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Fideicomiso testamentario. Cmo evitar el fraude a la legtima, a los acreedores y a las incapacidades para suceder?. Autor: Medina, Graciela Fuente: JA 1995-III-705

SUMARIO: I. Fideicomiso testamentario y sustitucin fideicomisaria.- II. De las diferentes fuentes de las normas.- III. Concepto de fideicomiso testamentario.- IV. Diferencia entre el fideicomiso sucesorio y la sustitucin fideicomisoria.- V. Es el fideicomisario un sucesor del testador?- VI. La cuestin en el derecho espaol.- VII. La situacin en nuestro derecho.- VIII. De los principios sucesorios que ha de respetar el fideicomiso testamentario.- IX. Nulidad del fideicomiso testamentario sobre la universalidad de la herencia o sobre una cuota parte de la misma.- X. Nulidad del fideicomiso que afecta la legtima.- XI. Nulidad del fideicomiso en fraude a los acreedores del heredero.- XII. Nulidad del fideicomiso en contra de las incapacidades para suceder.- XIII. Nulidad de la institucin fideicomisaria.- XIV. Validez de la sustitucin fideicomisaria si el instituido en primer lugar premuere al testador.- XV. De la colacin de lo recibido como beneficiario de un fideicomiso.- XVI. Conclusiones

I. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA La ley 24441, denominada de "Financiamiento de la Vivienda y de la Construccin", reglamenta el fideicomiso y permite su constitucin por testamento. Expresamente dispone el art. 3 : "Fideicomiso tambin podr constituirse por testamento, extendido en algunas de las formas previstas por el Cdigo Civil, el que contendr al menos las enunciaciones requeridas por el art. 4". El fideicomiso es el contrato por el cual una de las partes (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de un tercero (beneficiario) y al cabo de un plazo o condicin transfiere la propiedad al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

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La esencia del fideicomiso radica en transmitir la propiedad de una cosa a una persona, para que ste la transmita a un tercero. La transmisin de la propiedad primero a una persona para ser transferida a un tercero, tropieza en materia testamentaria con el inconveniente de la prohibicin de la sustitucin fideicomisaria contenida en los arts. 3723 y 3724 CC. y explicitada en la nota a este ltimo. El art. 3723 concretamente dispone:

"El derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a este un sucesor". Por su parte el art. 3724 CC. establece que: "El testador puede subrogar a alguno al heredero nombrado en el testamento, para cuando este heredero no pueda o no quiera aceptar la herencia. Solo esta clase de sustitucin es permitida en los testamentos". Por su parte el codificador en la nota al art. 3724 estableci que: "Con excepcin de la vulgar abolimos todas estas instituciones. La fideicomisaria que es la principal y la nica que por los escritores franceses se llama sustitucin, tiene el carcter particular de la carga que impone al heredero de devolver a su muerte los bienes al heredero instituido establecindose un orden de sucesin en las familias. Esta sustitucin es un obstculo inmenso al desenvolvimiento de la riqueza. Tiene lo que se crea una ventaja, la conservacin de los bienes, pero para esto es preciso una inmovilidad estril en lugar del movimiento que da la vida a los intereses econmicos". Atento a que por un lado tenemos una ley que permite la constitucin de fideicomiso por testamento y por otro lado tenemos una legislacin y todo un desarrollo jurisprudencial y doctrinario que prohben la sustitucin fideicomisaria, resulta necesario realizar una interpretacin integradora de los preceptos del Cdigo Civil y de las normas sobre fideicomiso, para determinar los lmites y los alcances de este ltimo.

II. DE LAS DIFERENTES FUENTES DE LAS NORMAS El fideicomiso tiene sus orgenes en Roma y est unido a la figura del testamento. En efecto en el derecho romano se entenda por fideicomiso, la herencia o parte de ella que el testador ruega transmitir a otro (1).

