28/5/2020 Sobre las formas testamentarias, una revisión pendiente

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Sobre las formas testamentarias, una revisión

pendiente
"...No se puede desconocer que en Chile confluyen una serie de factores y circunstancias que
impiden que el otorgamiento de testamentos logre convertirse en una práctica habitual: el
desconocimiento del estatuto testamentario por parte de la ciudadanía, el costo de los
trámites notariales y la existencia de un sistema de libertad restringida de testar, han hecho
lo suyo..."
Jueves, 28 de mayo de 2020 a las 9:45

Diego Galindo y Víctor Mendoza

En las últimas semanas, a la luz de la pandemia que afecta al

planeta, una serie de instituciones jurídicas han cobrado suma
relevancia o, al menos, han sido analizadas desde otras
perspectivas.

Al respecto ha llamado la atención en algunos medios el hecho

de que en otras latitudes se haya incrementado el otorgamiento
de testamentos y, en específico, la posibilidad de que algunos
de ellos puedan ser otorgados con ausencia de formas
notariales. Así, se ha destacado que en España se ha activado
una forma especial de testamento previsto para los casos de
epidemia, el cual puede ser otorgado sin intervención de
notario ante tres testigos mayores de 16 años (artículo 701 del
Código Civil español), además de contemplarse el testamento
ológrafo en los artículos 688 y siguientes del mismo código
(cuestión también regulada en otros ordenamientos, como
ocurre, por ejemplo, en los artículos 970 del Código Civil
francés y 2477 del nuevo Código Civil y Comercial argentino).

En lo que respecta a nuestro país, y en contraste con lo señalado en el párrafo anterior, no se reconoce una
forma especial de testar para las situaciones de pestes o pandemias como es el covid-19, ni tampoco la
posibilidad de otorgar testamento ológrafo, pero sí la posibilidad de otorgar testamento sin intervención de notario,
aunque con ciertas restricciones, como se dirá más adelante.

En cuanto al testamento para casos de epidemia, si bien el proyecto de Código Civil de 1841 lo regulaba como

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una cuarta categoría de testamento privilegiado refiriéndose a este como “testamento otorgado en tiempo de
peste”, el cual debía otorgarse ante el gobernador o subdelegado u otro magistrado o miembro de la
municipalidad o un sacerdote, y dos testigos (manteniéndose en el proyecto de Código de 1846 bajo la expresión
“testamento otorgado en un lugar afligido a la sazón por una enfermedad contagiosa”) dicha forma fue suprimida
en el Proyecto de 1853, y no pasó al texto definitivo, en razón de no dar suficiente garantía de la libre voluntad del
testador.

Misma situación ocurrió con el testamento ológrafo. En efecto, si bien Bello era partidario de establecerlo entre los
testamentos privilegiados en razón de ser el más expedito para los casos de urgencia, aquella idea no prosperó y
fue desechada por el Consejo de Estado al momento de debatirse las bases de la nueva legislación sucesoria de
aquel entonces, bajo el argumento que en otros países dicho testamento habría generado graves problemas (nota
al artículo 44 del Proyecto de 1841).Eso sí, en este punto cabe advertir que, en virtud de la regulación del
testamento solemne otorgado en el extranjero (artículos 1027 y siguientes del CC), se podría dar la curiosa
situación – aunque discutible, admitimos - de que esta clase de testamentos puede llegar a tener valor entre
nosotros cuando es otorgado fuera del país conforme a la ley extranjera (artículo 1027 CC), pero no así cuando
ha sido otorgado en el territorio nacional.

Así las cosas, según la normativa vigente, en Chile la posibilidad de otorgar testamento sin intervención de
Notario se reduce a dos variantes: el testamento nuncupativo ante cinco testigos (artículo 1014 CC) y el
testamento verbal ante tres testigos (artículo 1033 CC). El primero, con la carga de ser protocolizado al día
siguiente hábil de su otorgamiento para que valga como instrumento púbico (artículo 420 del Código Orgánico de
Tribunales)1; y el segundo, con las restricciones de tener lugar únicamente para casos de “peligro tan inminente
de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne” así como la
caducidad por tiempo o falta de escrituración (artículos 1035 y 1036 del CC, respectivamente).

