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TALLERES CONTRATO MERCANTIL

Karen Lorena Colpas Mendoza

Laura Pandales Palacios
Valentina Vera Acevedo

Taller Autonomía Privada

1. ¿Qué es la autonomía privada? ¿Qué relación tiene con la autonomía de la voluntad? ¿De dónde
viene el concepto? ¿Cuáles son sus límites? ¿Cómo se trata en el código de Napoleón?
• ¿Qué es la autonomía privada? Es el poder que se le da a los particulares para crear normas
jurídicas, poder que da el sistema jurídico estatal. En realidad, muchos dicen que este concepto
se relaciona mucho con el de “negocio jurídico” pero esta es una de las fuentes normativas, esto
es, es una manifestación del poder de los particulares de crear normas jurídicas.
• ¿Qué relación tiene con la autonomía de la voluntad? Están relacionadas, aunque el concepto
de autonomía de voluntad no existe. “La misma expresión indica una relevancia de la voluntad,
como raíz, como fuente y causa de efectos jurídicos del contrato, desaparecida desde hace mucho
tiempo”.
• ¿De dónde viene el concepto? Es la época del Estado liberal, el cual se desarrolla a partir de la
revolución inglesa de 1688, la americana de 1776, y la francesa de 1789 y surge como una
conquista de los derechos individuales. Este Estado se caracteriza por reducir sus funciones a la
seguridad y protección de los derechos individuales: vida, libertad y propiedad privada.
• ¿Cuáles son sus límites? Solo cabe la autonomía privada en los espacios que deja la ordenación
estatal a los particulares para que inserten su actividad normativa. “La actividad negocial no es un
poder al que le corresponda una función, el Estado no ha señalado los límites a los que ese poder
deba servir, se ha limitado a señalarle fronteras externas, límites negativos en los cuales no puede
actuar. Los límites en últimas son el orden público y las buenas costumbres.
• ¿Cómo se trata en el código de Napoleón? Este código tiene un sentido político y es que pone
la ley como fuente principal del derecho privado (fuente primigenia, cosa que no hacen los
códigos prusianos y austriacos).

2. ¿Qué se entiende por orden público? ¿Cómo ha evolucionado el concepto? ¿Un ejemplo sería?
• R/ Por orden público se entiende un límite para la autonomía de la voluntad privada que: Primero,
se entendía como necesario la consagración de una norma positiva para el concepto de orden
público, es decir, debía haber una norma legal que estableciera la prohibición de atentar contra
ella o que el legislador expresamente dijera que se trataba de una norma de orden público. Era un
concepto estático y eso implicaba que el juez no podía considerar como orden público una
cuestión distinta a lo que el legislador había dicho. Hoy ya no existe ese criterio ceñido a la
consagración legal y hoy lo importante es que no se viole el orden público con independencia de
que el legislador le haya atribuido ese carácter. Hoy definir lo que se entiende como orden
público corresponde al juez y eso implica que el concepto hoy ya es dinámico.
• También desde un primer momento no se concebía como orden público el orden público
económico. Hoy eso no es así a tal punto que hoy hay todo un repertorio de normas que regulan
 la vida económica y comercial. Además, hoy en día no solo se habla de orden público político
sino también de orden público económico que consiste en “todas las disposiciones sobre
intervención del Estado en la vida económica y comercial. Ese orden público económico no está
compuesto por normas permanentes, sino por normas en constante evolución, las que indican los
hechos y la conveniencia de la comunidad en un momento determinado. Todas las decisiones del
Estado en materia de monopolios, de protección a la producción, al consumidor, al crédito, a la
distribución de riquezas, de manera alguna podrían ser abolidas por los particulares en sus
convenios privados”. También se puede hablar ya de un orden público financiero, ecológico, etc.

3. ¿Qué se entiende por buenas costumbres y cómo ha evolucionado concepto? ¿Hay diferencia
entre lo civil y lo mercantil?
• ¿Qué se entiende por buenas costumbres y cómo ha evolucionado el concepto? No hacen
referencia a lo inmoral. Hacen referencia a la moral, pero una moral social o generalizada, esto
es, imperante en una época. Esto cambia en los tiempos. Las buenas costumbres las aplica el juez,
se deben probar. Para acreditarlas, por ser un hecho social, tienen libertad probatoria.
La noción de buenas costumbres también ha variado. Anteriormente se limitaba a lo que
establecía la ley. Hoy en día se le busca un alcance mayor, esto es, una limitación por fuera del
contrato y la ley “ya sea en los hechos sociales o en el fuero interno de los contratantes”. Se ha
generado una discusión sobre si la moral debe influir en el concepto de buenas costumbres o si
son los hechos sociales los que deben darle la fuerza a las costumbres. Será el juez el que con su
criterio debe darle contenido a las buenas costumbres.
• ¿Hay diferencia entre lo civil y lo mercantil? Sí en tanto en materia mercantil hubo discusión
sobre si la costumbre debe estar o no de acuerdo con la moral cristiana. Algunos dicen que no hay
lugar a tal exigencia en materia mercantil porque la costumbre es fuente del derecho comercial,
porque el código de comercio no lo advirtió y porque “además este estatuto regula íntegramente
la materia”. “Esta afirmación, no tan clara, para efectos de las limitaciones a la libertad de
contratación, pues una cosa bien distinta a las fuentes de derecho comercial, son las barreras a la
autonomía contractual, en las cuales se señalan "las buenas costumbres", principio que no por
estar contenido en el Código de Comercio debe tomarse íntegramente, de la manera como se
regula y entiende en el Código Civil”.
4. ¿Dónde consagra el Código Civil colombiano el principio de autonomía privada?
• Respuesta: En el artículo 1602. En la doctrina general de las obligaciones y los contratos civiles
y los límites que tiene son precisamente los que señala el artículo 16 del Código Civil, como el
"orden público y las buenas costumbres”.

5. ¿Qué tratamiento tiene la autonomía privada en el materia mercantil?

• Respuesta: El Código de Comercio omitió tratar el tema de la autonomía privada y por tanto,
opera la remisión a la ley civil, con todos los inconvenientes que ello plantea. ’’En materia de
autonomía de la voluntad, tenemos el mismo principio del Código Civil, la misma escuela del
Código Civil, los mismos limitantes del Código Civil: el orden público y las buenas costumbres
de que trata el artículo 16 antes citado. Advirtiendo que dicha codificación, se complementa con
el artículo 13 de la ley 153 de 1887, que señala: "la costumbre general y conforme con la moral
cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva"; lo que llevó alguna vez a pensar,
que las únicas costumbres que en Colombia constituyen normas obligatorias de conducta, son las
que se conforman con la moral cristiana''.
6. ¿La constitución se refiere a la autonomía privada? ¿En qué contexto?
• Respuesta: Sí, en lo relativo a uno de sus límites que es el de las buenas costumbres. “Tenemos
en la nueva Constitución una marcada independencia de su preámbulo y normatividad, con
relación a la invocación de los credos cristianos en general y de la religión católica en particular.
Conclusión a la que llegamos con una simple comparación de textos entre la Constitución
anterior y la que entró en vigor. Esta circunstancia ha llevado como consecuencia, al surgimiento
de una forma de pensamiento que pretende advertir que en lo tocante a las "buenas costumbres",
el equiparamiento que de éstas hacía con la moral cristiana, artículo 13 de la ley 153 de 1887, ha
dejado de tener eficacia. La Corte consideró exequible dicho artículo pero le dio un giro
interpretativo bastante discutible al advertir que la expresión "moral cristiana", deberá entenderse
como "moral general" o "moral social", bajo el razonamiento de que cuando la norma se expidió,
la moral general era precisamente la moral cristiana”

7. ¿Qué es la libertad de forma? ¿Qué relación tiene con la autonomía privada? ¿Qué relación
tiene con el principio de la consensualidad?
• Principio conforme al cual los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se
hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.
• Se relaciona con la autonomía de la voluntad en tanto ambos principios brindan libertad al
individuo a la hora de entablar relaciones jurídicas, dando uno libertad para escoger entablar o no
una relación jurídica o cuales entablar y el otro la libertad de escoger la forma de hacerlo.
• Se relaciona con el principio de la consensualidad en la libertad que debe existir entre los
individuos que entablan una relación jurídica.

8. ¿Cómo es el principio de libertad de forma en materia civil? ¿Cómo se observa en el código

civil?
• Respuesta: En el código civil, el principio que reina es el principio de la consensualidad, el
principio liberal. El principio de la libertad se traduce en el derecho de los negocios en libertad
contractual y ese principio se concreta en una formula que es la autonomía de la voluntad. Art 16
del código civil colombiano y 6 del código civil francés. Esa autonomía implica que los sujetos
son libres de buscar consecuencias en derecho, de contratar lo que quieran, de configurar el
contrato que quieran, de buscar las consecuencias o efectos que deseen, respetando únicamente
dos grandes directrices: el orden y las buenas costumbres. De este principio de la autonomía
emana otro: puedo plasmar las consecuencias por escrito o verbalmente. Este es el principio de la
libertad de forma y está tanto en materia civil como mercantil. Sin embargo, el legislador
excepcionó dicho principio al establecer negocios jurídicos solemnes. Esto porque busca una
mayor reflexión de las partes para proteger a terceros porque ciertos bienes como los inmuebles,
en su época, se consideraban de especial protección o importancia. Las razones para justificar los
negocios solemnes son muchas (entonces la ley solo por excepción establece solemnidades, como
cuando se requiere una mayor ponderación de las partes o cuando quiere defender un interés real
dándole publicidad a lo actos). Artículo 16.No podrán derogarse por convenios particulares las
leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.
9. ¿Cómo y dónde está consagrado el principio de libertad de forma en materia mercantil en
Colombia?
• Respuesta: Se limitó nuestro código a efectuar una alusión a la libertad de forma (artículo 824) y
en el artículo 822 estableció una remisión directa al Código Civil sobre los principios que
gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones del derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse; en otras palabras, tales principios
hacen parte del Código de Comercio a no ser que la ley establezca otra cosa.

10. ¿Hay diferencias entre lo mercantil y lo civil con relación al principio de libertad de forma?
• Respuesta: Los autonomistas en Colombia reivindican este principio como un principio
diferenciador del derecho civil de las obligaciones. Sin embargo, esto no es cierto, no hay
ninguna diferencia porque este también es el principio del derecho civil, solo que en materia
mercantil se explicita, y se denomina “libertad de forma”. Este principio es resultado del
principio de la libertad contractual y esto es producto de la libertad humana. Es que en el siglo 18
se vivió todo el esquema del Estado liberal.

Taller La codificación.
1. ¿Qué es la codificación?
• Respuesta: La codificación es entonces una recopilación o mejor, un sistema coordinado o
coherente, con reglas organizadamente subordinadas, agrupadas por instituciones y redactadas en
forma concisa y precisa para construir un solo todo sobre la materia para efectos de dar claridad a
los llamados a cumplir la ley e incluso a los llamados a aplicarla.
2. ¿Qué diferencia hay con la compilación?
• Respuesta: La compilación o recopilación es la simple conjunción de una serie de leyes
relacionadas por la misma materia, sin que formen un verdadero cuerpo.
3. ¿Cuándo comienza la codificación moderna?
• Respuesta: Con los monarcas ilustrados.
La idea de la codificación moderna representa un intento de racionalizar la vida jurídica de los
pueblos; es una respuesta al afán racionalista que caracteriza el inicio de la época moderna y es
llevado a cabo inicialmente por los monarcas ilustrados, primeros en ser permeables a esta idea,
que suponía implementar un verdadero cambio en la forma de vivir de los pueblos europeos.
4. ¿Cuáles son sus notas esenciales?
• Respuesta: Ahora, sus notas esenciales son tres: la simplificación, la racionalización y la
exhaustividad. La simplificación consiste en usar normas breves y simples y no muchas, para
facilitar el conocimiento y por ende, la seguridad jurídica. La racionalización busca que haya
lógica y por ende, sistemática y coherencia entre las normas. La exhaustividad busca recoger
todas las normas de una materia.
5. ¿Cuáles fueron los primeros códigos?
• Respuesta: El prusiano y el austriaco. El prusiano es el que primero intenta incorporar el
racionalismo en su contenido y es relativo a la actividad de comercio. Sin embargo, tiene un
grave problema y es que se afirma como un derecho supletorio. El austriaco en cambio se aleja
de las ideas paternalistas del poder (propias del prusiano), proclama su supremacía sobre
cualquier otra fuente del derecho y garantiza mayor libertad al individuo. Empero, no desarrolla
el liberalismo político ni la soberanía popular.
6. ¿Qué impronta acompaña al Código de Napoleón? ¿Cuál al de Bello?
 • Respuesta: La gran consagración en este Código es la libertad contractual y la autonomía de la
voluntad, artículo 6º del Código de Napoleón que se materializó en el artículo 16 de nuestro
Código Civil. El contrato es la libre expresión de la libertad ciudadana, por eso es un código
libertario. Gran sabiduría del mismo es que la ley es producto de la soberanía popular, esto
debido a Montesquieu y los enciclopedistas y la tridivisión de poderes:“La primacía de la ley
formulada en términos claros y precisos sobre las demás fuentes; el laicismo del derecho y el
supremo poder del Estado sobre la vida social; el individualismo afirmado desde la doble
perspectiva de las declaraciones de derechos humanos y como principio jurídico que convierte a
la voluntad personal en el factor modificativo de las relaciones; la propiedad, valor fundamental
de la burguesía, cuyo tráfico se liberaliza y se garantiza su titularidad; y la igualdad en los
derechos civiles de los ciudadanos. Indudablemente, el Código napoleónico se proyecta como
una codificación revolucionaria frente a los restos del corporativismo feudal pasado y a los
demás códigos civiles de la época; por ello se convierte en modelo para los países que ingresaban
en el sistema de la sociedad liberal burguesa”.

7. ¿Cuándo aparecen los códigos de comercio?

