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Título: La contractualización del derecho sucesorio

Autor: Ferrer, Francisco A. M.
Publicado en: LA LEY 30/09/2019, 30/09/2019, 1 Cita Online: AR/DOC/3168/2019
Sumario: I. Introducción.— II. Noción de pacto sucesorio.— III. Antecedentes y derecho comparado.— IV.
Tendencia actual.— V. El Código Civil derogado, Proyectos de Reforma y Código Civil y Comercial.— VI.
Conclusión.
La apertura inaugurada con la autorización de los pactos sucesorios ha sido, por lo tanto, relativa y prudente, y la
consideramos positiva, pues facilita organizar soluciones destinadas a asegurar la estabilidad, conservación y
continuidad de la unidad económica productiva, objetivos que de otro modo serían inviables, pues el testamento
resulta insuficiente para su instrumentación. No obstante, se impone observar que hubiese sido conveniente que
la regulación de los pactos autorizados sea más precisa y completa en cuanto a sus recaudos y efectos, aspecto
este que deberían tener en cuenta futuras intervenciones del legislador.
(*)

I. Introducción
En nuestro sistema sucesorio solo se admiten como fuentes de la vocación sucesoria la ley y el testamento. El
testamento es un acto unilateral, de última voluntad, solemne y revocable hasta el último momento de la vida del
testador. La revocabilidad es una característica esencial, porque garantiza la libertad del testador de disponer de
sus bienes para después de su muerte. Puede cambiar su voluntad y disponer de otra forma hasta el final. Las
formas solemnes también están destinadas a salvaguardar la libertad, espontaneidad y ponderación de su
declaración de voluntad. Finalmente, tanto en el antiguo Código Civil como en el Código Civil y Comercial, se
prohíben los pactos sobre herencia futura, porque estos pactos restringen y obstaculizan la esencial libertad
testamentaria, reconociendo muy escasas excepciones.
No obstante, en las últimas décadas en el derecho comparado de las legislaciones latinas se advierte un
movimiento tendente a ampliar con importantes excepciones la tradicional prohibición de los pactos sobre
herencias futuras. Y esta tendencia tiene proyección en nuestra legislación. Tal es la situación actual de la
evolución del derecho sucesorio que vamos a desarrollar brevemente.
II. Noción de pacto sucesorio
Juan C. Rébora los definía como la convención por la cual el causante organiza su sucesión de acuerdo con otros
interesados; o estos, estipulando por sí, en vida del causante, transfieren o abdican de sus derechos (1).
Con mayor precisión y amplitud, el recordado jurista y profesor santafesino Elías P. Guastavino definió a los
pactos sucesorios como aquellos contratos que tienen por objeto el todo o parte de una herencia futura, y cuyo
contenido concierne a la organización total o a un aspecto de esa organización, por referir a la disposición de
derechos sucesorios eventuales, o por referir a reglas de distribución de la herencia o a otras cuestiones sucesorias
(2).

III. Antecedentes y derecho comparado (3)

El derecho romano fue hostil a los pactos sucesorios (4), porque restringían la libertad de testar y la revocabilidad
esencial del testamento, en coherencia con su estructura profundamente individualista. Además, el contrato
hereditario por el cual el causante designaba como heredero o legatario a la otra parte o a un tercero era
considerado inmoral, y por consiguiente nulo, porque implica una especulación económica sobre la muerte de
aquel, provocando el deseo de que aquella se produzca (votum mortis). Posteriormente se fueron admitiendo
algunas excepciones. Pero no existió una regla general prohibitiva ni una doctrina general sobre los pactos
sucesorios. Fueron los glosadores medioevales quienes elaboraron, sobre la base de textos romanos, la
construcción jurídica de los pactos sucesorios y su principio general prohibitivo; y previeron algunas pocas
excepciones.
Por el contrario, los pactos sucesorios se desarrollaron en plenitud en las costumbres germánicas, en un contexto
histórico y social totalmente distinto, y con un sistema sucesorio que desconoce el testamento romano, basado en
la idea de la comunidad familiar y fundado en el parentesco de sangre. Como el testamento no era practicado, no
había libertad testamentaria que se debiera salvaguardar. Principalmente se practicaban las donaciones mortis
causa como cauce de la sucesión contractual. Cuando se desarrolla el mundo feudal, la utilidad de los pactos se
refuerza, porque ellos permiten asegurar la conservación de los bienes en el linaje familiar. A partir del siglo XV
los germanos comienzan a reglamentar los diversos pactos sucesorios y ello explica que se incluyan en la
moderna codificación germana, que se apartó así del principio romano prohibitivo.

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El antiguo derecho francés, al contrario del derecho romano, y bajo la influencia de las costumbres germánicas,
receptó con gran favor los pactos sucesorios para asegurar la herencia a favor del primogénito, la renuncia a
herencias futuras principalmente de las hijas que recibían su dote, las instituciones contractuales de herederos,
etcétera.
El renacimiento del derecho romano favoreció el retorno de la prohibición, defendida en el siglo XVIII por
prestigiosos civilistas como Merlin y Pothier. Además, y porque estos contratos producían la desigualdad entre
los herederos y generaban privilegios (primogenitura y masculinidad), fueron prohibidos por el derecho
revolucionario de 1789, prohibición que mantuvo el Código de Napoleón de 1804 (arts. 1130 y 1722), con pocas
excepciones, y que la jurisprudencia posterior aplicó con rigor, declarando la nulidad de tales pactos.
El derecho italiano se adscribe a la misma política legislativa: tanto en el Código Civil de 1865, que repetía en
varios preceptos la norma prohibitiva, como en el Código de 1942, que establece la prohibición en el art. 458.
La tendencia romana contraria a los pactos también fue receptada en España: las Partidas prohibieron con
bastante generalidad las estipulaciones sobre la herencia futura (Partida 5, Tít. 11, ley 33; Partida 5, Tít. 5, ley
13), contemplando algunas excepciones. Sigue esta línea el Código Civil español, que consagra la prohibición
genérica de los pactos sucesorios en su art. 1271.