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Nace vinculado al principio de la buena fe, ya que en un comienzo el cumplimiento del encargo quedaba librado a la probidad de aquel a quien se le realizaba, de ah el nombre que quiere decir tanto como "cometido de fe". No haba accin para obligar al heredero instituido a que entregara los bienes a la persona querida por el causante. Ms tarde, ya en la poca de Augusto, se abri a los verdaderos herederos una accin para que entregaran los bienes al verdadero destinatario. Con el correr del tiempo el fideicomiso tuvo como consecuencia la inmovilizacin de los bienes y permiti que durante aos las fortunas se mantuvieran en manos de una misma familia. La institucin del fideicomiso y de la primogenitura permitieron que durante la edad media los patrimonios de las grandes familias no se dividieran. Ello trajo un sinnmero de abusos y se identific con un rgimen feudal por lo que la revolucin francesa lo prohibi por decretos del 25/10/1792 (2) en aras de la igualdad de los hijos y en procura de evitar el sistema feudal de transmisin o inmovilizacin de los patrimonios. Estos principios, revolucionarios en lo que hace a la prohibicin de la sustitucin fideicomisoria por testamento, fueron mantenidos por el Cdigo francs en el art. 896 (3). Nuestro codificador sigui en el tema al Cdigo Napolenico y prohibi la posibilidad de la sustitucin fideicomisaria con el objeto de impedir la inmovilizacin de los patrimonios, ya que como lo vimos en la nota transcripta Vlez identificaba el fideicomiso como una imposibilidad de desarrollo de la economa, que genera una inmovilidad estril, la que impide el movimiento que da la vida a los intereses econmicos" (nota al art. 3724). En definitiva cuando Vlez prohbe la sustitucin fideicomisoria lo hace teniendo en cuenta los antecedentes romanos y franceses. En cambio el legislador de 1995 cuando regula sobre el fideicomiso no tiene en cuenta los mismos antecedentes, ni los mismos fines. La fuente mas lejana del rgimen de fideicomiso se encuentra en el trust ingls, cuyo origen est en los Uses (4). El use apareci en Inglaterra en el siglo XII y su palabra no deriva del trmino latino usus, sino del tambin latino opus (5), es decir "para las necesidades de". De all se gener el trust que es uno de los aportes angloamericanos mas importantes al mundo del derecho. El Trust en definitiva responde al siguiente esquema: una persona, el constituyente del trust (settlor of the trust) estipula que determinados bienes sern administrados por uno o varios "trustees" en inters de una o varias personas, el o los "cestuis que trust" (6).

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El trust permite una diversidad de finalidades y fundamentalmente se ha vinculado de modo estrecho a los negocios de la vida moderna; despus del contrato de sociedad, es la forma normal de constitucin de empresas, que pasa a primer plano cuando las relaciones a establecerse son demasiado delicadas o novedosas para coordinarse si se emplean las figuras convencionales. Se utiliza con frecuencia el trust en operaciones sobre bienes races, como en el caso de urbanizaciones, edificios para oficinas, departamentos "en cooperativa" (equivalentes al condominio); sirve tambin como contrato accesorio de garanta, en la cesin de bienes a favor de acreedores y en la emisin de obligaciones de empresas comerciales; adems, ha tenido el trust muchas otras derivaciones en la actividad mercantil y financiera, "el trust de inversin", el de voto, el de equipo ferroviario, y el "recibo de trust", son ejemplos de ellas. En otro orden de actividades, el trust ha simplificado la canalizacin de enormes recursos, principalmente para fines de beneficencia e inters social (7). En la adaptacin del trust a los sistemas romanistas, como el nuestro, no se logra una traslacin completa de la institucin angloamericana en su integridad porque en los sistemas romano germnicos falta el antecedente bsico de la distincin entre equidad y derecho estricto y la forma doble de la propiedad que de ello deriva y falta tambin el cuerpo jurisprudencial y doctrinario que se ha venido elaborando durante siglos, lo que no puede incorporarse en una ley por buena que sea sin afectar sus caractersticas de generalidad y concisin. Con estas limitaciones el fideicomiso es una realidad que permite una impresionante cantidad de aplicaciones que excede con creces las predicciones hechas por los legisladores. Las fuentes ms cercanas que se tuvieron en miras cuando se dict la ley sobre fideicomiso, fueron las legislaciones hispanoamericanas sobre el tema que ya haban adaptado las peculiaridades del trust al rgimen romano germano de propiedad, entre ellas el Cdigo de Comercio de Colombia, la Ley General de Ttulos y Operaciones de Mexico y la ley 17/1941 de la Repblica de Panam, las disposiciones del Cdigo Civil de Quebec (art. 1260 y ss.). Como as tambin el Proyecto de Ley de Fideicomiso del Poder Ejecutivo elevado al Congreso de la Nacin el 24 de julio de 1986, y el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil realizado por la Comisin designada por decreto 468 de 1992 . Vemos pues que las fuentes de la prohibicin del art. 3724 son absolutamente diferentes a las de la ley 24441 , y advertimos tambin que el peligro que Vlez vea en la sustitucin fideicomisaria de impedir el crecimiento de la economa, no se da en el fideicomiso, instituto que por su plasticidad no atenta contra la velocidad de las traslaciones econmicas, sino que coadyuva a ellas.