• Respuesta: El primer código de comercio fue el Código Mercantil napoleónico de 1807. “Se
presenta a continuación una marcada influencia del Código Comercial napoleónico sobre
los demás países de la Europa continental. Así el Código alemán de 1861 (ADHGB)
consagra el sistema objetivo, con algunas variantes sobre el modelo francés, el Código
español de 1829 sigue de cerca al francés; el Código español de 1885 continúa
consagrando el sistema objetivo que aísla del acto de comercio la persona del
comerciante; los códigos hispanoamericanos inspirados en el español, como el colombiano
que estuvo vigente hasta 1971, también consagran el sistema objetivo.” (Pág. 15)
8. ¿Qué es un sistema de derecho privado dicotómico?
• Respuesta: Este se presenta ya que no existen fundamentos consistentes que permitan diferenciar
entre legislación civil y mercantil. Se percibe que las justificaciones para mantener tal división no
son realmente fuertes, sino confusas e incongruentes.
“El sistema objetivo también marca el comienzo de la crisis del derecho mercantil. El
concepto objetivo rompe con la relación entre comercio y derecho mercantil.
El derecho comercial se convierte en el derecho del acto aislado donde no intervienen
profesionales ni empresas. Los sostenedores del criterio objetivo no supieron justificar la
necesidad de mantener un derecho especial como el comercial. En realidad el derecho
comercial se aplicaría a toda persona que realizara actos de comercio, es decir, por la
fuerza de los hechos se convertía en derecho común. Tampoco quedaron claros en las
diferentes legislaciones que consagraron el sistema de los actos objetivos de comercio, los
criterios para establecer qué normas aplicar frente a un contrato regulado por la ley civil
y la ley comercial; tuvieron que acudir a criterios confusos, heterogéneos y hasta
contradictorios, situación que llevó a percibir lo absurdo que era, además de la
inseguridad jurídica que generaba, mantener una dicotomía entre la legislación obligacional
civil y la mercantil. Para Garrigues el derecho mercantil, como ordenamiento especial, tan
sólo posee razón de ser cuando vuelve a ser considerado como un derecho especial.” (Pág.
15 y 16).
9. ¿Qué es la unificación y cuándo comienza?
• Respuesta 1: La unificación o codificación es la forma en la cual se regulan determinadas
materias, se recogen las mismas en un cuerpo normativo y se les da lógica.
 La codificación comienza en 1753.
“La pretensión de reorganizar la vida social que propugnaba la Ilustración es llevada a la
práctica por las monarquías europeas más permeables a las nuevas tendencias del pensamiento.
Las llamadas monarquías ilustradas, preocupadas por el fortalecimiento del Estado, veían en la
racionalización de la vida social propuesta por la Ilustración, un magnífico medio que, aplicado
al derecho, garantizara la seguridad del tráfico jurídico y la efectividad de las decisiones
estatales. Por tales motivos serán estas monarquías ilustradas los primeros regímenes que
apoyarán la codificación del derecho y bajo los cuales se producen los primeros pasos
codificadores.” (Pág. 3)
10. ¿Qué es la descodificación? ¿Por qué se da?
• Respuesta: La descodificación es unir varios códigos. Se genera por las dicotomías existentes en
determinadas materias, por la pretensión de arreglar las mismas. “Quedamos rezagados con un
sistema de doble regulación para muchos negocios, sin una razón científica para mantener
la dicotomía. Unos contratos mercantiles homónimos a los civiles, que por ciertas
circunstancias, van a una de las dos regulaciones, creando incluso grandes inconsistencias
por las diferentes escuelas sobre la exegesis en la interpretación de la remisión directa
que efectúa el artículo 822. Pero cual es la manera de eliminar la dicotomía y ponernos a
tono con las legislaciones contemporáneas. Se intentó fundir los códigos en uno solo, en
el proyecto de Valencia Zea en l.986. Es del caso que en este punto hagamos algunas
reflexiones sobre la codificación como técnica de producción legislativa y especialmente
su valor actual en el mundo del derecho privado, para lo cual he de referirme brevemente
a su significación histórico-jurídica. Es indudable, como inicialmente lo señalamos, que el
proceso de codificación del orden jurídico obedeció en primer lugar a la idea presente de
toda la construcción del moderno Estado de derecho…” (Pág. 20)
11. ¿En qué impacta el neoconstitucionalismo los sistemas de derecho privado?
Respuesta: Ante la presencia de una nueva constitución la legislación de derecho privado que le es
precedente debe experimentar cambios que la pongan a tono con aquella. Esos cambios se deberán
producir en dos grandes ámbitos:
• Constitucionalización legislativa del derecho privado: en los nuevos desarrollos legislativos que
sobre las diferentes materias se presenten
• Constitucionalización judicial del derecho privado: cambios que se producen en la interpretación
que por los jueces se realice de los textos legales contenidos en los códigos imperantes
Esto se denomina constitucionalización del derecho privado.
Como rasgos centrales del neoconstitucionalismo que impactan el sistema jurídico colombiano podemos
señalar:
• El derecho deja de ser un conjunto ordenado de normas para comprender valores y principios,
que se encuentran disponibles para las respuestas jurídica que deben dar los jueces.
• Respecto a la epistemología jurídica, ya no se defiende un saber meramente descriptivo y
reglado, sino que se reclama prescripción y valoración,
• El derecho se judicializa en cierta medida superando la distinción entre la creación y la
aplicación
• La interpretación de normas, incluidas las contractuales, se aumenta a los contenidos
constitucionales, que amplían al papel del poder judicial.
• Se fractura la distinción entre moral y derecho y el juez debe afrontar exigencias de moral crítica.
12. ¿Qué es la neocodificación? ¿Qué la motiva?
Respuesta: Es la nueva producción de códigos que buscaba solucionar los problemas que causa la
dicotomía legislativa en temas de obligaciones y contratos.
Los argumentos que la motivan serían los siguientes:
• “Los impactos del neo constitucionalismo en los sistemas de derecho privado, han desvertebrado
los códigos y puesto en vilo mucha de su principialística, lo que amerita una revisión profunda.
• Bajo el pretexto de la constitucionalización del derecho privado, por ser los códigos anteriores a
la constitución, se ha convertido el sistema que se encuentra en los códigos en un mero proyecto
de derecho.
• Hay experiencias de recientes codificaciones, como la del Brasil y ahora la Argentina, que son
positivas para mantener la coherencia del sistema.
• Leyes en materias concretas, han desarticulado algunos campos del sistema general de derecho
privado. Un ejemplo es lo que nuestro país viene pasando con todo el tema societario. De los
textos sistemáticos del código de comercio ya no queda nada. Una serie de leyes se ocupan hoy
de la materia de manera asistémica.
• En el campo de la posición dominante en los contratos, también se ha presentado un verdadero
anacronismo, pues de una ausencia regulativa total en las viejas codificaciones, pasamos a tres
estatus sobre la materia: Servicios públicos domiciliarios en la ley 142, la ley del Consumidor
Financiero en el 2009 y Estatuto del Consumidor en la ley de 2011. En unos se sigue el sistema
de lista negra para las cláusulas abusivas, en otros en el definición conceptual de la clausulas, en
otros se combina. No hay coherencia en materia de sanciones, etc.
• La autocomposición de los conflictos, con fundamento en la transacción clásica civilista, también
se ve afectada por los embates normativos sobre la solución alternativa de conflictos y el
arbitraje, materias que se encuentran desencajadas del contexto sistemático general.La tendencia
actual es re codificadora, precisamente para defender el sistema de derecho privado de las
constantes modificaciones, no solo por la vía legislativa, que se realizan de manera caprichosa y
en forma incoherente; sino también de las interpretaciones neo constitucionalistas, que prevalidas
de que se trata de legislaciones decimonónicas, las atacan y destruyen sin el menor rigor
científico”.

Taller Abuso de la personalidad jurídica.

1. ¿Qué es el abuso del derecho?

• El abuso del derecho es un principio general del derecho, consagrado para nuestro caso en la
legislación mercantil colombiana en el artículo 830, el cual se presenta cuando se desvía la
finalidad que se persigue con determinada norma.

2. ¿Qué papel cumplen los principios generales en un sistema jurídico contemporáneo?

• Los principios generales en un sistema jurídico contemporáneo tienen tres funciones importantes:
primero, una función creativa que determina que antes de que se promulgue un enunciado que
contiene una norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para positivizarlos en tal.
Segundo, una función interpretativa que pretende que, al hacer una interpretación de determinada
norma jurídica, el operador debe acudir a los mismos para garantizar una interpretación
exhaustiva y cabal. Finalmente se habla de una función integradora; los principios ayudan a que
cuando exista un vacío legal este pueda llenarse a través de ellos para lograr con esto un
ordenamiento jurídico hermético.
3. ¿Dónde se consagra el abuso del derecho en Colombia?

• El abuso del derecho en Colombia se consagra en el Código de Comercio en el artículo 830 y en

forma especial en ciertas normas como lo son, por ejemplo: el artículo 37 de la ley 142 de 1994,
artículo 42 y 43 de la ley 1258 de 2008, artículo 1280 del Código de Comercio, el artículo 50 del
decreto 2153 de 1992, etc.

4. ¿Qué se entiende por el abuso de la personalidad jurídica?

• Por el abuso de la personalidad jurídica se entiende la utilización de la estructura formal de la

misma en forma abusiva. El abuso se da cuando la estructura de persona jurídica se emplea para
no cumplir o evadir obligaciones, para conseguir fines ilícitos, para burlar la ley, es decir, esta
figura se da para defraudar, en términos generales. El Dr. Arrubla ha expresado, “…se puede
decir que cuando la estructura formal de la persona jurídica se utiliza con una finalidad torcida o
fraudulenta, los jueces podrán, entonces, hacer caso omiso de la misma o de algunos de sus
efectos propios, como la separación patrimonial que se busca entre la persona jurídica y sus
socios.”

5. ¿En dónde se origina la teoría en el derecho comparado, porqué se justifica?

• La teoría en el derecho comparado ha aparecido en varios países, pero se observa que los
pioneros en el tema fueron los países bajo el sistema del common law con una figura denominada
disregard of the legal entity o piercing the corporate veil que fue elaborada por la jurisprudencia y
la práctica en los tribunales; el desarrollo de la figura parece ser más fácil en países que acogieron
el modelo del common law debido a la flexibilidad de este.
• En los sistemas de tradición románica acoger este tipo de teoría se ha vuelto complicado, tanto así
que se ha dado pie a dos grandes posiciones doctrinales; una sostiene que sí se puede
efectivamente formular una teoría con base en el abuso del derecho, específicamente en el abuso
de la personalidad jurídica, y la otra que sostiene que hay unas instituciones tradicionales que
“hacen inútil la formulación de la teoría”.
• La teoría del abuso de la personalidad jurídica se justifica porque se parte de la idea del engaño o
fraude a la ley, es decir, si “la persona jurídica de utiliza de una manera abusiva, el juez puede
desestimarla para que no prospere el resultado contrario a derecho que se persigue”. El Dr.
Arrubla ha dicho, “Si esos fines lícitos, que justifican otorgamiento de la personalidad a entes
distintos al ser humano, son desviados y puesto al servicio de la mala fe o para perjudicar a
terceros, el Estado debe sancionar esa situación.” Asimismo, recalca, “La personalidad como
resutlado no puede ser sino la consecuencia del cumplimiento de unos propósitos lícitos que son
fijados por el mismo sistema jurídico y si ello no es así, no existe razón alguna que justifique
mantenerla”.
• Los países del common law se han basado en el principio de equidad que se considera viable para
sostener la figura debido a la flexibilidad del sistema que se mencionó anteriormente. Asimismo,
en los países que están cobijados bajo este sistema se ha dicho que si el Estado es quien da la
característica de persona jurídica a un determinado ente, también él puede “retirarla cuando ello
sea necesario”.
Este principio no puede sostener la figura en los sistemas de tradición románica debido a que es un
concepto etéreo. En Alemania, por ejemplo, el profesor Rolf Serick propuso que se construyera con base
en la figura del abuso del derecho.

En Francia se ha establecido la figura dentro de la responsabilidad cuasidelictual, se fundamenta en la

responsabilidad aquiliana.

6. ¿Consagra el sistema jurídico colombiano la teoría del desmantelamiento corporativo? Si la

respuesta es afirmativa, señale un caso. Si es negativa no señale nada.

• El ordenamiento jurídico colombiano “trae una serie de instituciones que en un determinado

momento podrían ser suficientes para lograr algunos de los efectos que se buscan con la
desestimación de la personalidad jurídica; de todos modos, para casos que no están expresamente
contemplados o con los cuales se quiera simplemente apartar el velo y buscar reparación sin
destruir previamente el acto abusivo, se cuenta con la teoría del abuso del derecho que, en
principio, puede cimentar su especie conocida como el abuso de la personalidad jurídica”.
Entonces, podría decirse que la teoría del abuso de la personalidad jurídica sí tiene
reconocimiento legal en Colombia, por cuanto en normas especiales se ha consagrado
expresamente.
Por ejemplo, todos somos libres de constituir sociedades y esas sociedades en muchos casos
implican el principio de separación patrimonial y eso es lícito. Sin embargo, los fines que uno
persiga no deben ser ilícitos. En Colombia esto no existía hasta la ley 222 que estableció esto por
primera vez en Colombia para la empresa unipersonal. Sin embargo, esto no está consagrado en
todo el sistema societario y hay un vacío (aunque unos dicen que por lo que dice el CGP ya se
generalizó).
Un caso sería el de la ley de servicios públicos domiciliarios, ley 142 de 1994, en la cual en su artículo
37 reza, “Artículo 37. Desestimación de la personalidad interpuesta. Para los efectos de analizar la
legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, de las comisiones de regulación,
de la Superintendencia y de las demás personas a las que esta Ley crea incompatibilidades o
inhabilidades, debe tenerse en cuenta quiénes son, sustancialmente, los beneficiarios reales de ellos, y no
solamente las personas que formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, las autoridades
administrativas y judiciales harán prevalecer el resultado jurídico que se obtenga al considerar el
beneficiario real, sin perjuicio del derecho de las personas de probar que actúan en procura de intereses
propios, y no para hacer fraude a la ley.”

7. ¿Puede aplicarse la teoría del desmantelamiento del velo corporativo a las sociedades
comerciales en Colombia? Con qué fundamento.

• Se ha discutido si es viable aplicar la teoría del desmantelamiento del velo corporativo en las
sociedades comerciales en Colombia cuando ellas hayan sido utilizadas de manera fraudulenta
hacia terceros en cuanto a las acreencias; de esta discusión han surgido dos posiciones, una que
dice que no es posible puesto que existe un vacío respecto del tema el cual no puede ser resuelto
mediante la figura de la analogía por tratarse de una materia de carácter sancionatorio, y la
segunda que dice que es posible aplicar la teoría con base en la figura del abuso del derecho.
Doctrinantes importantes, tal como el Dr. Arrubla sostienen que sí es posible aplicar esta teoría
con base en la figura del abuso del derecho por varias razones: se dice que no existe un vacío
sobre el tema pues el “abuso de la personalidad jurídica está cimentada en un principio general
 del derecho”, y está consagrada en el artículo 830 del Código de Comercio por vía de la figura
del abuso del derecho. Asimismo, el abuso del derecho “se aplica a todos los contratos,
incluyendo al de sociedad”, y el desmantelamiento del velo corporativo es una aplicación como
tal de dicha figura.

En conclusión, el abuso del derecho que se consagra en el enunciado normativo 830 del Código de
Comercio es “pilar suficiente para soportar la teoría del abuso de la personalidad jurídica en el derecho
societario colombiano”.

8. ¿Qué tiene que ver el tema con el abuso del derecho?

• El tema tiene que ver claramente con el abuso del derecho pues es este principio el que soporta la
tesis del levantamiento del velo corporativo o del desconocimiento de la persona jurídica con
base en que si la persona jurídica se está utilizando para burlar la ley o para cometer fraudes
contra terceros esta debe ser desestimada, es precisamente esta figura la que da cabida a este tipo
de consecuencias, no como sucede con otras instituciones consagradas en el ordenamiento
jurídico colombiano u ordenamientos de tradición románica que tienen fines distintos mediante su
utilización.

9. ¿Qué precedentes jurisprudenciales existen en Colombia con relación a la teoría del

levantamiento del velo corporativo?