Por el contrario, la legislación moderna favorable a los pactos sucesorios se consagró en el Código Civil alemán
de 1900, que admite los pactos institutivos y renunciativos (arts. 2274.2, 2302, 2346/2352); en el Código Civil
suizo, que recepta la regla general de admisibilidad de los pactos (arts. 485 y 636); y en el Código Civil austríaco,
que admite, asimismo, a los pactos como fuente de derechos sucesorios, y contempla además el pacto
renunciativo con el futuro causante (arts. 533, 534 y 551). Una encuesta del año 2003 reveló que en Suiza el 37%
de las disposiciones por causa de muerte se producen por vía de los pactos sucesorios (5).
IV. Tendencia actual
La evolución contemporánea de los derechos privados latinos, más afines con nuestra tradición jurídica, parece
dirigirse en la dirección de estas legislaciones permisivas.
En efecto, hoy se tiende a una más grande libertad en todos los dominios, sea para lograr el otorgamiento de
nuevas libertades, o para rechazar los límites de las existentes, o para suavizar ciertos constreñimientos. El
derecho sucesorio no ha podido quedar al margen de esta evolución. Y así apreciamos que desde hace años se
reclama desde diversos sectores una más amplia libertad testamentaria. La tendencia contemporánea del derecho
negociado, que sostiene el predominio de la autonomía de la voluntad, ha conmocionado la prohibición de pactos
sobre herencia futura y el régimen de las legítimas hereditarias, pilares fundamentales del orden público sucesorio
clásico. Tales principios han sufrido el embate de una tendencia manifestada primigeniamente en la doctrina
europea que brega por la flexibilización de la prohibición de los pactos. Y también se postula la disminución de
las cuotas legítimas, el ablandamiento de su régimen protectorio e incluso también la derogación del sistema, para
lograr la vigencia plena de la autonomía privada y de la libertad del futuro causante para disponer y organizar su
futura sucesión.
Así como el ejercicio de la autonomía privada se admite cada vez con mayor amplitud en las relaciones familiares
y conyugales, personales y patrimoniales, suscitándose el fenómeno de la contractualización del derecho de
familia, también en las relaciones hereditarias el impulso de la autonomía de la voluntad ha hecho retroceder y ha
acotado los alcances de la prohibición de los pactos sucesorios, aumentando el número de pactos sobre
sucesiones futuras autorizados, por vía jurisprudencial y por vía de la ley, a tal punto que hoy también se habla
del movimiento de "contractualización" del derecho de sucesiones, configurándose un nuevo derecho sucesoral
fundado más sobre las necesidades de la empresa y de las voluntades individuales que sobre los razonamientos y
la técnica jurídica (6). Al admitir el contrato como cauce de la transmisión intergeneracional de bienes, la ley
busca adaptar la sucesión a las nuevas condiciones económicas y sociales de nuestra época y dar solución a la
diversidad y a la complejidad de las situaciones que en ciertos casos plantean las transmisiones hereditarias. Los
notarios franceses, con base en su experiencia profesional y en las necesidades familiares y económicas de sus
conciudadanos, denunciaron el carácter anacrónico de la prohibición de pactos sobre sucesiones no abiertas,
sosteniendo que es contraria a las exigencias de la economía moderna, y reclamaron su abrogación (7).
El objetivo directo que impulsó en las últimas décadas esta tendencia ha sido evitar la desaparición de las
pequeñas y medianas empresas, de carácter personal, familiar o societario, como consecuencia de la transmisión
sucesoria y del principio de la partición forzosa. Se perseguía asegurar y facilitar su continuidad mediante tales
pactos sucesorios en beneficio de la economía general del país, disponiendo que esos emprendimientos queden
para el heredero o el tercero idóneos y capacitados para gestionar su administración, compensando a los

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restantes herederos su cuota legítima.

Los datos de la realidad económica habían evidenciado la inadecuación del sistema desde el momento en que
muchas empresas, no mucho tiempo después de la muerte de su titular o fundador, entraban en crisis a causa de
las dificultades para gestionar y administrarlas debido a la implicancia de todos los herederos del titular,
implicancia que se torna inevitable por el mecanismo sucesorio mortis causa, incompatible con la exigencia de
concentrar la dirección del patrimonio en las manos de los sujetos dotados de la apropiada formación, idoneidad y
capacidad para tal función. Esta necesidad de asegurar la continuidad y racionalidad de la gestión administradora
de la empresa fue advertida a nivel comunitario, lo cual indujo a la Comisión Europea a dictar la recomendación
del 07/12/1994 dirigida a los países miembros aconsejando la flexibilización de las disposiciones legales
concernientes a la legítima y a la prohibición de los pactos sobre herencia futura, que debería derogarse a fin de
facilitar la sobrevivencia de las pequeñas y medianas empresas con posterioridad a la muerte del empresario (8).
Pocos años después, la Comisión organizó un Foro sobre Transmisión de Empresas, en Lille (Francia, 1997), en
el cual se recomendó a los Estados que prohíben los pactos sucesorios, que analicen la posibilidad de
autorizarlos, porque esta prohibición complica innecesariamente la transmisión del patrimonio y su gestión (9).