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III. CONCEPTO DE FIDEICOMISO TESTAMENTARIO El fideicomiso testamentario existir cuando una persona (causante-fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (sucesor fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el testamento (beneficiario) y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condicin al beneficiario o al fideicomisario.

IV. DIFERENCIA ENTRE EL FIDEICOMISO SUCESORIO Y LA SUSTITUCIN FIDEICOMISORIA Para determinar la diferencia entre el fideicomiso sucesorio y la sustitucin fideicomisoria previo a todo hay que definir qu es la sustitucin fideicomisoria y cules son sus requisitos fundamentales: Hay sustitucin fideicomisoria cuando una persona es llamada a la herencia a continuacin de otra (8); es decir cuando el testador pretende darle un heredero a su heredero. Los requisitos para que haya sustitucin fideicomisoria son tres (9): 1) Una doble institucin de heredero respecto de los mismos bienes, a ttulo de propiedad y en virtud de una voluntad nica; 2) Obligacin de conservar los bienes impuesta al primer heredero para restituirlo a su muerte al segundo; 3) Orden sucesivo, ya que la obligacin de constituir se refiere al momento de la muerte del primer heredero. En el fideicomiso no se da el ltimo de los tres requisitos, porque el traspaso de los bienes del fiduciario al fideicomisario no depende de la muerte del fiduciario, sino de un plazo, el que nunca podr ser superior a 30, aos salvo que el beneficiario sea un incapaz, o una condicin que no podr ser la muerte del fiduciario porque sino sera una sustitucin fideicomisaria y por lo tanto prohibida. El Superior Tribunal Espaol en sentencia del 30 de octubre de 1944 ha distinguido los fideicomisos de la sustitucin fideicomisaria y ha establecido que esta ltima es una modalidad de aqulla. As ha dicho que entre las modalidades del fideicomiso se encuentra el fideicomiso sucesivo, perpetuo temporal (del cual son derivados el fideicomiso familiar romano y la moderna sustitucin fideicomisaria de llamamientos limitados).

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Cierto es que muchas veces puede no resultar fcil determinar en qu casos se est frente a una sustitucin fideicomisaria y no frente a un fideicomiso. En el derecho espaol se dan dos criterios claves (10): 1) Que el fiduciario en los fideicomisos propiamente dichos slo acta de medio para que el fideicomisario reciba los bienes. 2) En los verdaderos fideicomisos el aplazamiento de la entrega se establece en inters del fideicomisario o beneficiario, mientras que en las sustituciones fideicomisarias se establece en favor del instituido sujeto a restitucin, quien entre tanto es favorecido con la titularidad de los bienes. Por nuestra parte consideramos que el criterio clave para distinguir el fideicomiso de la sustitucin fideicomisaria est relacionado con la muerte; si la propiedad ha de pasar del fiduciario al fideicomisario a la muerte del fiduciario hay una sustitucin fideicomisaria, porque se ha nombrado un heredero al heredero, pero si est sujeto a un plazo o una condicin diferente a la muerte se est en presencia de un fideicomiso permitido por la ley. De lo expuesto surge que habr sustitucin fideicomisaria cuando se le imponga un sucesor a un heredero, pero no la habr si se lega un bien determinado en calidad de fideicomiso, para que el legatario-fiduciario lo administre en beneficio de un tercero y al cabo de un plazo o condicin (diferente a la muerte) lo transfiera al beneficiario o al fideicomisario.

V. ES EL FIDEICOMISARIO UN SUCESOR DEL TESTADOR? La cuestin de si el fideicomisario es o no un sucesor del testador tiene mucha importancia prctica: a) Para determinar si la aptitud para suceder ha de tenerse respecto del fiduciario o del fideicomitente; b) Para precisar si desde el momento de la muerte del causante el fideicomisario adquiere un derecho que puede traspasar a sus herederos (por ser sucesor del causante). O si el fideicomisario es sucesor del fiduciario, en cuyo caso tal derecho solo ser trasmisible a los herederos del fideicomisario si ste sobrevive al momento de vencimiento del plazo o de cumplimiento de la condicin.