Algunos precedentes jurisprudenciales existentes respecto a la teoría del levantamiento del velo
corporativo son:

• Corte Constitucional: Sentencia C-865 de 2004

• Consejo de Estado: Sentencia del 19 de agosto de 1999

10. ¿A qué otros entes jurídicos pueden aplicarse la teoría, diferentes de sociedades comerciales?

• La teoría del desmantelamiento de la personalidad jurídica puede aplicársele a sociedades civiles,

las cooperativas, asociaciones sin ánimo de lucro, fundaciones y empresas unipersonales con base
en el principio general del abuso del derecho. Unos dicen que se puede aplicar por analogía.
Otros dicen que esto no es así pues al ser un castigo, no se permite la aplicación analógica. En
realidad, se debe aplicar en virtud del principio general del abuso del derecho.

11. ¿Qué aporta a la discusión el artículo 43 de la ley 1258 de 2008 en materia de S.A.S?

• Lo que aporta a la discusión el artículo 43 de la ley 1258 de 2008 en materia de S.A.S. es que se
consagró expresamente la figura del abuso del derecho en este tipo de sociedad lo que hace que
no esté solamente vista como un principio que pueda aplicarse en determinados casos que hemos
visto elaborados por la doctrina y la jurisprudencia, sino que sea aplicado concretamente por ser
un caso taxativo en esta materia. Podría decirse que es un supuesto más, para poder afirmar que la
figura sí es aplicable en el derecho colombiano.
El artículo reza, “ARTÍCULO 43. ABUSO DEL DERECHO. Los accionistas deberán ejercer el derecho
de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar
daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así
como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Quien
abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los
daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad
absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto. La acción de nulidad absoluta y la de
indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso
de mayoría, como en los de minoría y de paridad. El trámite correspondiente se adelantará ante la
Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario.”

12. ¿Qué innovaciones trae el código general del proceso al tema?

El CGP, en los literales d y e del numeral 5 del art. 24, le otorga funciones jurisdiccionales a la
Superintendencia de Sociedades para:

“d) La Declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica

de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en
perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o
facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos
y por los perjuicios causados. (…)

e) La declaratoria de nulidad absoluta de la determinación adoptada en abuso del derecho por ilicitud del
objeto y la indemnización de perjuicios, en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de
paridad, cuando los accionistas no ejerzan su derecho a voto en interés de la compañía con el propósito
de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja
injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los
accionistas.”
TALLER: LA INTERPRETACIÓN.

1. ¿Qué es interpretar en derecho?, ¿qué se interpreta en derecho?, ¿qué diferencia

hay entre interpretar la ley, el contrato o el testamento?

El procedimiento interpretativo tiene como función la de buscar y descubrir la voluntad

objetiva de la que está constituido el derecho, de poner al desnudo el mandato jurídico,
actuando sobre las fuentes del mismo.

Clásicamente se observa diferencia en interpretar la ley y en interpretar el negocio jurídico.

Por lo pronto, en el sistema jurídico colombiano el principio de interpretación se invierte;
mientras en la ley no se puede desatender el tenor literal so pretexto de consultar su espíritu,
según lo dispone el artículo 27 del Código Civil; en el negocio jurídico sucede precisamente
lo contrario, por mandato del artículo 1618 del mismo código, “Conocida claramente la
intención de las partes, debe estarse más a esta que al tenor literal de las palabras”.

La doctrina también señala claras diferencias entre interpretar la ley e interpretar el contrato:
las normas heterónomas hacen parte del ordenamiento jurídico, mientras el contrato, en
cuanto que es producto de la potestad normativa de los intervinientes, no hace parte de dicho
ordenamiento, por el contrario está sometido al mismo. Señala sobre el punto la doctrina:
“Los actos jurídicos, a diferencia de las normas, no constituyen el orden jurídico, sino que
operan dentro de su órbita. De ahí que la interpretación de uno y otro precepto ofrece
diferencias que hay que poner de relieve”.

Para algunos, no debe existir diferencia entre interpretar la ley o el contrato, en principio. El
contrato es fuente normativa y por ende, el intérprete actúa sobre estas; ley, contrato,
reglamento, y no sobre normas.

La interpretación del acto jurídico testamentario difiere de la interpretación del contrato, en

que en éste se trata de indagar la voluntad o intención del declarante y no la verdadera
intención (Código Civil Francés) o intención común (Código Civil Italiano) de las partes. La
interpretación del contrato es una interpretación típica, que busca indagar sobre el alcance de
la mutua voluntad de las partes, y donde es necesario conciliar los intereses de ambas partes;
no así en el testamento, donde solamente hay una voluntad y por ello las palabras y su
significado tienen un papel preponderante en su normal y corriente acepción.
Para algunos, otra diferencia entre interpretar el contrato con la interpretación del acto
jurídico testamentario, se concreta en el principio de la buena fe, en la medida que no se
considera pertinente para la interpretación del testamento, porque dicho acto, por ser
unilateral, no está encaminado a garantizar la confianza ajena.
Autores señalan, como otra diferencia entre interpretar el testamento y el negocio jurídico, lo
concerniente a la prueba; mientras en el testamento no se admiten pruebas extrañas al mismo,
pues se trata de averiguar la verdadera intención del testador, por ello se considera documento
autónomo; en cambio, en la interpretación del negocio jurídico, con otros documentos se
puede ocultar la verdadera intención de las partes declarantes.

2. ¿Qué escuelas interpretativas conoce? ¿Qué escuela interpretativa trae el código

civil y cuál el código de comercio?, ¿qué cambios han ocurrido desde entonces a hoy
en la materia interpretativa?

• La escuela Francesa de la Exégesis y La Escuela Histórica de los Métodos

Dogmáticos.

La Escuela de la Exégesis. Fue un movimiento de interpretación del derecho que se gestó en

Francia después de la publicación del Código Civil de Napoleón de 1804 y tuvo su auge en
el siglo XIX, sus postulados consistían en la interpretación de la norma por la norma misma,
exaltando el derecho escrito, dándole preeminencia al texto de la ley por sobre otros
planteamientos y manteniendo una mentalidad antihistórica en la creación de la norma.
La Escuela histórica. Con esta escuela el derecho como lenguaje se crea espontánea,
constante e imperceptiblemente en un determinado pueblo. A su juicio el derecho no es un
producto abstracto de la razón humana, sino más bien es el resultado del espíritu del pueblo.
Sostiene Savigny: “El derecho se crea por las costumbres y las creencias populares, luego
por la jurisprudencia, pero no por el arbitrio de algún legislado
• El código civil trae como escuela interpretativa la liberal, la cual inspiro las normas
del código de Napoleón y por ende las de nuestro código civil. El código de comercio
también trae la escuela interpretativa liberal

• En un principio pese a que se encuentran incorporadas en los códigos, se

cuestionaban si tenían un verdadero carácter jurídico, que no eran vinculantes, ni
establecían reglas absolutas sino que consistían en consejos lógicos y que su
aplicación debía dejar al criterio de los jueces, pero esto cambia, pasando a ser
consideradas verdaderas normas jurídicas con un carácter imperativo que tiene un
papel fundamental en casos de dudas entre los contratantes y que ayudan al juez a
proporcionar una solución..

3. ¿Qué naturaleza tienen las normas interpretativas?

La naturaleza de estos preceptos es discutida en la doctrina. En un primer momento, se pone

en duda que tenga un verdadero carácter jurídico. Los redactores del código alemán,
estimaron que este tipo de normas no eran propias de un código por tratarse más de reglas de
la lógica, sin valor jurídico positivo. Igualmente se sostuvo en Italia y en Francia que eran
axiomas lógicos o de sentido común a pesar de estar incorporados en los códigos y su
aplicación debía dejarse al buen criterio de los jueces, al ser inseparables de la fijación de los
hechos; concluyendo que estas pertenecen a la doctrina o y que son extrañas a la legislación.
Los comentaristas del Código Civil Francés, sostienen que los artículos que contienen las
reglas de interpretación de los contratos no tienen un carácter imperativo, ni establecen reglas
absolutas, sino que consisten en consejos dados a los jueces por el legislador para la
interpretación de los contratos
Luego de estos primeros entendimientos sobre el carácter de estas preceptivas, la doctrina
pasa a considerarlas como verdaderas normas con carácter vinculante, por ser un remedio
contra la arbitrariedad judicial y por ser un mandato del legislador, revistiéndolas de un
carácter de normas imperativas. Así, son consideradas como verdaderas normas jurídicas y
tienen un carácter imperativo-

4. ¿Cómo se interpreta un contrato por adhesión?

Los contratos de adhesión, por su naturaleza, son suceptibles de que se les introduzcan
cláusulas abusivas, en este sentido, la interpretación de estos contratos no solo se reduce a la
declaraciones de voluntad ambiguas u oscuras, sino también a clausulas, que no obstante ser
claras, son abusivas; estas se interpretan en contra de quien las consagró, pues, según se ha
establecido por la jurisprudencia y la doctrina, basándose en el principio de equidad y del no
abuso del derecho, estos contratos deben ser interpretados a favor de la parte que se adhirió.

5. ¿Cómo se interpreta el contrato mercantil? ¿Hay diferencia con el civil?

El Código de Comercio en su artículo 822, señala: “Los principios que gobiernan la

formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las
obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. Hay
una remisión directa a la norma civil en materia de interpretación del contrato y esa norma
remitida se incorpora a la legislación mercantil adquiriendo el carácter de tal, es decir, de ley
mercantil. Pero sucede que también el Código de Comercio en su parte general e introductoria
a las obligaciones mercantiles, consagra unos principios generales como: el abuso del
derecho, el enriquecimiento sin causa, la buena fe, etc., que tienen en su aplicación un rol
interpretativo.

Por virtud de la remisión que establece el artículo 822 a las normas sobre interpretación de
los contratos del código civil, no existiría ninguna diferencia entre interpretar un contrato
civil e interpretar un contrato mercantil.
6. ¿Qué papel cumplen los principios generales en la interpretación, según la
jurisprudencia? ¿Cuál sería un ejemplo?

Los principios generales del derecho sirven no solo para interpretar la ley, sino también actos
jurídicos, estos hacen parte del ordenamiento jurídico vigente estén codificados o no, puesto
que se manifiestan, entre otras maneras, a través de la interpretación.

El papel o función de los principios generales del derecho radica en encontrar el sentido de
una manifestación de voluntad que no fue del todo clara, en ese sentido los principios se
conciben, para algunos, como medios que sirven para encontrar el método y, por tanto, la
norma de interpretación que se debe aplicar; y para otros, como una guía para contrastar que
la interpretación final esté conforme a los mismos. En conclusión su papel es sustancial y no
formal.

Por ejemplo, el principio general de la buena fe en la interpretación se puede utilizar tanto

para cuando no hay regulación como para cuando la hay pero desatiende el deber de buena
fe, así, el principio se presenta como complementador y como corrector del contrato.

7. ¿Qué discrecionalidad tiene el juez para interpretar?, ¿Cómo se puede controlar su

actuación?