Como resultado de la promoción de esta política legislativa, el Parlamento Europeo y el Consejo sancionaron el
04/07/2012 el Reglamento Europeo de Sucesiones, con vigencia en 25 Estados miembros, sobre competencia
judicial internacional, ley aplicable en el sistema conflictual europeo, aceptación y ejecución de resoluciones y
creación de un certificado sucesorio europeo, persiguiendo, entre otros objetivos fundamentales, alentar la
planificación anticipada de la sucesión, facilitar el funcionamiento del mercado interno eliminando los obstáculos
que se presentan en las sucesiones mortis causa con repercusiones transfronterizas (consid. 7º), y favorecer la
circulación de los pactos sucesorios en el espacio europeo a fin de asegurar que los ciudadanos europeos puedan
organizar su sucesión en el contexto de la Unión (consids. 7º y 80). Con esas finalidades, el Reglamento adopta
un concepto amplio de sucesión por causa de muerte, omnicomprensivo de la sucesión intestada, de la sucesión
por pacto sucesorio o por testamento, unipersonal, conjunto o mancomunado. Por consiguiente, contribuye este
Reglamento al retroceso de la norma prohibitiva porque impele a los Estados que la mantienen a reconocer en su
territorio la validez y eficacia de los pactos sucesorios extranjeros (10). En este sentido, la doctrina francesa, en
general, excluye el juego del orden público en razón del espíritu mismo del Reglamento y por el debilitamiento
contemporáneo de la prohibición en derecho interno francés (11).
Concordantemente, calificada doctrina comparada y argentina considera que la regla prohibitiva que viene del
derecho romano y medioeval resulta hoy difícilmente justificable, y, en todo caso, no debería ser aplicada a la
transmisión de empresas (12). Se cuestionan, en general, los fundamentos del principio prohibitivo de los
contratos sucesorios y la inconveniencia de mantener su vigencia (13). El que conserva vigencia y es el más fuerte
justificativo de la prohibición consiste en que los pactos atentan contra la autonomía de la voluntad y la libertad
de testar (14); se lo rebate argumentando que el futuro causante ejerce precisamente su autonomía y libertad al
celebrar el pacto, pudiendo reservarse la facultad de desistir e incluir en el convenio, además, causales de
revocación, señalando que las leyes que lo admiten establecen causas de revocación, como la disposición a título
oneroso de los bienes objeto del pacto (arts. 217, 2º, y 218, Ley de Derecho Civil de Galicia). El segundo
fundamento es de orden moral: estos contratos alientan el votum mortis, o sea, el inmoral deseo de los
beneficiarios de ver consumada la defunción del instituyente, pero también puede aparecer ese anhelo en otros
contratos perfectamente admitidos en el tráfico jurídico, como el seguro de vida y la renta vitalicia. El tercero
apunta a que la prohibición protege al heredero presuntivo que quiere disponer de sus derechos hereditarios
futuros, porque generalmente lo empuja su debilidad económica y puede ser víctima del vicio de lesión, cediendo
sus derechos a precio vil, o pueden hacerlo renunciar a una sucesión solvente. También es relativo este
fundamento, pues, aunque puede darse el caso en alguna situación aislada, también es posible este riesgo cuando
un heredero cede sus derechos hereditarios a una sucesión ya abierta. Por último, la posibilidad de que por medio
de los pactos se puedan trastocar las reglas sucesorias legales de orden público, como la integridad de la legítima
y la igualdad de los herederos, se neutraliza con oportunos límites, como los que imponen las legislaciones
permisivas en protección de las cuotas legítimas.
Como expresión de esta moderna tendencia de promoción de la autonomía de la voluntad del futuro causante y
del respeto a sus previsiones, y en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Europea, que incitan a
flexibilizar la prohibición de pactos sobre herencias futuras, debe señalarse el pacto de familia incorporado al
Código Civil italiano por ley 55 de 2006, regulado en los arts. 768 bis a 768 octies, según el cual el empresario
puede transferir su patrimonio o participaciones societarias, total o parcialmente, a uno o varios descendientes,
debiendo participar obligatoriamente el cónyuge y demás legitimarios, a quienes se les deben pagar en dinero o
compensar con otros bienes las cuotas legítimas que les corresponden. Estos, no obstante, podrán renunciar,
en todo o en parte, a su derecho legitimario. Una vez abierta la sucesión, los que no participaron de este negocio
(cónyuge que contrajo patrimonio con el causante después del pacto, o hijos sobrevinientes) tienen un derecho de
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crédito correspondiente al pago de su legítima que pueden reclamar a los asignatarios de bienes por el pacto. El
pacto es inatacable por las acciones derivadas de los derechos del legitimario (15).
En el derecho francés, en el año 2006, por ley 728, se ampliaron notablemente las excepciones al principio
prohibitivo, que incorporó al Código Civil, como instrumento alternativo al testamento, el mandato póstumo
(arts. 812/812-7), por el cual el futuro causante puede otorgar un poder a una persona física o jurídica para
encargarle la administración o gerenciamiento de todo o parte de su sucesión, que se abrirá un día, por cuenta y
en interés de uno o más herederos, que debe identificar. La duración del mandato es de dos años, prorrogable por
el juez a pedido de un heredero o del mandatario. También puede otorgarse por cinco años, considerando la edad
de los herederos o el carácter de bienes profesionales (16). Otra novedad es la donación-partición
transgeneracional, que se trata de la partición que hacen los ascendientes entre sus descendientes, anticipando la
herencia, pero permitiendo en este caso que el futuro causante haga la partición anticipada de sus bienes a favor
de descendientes de grados diferentes: el hijo del donante puede renunciar a su porción, y consentir que sus
propios descendientes sean incluidos en la partición y colocados en su lugar y posición, en todo o en parte,
concurriendo con sus tíos, es decir, los otros hijos del donante (art. 1078-4). Asimismo, se estableció la
posibilidad de renunciar anticipadamente y en forma expresa a la acción de reducción respecto de una sucesión no
abierta, debiendo ser hecha en provecho de una o más personas determinadas, que pueden o no ser miembros de
la familia, y tiene efectos a partir de la aceptación por el futuro causante. Esta renuncia es muy amplia: puede ser
general, renunciando a la acción de reducción de todas las liberalidades que pueda realizar el causante, hasta
quedar sin legítima (reserva), o puede ser parcial, limitando el alcance de la renuncia a una fracción de la
legítima; o puede tener por objeto la reducción de una liberalidad presente o futura sobre un bien determinado
(puede tratarse de una donación o de un legado) (art. 929 del Código Civil, reforma de la ley 728 de 2006). Dada
la trascendencia y gravedad de esta renuncia, se extreman los requisitos formales: se debe efectuar en un acto
separado y autónomo, ante dos notarios (uno designado por la Cámara de Notarios) y sin la presencia del futuro
causante; se exige capacidad para donar y el menor emancipado no puede hacer esta renuncia, y se debe dejar
constancia de las consecuencias del acto para el renunciante (arts. 930 y 930-1). Asimismo, establece que si el
donante y los herederos presuntivos hubiesen consentido la enajenación por el donatario del bien donado por el
futuro causante, no podrán ejercer la acción de reducción contra el tercero detentador; y también, si se trata de un
bien legado, la acción no podrá ser ejercida cuando los herederos legitimarios han consentido la enajenación (art.
