acción pública de

Inconstitucionalidad, a juzgar por su finalidad, busca proteger lo consagrado en la Constitución,

y por otro lado, las omisiones legislativas son fenómenos relativos a la negligencia del legislador

en su función primaria que es legislar. No obstante esta última deja vacíos que producen

consecuencias en las relaciones jurídicas de los ciudadanos, permitiendo que, quien aduzca la

inexistencia de una norma proceda de forma indebida y que lejos de carecer de efectos

normativos, generan dichos efectos, porque la ausencia de texto legal sustenta la posibilidad de

que haya un control de constitucionalidad, como bien sabemos, es el fin de la acción pública ya

mencionada a lo largo de este artículo.

 BIBLIOGRAFÍA
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