Respecto a los negocios jurídicos oscuros los jueces tienen una amplia discrecionalidad en
cuanto a la interpretación, no obstante, dicha interpretación siempre debe estar acorde a
derecho. Así mismo, esa discrecionalidad no puede llegar al extremo de utilizarse para
deformar acuerdos inequívocos que los contratantes han manifestado, incluso, si según su
percepción personal una determinada clausula o parte del contrato es desfavorable
Esa discrecionalidad del juez al momento de interpretar se puede controlar de dos maneras,
primero, aplicando el principio según el cual conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; en este sentido, las demás
reglas de interpretación se tornan subsidiarias y el juez no puede acudir a ellas a menos que
le resulte imposible desentrañar la voluntad de los contratantes.
Otra manera de controlar su discrecionalidad si esta se desvía de forma extrema, incurriendo
en vías de hecho y vulnerando derechos fundamentales como el debido proceso o el acceso
a la justicia, sería por medio del juez constitucional vía tutela.
 Taller Posición dominante en los contratos.
1. ¿Cuándo aparece la clasificación de los contratos en libre discusión y por adhesión?
Respuesta: Como reforma importante al sistema colombiano se introduce la ley 142 de 1994 sobre
servicios públicos domiciliarios que introduce para los contratos que instrumentan estas relaciones, el
concepto de posición dominante y de cláusula abusiva.
Los artículos 131, 132 y 133 de la citada ley son el primer reconocimiento legislativo colombiano
sobre el fenómeno de los contratos a condiciones generales o contratos de adhesión, con un efecto
jurídico significativo, al señalar el último de ellos que se presume que hay abuso de la posición
dominante de la empresa de servicios públicos, cuando inserta alguna de las 26 cláusulas que la norma
enlista. Se orienta por el sistema inglés de efectuar una lista de las cláusulas que considera abusivas,
es el conocido sistema de lista negra.
Respuesta del profesor: El código de Napoleón desconoce la clasificación de contratos por adhesión o
de libre discusión, precisamente porque el código de Napoleón presume que las partes llegan al
contrato como partes iguales.
-Terminando el siglo XIX aparece un estudio jurídico de un jurista francés de apellido Salilles que
critica al código de napoleón y la concepción de contrato que se regula en el código de napoleón.
Ese jurista mira la realidad y encuentra que lo que la gente hace en la realidad no es lo que dice el
código de napoleón.
Este jurista dice que lo que sucede es que hay fuerzas económicas que no se sientan a discutir los
contratos con los particulares, que estas tienen esquemas negociales predispuestos sobre los cuales
solo queda decir: lo tomo o lo dejo.
Este fue el primer jurista que utiliza el término “por adhesión” para hacer referencia a que una de las
partes es la que redacta y la otra se adhiere.
-Posteriormente, el profesor francés León Duguit dice que no son contratos los que se celebran en la
realidad, dice que no hay libertad, que no hay autonomía de la voluntad y que todo el diseño que el
código de napoleón hace sobre el contrato, no sirve.
-Con los dos estudios de estos juristas comienza lo que se conoció en el siglo XX como la crisis del
contrato, dura todo el siglo XX y a penas a final de este es que se comienza a resolver esta crisis.
-Toda crisis en derecho es una desarmonía entre lo que se llama la tipología de lo jurídico y la
tipología de lo social, es decir, es una desarmonía entre la ley y la vida, esto fue justamente lo que
pasó en la crisis del contrato: lo que decía el código no sucedía en la realidad.
Excepcionalmente en la vida se hacen contratos de discusión.
-En la crisis del contrato se reconoce entonces el problema y por tanto se admite que existe dos
formas de contratar: libre discusión o por adhesión.
-Nos encontramos con un nuevo concepto “posición dominante”
Hay contratos en donde las partes se encuentran en igualdad y hay contratos en donde una de las
partes ejerce una posición dominante (adhesión).
2. ¿Contempla el Código Civil esta clasificación?
No.
3. ¿Qué hechos socioeconómicos dan origen a esta clasificación?
Respuesta: En septiembre de 1947 la corte suprema analizando contratos celebrados por los
ferrocarriles los califica como de adhesión y los trata como actos unilaterales, en esta ocasión
conceptualiza muy bien el problema, pero no da solución al desequilibrio.
En octubre de 1994 se avanza diciendo que por razón de la teoría del abuso del derecho se pueden
reclamar perjuicios que se causen por el abuso de la posición dominante de las entidades bancarias,
aunque sigue sin responderse a que hacer con las cláusulas abusivas.
Los contratos en general en los que por su esencia hay una posición dominante como los ejecutados
por las entidades bancarias o de seguros llevaron a toda la evolución legal y jurisprudencia puesto que
su habitualidad y el paso del tiempo generaban problemas con respecto a los abusos del poder.
4. ¿La contempla el Código de Comercio?
No.
5. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia y cuál ha sido su evolución?
Respuesta: Inicialmente (1936) se discutía la naturaleza de los contratos de adhesión, predominando
en las discusiones la autonomía de la voluntad privada que poco a poco se ha ido atentando.
En septiembre de 1947 la corte suprema analizando contratos celebrados por los ferrocarriles los
califica como de adhesión y los trata como actos unilaterales, en esta ocasión conceptualiza muy bien
el problema, pero no da solución al desequilibrio.
En diciembre de 1970 dice que la ley no exige una negociación, por lo cual por la buena fue los
contratos de adhesión son válidos. Primando nuevamente la autonomía de la voluntad privada.
En agosto 29 de 1980 la corte reconoce que deben clasificarse los contratos en de libre discusión y por
adhesión con consecuencias distintas como en caso de oscuridad interpretarse a favor de quien se
adhiere, pero sigue sin solucionar los problemas fundamentales como el desequilibrio.
En octubre de 1994 se avanza diciendo que por razón de la teoría del abuso del derecho se pueden
reclamar perjuicios que se causen por el abuso de la posición dominante de las entidades bancarias,
aunque sigue sin responderse a que hacer con las cláusulas abusivas.
En febrero 2 del 2000 la corte habla de la existencia de cláusulas abusivas.
Debe añadirse los avances constitucionales que dotan al juez de autoridad para devolver el equilibrio
al contrato por virtud de los principios tales como el de la igualdad y la función social de los contratos
y la propiedad en general
En sentencia 070 de febrero 25 de 1993 un salvamento de voto habla sobre como los países ha
regulado correctivos para beneficiar a la parte más débil.
En diciembre 14 de 2011 dice la corte:
En primer lugar, insiste en que hay posición dominante cuando; 1. una de las partes mantiene el
privilegio de disponer unilateralmente el contenido del contrato y 2. Cuando esa misma parte
administra la ejecución del contrato.
Advierte además la corte que el hecho de ejercer dicha posición de privilegio en el contrato le exige a
quién la detenta, un mayor miramiento con los usuarios, de tal manera la buena fe no le permite
abusar de su posición de privilegio.
Si lo hace, introduciendo cláusulas abusivas, estas deberán ser invalidadas por el juez, a la luz del
artículo 13 de la C. N.” Pág. 17.
También declara que puede el juez de oficio declarar la nulidad absoluta por objeto ilícito con base en
el artículo 871 del código de comercio que dice que los contratos deben celebrarse de buena fe y el
introducir cláusulas abusivas contradice la obligación.
6. ¿En qué consiste la posición dominante en un contrato?
“En este orden de ideas aparece un nuevo pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia
Colombiana, sentencia de diciembre 14 de 2011, donde se ocupa la Corte del tema de la posición
dominante en los contratos, marcando una nueva ruta de lo quede hacerse judicialmente para procurar
el equilibro de estos.
En primer lugar, insiste en que hay posición dominante cuando; 1. una de las partes mantiene el
privilegio de disponer unilateralmente el contenido del contrato y 2. Cuando esa misma parte
administra la ejecución del contrato.
Advierte además la corte que el hecho de ejercer dicha posición de privilegio en el contrato le exige a
quién la detenta, un mayor miramiento con los usuarios, de tal manera la buena fe no le permite
abusar de su posición de privilegio.
Si lo hace, introduciendo cláusulas abusivas, estas deberán ser invalidadas por el juez, a la luz del
artículo 13 de la C. N.” Pág. 17.
Respuesta del profesor: Basta con que se dé una de estas dos condiciones:
1. Potestad de poder redactar unilateralmente el contrato.
2. Administrar el contrato durante su ejecución.
Lo grave no es ejercer posición dominante, ya que esto en el mundo actual es así, lo grave es abusar
de la posición dominante.
7. ¿Qué es abuso de la posición dominante en los contratos?
Ley 1328 de 2009: “Art. 7. Literal e) Dentro de obligaciones especiales de las entidades financieras
está abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de convenir cláusulas
que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante
contractual”.
8. ¿Cómo se abusa de la posición dominante en un contrato?
Introduciendo cláusulas abusivas que coloque a la empresa en una situación de privilegio frente al
adherente.
Ley 142 de 1994: Art 133 “Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de
servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:
133.1. Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las
normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas
ponen en cabeza de la empresa;
133.2. Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o
suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por
razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor o caso fortuito;
133.3. Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de
cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario;
133.4. Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra
persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto
del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo
obligan a comprar más de lo que necesite;
133.5. Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con
terceros, y las que lo obligan a comprar sólo a ciertos proveedores. Pero se podrá impedir, con
permiso expreso de la comisión, que quien adquiera un bien o servicio a una empresa de servicio
público a una tarifa que sólo se concede a una clase de suscriptor o usuarios, o con subsidios, lo
revenda a quienes normalmente habrían recibido una tarifa o un subsidio distinto;
133.6. Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos
que el contrato le concede;
133.7. Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o
usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o
usuario;
133.8. Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto
de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le
correspondería;
133.9. Las que sujetan a término o a condición no previsto en la ley el uso de los recursos o de las
acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer oponibles al suscriptor o
usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le serían inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario
utilizar remedios judiciales que la ley pondría a su alcance;
133.10. Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el evento
de que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables componedores las controversias que
surjan entre ellos;
133.11. Las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que el arbitramento o la
amigable composición han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha de determinar la
competencia del juez que conozca de las controversias;
133.12. Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente
determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptación de una oferta;
133.13. Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos
para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa;
133.14. Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser
que:
a) Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita,
b) Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se
atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido;
133.15. Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato
consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos
del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto esta Ley autorice lo
contrario;
133.16. Las que permiten a la empresa, en el evento de terminación anticipada del contrato por parte
del suscriptor o usuario, exigir a éste:
a) Una compensación excesivamente alta por el uso de una cosa o de un derecho recibido en
desarrollo del contrato, o
b) Una compensación excesivamente alta por los gastos realizados por la empresa para adelantar el
contrato; o
c) Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños que ha podido sufrir la
empresa, si la compensación pactada resulta excesiva;
133.17. Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o
perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa;
133.18. Las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de sus
servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor o usuario una parte cualquiera
de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto
en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios
que recibe;
133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por mas <sic> de dos años,
o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes
suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.
133.20. Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos
superiores a un año;
133.21. Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la
terminación del contrato, salvo que haya permiso expreso de la comisión;
133.22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga
del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la
facultad de terminar el contrato;
133.23. Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas
para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros;
133.24. Las que limitan el derecho de retención que corresponda al suscriptor o usuario, derivado de
la relación contractual;
133.25. Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras y
actualmente exigibles que posea contra la empresa;
133.26. Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que
pongan en peligro la consecución de los fines del mismo, tal como se enuncian en el artículo 126 de
esta Ley.
La presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse si se establece que las cláusulas
aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones
especiales que asume la empresa. La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que se
requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a las que este artículo se
refiere, y ésta lo haya dado.
Si se anula una de las cláusulas a las que se refiere este artículo, conservarán, sin embargo, su validez
todas las demás que no hayan sido objeto de la misma sanción.
Cuando una comisión haya rendido concepto previo sobre un contrato de condiciones uniformes, o
sobre sus modificaciones, el juez que lo estudie debe dar a ese concepto el valor de una prueba
pericial firme, precisa, y debidamente fundada.”

9. ¿Qué es una cláusula abusiva?

Ley 1480 de 2011, Art 42 “Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio
injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo,
modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y
magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción
particular que se analiza.
Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.”
Respuesta del profesor:
Los primeros en dar esta respuesta fueron los ingleses en el siglo XX, los cuales no dieron un
concepto ya que consideraban que darlo era peligroso, por lo cual estos optaron por el sistema de lista
negra que traía 23 cláusulas abusivas.
Art 15 CC “Renunciabilidad de los derechos
Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual
del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia.”
Art 43 estatuto del consumidor*
De acuerdo con estos dos arts, si el contrato es de libre discusión: renunciar a un derecho no es una
cláusula abusiva; mientras que si estamos en un contrato por adhesión: renunciar a un derecho es una
cláusula abusiva.
10. ¿Qué se puede hacer con las cláusulas abusivas?
-Ley 1480 de 2011:
Art 43 “Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:
1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les
corresponden;
2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;
3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor
o proveedor;
5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte
el objeto contratado;
6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus
obligaciones;
7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la
ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo;
8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso de que resulte procedente excepcionar el
incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;
9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven
erogaciones u obligaciones a su cargo;
10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual
responsabilidad penal.
11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al
momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas
cuando estas existan;
12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral.
13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el
productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de
arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.
14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en
cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo
contemplado en el artículo 41 de la presente ley.”
Art 44 “Efectos de la nulidad o de la ineficacia. La nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la
totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o ineficaces.
Cuando el contrato subsista, la autoridad competente aclarará cuáles serán los derechos y obligaciones
que se deriven del contrato subsistente.”
-Ley 1328 de 2009:
Ahora, en cuanto a la sanción para este tipo de cláusulas la establece el PARÁGRAFO DEL
ARTÍCULO 11, como ineficacia. Señala: “Cualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas
en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero.”
Respuesta del profesor:
Art 1603 CC “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación,
o que por ley pertenecen a ella.”
Art 871 CoCo “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia,
obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza
de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”
Con base en la estipulación del art 871 CoCo la jurisprudencia dice que al decir este art que el
contrato se debe celebrar de buena fe, la jurisprudencia está diciendo que está prohibido y que, si se
estipula una cláusula abusiva, es inválida.
Art 13 CN “…El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
11. ¿Qué es un sistema de lista negra?
La Ley 142 de 1994 acude al llamado sistema de lista negra, cuando en su artículo 133 trae una lista
de 26 casos donde se presume que son cláusulas abusivas, presunción que puede ser desvirtuada.
12. ¿Cuál es la posición de la jurisprudencia colombiana sobre las cláusulas abusivas y su
sanción?
-Ley 142 de 1994, Art 133: la sanción para estas cláusulas que se presumen abusivas y sobre las
cuales no se desvirtúa la presunción, es la nulidad de estas.
-Ley 1328 de 2009, Art 11: la sanción para este tipo de cláusulas la establece el PARÁGRAFO DEL
ARTÍCULO 11, como ineficacia. Señala: “Cualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas
en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero.”
De conformidad con el Artículo 897 del Código de Comercio, la ineficacia no necesita declaración
judicial, opera ipso jure.
-Ley 1328, Art 12: Pareciera ser que, si este tipo de prácticas se concretan a través de cláusulas
contractuales, tales estipulaciones serian nulas de nulidad absoluta, a no ser que la Superintendencia
las incluya en su lista de cláusulas abusivas, pues en tal evento serían ineficaces.
-Ley 1480 de 2011, Art 42: En cuanto a la sanción, se advierte que Los productores y proveedores no
podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, en caso de ser
incluidas serán ineficaces de pleno derecho.
-La ley 1380 (art 38) trae un concepto de cláusula prohibidas, que, de establecerse, la sanción para
estas sería la nulidad absoluta.
13. ¿Cómo se interpreta una cláusula abusiva?
Las cláusulas abusivas en adelante se interpretan en favor de los adherentes en este tipo de contratos.
Señala la norma: (ley 1480 de 2011)
ART 34. INTERPRETACIÓN FAVORABLE. Las condiciones generales de los contratos serán
interpretadas de la manera más favorable al consumidor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas
más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean.
Sin embargo, no pareciera que con esta norma se hubiese llegado a la redacción ideal para el fin
interpretativo, puesto que tal como quedaron las cosas, lo que se está señalando es una ruptura del
equilibrio que debe tener el intérprete para inclinarlo de la manera más favorable hacia el adherente y
ello no es lo constitucionalmente ideal, ni es la función del juez frente al contrato. Lo que debió
hacerse es inclinar la duda, pero no buscar la interpretación favorable. Fue un verdadero error de
redacción que llevó a una situación de lamentable desequilibrio.
Teniendo como premisa indiscutible que el juez es el destinatario por excelencia de la norma
interpretativa; además que la constitucional nacional le encarga los jueces definir el derecho de
manera independiente como estado democrático que es el nuestro, la conclusión sobre la
inexequibilidad de esta norma no se haría esperar.
14. ¿Cuál ha sido la evolución legal en Colombia sobre las cláusulas abusivas?
En el derecho comparado hay dos formas de regular las cláusulas abusivas: sistema de lista negra o
concepto para que el intérprete deduzca y aplique.
-La Ley 142 de 1994 acude al llamado sistema de lista negra, cuando en su artículo 133 trae una lista
de 26 casos donde se presume que son cláusulas abusivas, presunción que puede ser desvirtuada.
-Por su parte, la ley 1328 de 2009 también trae una aproximación a la idea de cláusula abusiva, pero
sentando unos lineamientos generales así:
ARTÍCULO 11. “PROHIBICIÓN DE UTILIZACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
CONTRATOS. Se prohíbe las cláusulas o estipulaciones contractuales que se incorporen en los
contratos de adhesión que:
a) Prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores
financieros.
b) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero.
c) Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté autorizado detalladamente en
una carta de instrucciones.
d) Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades
vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y
que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero.
e) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de
Colombia.”
-La ley 1328 hace referencia a las prácticas abusivas de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 12. PRÁCTICAS ABUSIVAS. Se consideran prácticas abusivas por parte de las
entidades vigiladas las siguientes:
a) El condicionamiento al consumidor financiero por parte de la entidad vigilada de que este acceda a
la adquisición de uno o más productos o servicios que presta directamente o por medio de otras
instituciones vigiladas a través de su red de oficinas, o realice inversiones o similares, para el
otorgamiento de otro u otros de sus productos y servicios, y que no son necesarias para su natural
prestación.
b) El iniciar o renovar un servicio sin solicitud o autorización expresa del consumidor.
c) La inversión de la carga de la prueba en caso de fraudes en contra de consumidor financiero.
d) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de
Colombia.”
-La ley 1480 de 2011, combina los dos sistemas que sobre cláusulas abusivas se presentan en el
derecho comparado; por un lado trae una noción general y por otro trae una lista negra con catorce
casos, que en nuestra opinión no son taxativos.
Perfectamente el intérprete podría encuadrar en la noción general, un supuesto de cláusula que no se
encuentre en la referida lista, incluso tomar alguna de las propuestas en la Ley 142, que encuadran en
la noción general del Estatuto del Consumidor.
-Ley 1380, art 38 “En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al
productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones.”
¿Qué pasa cuando en un contrato de adhesión se discute, por ejemplo, una de las veinte
cláusulas? No deja de ser contrato de adhesión por la negociación de un de las cláusulas.

Taller sobre tendencias de la responsabilidad contractual.