924-4, párr. 2º). La renuncia es irrevocable, salvo tres excepciones (art. 930-5). Se observa que con esta renuncia
anticipada a la acción de reducción no solo queda debilitada sustancialmente la prohibición de pactos sobre
herencia futura, sino también afectado el carácter de orden público de la legítima (17). A todo ello se agrega que el
plazo de prescripción de la acción de reducción, que era de treinta años, ahora se redujo a cinco años a contar
desde la apertura de la sucesión, o a dos años a contar desde el día en que los herederos han tomado conocimiento
de la lesión a su legítima, sin que jamás puedan sobrepasarse los diez años a contar desde el deceso (art. 921, 2º
párr.), con lo cual se restringe el margen de funcionamiento de la reducción de las liberalidades del causante, con
la finalidad de dar mayor seguridad al tráfico jurídico.
Cabe destacar que España no logró la unidad legislativa que se produjo en Francia con el Código Civil de 1804,
por lo cual muchas regiones o comunidades autónomas mantuvieron y ampliaron su legislación civil, las llamadas
legislaciones civiles forales o autonómicas, en las cuales se admiten los pactos sucesorios, apartándose así, por
influencia germánica, del régimen prohibitivo del Código Civil español. La Ley de Derecho Civil de Galicia de
2006 reconoce la sucesión pactada como una tercera fuente de la vocación sucesoria (art. 181); y el art. 317 del
Código de Derecho Foral de Aragón dispone que la sucesión se defiere por pacto, por testamento o por ley,
reglamentando los pactos en los arts. 377 y ss.; el Código Civil de Cataluña regula detallada y ampliamente los
pactos sucesorios (arts. 431.1 y ss. párrafos); y también la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra (Tít.
IV, Libro II); la ley 3 de 1992, que integra el derecho civil foral del País Vasco, y la Compilación de Derecho
Civil de las Islas Baleares (Libro I para Mallorca, y Libro III para Ibiza-Formentera) (18).
Por influencia de estas legislaciones forales o autonómicas, en las últimas décadas el Código Civil español
también ha experimentado una evolución en materia de planificación sucesoria, en la dirección de garantizar la
continuidad de las unidades económicas agrícolas, industriales o fabriles, pudiendo el padre que quiera
conservarlas indivisas en interés de su familia asignarlas a uno de sus hijos, y disponiendo que se satisfaga en
metálico la legítima de los demás hijos (art. 1056, 2º párr.) (19). Posteriormente, la norma fue modificada por la
ley 7 de 2003 con la intención de dotar al empresario de instrumentos que le permitan diseñar la sucesión más
adecuada de su "explotación económica" para asegurar su continuidad, o para mantener el control de una
sociedad de capital o grupo de estas, estableciendo que el testador podrá por actos entre vivos o de última
voluntad dejar su empresa a uno o más legitimarios, e incluso a un tercero, siempre que se pague a los demás
herederos su legítima en metálico, siendo posible pagar el abono con efectivo extrahereditario, y prorrogarse el
pago hasta cinco años después de la apertura de la sucesión (20).

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También en la doctrina española se ha destacado la utilidad de los pactos sucesorios para proteger el patrimonio
de los discapacitados (21), como, asimismo, para garantizar el cuidado de los mayores (22).
Finalmente, queremos mencionar el Código Civil portugués de 1867, que, por influencia del Código de Napoleón,
prohibía con carácter general los pactos sucesorios, pero donde posteriormente el Código de 1966 cambió la
regla, pues en el art. 2026 expresa que "La sucesión es deferida por ley, testamento o contrato", y en el art. 2028
define a la sucesión contractual como aquella que se produce "cuando, por contrato, alguien renuncia a una
sucesión de persona vida, o dispone de su propia sucesión o de la sucesión de un tercero aún no abierta". Agrega
en el párr. 2º que los contratos sucesorios son admitidos en los casos previstos por la ley, siendo nulos todos los
demás. Ahora bien, de acuerdo con esta última regla, solo se admiten los pactos institutivos en el contexto de las
convenciones antenupciales. Son de tres clases: 1) La institución contractual de heredero y la nominación de
legatario en favor de uno o de ambos contrayentes, hechas por un tercero. 2) Los contrayentes pueden instituirse
recíprocamente, o uno instituir al otro como heredero o legatario. Estas instituciones son irrevocables
unilateralmente después de la aceptación, y caducan si el matrimonio no se celebra en el plazo de un año, o si
fuese declarado nulo, salvo el caso de matrimonio putativo (arts. 1701, 1703 y 1760). Y 3) cualquiera de los
contrayentes o ambos pueden instituir heredero o legatario a un tercero, quien debe intervenir como aceptante en
la convención antenupcial, pudiendo reservarse el disponente la facultad de revocar esas instituciones. Estas
instituciones caducan si el beneficiario fallece antes que el disponente (art. 1705). Las convenciones
antenupciales se realizan por declaración ante el oficial del Registro Civil o por escritura pública (art. 1710) (23).