VI. LA CUESTIN EN EL DERECHO ESPAOL

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En el derecho espaol se acepta la sustitucin fideicomisoria y tambin el fideicomiso a plazo o condicin, que es la figura similar al fideicomiso que acepta nuestra legislacin. En el fideicomiso a plazo o a condicin, los espaoles aceptan que tanto el fiduciario como el fideicomisario son sucesores del testador. Lledo Yague lo explica con el siguiente ejemplo: testador A C fideicomisario B fiduciario Tanto B como C han de sobrevivir a A para que puedan recibir y transferir sus derechos. El testamento no es testamento del fiduciario, sino del fideicomitente, por lo cual la aptitud para suceder la debe tener el fideicomisario, no respecto al fiduciario sino al fideicomitente. En ese orden de ideas concluye Lledo Yague: "El fideicomisario C adquiere la expectativa de su derecho cuando muere A, a quien ha de sobrevivir inexcusablemente; sin embargo no es requisito sustancial que tenga que sobrevivir al fiduciario, por lo que sobreviviendo al testador fideicomitente, an cuando premuera al fiduciario pasar, cuando se cumpla el plazo o la condicin, no al fiduciario sino a los herederos del fideicomisario". Cuando se abre la sucesin del fideicomitente el fideicomisario recibe cuando es a plazo un derecho seguro, porque es seguro que el tiempo va a transcurrir; derecho que por ser seguro se transfiere a los herederos del fideicomisario. Por ejemplo, si se estipul un fideicomiso por testamento por el cual Juan va recibir la propiedad fiduciaria por cinco aos, luego de los cuales deber entregrsela a Pedro. Si Pedro muere antes de los cinco aos su derecho se transmite a sus herederos. La situacin es diferente cuando se trata de un fideicomiso condicional, porque hasta que la condicin no se cumple la expectativa no se transmite a sus herederos, por lo cual stos no la reciben si aqul muere antes del cumplimiento de la condicin (11).

VII. LA SITUACIN EN NUESTRO DERECHO Creemos que en nuestro derecho tambin el fideicomisario debe ser tenido como un sucesor del fideicomitente, y por lo tanto la capacidad para recibir est relacionada con el fideicomitente y no con el fiduciario.

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Tambin consideramos que como es un sucesor mortis causa del fideicomitente, despus de la apertura de la sucesin transmite sus derechos eventuales a sus herederos, salvo pacto en contrario. Ello surge claro de la ley de fideicomiso, art. 2 , que dice: "Si ningn beneficiario legara a existir se entender que el beneficiario es el fideicomisario.... El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte salvo disposicin en contrario del fiduciante". Por otra parte el art. 26 de la ley 24441 establece: "Producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario estar obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que corresponda". El artculo transcripto no deja lugar a duda de que el fideicomisario traspasa sus derechos a sus herederos si muere antes de vencido el plazo establecido. Zannoni entiende en cambio que el fideicomisario no es sucesor del causante; expresa: "En la sustitucin fideicomisaria hay dos sustituciones con vigencia sucesiva. En los fideicomisos singulares hay una institucin en beneficio de un tercero -estipulacin en favor de un tercero- y el destino final de los bienes fideicomitidos (al beneficiario o a un fideicomisario) integra los trminos de la estipulacin de modo que ese destinatario final no es un sucesor del causante o testador sino un adquirente del fiduciario, obligado personalmente a transmitir bienes que el recibi como propietario fiduciario" (12). Creemos que si el fideicomisario fuera un mero adquirente del fiduciario, no se le podran aplicar las incapacidades para suceder y de esta forma se vulnerara el rgimen de incapacidades testamentarias. Cierto es que el fideicomisario no recibe la propiedad del testador sino del fiduciario, pero tambin es cierto que el legatario recibe la cosa del heredero y no por eso deja de ser un sucesor a ttulo particular del causante. Adems puede observarse que en el legado a plazo o a condicin hay un cierto perodo entre la muerte del causante y la entrega de la cosa por parte del heredero al legatario y no por ello se le niega al legatario el carcter de sucesor del causante. Igual ocurre en el fideicomiso testamentario; el fideicomisario es un sucesor a ttulo particular del causante que va a recibir la propiedad despus de vencido un plazo o