Responsabilidad contractual y pandemia:

1. ¿En qué escuela se encuadra la responsabilidad contractual que incorpora el código

civil? ¿Porque razón?

RTA: En la escuela liberal ya que según los viejos cánones de esta escuela, es que la
responsabilidad contractual se edifica bajo el criterio de la culpa. Además, en el Código Civil
Colombiano, que es el mismo proyecto liberal elaborado por Don Andres Bello, los artículos
63,1602 y 1604 establecen lo que podría llamarse el fundamento normativo de la
responsabilidad contractual anclada en la culpa del deudor de la prestación con una exigencia
de comportamiento para éste.

2. ¿Cuáles son los lineamientos del código de comercio en responsabilidad civil

contractual?

RTA: En materia mercantil, tenemos que a partir del Código de Comercio de 1971, el cual
remite en su artículo 882 a los efectos de la contratación civil, se puede llegar a establecer
que queda con las mismas pautas de responsabilidad imperante para la contratación
mercantil.

3. ¿Qué es la responsabilidad fundada en la culpa?

RTA: En la responsabilidad con fundamento en la culpa el agente dañoso se puede exonerar
demostrando diligencia, o sea que aquí le están trasladando el riesgo al dañado, al agente
perjudicado. Además, es que la responsabilidad con fundamento en la culpa descargaba todo
el riesgo en el usuario de transporte, que era el que tenía que probar que hubo un daño y que
fue ocasionado por negligencia del transportador.

4. ¿Qué es la responsabilidad fundada en el riesgo profesional?

RTA: En materia de transporte el código de comercio cambia el esquema de responsabilidad

y se dice que la responsabilidad del transportador es una responsabilidad con fundamento
en el riesgo profesional. ¿Qué significa esto? Quiere decir que quien explota una actividad
económica y deriva un riesgo de ello, debe responder por los riesgos que se derivan de esa
actividad.

5. ¿Qué es la responsabilidad en el mercado y cuál es su fundamento?

RTA: La Corte constitucional ya se pronunció, con una ponencia del Dr. Eduardo
Cifuentes. Allí la CC dice que la responsabilidad brota "ex constitucione", quiere
decir que no hay que acudir a ninguna ley, basta citar el artículo 78 de la Constitución
como fundamento de la responsabilidad, no es necesario acudir a la ley porque es
suficiente con citar ese artículo de la Constitución. Además, dice la Corte en esa
sentencia que no importa si la relación es contractual o extracontractual; es decir, que
se acaba la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual en este tipo
de casos de responsabilidad. En tercer lugar, esta sentencia dice que se responde en
el mercado y por el mercado.

En otra sentencia, en la que es ponente el Dr. César Julio Valencia, 2006. Es sobre
unas semillas que salieron malas en la cadena de consumo, y se condena al productor
de las semillas sin haber relación contractual. Repite la Corte que no importa si es
responsabilidad contractual o extracontractual, que es una responsabilidad por el
mercado. Pero aclara la corte que no es necesario decir que es una responsabilidad
"ex constitucione" porque en la ley que era el estatuto de esa época ya estaba.

En otras palabras, en este tipo de responsabilidad en el mercado no se habla de una

responsabilidad civil contractual ni extracontractual, ya que es una responsabilidad
en el mercado en donde debe dirigirse contra todos los que participen en la cadena de
distribución.
 6. ¿Qué papel cumple la buena fe en la dinamización de la responsabilidad contractual?

RTA: El deber de buena fe abandona el campo meramente decorativo en el negocio

jurídico para convertirse en una fuente de conducta esperada de quién debe un
comportamiento probo. Al punto que, no solamente se espera el cumplimiento de la
prestación debida, sino también, un comportamiento probo de las partes que celebran
el contrato. Así tenemos que, de producirse un daño entre quienes están ligados por
vinculo obligatorio, puede hablarse de responsabilidad, aunque el interés afectado sea
diferente al de la prestación debida; tenemos por tanto que responsabilidad
contractual es algo más que responsabilidad por incumplimiento ( de la prestación
final debida), es como se dijo, responsabilidad por el daño entre quienes están
vinculados por el negocio jurídico, así el interés afectado no sea el de la prestación
principal.

Así las cosas, la bona fides entra a cumplir una tarea preponderante en la
determinación del alcance concreto de los intereses que entran en juego en el contrato
y por ende en su estructura y en la concreción de la misma responsabilidad que les
compete. Por tal razón, la buena fe revoluciona los criterios de responsabilidad
contractual, actuando como un “elemento propulsor” en el desarrollo de estos,
señalando el real alcance de las obligaciones que de ella emanan.

7. ¿La pandemia del covid-19, las medidas tomadas para conjurarla, que relevancia tendrían
en la órbita de la responsabilidad contractual?

RTA: La pandemia del covid-19, seguida de las medidas extraordinarias adoptadas por
el Gobierno Nacional para atenderla, han producido efectos que repercuten
negativamente en las relaciones contractuales vigentes, y por eso la relevancia que
tendrían en la órbita de la responsabilidad contractual, pues, debido a que se ha ido
generando una excesiva onerosidad sobreviniente conlleva a que se predique que una
o ambas partes tengan imposibilidad para atender sus compromisos negociales. Por
lo tanto, llegar a adoptar las medidas de las instituciones como la fuerza mayor, la
teoría de la imprevisión, el hecho del príncipe, la buena fe, y el abuso del derecho
pueden dar como resultado que se hable de 2 extremos. El primer extremo de que se
adopten es el reequilibrio o la terminación del contrato mientras que el segundo
extremo podrá ser la reparación del daño.

8. ¿Qué papel podría jugar la fuerza mayor o el hecho del príncipe en los contratos?

RTA: Uno de los papeles importantes que podría jugar la fuerza mayor en los contratos es
que la fuerza mayor o el caso fortuito puede representar una circunstancia eximente de la
responsabilidad del deudor. Por lo tanto, para que la fuerza mayor tenga la virtualidad de
liberar al deudor de satisfacer la prestación debida, esta ha de ser objetiva, absoluta,
imprevisible e irresistible. En este orden de ideas, si la prestación debida deviene en
imposible de realizar por un elemento extraño, constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito,
la obligación del deudor se extingue.

En el caso del hecho del príncipe, el papel que puede generar en los contratos es que también
sería un evento eximente de responsabilidad e hipótesis de responsabilidad contractual sin
falta en tratándose de contratos estatales. Como lo manifiesta la jurisprudencia en la sentencia
del 15 de febrero de 1999, en la cual se expresa que el equilibrio económico del contrato
puede verse alterado durante su ejecución por actos de la administración como Estado y
puntualizó que es “ aquí donde recobra aplicación la teoría conocida como “ el hecho del
príncipe”, según la cual cuando la causa de la agravación deviene de un acto de la propia
administración contratante, o de un acto hecho u operación atribuibles al poder público en
cualquiera de sus ramas que perturben la ecuación contractual en perjuicio del contratista,
debe ésta restablecerse”.

9. ¿Qué papel podría cumplir la teoría de la imprevisión?

RTA: La actual pandemia y las medidas gubernamentales adoptadas para conjurarla podrían
configurar una circunstancia extraordinaria que permitiera cumplir los requisitos que exige
la aplicación de la teoría de la imprevisión. Por ello, la doctrina ha sostenido que debe tratarse
de un hecho que afecte a la sociedad en general, no a la órbita individual del contratante, que
no haya podido preverse al momento de la celebración y que altere gravemente la prestación
del futuro cumplimiento, causando un desequilibrio en la ecuación contractual.

10. ¿La buena fe que incidencia podrá tener en las relaciones contractuales afectadas a
consecuencia del COVID-19.?

RTA: La buena fe impone a los contratantes en la etapa de ejecución del contrato, tener el
mayor miramiento sobre la expectativa y propósito contractual de su contraparte. El contrato
no es un ring de boxeo y la buena fe se convierte en un elemento dinamizador de las
exigencias de comportamiento razonable a fin de que cada cual alcance el fin propuesto y
buscado con el contrato. Por eso, en circunstancias extraordinarias como la pandemia y las
medidas adoptadas para conjurarla, el diálogo interpartes debe existir y se debe imponer para
tratar de solucionar directamente los tropiezos y vicisitudes que experimenta el contrato de
ejecución.
 TALLER SOBRE CONTRATOS DE DISTRIBUCION

1- ¿Qué es la distribución en sentido económico?

RTA: Se entiende por distribución en sentido económico, a las formas de

comercialización por terceros distintos del fabricante, existiendo en la relación
contractual siempre 2 partes distintas, es decir, partiendo de una relación primaria
bilateral, fabricante y distribuidor.

2- ¿Qué se entiende por la cadena de distribución?

RTA: Se entiende que es la cadena de (producción- distribución-consumo) para

cumplir el ciclo económico, con la actuación de empresarios profesionales en cada
uno de esos estadios, los mismos que se interrelacionan de variadas maneras, para
cumplir finalidades específicas durante el referido proceso.

3- ¿Qué instrumentos contractuales actúan en dicha cadena de distribución?

RTA: Depende del tiempo en que se mire, es un fenómeno dinámico ya que podemos
estar en presencia de la compraventa, permuta, mandato o contrato de arrendamiento,
obras y servicios.

4- ¿Cual es la evolución en el tiempo de los instrumentos de distribución?

RTA: Si bien las figuras de la compraventa, la permuta, el mandato y el contrato de

arrendamiento ya estaban presentes, con el tiempo van cambiando pero por lo menos
se mantuvieron hasta la revolución industrial, luego de la cual empezaron a crearse
nuevas figuras como por ejemplo, el código italiano de 1942 cuando habla de la
agencia mercantil, del contrato de suministro, del contrato de corretaje y de
consignación o estimatorio. Luego, van apareciendo nuevas figuras que permiten
acercarse al consumidor, tales como, las concesiones mercantiles, las franquicias, las
concesiones de espacio, las operaciones hoteleras que son contratos atípicos, pero de
igual manera siguen siendo instrumentos de distribución. Pasados los años, aparece
el comercio electrónico junto con el nuevo milenio, lo que da lugar a que aparezcan
establecimientos de comercio en un sitio web. Finalmente, ya en la época actual, en
el año 2022, aparecen los contratos inteligentes.
5- ¿Cuáles se tipificaron en las legislaciones decimonónicas?

RTA: Aparece la agencia mercantil, como un gran contrato que se perfiló en el

surgimiento de la industria en las épocas decimonónicas ya que se caracterizó por ser
un pilar fundamental de todo lo que ha sido el desarrollo del mundo capitalista.
Además, si se revisa la legislación decimonónica nos encontramos que en esta
relación jurídica de producción a distribución había contratos de Mandato y
Arrendamiento de Servicios o de Obra y ya, la intermediación en esa época era muy
incipiente, casi, que por medio de estos contratos, se daba respuesta a las necesidades.
Además, la producción era artesanal, no había industrialización, luego, los negocios
de la distribución eran muy elementales, esto en 1804, época del CC de Napoleón.

6- ¿Cuáles se tipificaron en el siglo XX?

RTA: El contrato de compraventa, el contrato de permuta, el contrato de mandato, y

de servicios.

7- ¿Cuáles son atípicos?

RTA: Los ejemplos de contratos atípicos son las franquicias, operaciones hoteleras,
concesiones de espacio, etc ya que lo que está atípico es lo que no alcanzo a
tipificarse como contratos.

8- ¿Cuáles serán los del mañana?

RTA: Teniendo en cuenta que estamos en el 2022 y que es la época de la cuarta

revolución industrial, denominada, inteligencia artificial: que se introduce en el
mundo contractual y aparecen los Smart contracts. En unos años más adelante,
aparecerán nuevos instrumentos para llevar consumo de forma más sofisticada ya que
los contratos surgen de la práctica.

9- ¿Qué diferencia existe entre distribución en sentido amplio y el contrato de

distribución en sentido estricto?
 RTA: La diferencia radica en que en sentido amplio, la distribución es un asunto más
del mundo económico que del mundo jurídico.
La comercialización es propia de toda actividad empresarial, industrial o comercial.
Todo el que produzca bienes o servicios, tiene un estadio fundamental que agotar para
llegar al consumidor final y este ciclo es precisamente el que llamamos distribución.
En ese proceso se presentan vías cortas y también largas para cumplir el cometido;
desde la venta directa de fábrica hasta el paso por una serie de intermediarios que se
encargan de hacer llegar al público los productos. La comercialización y el término
general que se emplea, que es la distribución, hasta aquí no tiene una connotación
jurídica sino que su significado en nuestro sistema es netamente económico ( un
eslabón entre la producción y el consumo).

10- ¿Qué se entiende por contrato de distribución en el derecho comparado?

RTA:
Concepto. El Código Civil Italiano que regula este contrato establece que: por el
contrato de agencia una parte asume de manera estable el encargo de promover, por
cuenta de la otra, mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona
determinada (art. 1742).
En la Ley Española sobre el Contrato de Agencia se contiene un concepto descriptivo
y más elaborado: Por el contrato de agencia, una persona natural o jurídica,
denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada y estable, a cambio
de una remuneración, bien a promover actos u operaciones de comercio por cuenta
ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como
intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura
de tales operaciones (art. 1º).

11- ¿ En qué países se hace referencia a un contrato de distribución?.

RTA: El agente mercantil irrumpe en la segunda mitad del siglo XIX y gracias a ellos
se industrializa el mundo entero. Por eso en las legislaciones del año 1900 en adelante,
aparecen los agentes mercantiles en los códigos, en el primero que aparece es en el
código alemán. Aparece la práctica mercantil ocasionada por la industrialización. La
industrialización tiene gran impacto en todas las ramas. Esa práctica aparece como
un instrumento para responder a las nuevas necesidades producidas por la
industrialización. Y surge con las siguientes notas:
− Un empresario productor que va a ser el agenciado.
− Un empresario distribuidor que va a ser el agente. El agente es el estimulador de la
clientela que la habitúa al consumo de productos, servicios, marcas, identificados.
Luego aparece la agencia mercantil en el Código Suizo como un contrato de corretaje.
Y después aparece en el Código Italiano ya como un contrato autónomo e
independiente, la diferencian de la venta, del mandato, del corretaje.
Por lo tanto, aparece en los países de Italia, ya que el Código italiano en 1942: habla
del contrato de agencia mercantil, contrato de suministro, habla del contrato de
corretaje o de consignación estimatorio. Y en países como Suiza y Alemania.

12- ¿ Puede hablarse en Colombia de un contrato de distribución atípico?

RTA: Sí puede hablarse de un contrato de distribución atípico dependiendo de la tesis

que se asuma.

13- ¿ Cuáles serían los argumentos para defender la tesis de un contrato de distribución
atípico en Colombia?

RTA: En concordancia con la respuesta anterior, los argumentos para defender la

tesis de un contrato de distribución atípico en Colombia, sería que:
• Siempre la agencia es un mandato según lo que se consagra en la sentencia
del 2 de diciembre de 1980 y 26 de enero de 1982 ya que en un apartado
especifican que el agente comercial asume el encargo de manera estable.
Por lo tanto, con la tesis de que siempre la agencia es un mandato que sostiene la
jurisprudencia comentada, se abre un espacio para sostener que el contrato atípico de
distribución puede tener un lugar en los instrumentos contractuales para la
distribución bajo el sistema legal colombiano.