En este sentido, estimamos que en Chile se echa en falta la figura del testamento ológrafo, pues este facilitaría en
gran medida el otorgamiento de testamentos, tanto para estados de “normalidad”, como por sobre todo para
situaciones más urgentes, en que la complejidad de las formas testamentarias en ciertos casos termina por
convertirse en un freno para la iniciativa testamentaria.

Como otro aspecto de la cuestión, estimamos que el tema de las formas es sólo uno de otros tantos puntos que
merecen revisión en nuestro sistema sucesorio, pues no se puede desconocer que en Chile confluyen una serie
de factores y circunstancias que impiden que el otorgamiento de testamentos logre convertirse en una práctica
habitual: el desconocimiento del estatuto testamentario por parte de la ciudadanía, el costo de los trámites
notariales y la existencia de un sistema de libertad restringida de testar, han hecho lo suyo.

Respecto de este último aspecto, conocida es en nuestro medio la opinión que tenía Bello sobre el punto, quien,
influenciado por su estadía en Inglaterra, se encontraba llano a establecer un sistema de libertad de testar amplio
(así se desprende de una renombrada nota puesta en el proyecto de Código Civil de 1853). Sin embargo, la
marcada influencia castellana de la sociedad chilena de ese entonces, temperó el afán innovador del codificador,
quien terminó por ceder ante las preocupaciones de la época2.

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Cabe agregar que lo que venimos diciendo nada tiene de novedad, pues es un aspecto que se viene advirtiendo
desde antiguo por algunos autores. Así, por ejemplo, CLARO SOLAR señalaba que el sistema de libertad de
testar resultaba “más conforme al derecho y a la naturaleza de las relaciones familiares, a la vez que el más
justo...”3; y más actualmente el profesor BARRÍA PAREDES, en un acucioso examen de las asignaciones
forzosas, termina por sostener que existen una serie de elementos (el aumento de la esperanza de vida, la
igualdad del derecho de los hijos en virtud de la Ley Nº 19.585, el avance de las condiciones sociales y
económicas, y la excesiva protección del cónyuge sobreviviente, entre otros) que permiten afirmar que el sistema
sucesorio chileno, en lo que a la libertad de testar se refiere, necesita de una revisión4.

En este punto, se debe hacer presente que en diciembre del año 2018 ingresó una moción parlamentaria
patrocinada por los Senadores Aravena, Ebensperger, Castro, Coloma y Kast (Boletín Nº 12.301-07), cuyo
objetivo erafortalecer la libertad de testar mediante la eliminación de la cuarta de mejoras, asignación forzosa que
actualmente no se justificaría por alejarse de los fundamentos que llevaron a su instauración. Este Proyecto de
Ley duerme actualmente en el Congreso Nacional, como tantos otros.

En suma, de momento y atendido el estado actual de la cuestión, seguirá siendo la sucesión intestada la que, con
su carácter residual, regirá la gran mayoría de las sucesiones abiertas en nuestro país.

* Diego Galindo Manríquez y Víctor Mendoza Villegas son abogados de la Universidad de Concepción y
postulantes al título de Magíster en Derecho Privado del mismo plantel. El segundo, además, es asociado de
Latsague & Cía.

1 Respecto de esta exigencia, puede verse: Ramos Pazos, René. Sucesión por Causa de Muerte. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1° Ed., N° 204.
2 Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, T. XV, Nº
1346.
3 Ibídem, Nº 1348.
4 Barría Paredes, Manuel. Asignaciones Forzosas y Libertad de Testar. Thomson Reuters, Santiago, Chile (2014), pp. 285.

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