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cumplida una condicin, pero para recibirla deber tener la capacidad necesaria con respecto a la persona del testador para recibir por testamento. Pero tambin hay sucesores mortis causa a ttulo singular, que son los legatarios, que suceden al causante en la cosa en particular. Este caso tampoco se puede asimilar al fideicomisario, quien recibe la propiedad del fiduciario. Diferente es el supuesto del legado de usufructo en el cual el heredero desde la muerte del causante recibe la nuda propiedad, es decir lo sucede y lo nico que recibe del usufructuario es el uso y goce. Explica Zannoni: "En la sustitucin fideicomisaria hay dos sustituciones con vigencia sucesiva. En los fideicomisos singulares hay una institucin en beneficio de un tercero -estipulacin en favor de un tercero- y el destino final de los bienes fideicomitidos (al beneficiario o a un fideicomisario) integra los trminos de la estipulacin de modo que ese destinatario final no es un sucesor del causante o testador sino un adquirente del fiduciario, obligado personalmente a transmitir bienes que l recibi como propietario fiduciario" (13). Coincidimos con Zannoni en que la institucin del fideicomiso es similar a la estipulacin en favor de un tercero, porque en ambos casos se establece un beneficio en favor de una tercera persona. Con la diferencia de que la estipulacin en favor de terceros supone la existencia de ste al tiempo de la constitucin, mientras que el fideicomiso puede constituirse en favor de quien no exista al tiempo del testamento (art. 2 ley 24441 ).

VIII. DE LOS PRINCIPIOS SUCESORIOS QUE HA DE RESPETAR EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Como el fideicomiso testamentario ha sido instaurado en un rgimen sucesorio de orden publico, su implementacin debe coordinarse con el mismo. Y para que el fideicomiso sea vlido debe respetar aquellos principios que son inmodificables por la voluntad de las partes. Entre estos standards han de respetarse los siguientes: a) El sistema de legtimas (arts. 3591 y ss. CC.); b) El rgimen de incapacidades para suceder (arts. 3736 , 3737, 3738, 3739, 3740, 3664 , 3686 ); c) La imposibilidad de poner gravmenes o condiciones a las porciones legtimas (art. 3598 ); d) La prohibicin de las sustituciones fideicomisarias (arts. 3723 , 3724 );

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e) La prohibicin de no enajenar (art. 3732 CC. ); f) El principio que la herencia se transmite a la muerte del causante. Establecido el concepto de fideicomiso testamentario, su diferencia con la sustitucin fideicomisaria y los principios que ste ha de respetar estamos en condiciones de enumerar algunos supuestos en los cuales el fideicomiso testamentario ser nulo.

IX. NULIDAD DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO SOBRE LA UNIVERSALIDAD DE LA HERENCIA O SOBRE UNA CUOTA PARTE DE LA MISMA Para que exista fideicomiso testamentario el causante debe haber individualizado el bien objeto del fideicomiso o descripto los requisitos o las caractersticas que deben reunir los bienes. Cabe preguntarse si se podra constituir un fideicomiso sobre una cuota parte de la herencia o sobre la universalidad de la misma. Consideramos que no se puede constituir un fideicomiso sobre la universalidad de la herencia o sobre una parte. Y que de constituirse ste ser nulo, por: a. Prohibicin de constitucin sobre una universalidad que surge de la ley de fideicomiso. El art. 4 de la ley 24441 establece que el fideicomiso se debe constituir sobre bienes determinados, lo que excluye la constitucin sobre una universalidad o sobre una parte alcuota de un patrimonio. Podra pensarse que es posible la constitucin de un fideicomiso sobre la universalidad de los bienes de la herencia, aplicando el segundo punto del prrafo a) del art. 4 de la ley 24441 que dice: "En caso de no resultar posible la individualizacin a la fecha de la celebracin del fideicomiso, constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que deben reunir los bienes". En ese caso podra sostenerse que se puede nombrar heredero a Juan y entregarle a l todos los bienes que existan a mi muerte luego del pago de las deudas de la sucesin. Creemos que en el caso no es posible hablar de fideicomiso porque no hay una descripcin de las caractersticas de los bienes.