14- ¿ Cuáles serían los argumentos para defender la tesis de que no hay espacio para un
contrato de distribución atípico en Colombia?

RTA: Los argumentos radican en sostener que la agencia no siempre es un mandato,

por tal razón no se puede dar espacio a este contrato atípico de distribución en
Colombia, pues está subsumido en una de las modalidades que puede revestir la
agencia comercial como lo es la distribución.

15- ¿ Existe una posición de la Jurisprudencia sobre el punto?

 RTA: Sí, debido a que hay coincidencia con la tradicional tesis de la Corte de
considerar que la agencia es un mandato en la sentencia del 20 de octubre de 2000 ya
que hay un apartado donde se intenta establecer diferencias entre las 2 figuras, aunque
la única que se plantea en la sentencia es precisamente la estabilidad de la agencia y
la no estabilidad del mandato.

LA AGENCIA MERCANTIL.

1- Una práctica que arrojó la revolución industrial.

RTA: Fue la agencia mercantil, el cc no la menciona, en el Cco. De la época que

estuvo vigente en el siglo XIX tampoco, en cambio en el código de comercio del siglo
XX que está vigente ya aparece, ¿Qué paso entre esas dos épocas?, La revolución
industrial. Entonces la gran pregunta es qué fue lo que hizo la revolución industrial
que obligo a que evolucionaran los instrumentos de la distribución, que va a hacer
para que surja una nueva practica que después se decanta en un contrato. Aquel señor
que distribuía a través de una barca le ponen de un momento a otro una máquina, y
se empiezan a revisar instituciones y empieza a surgir también una práctica con las
siguientes notas: 1. El necesita abrir mercado, nuevos clientes, mercados. 2. Encargo
para la conquista de mercados 3. Ese encargo se le hace a otro empresario
independiente porque se va a tener el estímulo de que mientras más mercados se
abran, más se gana

2- El código italiano, nuestra fuente de inspiración.

RTA: El código de comercio del 71 y tipificó la agencia mercantil, se copió todo lo

del código italiano menos un art. que se copió al estilo colombiano que es el 1324 del
código de comercio.

3- Allí es contrato autónomo.

RTA: Código de Comercio de 1971 consagró en el artículo 1317 el referido negocio

como un contrato autónomo, por me- dio del cual “un comerciante asume en forma
independiente y de manera estable, el encargo de promover o explotar negocios en un
 de- terminado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como
representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o
distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

4- Elementos esenciales de la agencia.

RTA: La conquista de mercados, labores de promoción y explotación de negocios.

5- La agencia un contrato marco. Que puede hacer el agente como complemento a su

función principal?

RTA:

6- Criterios material y formal.

RTA: Quedaron para atender la agencia mercantil, dos criterios:

a. El criterio material más amplio donde adquirir para recolocar es agencia
b. Criterio formal más estricto donde adquirir para recolocar no es agencia.
Esto es así en Colombia, en todo el mundo agencia mercantil es la labor de
distribución, pero como aquí se añadió el 1324.

7- Argumentos para sostener el criterio material.

RTA: Criterio material: con fundamento en el art. 1317 el agente puede promover
siempre y puede ser un distribuidor, y ese distribuidor puede ser de producto propio
o ajeno, y tenía un margen de utilidad del 20%. Luego el tribunal superior de Medellín
decide que eso es una agencia mercantil, y condena una cacharrería final a casa
pintuco. 1628 principio del contrato realidad, los contratos son lo que las partes
esperan de ellos y no lo que las partes dicen que son, las partes dijeron que era un
contrato de distribución, pero en el fondo se observa claramente que es un contrato
de agencia.
En casación la demanda se hace lo que vamos a conocer como criterio formal: es un
criterio que no atiende a los contenidos sino a las formas, se les paso por alto un
detalle: el art. 1317 que da todas esas posibilidades, la agencia es un capitulo 5 dentro
 de un título 13 del mandato: formas, o sea que el agente siempre tiene que ser un
mandatario, y si esto es así, la relación entre él y el agenciado se debe circunscribir a
un actuar por cuenta ajena luego la gente no puede comprar el producto, si miramos
la ubicación de la agencia cuando la gente adquiere el producto deja de serlo y se
convierte en un distribuidor atípico.

8- Impacto económico

RTA: Es permitir abrir el mercado a los productos en general, debidamente

identificados, no la colocación de un número determinado de productos en un
momento dado. La agencia mira más allá de la simple operación concreta, se proyecta
en un espectro intangible que redunda en provecho del empresario productor,
independientemente de cual haya sido la modalidad para la tenencia o adquisición de
los productos que en tránsito pasan por manos del agente.

9- Prestación final, motivo de dispersión interpretativa. Reuniciablidad.

RTA: Si tuviéramos un criterio claro y certero sobre si esa prestación final y esa
indemnización pudieran renunciarse pues se acababa la discusión porque si el
problema es de plata que de una vez la partes se pongan de acuerdo si la va a haber o
no. Hablar de la renuncia am la prestación significa que en el contrato las partes
tengan la capacidad previsora de incluir en una clausula la manera de renunciar a la
prestación al finalizar el contrato, renuncia a la prestación de que tarta el artículo
1324, ¿eso es posible o no es posible?
• Tesis que sostiene que No es renunciable: - Afectaría el orden público y el orden
público es una de las barreras de la autonomía de la voluntad (art. 16 cc) El primer
argumento que salió en el país para decir que la renuncia afectaba el orden público
fue del doctor Álvaro Pérez Vives que fue uno de los redactores del código, y decía
que esto era un derecho social no un derecho privado, similar al derecho laboral, que
porque a los trabajadores les hacían hacer sociedades para no pagarles las
prestaciones y no ponerlos como distribuidores entonces quedaba como un “colchón
amortiguador”. - Enrique Gaviria dijo que no era renunciable porque la renuncia
afectaría el interés general de todos los agentes, porque se convertiría en una cláusula
de estilo, y se fundamenta en el mismo art. 15.
• Tesis que sostiene que Si es renunciable: - Otro argumento fue el que dio la
superintendencia de sociedades, que saco una circular casi por la misma época en la
cual decía que si era renunciable, con fundamento en el art. 15 cc:
 “ARTICULO 15. . Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal
que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la
renuncia.”

10- Jurisprudencia de la CSJ

RTA: Ha tenido 3 momentos:

1. El de la jurisprudencia primera, que fue CSJ diciembre de 1980 mgdo. Ponente
German Giraldo Zuluaga dice que no son renunciables porque van contra el orden
público, pero no dijo porque va contra el orden público.
2. Jurisprudencia de mgdo. Ponente Dr. William Vargas, sentencia del 19 de octubre
del 2011: dice que para la primera prestación hay que ver si el contrato es de libre
discusión o por adhesión, si es por libre discusión se puede renunciar a la primera, si
es por adhesión a ninguna y la indemnización no se puede renunciar en ningún caso.
- La cesantía es una prestación y es la primera parte. - La segunda parte es una
indemnización.
3. Jurisprudencia que dice que se puede renunciar, pero cuando se causa no cuando
se celebra el contrato. Eso es un absurdo, no se puede renunciar a una prestación ya
causada.

11- Jurisprudencia arbitral.

RTA: En el mundo arbitral obviamente no podemos hablar de jurisprudencia, pero

diríamos que prima más el criterio material.

12- Privilegios en la agencia: exclusiva, foro y ley aplicable.

RTA: Privilegio de foro y ley aplicable: art. 1328 No es las agencias que se celebren,
sino que se ejecuten en Colombia, todas las que se ejecuten en Colombia se rigen por
la ley colombiana, la norma se refiere a todo tipo de ley (sustanciales, procesales,
arbitrarles, aduaneras, fiscales). Es un privilegio legal.
13- Compromisos con el TLC con los ESTADOS UNIDOS.

RTA: Privilegio de exclusividad: art. 1318 y 1319 Salvo pacto en contrario se

considera que es de naturaleza la exclusividad, es decir, así usted no haya pactado
nada en el contrato si usted contrato un agente no puede contratar otro en la misma
zona. La exclusividad es un privilegio, entonces, en cuanto al agente hay
exclusividad, se puede pactar que no lo haya, porque es de la naturaleza no de la
esencia. Si nada se dice el agente puede representar varios, si usted quiere que el
agente sea exclusivo tiene que pactarlo expresamente. Esto no le gusto a los USA
para celebrar el TLC con Colombia, consideraron que este tipo de privilegios no eran
pertinentes y Colombia se comprometió a eliminarlo, en este momento entonces
estamos incumpliendo el TLC (este fue uno de los compromisos) .

TALLER SOBRE SUMINISTRO

1. ¿Qué es el suministro? ¿Quiénes son sus partes?

¿Qué es el suministro?
Art 968. Código de Comercio. El suministro es el contrato por el cual una
parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra,
en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o
servicios.

¿Quiénes son sus partes?

• Proveedor: Quien se obliga a prestaciones periódicas de cosas o
servicios.
• Consumidor: Es el empresario que paga por las cosas o servicios a
este consumidor.

2. ¿Hay regulación en el Código Civil? ¿Por qué hay solo una regulación?
El ordenamiento colombiano tomo el contrato de suministro del Código
Italiano de 1942, igual que en la agencia, sin embargo, no hay una regulación
en materia civil, sino en materia comercial.

3. ¿Como puede ser el suministro? ¿Cuándo es de cosas y cuando de

servicios? ¿Qué cosas pueden ser objeto del suministro?
El suministro puede ser:
• De cosas: Puede ser el suministro para el proveer materias primas,
mercancías, materiales, repuestos, etc.
• De servicios: Puede ser el arrendamiento de obra o arrendamiento de
servicios. Un ejemplo clásico del contrato de suministro es el de
 servicios públicos, donde de forma permanente y continuada se
suministra energía, agua, gas, etc., y se paga mensualmente según lo
que se haya consumido o suministrado.

¿Qué cosas pueden ser objeto del suministro? Cosas muebles, por la
finalidad del contrato y la función económica que pretende cumplir.

4. Diferencias con la compraventa y con el arrendamiento de servicios.

La diferencia radica en la finalidad perseguida por las partes con la
celebración del contrato, pues en la compraventa lo que se busca es la
contraprestación y en el arrendamiento de servicios lo que se busca es la
seguridad del abastecimiento. En la compraventa únicamente se busca
cambiar una cosa por un precio, mientras que en el arrendamiento de cosas
se tiene la intención de asegurar el futuro de esa prestación.

5. ¿Como se determina la cuantía?

Art 969. Código de Comercio. Para establecer la cuantía del suministro si las
partes no lo hubieren fijado en cantidad determinada o señalado las bases
para determinarla, se aplicarán las siguientes reglas:
1) Si las partes han fijado un límite máximo y uno mínimo para el total del
suministro o para cada prestación, corresponderá al consumidor determinar,
dentro de tales límites, la cuantía del suministro;
2) Si las partes han fijado solamente un límite máximo corresponderá al
consumidor determinar la cuantía, sin exceder dicho máximo;
3) Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o a las necesidades
ordinarias y señalan un mínimo, el consumidor podrá exigir las cantidades
que su capacidad de consumo u ordinarias necesidades le impongan, pero
estará obligado a recibir el mínimo fijado. Por su parte el proveedor deberá
prestar dichas cantidades o el mínimo, según el caso, y
4) Cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada, se entenderá
que las partes han pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o
a las normales necesidades del consumidor, salvo la existencia de costumbre
en contrario.
PARÁGRAFO. La capacidad o la necesidad ordinarias de consumo serán las
existentes en el momento de efectuarse el pedido.

6. ¿Es oneroso? ¿Como se determina el precio?

¿Es oneroso? Es esencialmente oneroso. La misma definición establece la
onerosidad.

¿Cómo se determina el precio?

Art 970. Código de Comercio. Si las partes no señalan el precio del
suministro, en el todo o para cada prestación, o no fijan en el contrato la
 manera de determinarlo sin acudir a un nuevo acuerdo de voluntades, se
presumirá que aceptan el precio medio que las cosas o servicios
suministrados tengan en el lugar y el día del cumplimiento de cada
prestación, o en el domicilio del consumidor, si las partes se encuentran en
lugares distintos. En caso de mora del proveedor, se tomará el precio del día
en que haya debido cumplirse la prestación.
Si las partes señalan precio para una prestación, se presumirá que convienen
igual precio para las demás de la misma especie.

7. ¿Como se perfecciona el suministro?

Es consensual, se perfecciona con el consentimiento de las partes
contratantes. No esta sujeto a ninguna formalidad.

8. ¿Como responde el proveedor? ¿Cuándo varia la responsabilidad?

¿Cómo responde el proveedor? Como es un contrato bilateral, el proveedor
responde hasta culpa leve.
Art 973. Código de Comercio. El incumplimiento de una de las partes relativo
a alguna de las prestaciones conferirá derecho a la otra para dar por
terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado
perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la
confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros
sucesivos.
En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar
aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente.
Lo dispuesto en este artículo no priva al contratante perjudicado por
incumplimiento del otro de su derecho a pedir la indemnización de perjuicios
a justa tasación.
*Lo novedoso de este articulo radica en que cualquier incumplimiento no es
suficiente para dar por terminado el contrato, sino que se requiere de un
incumplimiento cualificado relevante capaz por sí mismo de hacer entender
que la otra parte no le va a seguir cumpliendo.

9. ¿Es el suministro un contrato de tracto sucesivo? Explique las razones

de su respuesta.
El contrato de tracto sucesivo inicialmente es un contracto que persiste en el
tiempo y es posible que el suministro sea un contrato de tracto sucesivo
porque dicho contrato exige el cumplimiento de prestaciones periódicas con
un tiempo posiblemente largo.
Se termina con efectos hacia al futuro debido a su imposibilidad de volver al
estado precontractual, por esto mismo y en relación a la teoría de la
imprevisión es posible que la parte afectada en algún momento del contrato
asista al juez para que ayude a la terminación del contrato.
10. ¿Puede ser el suministro un contrato por adhesión? ¿Cuáles serían sus
consecuencias?
El contrato de suministro puede ser un contrato por adhesión, siempre y
cuando una vez las partes acuerde que así será la calidad del contrato, al
mismo tiempo, las cláusulas que se pacten en dicho contrato no podrán ser
abusivas ni que el beneficio sea para una de las partes. Podrían hacer
cambios al contrato.

11. Efectos del contrato: ¿Quién se obliga y a qué?

Teniendo en cuenta que la característica fundamental del contrato de
suministro es su carácter de bilateral, tanto la persona encargada de
suministrar los bienes y servicios, como la persona que se beneficia con
dicho suministro tienen obligaciones, la del primero como la naturaleza del
contrato lo indica proveer los bienes y servicios encargados en las fechas
establecidas en el contrato, y la de la otra parte pagar, por los bienes y
servicios suministrados.

12. ¿Como se termina el contrato?