En conclusión, ante este panorama comparado de los derechos latinos que marcan tendencias legislativas,
podemos advertir que hay un debilitamiento de la energía del sistema legitimario bajo la influencia de nuevos
valores que tienden a dominar el derecho sucesorio (24): la libertad del causante para disponer de sus bienes y la
consiguiente ampliación de su margen de libre disponibilidad; la anticipación de la herencia; la admisión
creciente de pactos sobre herencias futuras; la protección de la empresa; la protección del donatario y los
subadquirentes en función de la seguridad jurídica, restringiendo el margen de actuación de la acción de
reducción; la protección del heredero discapacitado. Estas ideas fuerza impulsan hoy la renovación del derecho
sucesorio con inéditas características.
V. El Código Civil derogado, Proyectos de Reforma y Código Civil y Comercial
Vélez Sarsfield, siguiendo la tradición romanista, por influencia del Código francés, consagró en materia
contractual la prohibición de todo contrato que tenga por objeto herencias futuras, aun cuando se celebre con el
consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; o de contratos que se refieran a derechos hereditarios
eventuales sobre objetos particulares (art. 1175). En el art. 1449 prohíbe el contrato de cesión de "las esperanzas
de sucesión". Asimismo, también declara nula como contrato la promesa de bienes gratuita para ser cumplida
después de la muerte del promitente, que valdrá solo como testamento si cumple las formalidades
correspondientes (art. 1790). En virtud de esta norma carecen de validez las donaciones mortis causa (25). Reiteró
la prohibición en el ámbito sucesorio: no se pueden aceptar o repudiar herencias futuras (art. 3311), y declaró de
ningún valor toda renuncia o pacto sobre legítima futura (art. 3599). Contempla algunas excepciones, como la
donación-partición del ascendiente entre sus descendientes (arts. 3514 y ss.), las donaciones entre cónyuges de
bienes que dejen por su fallecimiento (art. 1217, inc. 4º, derogado por la ley 17.711), y el pacto de
reconocimiento de onerosidad de enajenaciones del causante a un heredero forzoso (art. 3604).
De los Proyectos de Reforma, mantuvieron el sistema del Código Civil: el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de
1936, el Proyecto del Ejecutivo de 1993, el Proyecto de la Comisión Federal de 1993 y el Proyecto de 1998.
El Código Civil y Comercial mantuvo el régimen prohibitivo: en el párr. 1º del art. 1010 dispone que "Las
herencias futuras no pueden ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios
eventuales sobre objetos particulares"; en el art. 1546 prohíbe las donaciones hechas bajo la condición suspensiva
de producir efectos a partir del fallecimiento del donante, y dispone que la aceptación de la donación debe
producirse en vida del donante y del donatario (art. 1545). En el ámbito sucesorio, establece la prohibición de
aceptar o repudiar herencias futuras (art. 2286), como también dispone la irrenunciabilidad de la porción legítima
de una sucesión futura (art. 2449).
En cuanto a las excepciones, contempla la dispensa de colación o cláusula de mejora efectuada por el padre a
favor del descendiente en el acto de la donación (art. 2385) (26); la partición por donación que efectúa el
ascendiente entre sus descendientes (arts. 2411/2420); el pacto de conformidad con las enajenaciones efectuadas
por el futuro causante a uno de sus herederos forzosos, con la modalidad de reserva de usufructo, uso o
habitación, o la contraprestación de una renta vitalicia, que impide a los legitimarios que consintieron la
enajenación demandar en el futuro la colación (art. 2461).
Además, incorpora como novedad una trascendente excepción: recepta la tendencia moderna proclive a
flexibilizar este régimen prohibitivo con la finalidad de asegurar la continuidad de la unidad económica
empresarial, la cual consagra en el párr. 2º del citado art. 1010: "Los pactos relativos a una explotación
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productiva o a participaciones societarias, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la

prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y
establecer compensaciones a favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no partes el futuro
causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge ni los derechos de
terceros".
Se refleja, sin duda, la influencia del pacto de familia italiano, aunque el pacto del Código argentino es más
comprensivo que aquel, en razón de la amplitud con que está concebido el texto de la norma, pues no solo
comprende la transmisión de la explotación productiva o de las participaciones societarias, por su titular a uno de
sus descendientes, sino también todo otro convenio entre los herederos legitimarios presuntivos respecto de la
explotación productiva o de las participaciones societarias del futuro causante, los cuales son válidos aunque no
sean parte el futuro causante y su cónyuge.
Los pactos han de referirse a dos tipos de bienes: 1) Una explotación productiva, agropecuaria, industrial o
comercial, que tiene la característica de pequeña o mediana empresa de carácter familiar. 2) Las participaciones
societarias en sociedades personales o por acciones.
En relación con estos bienes, los convenios pueden tener dos finalidades: 1) mantener la unidad de gestión
empresarial, para asegurar la permanencia de la explotación productiva o de la sociedad en la cual el futuro
causante tiene participación; y 2) prevenir o solucionar posibles conflictos entre los futuros herederos en relación
con dichas unidades económicas, para asegurar su estabilidad y continuidad.
Para lograr estos objetivos, los pactos pueden asumir diversas modalidades (27); entre ellas nos interesa destacar
la del fideicomiso inter vivos transfiriendo el futuro causante a un fiduciario todos los bienes que integran su
patrimonio, o parte de ellos, incluyendo la propiedad fiduciaria de la explotación productiva o de las
participaciones societarias, designándose un beneficiario y fijando como condición resolutoria del contrato su
eventual fallecimiento, instruyendo al fiduciario para que, una vez acaecido su deceso, transfiera la explotación
productiva o las participaciones societarias al heredero legitimario que designe y, a los demás, que les transfiera
los bienes que indique en compensación para cubrir sus cuotas legítimas (28).
También los herederos legitimarios presuntivos del titular de una explotación productiva o de participaciones
societarias pueden ceder sus futuros derechos hereditarios sobre dichos bienes a uno u otros de los legitimarios,
pactándose una compensación a favor del o de los cedentes, previniendo de tal modo futuras y eventuales
controversias.