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X. NULIDAD DEL FIDEICOMISO QUE AFECTA LA LEGTIMA Si existen herederos forzosos el fideicomiso slo podr ser constituido sobre la parte de libre disposicin, porque lo contrario violentara la legtima. Es decir que a un heredero forzoso no se le puede obligar a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello implicara someter su legtima a una condicin o a una carga que se encuentra prohibida por la ley en el art. 3598 CC. , que dice: "El testador no podr imponer gravmenes ni condicin alguna a las porciones legtimas declaradas en este ttulo. Si lo hiciere se tendrn por no escritas". Ello implica que mientras exista un sistema de legtimas tan alto en nuestro Cdigo Civil, la utilidad del fideicomiso por testamento ser de muy escaso valor. Resulta ms conveniente la constitucin de fideicomiso por contrato, porque a la muerte del constituyente los herederos debern esperar que finalice el plazo fijado en el contrato para recibir la propiedad de la cosa.

XI. NULIDAD DEL FIDEICOMISO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES DEL HEREDERO Puede ocurrir que el causante, a sabiendas de que un heredero tiene muchos acreedores, prefiera no transmitirle la herencia sino constituir un fideicomiso en su favor para evitar que sus bienes se constituyan en prenda comn de sus acreedores. En este supuesto debemos distinguir si se trata de un heredero forzoso o no forzoso. A saber: a) Heredero forzoso En el supuesto de que el fideicomiso vulnere el derecho a la legtima del heredero forzoso, los acreedores del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor e impugnar el fideicomiso. b) Heredero no forzoso Si se trata de un heredero no forzoso, como el testador no est obligado a dejarle ningn bien, los acreedores no podrn impugnar la institucin del fideicomiso.

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Si el fideicomisario es tambin beneficiario sus acreedores podrn ejercer las acciones que le correspondan sobre los frutos de los bienes fideicomitidos. Si el fideicomisario no es beneficiario, sus acreedores slo podrn cobrarse cuando le sea transmitida la propiedad dada en fideicomiso. En ello es de aplicacin el art. 15 de la ley 24463 , que establece que: "Los bienes fideicomitidos quedarn exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude. Los acreedores del beneficiario podrn ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos".

XII. NULIDAD DEL FIDEICOMISO EN CONTRA DE LAS INCAPACIDADES PARA SUCEDER Puede ocurrir que se constituya un fideicomiso en favor de una de las personas que el Cdigo considera incapaces de suceder, por ejemplo en favor del escribano que actu en el testamento o de los testigos. El fideicomiso testamentario tiene como objeto muchas veces vulnerar el rgimen de incapacidades para suceder. El problema se presenta cuando el fideicomiso es oculto o cuando la institucin de heredero encubre una fiducia cum amico (14). En el derecho espaol se ha sealado que la fiducia en fraude a la ley requiere los siguientes requisitos: 1) que sea oculta; 2) que el heredero se hubiere comprometido secretamente dando caucin de restituir; 3) que la restitucin tenga como destinatario a una persona incapaz. En este caso, el problema se encuentra en la prueba, ya que el fideicomiso es secreto u oculto; en doctrina se seala que puede provenir de la correspondencia indubitada del testador que no rena los requisitos de un testamento olgrafo. Consideramos que el fideicomiso que vulnera las incapacidades para suceder es nulo de nulidad relativa.

XIII. NULIDAD DE LA INSTITUCIN FIDEICOMISARIA

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De conformidad con lo dispuesto por los arts. 3723 y 3724 CC. la sustitucin fideicomisaria es nula. El problema reside en determinar cul es el efecto que tiene este tipo de sustitucin con referencia al primer instituido. En el Cdigo Civil francs se establece que es nula "la disposicin" que contiene una institucin fideicomisaria. Es decir que en Francia si el testador impusiese un sucesor a su heredero el instituido en primer lugar no tendra ningn derecho. En cambio en nuestro derecho el art. 3730 dispone: "La nulidad de la sustitucin fideicomisaria no perjudica la validez de la institucin del heredero, ni los derechos del llamado antes". Por lo tanto en nuestro derecho el heredero instituido en primer lugar recibir la herencia y los efectos de la nulidad se limitarn a no darle validez a la clusula por la que se designa un sucesor a su heredero (15).