El contrato de suministro, como cualquier otro contrato, se termina cuando
expira el plazo acordado. Si no se acordó un plazo o término de duración del
contrato, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato en
cualquier momento, pero con previo aviso a la otra parte, aviso que debe ser
notificado dentro de un término razonable según la costumbre o de acuerdo
con la naturaleza de los bienes o servicios suministrados.
Este aspecto es importante porque el suministro no puede ser interrumpido
intempestivamente porque puede causar graves perjuicios al cliente, y este
debe tener el tiempo suficiente para cambiar de proveedor para no ver
afectada la operación de su negocio, y ese tiempo depende del tipo de
suministro, pues habrá algunos que su reemplazo toma días, pero habrá
otros que tome meses o incluso años.
Art 977. Código de Comercio. Si no se hubiere estipulado la duración del
suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato,
dando a el otro preaviso en el término pactado o en el establecido por la
costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza
del suministro.

13. ¿Qué es la exclusiva en el suministro?

La exclusividad es un pacto que se le agrega a un contrato, en donde se le
da el privilegio al contratante de dejarlo solo en el mercado, en ese sentido,
esa exclusividad significa un constreñimiento a la libre competencia y a la
libertad de empresa, pues tiende a formar monopolios. Sin embargo, un
empresario puede tener exclusividad en determinadas zonas.
 Artículo 1318. Código de Comercio. Salvo pacto en contrario, el empresario
no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo
ramo de actividades o productos.

14. ¿Qué es suministro con preferencia?

En el contrato de suministro se puede realizar un pacto de preferencia, que
consiste, como su nombre lo indica, en preferir al proveedor para terminar un
contrato posterior o futura sobre el mismo objeto. Dicha preferencia también
puede ser pactada a favor de quien percibe el suministro, según lo
establecido en el Art 974. Código de Comercio. El pacto por el cual la parte
que percibe el suministro se obliga a preferir al proveedor para concluir un
contrato posterior sobre el mismo objeto, se sujetará a lo dispuesto en el
artículo 862. La preferencia puede también pactarse en favor de la parte que
percibe el suministro.

15. ¿Cuál es la diferencia entre agencia mercantil y suministro?

Inicialmente en las obligaciones de la agencia mercantil se da que su tarea
es de hacer la explotación o desarrollo de un negocio mientras que en el
contrato de suministro es de que un empresario entrega de manera periódica
un bien y así mismo en la finalización de uno de los tipos se da con la entrega
del bien y en el segundo caso la terminación se da por uno de los agentes.
Por último, en cuanto a los riesgos, se da que en uno se asume de manera
independiente y en el otro caso lo asume el agenciado respaldado por las
ordenes de un superior.
Fundamentalmente la diferencia radica en que la agencia mira hacia la
clientela, en buscar estimular el consumo del producto de una cosa o servicio,
mientras que en el suministro se busca estabilizar una actividad.

TALLER SOBRE CONTRATO DE CORRETAJE

¿Qué es el corretaje?
• Art 1340 CoCo “Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento
de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en
relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin
estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o
representación.”
El corredor es quien hace el encargo. El encargo consiste en buscar con quien
contratar. El contrato es bilateral, plurilateral y de colaboración.
 • Este contrato se celebra entre una persona que tiene un especial conocimiento en
mercado y alguien que está buscando contratar. Una vez contacta estas partes, el
corredor se margina y estos celebran el contrato
¿Por qué se define el corredor y no el contrato?
En el código no se encuentra ninguna razón, pueden ser cuestiones más de técnica o
históricas. Antes el corredor era un servidor público, lo ponían porque las personas no
sabían sobre negocios, corretaje de obras de arte, etc…
¿Qué negocios se pueden mediar?
• Compraventa de propiedad raíz,
• Vehículos usados
• Seguros
• Arrendamiento
• Sociedad
• Mutuo.
¿Quién remunera al corredor?
Remuneran las partes del contrato mediado. Aquí se rompe el principio de la relatividad de
los efectos del contrato.
¿Como se determina su contraprestación?
¿Hay costumbre en contra de la ley? ¿Cuál prima?
La costumbre en Colombia es que el vendedor, sobretodo en propiedad raíz, paga el
corredor.
Art 3 C. Comercio “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley
comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos
constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de
cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los
requisitos exigidos en el inciso anterior.”
Se puede pactar en contrario respecto a la norma del código de comercio sobre la
contraprestación, pero si no se pacta en contrario, solo se podrá cobrar el 50%.
¿Cuándo tiene derecho a la remuneración?
Tiene derecho a la remuneración si se realiza el negocio en el que intervenga, aunque se
puede pactar en contrario.
La razón de esto es que el corredor corra con los riesgos.
Qué pasa si el negocio mediado se anula o se resuelve.
Art 1343 “Cuando el negocio se celebre bajo condición suspensiva, la remuneración del
corredor sólo se causará al cumplirse la condición; si está sujeta a condición resolutoria,
el corredor tendrá derecho a ella desde la fecha del negocio.
La nulidad del contrato no afectará estos derechos cuando el corredor haya ignorado la
causal de invalidez.”
Si el corredor está de buena fe, conserva su retribución, pero si sabía de la causal de
nulidad, debe devolverla.
Art 1342 “A menos que se estipule otra cosa, el corredor tendrá derecho a que se le
abonen las expensas que haya hecho por causa de la gestión encomendada o aceptada,
aunque el negocio no se haya celebrado. Cada parte abonará las expensas que le
correspondan de conformidad con el artículo anterior. Este artículo no se aplicará a los
corredores de seguros.”
¿Deberes especiales de los corredores?
Su obligación es de hacer, debe ser diligente y es de medio. No se le remunera porque la
obligación sea de resultado, sino porque él asume los riesgos.
Art 1345 CoCo “Los corredores están obligados, además:
1) A conservar las muestras de las mercancías vendidas sobre muestra, mientras subsista
la controversia, de conformidad con el artículo 913, y
2) A llevar en sus libros una relación de todos y cada uno de los negocios en que
intervenga con indicación del nombre y domicilio de las partes que los celebren, de la
fecha y cuantía de los mismos o del precio de los bienes sobre que versen, de la
descripción de éstos y de la remuneración obtenida.”

Taller de contrato de consignación

1.Que es la consignación? ¿Quiénes son sus partes?
• Es un contrato bilateral, conmutativo o aleatorio (ya que puede hacer suyo
el mayor valor), oneroso, de tracto sucesivo, de libre discusión o de
adhesión. «Por el contrato de consignación o estimatorio una persona,
denominada consignatoria, contrae la obligación de vender mercancías de otra,
llamada consignante, previa la fijación de un precio que aquél debe entregar a éste.
• Las partes son: el consignante, dueño de las mercancías, y el
consignatario, dueño del establecimiento quien la recibe y procura su venta
2. Naturaleza jurídica. ¿Qué diferencia hay con el mandato? ¿Qué diferencia
hay con la compraventa?
 • Se parece mucho con el mandato, pero en el mandato se espera la venta,
mientras que en la consignación se procura la venta. Algunos dicen que es
una venta sometida a condición. Sin embargo, este negocio tiene un título
en el C.comercio en donde figura como un contrato independiente, así se
parezca a otras figuras
Como adquiere el tercero, los bienes dados en consignación.
• Existe un vacío normativo porque nadie transfiere más derechos de los que
tiene, aquí hay un vacío.

3. Puede o no ser representativa?

• Este contrato es accidentalmente representativo, es decir que se puede o
no pactar representación, si la hay, no hay problema, pero si lo vende sin
decir nada.
Art 1379 CoCo “El consignatario podrá vender las cosas por un precio
mayor que el prefijado, a menos que esta facultad le haya sido limitada por
el consignante, caso en el cual tendrá derecho el consignatario a la
comisión estipulada o usual y, en su defecto, a la que determinen peritos.”
El consignatario, si no se dice nada, puede hacer suyo el mayor valor sobre
el estimado, por eso se llama contrato estimatorio, o puede pactar una
remuneración.

4. Cual la función económica de esta figura contractual?

5. Cual es la remuneración del consignatario?
• Puede ser una comisión sobre la venta, o el mayor valor de venta que
consiga, según pacten las partes.
‘’El consignatario podrá vender las cosas por un precio mayor que el prefijado, a
menos que esta facultad le haya sido limitada por el consignante, caso en el cual
tendrá derecho el consignatario a la comisión estipulada o usual y, en su defecto,
a la que determinen peritos.”

6. De quien es el riesgo de las mercancías en consignación?

• Los riesgos de la cosa los soporta el consignante, cuando consisten en su pérdida
o deterioro por causas de naturaleza, de vicio propio o fuerza mayor.

7. Quien es su propietario?
• El consignante, por eso no entran a la masa de la quiebra del consignatario,
no están en la prenda de los acreedores.
8. Que pasa con la prenda general de los acreedores del consignatario?
Las mercancías que el consignatario reciba en consignación, no forman parte de
su patrimonio, pues su dominio no se transfiere por cuenta del contrato de
consignación, de manera que esas mercancías no pueden ser embargadas ni
secuestradas por los acreedores del consignatario como lo dispone expresamente
el artículo 1380 del código de comercio.
Naturalmente que los acreedores del consignante sí pueden perseguir esas
mercancías, aunque estén en manos del consignatario.

Taller Teoría general de los Contratos Atípicos.

1. Explique las nociones de tipo y tipicidad.

Respuesta: La idea de tipo se emplea para diferenciar las diversas conductas que la ley eleva
a la categoría de jurídicas, ofreciéndoles una regulación concreta y especial, como serían los
contratos en el campo de los acuerdos de voluntad.
El fenómeno de la tipicidad se refiere, en cambio, a “un especial modo de organizar la
regulación de los actos jurídicos; ordenación que se efectúa a través y por medio de la noción
de tipo”. Como resultado, la conducta será́ típica en la medida en la que coincida o se adecúe
a los tipos consagrados en el sistema y será́ atípica cuando la conducta no se adapta a la
figura jurídica. La tipicidad debe cumplir una doble función:
• En primer lugar, una función individualizadora. La observación de la realidad implica
extraer de ella la manera y el propósito dentro de cada rama y especie.
• En segundo lugar, la función jurídica. La tipicidad desempeña un doble papel:
configura y regula.

2. ¿Cuál es la diferencia entre contratos típicos y atípicos?

Respuesta: Contratos típicos: contratos que están descritos y regulados por la norma civil o
mercantil o, incluso, por alguna ley especial. ejemplos de estos contratos los encontramos en
las figuras clásicas como la compraventa, el arrendamiento, la permuta, etc.
- Contratos atípicos: contratos que no están individualizados ni regulados en la ley civil o
mercantil o leyes especiales.

3. ¿Qué efectos se siguen de clasificar de esta manera los contratos?

Respuesta: La disciplina de regulación de ambas varía. Lo típico tendrá una individualidad
acusada en la norma, mientras que lo atípico, al no tener una regulación en el ordenamiento
jurídico, enfrenta ciertas dificultades como lo son la falta de precisión en su admisión y
validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico-social se
encuentra conforme con los principios ético-jurídicos rectores del ordenamiento. Otro reto
que enfrenta es la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan.

4. Explique en materia contractual que debe entenderse por tipicidad de primer grado y
la tipicidad de segundo grado.
Respuesta:
• Tipicidad de primer grado: hace referencia al contrato tal como lo define el artículo
864 del código de comercio, diferente a todos los demás fenómenos que puedan dar
 lugar al nacimiento de obligaciones. Es un acuerdo de dos o más partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial. Es el tipo
jurídico fundamental y abstracto.
• Tipicidad de segundo grado: es la regulación que el ordenamiento positivo efectúa,
señalando elementos, características o una disciplina específica para cada contrato en
particular, individualizando cada tipo contractual.

5. ¿Si en el ámbito contractual no se presenta la tipicidad de segundo orden, puede

afirmarse que el contrato carece de consecuencias legales? Justifique su respuesta.
Respuesta: No puede afirmarse lo anterior ya que la flexibilidad del ordenamiento de derecho
privado permite que los tipos no recogidos por el ordenamiento como tipos legales puedan
perfectamente producir efectos como tipos sociales. Aún más, el ejercicio del principio de la
autonomía privada permite a los particulares no solamente usar los tipos legales o los
sociales no recogidos, sino de abstenerse de usar tipos conocidos y aventurarse por tipos no
regulados o no utilizados en la vida diaria, dando lugar a usos que a lo mejor configuren
nuevos tipos en un futuro. El tipo contractual de primer orden cumple en estos casos una
tarea como principio de regulación de la actuación carente de tipicidad

6. Señale la diferencia entre contrato atípico y contrato innominado.

Respuesta: El contrato innominado es aquel que no tiene un nombre dado por la legislación,
por el contrario, el contrato atípico es aquel que no tiene un conjunto de normas jurídicas que
lo regulen de forma particular, pero se regula por la tipicidad de primer grado, lo atípico
puede estar nominado en la legislación.

7. Indique cuál es el fundamento de los contratos atípicos.

Respuesta: La contratación atípica se fundamenta en la necesidad de adaptar los instrumentos
jurídicos a las exigencias que imponen la vida moderna, los cambios y el desarrollo de la
economía. El derecho debe ser permeable al cambio que se produce en la forma de vida
humana y en especial el derecho mercantil, que surge en esas prácticas y costumbres que
establecen los hombres según sus diferentes requerimientos.

8. Señale cuáles son las teorías doctrinales que se ocupan de la regulación jurídica del contrato
atípico. Debe incluirse lo referido por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia.
Respuesta:
• Teoría de la absorción o de la observación (Lotmar): en los contratos atípicos debe
observarse y determinarse cuál es la prestación determinante o preponderante, y una
vez identificada debe aplicársele el régimen jurídico del contrato típico al que
pertenezca dicha prestación. El negocio jurídico pasa a estar subordinado, en cuanto a
su disciplina, por el convenio típico al cual pertenece la prestación fundamental.
• Teoría de la combinación (Hoeniger, Cariota-Ferrara): cuando un contrato atípico
comprende diferentes prestaciones que miradas de forma aislada pertenecen a varios
contratos o figuras típicas, se deben aplicar las normas correspondientes a dichas
figuras. Ocurre, por tanto, una desmembración del contrato atípico con el fin de poder
establecer la variedad de normas que lo regularán.
• Teoría de la analogía (Messineo): las reglas a las cuales debe estar sujeto el contrato
atípico son aquellas que disciplinan la figura contractual más parecida o semejante.
 • Teoría del interés o fin dominante (Enneccerus): no se debe insistir en la aplicación
de normas de un contrato típico, puesto que, precisamente este contrato no colmaba el
interés perseguido por las partes con su convención. Se propone, por tanto, acudir a
las normas de la teoría general de las obligaciones y de los contratos para regular la
convención atípica.

Posición de la Corte Suprema de Justicia: las relaciones convencionales que no encajan

dentro de ninguno de los tipos reglamentados de contrato se aplican por analogía del tipo
contractual afín al punto de vista jurídico pertinente, o por los principios generales del
derecho de las obligaciones o de los contratos, y, a título complementario, por el arbitrio
judicial. Bien entendido que esos criterios no han de violentar la voluntad libremente
configurada de las partes dentro de los amplios límites a ella trazados por el legislador.