Se ha objetado que, si el causante no es parte en ellos, antes de fallecer puede vender los bienes que han sido
objeto del pacto, o disponer de ellos por testamento asignándole otro destino diferente; entonces se plantea la
duda sobre qué es lo que prevalece: ¿el pacto entre los herederos presuntivos o el acto de disposición del
causante? En esos supuestos, los pactos no restringen el poder de disposición del titular de los bienes, desde que
no ha sido parte del contrato (29), por lo cual prevalecerá su voluntad por el principio de la autonomía privada y,
además, por la circunstancia de que la sucesión se defiere con sujeción a la voluntad del causante manifestada
válidamente en su testamento o en un fideicomiso, la cual se debe respetar absolutamente (30). En tal caso, la
cuestión deberá ser resuelta por los herederos entre sí, pues el acto que realizaron es aleatorio; es un contrato
sometido a una condición resolutoria: que el futuro causante disponga de sus bienes. Además, en todos los casos
estos pactos no tienen que afectar las legítimas, ni los derechos del cónyuge del futuro causante ni los de de
terceros (art. 1010, párr. 2º, al final).
En los pactos donde el causante planifica su propia sucesión, son sujetos: el propietario de la explotación
productiva o de las participaciones societarias, y sus herederos legitimarios presuntivos al momento de la
celebración de aquellos, debiendo incluirse también al cónyuge del disponente si se trata de bienes propios; y si
fuesen gananciales, ambos cónyuges disponen conjuntamente (art. 2411, párr. 2º, del Cód. Civ. y Com.). Si ha
organizado un fideicomiso, serán partes el futuro causante y el fiduciario, que es un tercero no heredero, dada la
prohibición legal de que el fiduciario no puede ser destinatario final de los bienes (art. 1672 del Cód. Civ. y
Com.); y, además, los legitimarios presuntivos, que serán los fideicomisarios. Con respecto al cónyuge del
constituyente, se aplica la misma solución del art. 2411 del Cód. Civ. y Com. Y en los demás supuestos en que no
participa el futuro causante, solamente son parte los legitimarios del futuro causante, sin que sea necesaria la
participación incluso de su cónyuge en dichos convenios.
En cuanto a la forma de estos pactos o convenios, la norma en comentario no establece ninguna forma
determinada, pero por razones de seguridad jurídica es conveniente que se realicen por escritura pública (31), e
incluso que se organice un registro específico para estos pactos en el ámbito notarial, como ocurre con los
registros de testamentos.
La prohibición de pactos sobre herencias futuras sigue recayendo plenamente sobre los pactos institutivos y
renunciativos. Por consiguiente, en el régimen del Código Civil y Comercial los pactos sucesorios no pueden
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funcionar como fuente de la vocación sucesoria.

También rige la prohibición sobre los pactos dispositivos cuando no recaigan sobre unidades productivas o
participaciones societarias y, aun en estos casos, cuando uno de los contratantes no sea un heredero legitimario
del empresario.
La apertura inaugurada con la autorización de estos pactos ha sido, por lo tanto, relativa y prudente, y la
consideramos positiva (32), pues facilita organizar soluciones destinadas a asegurar la estabilidad, conservación y
continuidad de la unidad económica productiva, objetivos que de otro modo serían inviables, pues el testamento
resulta insuficiente para su instrumentación.
No obstante, se impone observar que hubiese sido conveniente que la regulación de los pactos autorizados sea
más precisa y completa en cuanto a sus recaudos y efectos, aspecto éste que deberían tener en cuenta las futuras
intervenciones del legislador.
VI. Conclusión
Por último, el Anteproyecto de Reformas al Código Civil y Comercial de 2018 propone agregar un tercer párrafo
al art. 1010, incorporando otro pacto sucesorio: "La manifestación de voluntad de los legitimarios de no ejercer
futuras acciones de colación o de reducción expresadas en el acto de donación o en acto separado referido a la
donación". Es decir, contempla la renuncia anticipada a la acción de colación o reducción con respecto a
donaciones del causante, con lo cual se persigue dar firmeza y certeza a las donaciones.
Como bien ha dicho el notable jurista catalán Ramón M. Roca Sastre: "El derecho no tiene que ser rígido e
inflexible, sino dúctil y maleable. Tiene que ofrecer a los particulares el mayor número posible de cauces o
fórmulas jurídicas, sin perjuicio de que en su regulación procure por todos los medios evitar los resultados
contraproducentes y las combinaciones abusivas. La vida, variable y compleja, no se deja apresar en moldes
rígidos y unitarios" (33) .
La innovación del párr. 2º del art. 1010 y la propuesta del Anteproyecto de Reformas de 2018 se adscriben a esta
línea de pensamiento y de política legislativa, que consideramos es la adecuada a las transformaciones
económicas y sociales de nuestra época y porque contribuye de tal modo a que el ordenamiento jurídico sea un
instrumento más útil a las personas, ya que ellas son, como decían los romanos, la causa del derecho (34).
(*) Director de la carrera de posgrado de especialización en Derecho de Sucesiones en la Universidad Nacional
del Litoral.
(1) RÉBORA, Juan C., "Derecho de las sucesiones", Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952, 2ª
ed., t. I, parág. 44.
(2) GUASTAVINO, Elías P., "Pactos sobre herencias futuras", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1968, nro. 38, p.
76.
(3) ROCA SASTRE, Ramón M., "La sucesión contractual en el derecho común y en las legislaciones
forales", en Estudios de derecho privado, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, t. II, ps. 342-346;
GUASTAVINO, Elías P., "Pactos sobre herencias futuras", ob. cit., caps. VI y VII; CASTÁN TOBEÑAS, José,
"Derecho civil español, común y foral. Sucesiones", Ed. Reus, Madrid, 2015, 9ª ed., t. II, ps. 782 y ss.;
SÁNCHEZ ARISTI, Rafael, "Dos alternativas a la sucesión testamentaria: pactos sucesorios y contratos post
mortem", Ed. Comares, Granada, 2003, ps. 33 y ss.; DÍEZ-PICAZO, Luis - GULLÓN, Antonio, "Sistema de
derecho civil", Ed. Tecnos, Madrid, 2008, 10ª ed., t. IV, ps. 466-468; GETE ALONSO Y CALERA, Ma. del
Carmen (dir.) - SOLE RESINA, Judith (coord.), "Tratado de derecho de sucesiones", Ed. Civitas - Thomson
Reuters, Madrid, 2011, t. I, ps. 1261-1265; PÉRÈS, Cécile - VERNIÈRES, Christophe, "Droit des successions",
PUF, Paris, 2018, n. 408-411; MALAURIE, Philippe - BRENNER, Claude, "Les successions, les libéralités",
LGDJ, Paris, 2014, 6a éd., 684/686; FLOUR, Jacques - SOULEAU, Henri, "Les successions", Colin, Paris, 1991,
240.1, RIPERT, Georges - BOULANGER, Jean, "Tratado de derecho civil", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1965,
trad. de Delia García Daireaux, t. X-1, nros. 1486-1490.