XIV. VALIDEZ DE LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA SI EL INSTITUIDO EN PRIMER LUGAR PREMUERE AL TESTADOR La cuestin radica en determinar qu valor tiene la sustitucin fideicomisaria cuando el instituido en primer lugar premuere al testador. Consideramos que en este caso el instituido en segundo lugar tiene vocacin hereditaria, porque como bien explica Zannoni: "Sin embargo, la circunstancia de que el instituido en primer trmino haya prefallecido al testador provoca como consecuencia prctica que el sustituto aparezca llamado en las condiciones que la ley admite para su sustitucin vulgar (arg. art. 3724): pues, en efecto, en este caso el llamado en primer trmino no puede aceptar la herencia ya que su vocacin es puramente hipottica en razn del prefallecimiento. Y, entonces, el sustituto tiene vocacin actual al momento de la apertura de la sucesin y nada impide reconocerle su vocacin, pues la vinculacin de los bienes a su indisponibilidad en cabeza del primer instituido ya no existe. Creemos que este razonamiento es suficiente para considerar que la premuerte del instituido en primer trmino provoca una suerte de conversin de la disposicin testamentaria ineficaz respecto al sustituto. La sustitucin fideicomisaria queda reducida en sus efectos prcticos a una sustitucin vulgar permitida por ley" (16).

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XV. DE LA COLACIN DE LO RECIBIDO COMO BENEFICIARIO DE UN FIDEICOMISO La cuestin consiste en determinar si los herederos forzosos deben colacionar lo recibido como beneficiarios de un fideicomiso constituido por el causante. Consideramos que lo que recibe el heredero forzoso como beneficiario de un fideicomiso debe ser colacionado, en virtud del principio de que toda liberalidad debe ser colacionada, salvo las que no fueren donaciones. El problema se presenta con el art. 1791 inc. 8 CC. que considera que no son donaciones: "Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas". En virtud de dicho artculo podra llegar a pensarse que el beneficiario de un fideicomiso como no recibe el dominio de la cosa no est obligado a colacionar los frutos. Pensamos que esta posicin es errnea ya que, doctrinariamente se ha aceptado que el usufructuario debe colacionar los frutos naturales y este razonamiento es aplicable para el beneficiario del fideicomiso. Hay que tener en cuenta que el inc. 8 se ha dejado solamente para los actos de comodato o prstamo de uso que no comprende los frutos de la cosa. Ello surge de la nota al art. 2255 donde el codificador seala que los frutos del bien dado en comodato son donaciones. En definitiva se deberan colacionar las liberalidades que se han recibido en virtud de un contrato de fideicomiso.

XVI. CONCLUSIONES 1. En la constitucin de fideicomiso por testamento ha de respetarse: a) El sistema de legtimas (arts. 3591 y ss. CC.); b) El rgimen de incapacidades para suceder (arts. 3736 , 3737, 3738, 3739, 3740, 3664 , 3686 ); c) La imposibilidad de poner gravmenes o condiciones a las porciones legtimas (art. 3598 ); d) La prohibicin de las sustituciones fideicomisarias (arts. 3723 , 3724); e) La prohibicin de no enajenar (art. 3732 CC. ).

2. Es nulo el fideicomiso testamentario sobre la universalidad de la herencia o sobre una cuota parte de la misma, porque vulnera el art. 4 ley 24441 .

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3. Existiendo herederos forzosos el fideicomiso slo puede establecerse sobre la cuota de libre disposicin, siendo nulo el que vulnere el derecho de legtima. 4. El fideicomisario es un sucesor del testador, por lo tanto el fideicomiso testamentario realizado a favor de quien es incapaz de recibir por testamento es nulo. 5. Los acreedores del heredero forzoso que ven vulnerada la legtima de su deudor por la constitucin de un fideicomiso pueden subrogarse en las acciones del legitimario para defender la legtima 6. Los acreedores del heredero no forzoso que es beneficiario de un fideicomiso solo pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos. 7. Las sustituciones fideicomisorias son nulas salvo que el instituido en primer lugar pre muera al testador.