La Corte ha dicho, además, siguiendo la postura anterior lo siguiente:

• Si el pacto presenta afinidad con un solo contrato determinado, se deben aplicar
analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado
• Si el pacto resulta con elementos atinentes a varios y diversos contratos
nominados, algunos autores acogen el método de la absorción; mientras que otros
acuden al criterio de la combinación

• Si el pacto no tiene ningún parentesco con figuras conocidas y con un contenido

absolutamente extraño a los tipos legales, debe atenderse las estipulaciones
convenidas por las partes, que no contraríen normas de orden público; si
persistiese el vacío, se reglará conforme a la normativa general de los contratos y
a la tipicidad social. A la analogía solamente podrá acudirse en la medida que
denote un rasgo significativo común a algún contrato típico.

9. Indique como se regula el contrato atípico en materia civil.

Los contratos atípicos están regulados en materia civil por el art 8 de la ley 153 de 1887 que
dicta:
• Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las
leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina
constitucional y las reglas generales del derecho.
Tal como lo ha manifestado la corte al decir que “las relaciones convencionales que no
encajan dentro de ninguno de los tipos reglamentados de contrato se aplican por analogía del
tipo contractual afín al punto de vista jurídico pertinente, o por los principios generales del
derecho de las obligaciones o de los contratos, y, a título complementario, por el arbitrio
judicial. Bien entendido que esos criterios no han de violentar la voluntad libremente
configurada de las partes dentro de los amplios límites a ella trazados por el legislador”

10. Señale como debe ser regulado el contrato atípico en materia mercantil:
Respuesta: En Colombia, según la autorizada opinión de los profesores Ospina Fernández y
Ospina Acosta, existe una pirámide a la que debe atenderse para disciplinar un contrato
atípico, esta se compone de los siguientes escalones:
• Las leyes imperativas;
 • Las cláusulas libremente redactadas o estipuladas por los agentes;
• Las reglas generales de los actos jurídicos y de los contratos, según el caso;
• Las reglas propias del contrato típico más próximo o semejante, y
• La doctrina constitucional y los principios generales del derecho

TALLER SOBRE CONCESIONES MERCANTILES

1. ¿Qué es la concesión mercantil clásica? ¿Quiénes son sus partes?

Respuesta: Es aquel en virtud del cual, un empresario llamado concedente, se obliga a otorgar a
otro llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios, o la utilización de sus
marcas y licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un
precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y
su posición en el mercado.

2. ¿Cuál es su naturaleza jurídica?

Respuesta: Es un contrato atípico, no regulado en la legislación colombiana.

3. ¿Cuál es la diferencia con el suministro, con la agencia mercantil, con los negocios
asociativos, con el mandato, con la sociedad de hecho?

Respuesta:
- Diferencia con el suministro: la función económica que cumplen son diferentes. La finalidad
perseguida con el suministro es obtener una previsión de futuro para que consumidor y
proveedor aseguren sus necesidades de provisión y colocación; mientras que la concesión va
más allá, pues cumple finalidades muy especiales en mercadeo, servicio a la clientela,
mantenimiento, protección de marcas, presentación de productos, etc.

- Diferencias con la agencia mercantil: son figuras diferentes que atienden a funciones
económicas distintas, pero no se oponen y por el contrario pueden coexistir. Lo fundamental de
la agencia mercantil es la conquista de un mercado, incluso su mantenimiento por parte del
agente y en favor del productor. Por su parte, la concesión mercantil también pretende conquistar
un mercado, además de muchas otras cosas, como proteger marcas, asegurar el servicio de
posventa, regular los precios finales de los productos, etc.
El agente concesionario, por tanto, tiene obligaciones más extensas que las del mero agente
comercial; por el hecho de que compre los productos para revenderlos, no puede predicarse su
independencia económica, ya que en ningún momento, el concesionario puede obrar sin tener en
cuenta el estricto interés del concedente, así actúe en su propio interés.

- Diferencia con los negocios asociativos: se diferencia con los negocios asociativos, en que no
hay ánimo de permanencia, ni alianza estratégica.

- Diferencias con el mandato: tanto en el mandato como en la concesión, el mandatario o

comisionista actúan por cuenta del mandante o comitente, aunque pueden o no obrar a nombre
propio. En cambio, el concesionario, siempre actúa por cuenta propia en la reventa de los
productos que adquiere del concedente. Es su propio negocio y su riesgo.

- Diferencias con la sociedad de hecho:

4. ¿Por qué es contrato atípico?

Respuesta:
Es un contrato atípico porque no tiene una regulación jurídica especial en nuestra legislación.
Sin embargo, la costumbre ya ha delineado su estructura y características, que obedecen a una
necesidad del comercio muy específica y concreta. Aunque se le parece a muchas figuras que
tienen regulación en nuestro sistema positivo, este contrato atiende a una función económica
diferente, por lo cual amerita un tratamiento independiente.

5. Características del contrato. ¿Cómo se perfecciona?

Respuesta:
- Las características de este contrato son:
• Es un contrato atípico: se refiere a la atipicidad legal. Sin embargo, es una figura contractual
con tipicidad social.
• Es un contrato de colaboración: las empresas que intervienen en la relación contractual se
colaboran recíprocamente, sus intereses no pueden estar encontrados, por el contrario, se deben
satisfacer mutuamente.
• Es oneroso: las partes pretenden recibir una utilidad y se grava cada una en beneficio de la otra.
• Es bilateral: desde el momento en que se perfecciona el contrato de concesión mercantil,
surgen obligaciones para las partes contractuales
• De libre discusión o adhesión: Cada vez se cierra más el campo de la contratación
fundamentada en la libre discusión, para dar lugar a las formas preimpresas, preparadas de
antemano por una de las partes, que se presenta a la otra para que la tome o la deje.
- En los contratos de concesión mercantil, suele presentarse el fenómeno de la contratación de
adhesión, precisamente por la posición de ventaja que muchas empresas productoras tienen con
las empresas concesionarias, que, en el evento de no contar con la concesión de esos productos,
deberán cerrar sus puertas al público o variar de actividad.
• Es de tracto sucesivo: supone relaciones estables y duraderas entre las partes involucradas,
precisamente por la idea de organizar un mercado, mantener una clientela y conquistar otra, lo
lleva a concebir así. De allí, que a la concesión mercantil le sea aplicable la teoría de la
imprevisión y otras consecuencias de esta clasificación.
• Es un contrato mercantil: la mercantilidad de la concesión está marcada por la función
económica que cumple el contrato, al regular precisamente unas relaciones que se presentan en
el ámbito del comercio.
• Forma una unidad económica de empresas: forma un nuevo orden fundamentado en la
organización, el entendimiento y la cooperación entre empresarios.

- ¿Cómo se perfecciona?: es un contrato consensual, ya que, al no estar regulado en la

legislación colombiana, se le aplica el principio general que se consagra en el artículo 824 del
código de comercio, según el cual, las partes son libres de buscar la forma para expresar sus
actos y negocios jurídicos.

6. ¿Qué son las franquicias? ¿Quiénes son sus partes?

Respuesta: Las franquicias se han definido como un contrato mediante el cual una empresa
concede a empresas independientes, a cambio de cierto canon, el derecho de utilizar su razón
social y su marca para la venta de productos o servicios.
Las partes intervinientes son el concedente o franchisor y el concesionario o franchisee

7. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las franquicias? ¿A qué contratos típicos se parecen?

¿Cuáles son los argumentos para sostener que son atípicas?
Respuesta: Un grupo de jurisprudentes trata de acomodar esto en lo que ya existe, negándole
autonomía comercial, es decir, ellos afirman que ahí no hay nada nuevo y que es un simple
contrato de licencia de marca.
Contrato de licencia de marca: La propiedad industrial se maneja a través de dos contratos:
contratos de licencia y contratos de cesión:
- Un contrato de licencia de marca es como decir un arrendamiento de la marca: el titular de la
marca sigue siendo el titular, pero le permite la explotación o el uso a un tercero y el tercero
paga unos royalts o unas regalías por esa utilización.
- Los contratos de cesión de propiedad industrial son en los que el titular se despoja de la
titularidad y se la pasa a un tercero.
Otros sostienen que es un contrato atípico porque en este tipo de contratos se va más allá, ya que
se explota la marca, el diseño, el producto, la imagen corporativa. Lo cual nos da a entender que
tiene una función económica mucho más amplia.

8. Características del contrato. ¿Cómo se perfecciona?

Respuesta:
- Las características de la franquicia son:
• Supone tener una fórmula comercial probada y consolidada que cuente con experiencia en el
sector.
• El franquiciado como el franquiciador son independientes tanto a nivel jurídico como
financiero
• El concepto de negocio de una franquicia debe haber sido explotado previamente para
comprobar que puede llegar a ser un negocio rentable
• Apoyo continuado al franquiciado, así como el seguimiento y el control.
• Es oneroso ya que una de las partes (franquiciatario) obtiene una ventaja a cambio de una
contraprestación en dinero a favor de la otra (franquiciante)
• Es conmutativo porque desde el momento de la celebración cada una de las partes conoce las
obligaciones y ventajas que le corresponden
• No formal, ya que no existe una forma específica en que deba ser instrumentado
• Atípico, porque no se encuentra legalmente regulado ni en el código civil o ley nacional.
• Bilateral, porque cada una de las partes se encuentra obligada respecto de la otra, existiendo
prestaciones recíprocas para cada una
• Tracto sucesivo, porque las obligaciones que se generan para cada parte no se agotan en el
momento de la celebración del contrato, sino que perduran más allá de éste
- Es un contrato consensual, porque queda perfeccionado y genera los efectos jurídicos
correspondientes desde el momento en que las partes manifiestan su consentimiento.

9. ¿Qué son las concesiones de espacio? ¿Quiénes son sus partes?

Respuesta: Es una modalidad de la concesión, donde el concedente es propietario de uno o
varios establecimientos de comercio, que generalmente opera en cadena, acreditados ante el
público. Como una manera de mejorar sus rendimientos, racionalizando los costos, decide ceder
espacios físicos de su establecimiento o establecimientos a personas que se denominan
concesionarios, que son comerciantes o fabricantes de productos y que desean mercadearlos en
los establecimientos acreditados del concedente.

Las partes de este contrato son:

- El concesionario quien debe ajustarse a las normas de presentación y administración que
imperan en los establecimientos del concedente, utilizando personal propio o del concedente.
- Concedente quien no adquiere las mercaderías, las cuales se mantienen en la propiedad del
concesionario, lo que genera que no tome para sí el riesgo de obsolescencia.

10. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la concesión de espacio? ¿A qué contratos típicos se

parecen? ¿Cuál es la diferencia con el arrendamiento de local comercial? ¿Cuál son los
argumentos para sostener que son atípicas?
Respuesta: Este tipo de contratos se parecen a los contratos de arrendamiento comercial, sin
embargo, tienen diferencias en sus características.

En primer lugar, los contratos de arrendamientos son elemento integrante de los establecimientos
de comercio, mientras que el contrato de concesión es un contrato de colaboración empresarial.

En segundo lugar, el concesionario no es sujeto de la prerrogativa del derecho de renovación que

hace mención el artículo 518 del Código de Comercio, disposición que en el contrato de
arrendamiento tiene como finalidad proteger al empresario arrendatario que haya ocupado no
menos de dos años consecutivos un inmueble con el mismo establecimiento de comercio.

En tercer lugar, en el contrato de arrendamiento el arrendatario tiene el derecho de preferencia

sobre cualquier otra persona en el evento de que el local sea reconstruido, prerrogativa que no
tiene el concesionario, a menos que se estipule entre las partes.

Por último, la finalidad exclusiva del arrendador no es el éxito del negocio del arrendatario, tan
solo es recibir su contraprestación por el goce y uso del local, mientras que dentro de la relación
contractual entre concedente y concesionario, con base en la colaboración empresarial, y el giro
ordinario del negocio, al concedente le interesa la suerte del negocio del concesionario, que
realiza la actividad bajo su propio riesgo, más cuando se pacte como retribución del espacio
concedido un porcentaje fijo sobre las ventas del concesionario.

Se sostiene que es un contrato atípico porque no hay regulación normativa en la legislación

colombiana, y teniendo en cuenta las características que se mencionaron anteriormente, no se
puede afirmar que es un contrato de arrendamiento comercial porque cumplen finalidades
económicas distintas. Por un lado, tenemos que la finalidad exclusiva del arrendador no es el
éxito del negocio del arrendatario, sino solo recibir su contraprestación por el uso del local;
mientras que, en el contrato de concesión, con base en la colaboración empresarial, al
concedente sí le interesa la suerte del negocio del concesionario.

11. Características del contrato. ¿Cómo se perfecciona?

Respuesta:
- Las características de este contrato son:
• El concedente es reconocido ante el público, se encuentra acreditado. Es precisamente este
beneficio el que persigue el concesionario para instalarse en las instalaciones ya acreditadas del
concedente con la finalidad de mercadear y comercializar sus productos y/o servicios.
• Las demás características propias de los contratos de concesión
- Al ser atípicos, esto es, carecer de una regulación normativa, se perfeccionan por el acuerdo
entre las partes, siempre y cuando no vayan en contravía de las leyes mercantiles.

12. ¿Cómo es la responsabilidad de los distribuidores y ¿cómo se regula?

Respuesta: Como norma general, los reclamos de los adquirentes finales de los productos
distribuidos por la concesión deben ser soportados y atendidos por el concesionario. Es el
concesionario quien debe responder frente a los que acuden a sus establecimientos a adquirir los
productos, bien por problemas ocasionados por la mala calidad, por vicios o defectos de
fabricación, etc. La responsabilidad del concesionario frente a los adquirentes finales se
fundamenta en la relación contractual trabada entre ellos, generalmente de venta o suministro,
donde entran en actividad las obligaciones propias del vendedor, relacionadas con el
saneamiento de la cosa vendida.

13. ¿Que son los Contratos de Operación Hotelera? ¿Qué función cumplen? ¿Cuál es la
diferencia con el arrendamiento? ¿Cuál la diferencia con el contrato de preposición? ¿Cuáles son
sus características?
Respuesta: Se trata de una modalidad especial que ha surgido de la práctica mercantil
contemporánea para administrar un establecimiento comercial destinado a la hotelería, por la
cual una firma generalmente especializada, de gran renombre y reconocimiento, pone su estilo,
nombre, presentación y confort, para administrar ese inmueble, adecuadamente dotado, de
propiedad de terceras personas.
El propósito intencional de las partes al celebrar un contrato conocido como de operación
hotelera es precisamente el encargar a otro la administración de un establecimiento de comercio
hotelero de su propiedad.
El contrato de operación hotelera es un contrato atípico, no tiene individualidad acusada en la ley
mercantil, su fuerza vinculante se asienta en el principio de la autonomía de la voluntad, y
encuentra, en un primer plano su fundamento legal, en las normas contractuales que dispongan
las partes. Se diferencia con el contrato de preposición en que, en este tipo de contratos, El factor
de comercio simplemente aporta su gestión, mientras que el operador hotelero, aporta, además,
su imagen corporativa, su know how, y en la mayoría de las veces, el mismo nombre con que se
distingue el establecimiento hotelero operado. Esto a su vez, lo diferencia del contrato de
arrendamiento comercial, en el cual la única finalidad que tiene el arrendador es recibir su
contraprestación por el uso del local.