(4) Tradicionalmente se han reconocido tres tipos de pactos: los institutivos (de herederos o legatarios), los
renunciativos (un sucesor renuncia a una sucesión futura) y los dispositivos (respecto de la sucesión de un tercero
aún no abierta, en relación con la cual un futuro sucesor cede sus derechos eventuales) (ROGUIN, Ernest, "Traité
de droit civil comparé. Les successions", LGDJ, Paris, 1908, t. I, 17-22; SÁNCHEZ ARISTI, Rafael, "Dos
alternativas...", ob. cit., ps. 27-30; DOS SANTOS, Eduardo, "Direito das successoes", Asociación Académica,
Lisboa, 2002, nro. 162).
(5) PÉRÈS, Cécile - VERNIÈRES, Christophe, "Droit des successions", ob. cit., 411.
(6) MALAURIE, Philippe - BRENNER, Claude, "Les successions, les libéralités", ob. cit., n. 680 y 686;
PÉRÈS, Cécile - VERNIÈRES, Christophe, "Droit des successions", ob. cit., n. 399 y 414.
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(7) "La dévolution successorale", 72e Congrès de Notaires de France, Deauville, 1975, ps. 711-716.
(8) SCHULTE-BRAUCKS, Reinhardt, "Les activités de la Comisión Européenne pour la transmission de
petites et moyennes entreprises, le rôle de la fiducie", en HERBOTS, Jacques - PHILIPPE, D. (dirs.), Le trust et
la fiducie. Implications pratiques, Bruylant, Bruxelles, 1997, ps. 233 y ss.; LUCCHINI GUASTALLA,
Emanuele, "Divieto della vocazione contrattuale, testamento e strumenti alternativi di trasmissione della
ricchezza", en DELLE MONACHE, Stefano, Tradizione e modernità nel diritto successorio, CEDAM, Padova,
2007, ps. 139 y ss.; TRABUCCHI, Alberto, "Istituzioni di diritto civile", Wolters Kluwer - CEDAM, Padova,
2017, 48ª ed., p. 653, nota 1. Autores estos que se manifiestan de acuerdo con la recomendación de la Comisión
Europea.
(9) VIÑAS, Ramón - GARRIGA, Georgina (coord.), "Perspectivas del derecho sucesorio en Europa", Ed.
Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 159.
(10) Sobre este Reglamento, consultar: CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, "El Reglamento Sucesorio
Europeo nro. 650/2012 del 04/07/2012. Análisis crítico", Ed. Comares, Granada, 2014; BONOMI, Andrea -
WAUTELET, Patrick, "El derecho europeo de sucesiones", Ed. Thomson Reuters - Aranzadi, Pamplona, 2015.
(11) PÉRÈS, Cécile - VERNIÈRES, Christophe, "Droit des successions", ob. cit., 413.
(12) SCHULTE-BRAUCKS, Reinhardt, "Les activités...", ob. cit., p. 242.
(13) DÍEZ-PICAZO, Luis - GULLÓN, Antonio, "Sistema de derecho civil", Ed. Tecnos, Madrid, 2008, 10ª
ed., t. IV, p. 467; HERRERO OVIEDO, Margarita, "El renacer de los pactos sucesorios", en ÁLVAREZ
GONZÁLEZ,Santiago (ed.), Estudios sobre derecho de familia y sucesiones, Ed. Universidad de Santiago de
Compostela, Santiago de Compostela, 2009, ps. 212-217; CASTÁN TOBEÑAS, José, "Derecho civil español,
común y foral", ob. cit., t. II, ps. 791 y ss.; GETE ALONSO Y CALERA, Ma. del Carmen - SOLE RESINA,
Judith, "Tratado de derecho de sucesiones", ob. cit., t. I, ps. 1283-1285; LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele,
"Divieto della vocazione contrattuale...", ob. cit., ps. 152-153; RAYNAUD, Pierre, "Les successions, les
libéralités", Sirey, Paris, 1983, 277; PÉREZ GALLARDO, Leonardo, "En pos de necesarias reformas al derecho
sucesorio en Iberoamérica", en PÉREZ GALLARDO, Leonardo (dir.), El derecho sucesorio en Iberoamérica.
Tensiones y retos, Ed. Temis - Ubijus - Zavalía, Buenos Aires, 2010, ps. 21-24; GUASTAVINO, Elías P.,
"Pactos sobre herencias futuras", ob. cit., nros. 208, 209 y 213-3º. En contra, reafirmando los fundamentos
prohibitivos: JUBAULT, Christian, "Droit civil. Les successions, les libéralités", Montchrestien, Paris, 2010, 2e
ed., ps. 619-623.
(14) GRIMALDI, Michel, "Droit de successions", LexisNexis, Paris, 7a ed., 2017, 372, p. 287. Reflexiona
que la libertad de testar es el arma discreta que el legislador brinda a las personas ancianas para mantener la
presencia y la afección de sus próximos (p. 282, y en la edición de 1989 de la misma obra, nro. 241, p. 316).