NOTAS: (1) Vallet de Goytisolo, Juan, "Panorama del derecho de Sucesiones", Fundamentos ob. cit., T. I, p. 212. (2) Con el perjuicio de que al igual que todo el rgimen sucesorio se impuso retroactivamente, conf. Ripert de Boulanger, ob. cit.; t. X, vol. II, p. 45. (3) Ripert - Boulanger, ob. cit., p. 87. (4) Los Uses surgen en el siglo XII en Inglaterra. Consistan en una transmisin de tierras por acto entre vivos o en forma testamentaria a favor de un prestanombre (feofee to use) quien las poseera en favor de un beneficiario (cestui que use). Esta institucin fue muy utilizada por los cruzados y ella dio origen al trust. Hay que tener en cuenta que el Trust se desarroll en el marco de una doble jurisdiccin, la de equidad y la del Common Law que es desconocida en el marco de los pases romanistas, lo que ha impedido en gran parte su desarrollo. Ver Rene David, ob. cit., p. 273. (5) Vallet de Goytisolo, Juan, "Panorama del derecho de las Sucesiones", Civitas, Madrid, 1982, p. 258. (6) B.H. Wortley, "Le trust et ses applications modernes en droit anglais", Rev. int. dr. compar, 1962, ps. 699/710.

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(7) Conf. Batiza, Rodolfo, "Principios bsicos del fideicomiso y de la administracin fiduciaria", Porrua, Mexico, 1985, p. 25. (8) rias Ramos, "Fideicomisos y leyes caducarias", R.D.P., 1940, p. 153; Cmara, "Particin, divisin y enajenamiento de bienes sujetos a sustitucin fideicomisaria", R.D.P., 1948, p. 637; Castro, "Sobre la pretendida validez de las fundaciones familiares", A.D.C., 1953, p. 623; Falcon, "Sustituciones hereditarias y fideicomisos", Barcelona, 1962; Goldschmidt, "Un proyecto mejicano sobre el fideicomiso"; y "El fideicomiso en la reciente legislacin venezolana", Est. Dcho. comparado, ps. 397 y ss. y 401 y ss.; Jordano Barea, "Pseudo usufructo testamentario y sustitucin fideicomisaria", A.D.C., 1957, p. 1173 y "Dictamen sobre fideicomiso de residuo y pago de lo indebido", A.D.C., 1960, p. 1222; Lavandera, "Instituciones fiduciarias", R.D.P., 1923, p. 170; Lpez, J., "Carcter de la nulidad de la sustitucin fideicomisaria que traspasa el lmite legal", A.D.C., 1950, p. 519 y "La regulacin del fideicomiso de residuo en el Cdigo Civil espaol", A.D.C., 1955, p. 742; Marti Miralles, "Clusula reversional o sustitucin fideicomisaria?", R.D.P., 1932, p. 142; Moro Serrano, "Facultades dispositivas del fiduciario en caso de premoriencia al testador del fideicomisario", A.D.C., 1967, p. 379; Piras, "La sostitucione fedemmcomisaria nel progetto di reforma del Cdice Civile", Torino, 1938; Romero Zaisa, "El fideicomiso con especial referencia al Derecho mejicano", Rev. de Dcho. espaol y americano, 2 poca, 1963, p. 47; Traviesas, ob. cit.; Trifone, "El fedeicommesso", Roma, 1914; Vallet de Goytosolo, "Fideicomisos a trmino y condicionales y la clusula si sine liberis decesserit en el derecho histrico de Castilla y en el Cdigo Civil", A.D.C., 1956, nro. 1, del Cdigo Civil, A.D.C., 1961, p. 139; Ventura Traveset, "La extincin de la sustitucin fideicomisaria pura y condicional y del fideicomiso de residuo", R.C.D.I., 1951, p. 95. (9) Borda, Guillermo, "Tratado de Las sucesiones", T. II, n. 1370 . (10) Vallet de Goytisolo, "Panorama del derecho de sucesiones", T. I, p. 258. (11) Lledo Yague, Francisco, "Derecho de sucesiones", Vol. II, p. 652. (12) Zannoni, Eduardo, "Eficacia de los fideicomisos mortis causa", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 8, p. 205. (13) Zannoni, Eduardo, "Eficacia de los fideicomisos mortis causa", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 8, p. 205. (14) La Fiducia Cum Amico es una fiducia totalmente oculta, tanto en cuanto a su contenido como a su propia existencia. Su problemtica jurdica se plantea en torno a la validez de la institucin hereditaria cuando se pruebe que la institucin de herederos

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encubre una fiducia cum amico. El tema fue contemplado en la Instituta de Justiniano 2, 23, 12. (15) Conf. Zannoni, ob. cit., T. II. (16) Zannoni, ob. cit., T. II, p. 458. 1995.