(15) Sobre este pacto, que constituye una nueva figura contractual plurilateral tipificada por el legislador, y
cuya caracterización suscitó dudas en la doctrina italiana, ver, entre otros: BONILINI, Giovanni (dir.), "Trattato
di diritto delle successioni e donazioni", Giuffrè, Milano, 2009, t. I, ps. 152 y ss.; CAPOZZI, Guido, "Successioni
e donazioni", Giuffrè, Milano, 2009, 3ª ed., t. II, Sezione XLI, ps. 1541 y ss.; TRABUCCHI, Alberto, "Istituzioni
di diritto civile", ob. cit., ps. 653-655.
(16) Ver JUBAULT, Christian, "Droit civil. Les successions; les libéralités", ob. cit., n. 143 a 143.5.
(17) TERRÉ, François - LEQUETTE, Yves - GAUDEMET, Sophie, "Les successions, les libéralités",
Dalloz, Paris, 2013, 4e ed., 1229, p. 1096; PÉRÈS, Cécile - VERNIÈRES, Christophe, "Droit des successions",
ob. cit., n. 415.
(18) Para un desarrollo detallado de estas legislaciones forales, consultar: GETE ALONSO Y CALERA,
Ma. del Carmen (dir.) - SOLE RESINA, Judith (coord.), "Tratado de derecho de sucesiones", ob. cit., t. I, caps.

32-37; CREMADES GARCÍA, Purificación, "Sucesión mortis causa de la empresa familiar: la alternativa de los
pactos sucesorios", Ed. Dykinson, Madrid, 2014, ps. 157 y ss.
(19) LAZARTE, Carlos, "Principios de derecho civil", Ed. Marcial Pons, Madrid - Barcelona, 2005, 4ª ed.,
t. 7: "Derecho de sucesiones", p. 399.
(20) GETE ALONSO Y CALERA, Ma. del Carmen (dir.) - SOLE RESINA, Judith (coord.), "Tratado de
derecho de sucesiones", ob. cit., t. II, ps. 1946 y ss.
(21) LARENA BELDARRAIN, Javier, "Los pactos sucesorios como instrumento para la protección del
patrimonio de los discapacitados", en REBOLLEDO VARELA, Ángel L. (coord.), La familia en el derecho de
sucesiones: cuestiones actuales y perspectivas de futuro, Ed. Dykinson, Madrid, 2010, ps. 695 y ss.
(22) CREMADES GARCÍA, Purificación, "Sucesión mortis causa...", ob. cit., p. 272.
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(23) Sobre estos pactos: CAPELO DE SOUSA, Rabindranath, "Lições de direito das sucessões", Ed.
Coimbra, 2000, 4ª ed., ps. 47 y ss.; GALVAO TELLES, Inocencio, "Direito das sucessões", Ed. Coimbra, 2000,
ps. 121 y ss. Sobre sus antecedentes: DOS SANTOS, Eduardo, "Direito das sucessões", ob. cit., ps. 79 y ss.
(24) MALAURIE, Philippe - BRENNER, Claude, "Les sucessions, les libéralités", ob. cit., n. 766.
(25) GUASTAVINO, Elías P., "Pactos sobre herencias futuras", ob. cit., nro. 216, p. 257.
(26) En el régimen del Cód. Civil era motivo de polémica si la dispensa de colación se podía incluir
válidamente o no en el acto de la donación, dada la redacción del art. 1805 referido a esta cuestión (BORDA,
Guillermo A., "Tratado de derecho civil. Sucesiones", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, 9ª ed. actual. por Delfina
M. Borda, t. I, nro. 684; GUASTAVINO, Elías P., "Pactos sobre herencias futuras", ob. cit., nros. 327-329).
(27) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Programación patrimonial en la empresa familiar", nro. XV, LA
LEY, 2015-E, 677.
(28) En el régimen del Cód. Civil derogado consideramos que esta figura caía en la prohibición de pactos
sobre herencia futura del art. 1175 ("Estructura e instrumentación sucesoria del fideicomiso testamentario",
Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni Edit., 2002-2, ps. 298-300). En contra, admitiendo en aquel
momento su validez: HAYZUS, Jorge R., "Fideicomiso", Astrea, Buenos Aires, 2ª ed., ps. 106-107. Ahora,
consideramos que quedan comprendidos en la excepción del art. 1010, Cód. Civ. y Com.
(29) Conf. SÁNCHEZ ARISTI, Rafael, "Dos alternativas...", ob. cit., ps. 163 y ss.
(30) Conf. CÓRDOBA, Marcos M., en LORENZETTI, Ricardo L., "Código Civil y Comercial de la
Nación comentado", Rubinzal-Culzoni Edit., Buenos Aires, 2015, t. V., ps. 743-744.
(31) Conf. MEDINA, Graciela, "Pactos sobre herencia futura", LA LEY, 2015-E, 1144, nro. XVIII.
(32) De acuerdo: MEDINA, Graciela, "Pactos sobre herencia futura", LA LEY 2015-E, 1144, nros. X y
XIX; GUTIÉRREZ DALLA FONTANA, Esteban, "Los pactos de herencia futura en el Código Civil y su
regulación en el Código Civil y Comercial unificado", nros. VI y VII, Rubinzal Online; IGLESIAS, Mariana, en
IGLESIAS, Mariana - KRASNOW, Adriana, "Derecho de las familias y de las sucesiones", Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2017, p. 6855; "Una visión crítica", en CÓRDOBA, Marcos M., "Pactos sobre herencia futura: el derecho
vigente y el proyectado", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, diciembre/2013, y LAJE, Alejandro,
"Pactos sobre herencias futuras", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, mayo/2014. Réplica a estas
críticas, en MEDINA, Graciela - ROLLERI, Gabriel, "Derecho de las sucesiones", Ed. AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2016, ps. 36-39.
(33) ROCA SASTRE, Ramón M., "La sucesión contractual en el derecho común y en las legislaciones
forales", en Estudios de derecho privado, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, t. II, p. 349.
(34) "Totum ius hominum causa constitutum est", Digesto, lib. I, Tít. 5, frag. 2.

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