LAS EXCEPCIONES Y LAS DEFENSAS PREVIAS EN EL PROCESO CIVIL

PERUANO

(REVISIÓN 2021)

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

La excepción es a la
acción lo que la
contradicción es a la
pretensión.

RESUMEN

Este artículo hace un examen breve de cada una de las excepciones que
se pueden proponer en un proceso civil con diferentes efectos en el

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mismo según la naturaleza de las mismas; también hace una breve
referencia a las defensas previas que, sin ser excepciones, se oponen y
tramitan como éstas, aunque su efecto es distinto pero parecido al que
producen las excepciones dilatorias, que suspenden la formación de la
relación jurídica procesal pero no la perimen, como ocurre con otras
excepciones.

Las mal llamadas excepciones de fondo (de compensación, por ejemplo)

no son otra cosa que medios de defensa que se oponen a la pretensión
del demandante, pero al no constituir defensas formales no pueden ser
consideradas “excepciones” en el sentido que les atribuye nuestro Código
Procesal Civil (ya que, obviamente, no atacan la acción del demandante
sino la pretensión hecha valer en la demanda).

ABSTRACT

This article makes a brief examination of each one of the exceptions that
can be proposed in a civil process with different effects according to the
nature of the same; also makes a brief reference to the previous defenses
that, without being exceptions, are opposed and processed like these,
although their effect is different, but similar to the one produced by
dilatory exceptions, which suspend the formation of the procedural legal
relationship but do not terminate the process, as it happens with other
exceptions.

The so-called substantive defenses (compensation, for instance) are

nothing more than means of defense that oppose the defendant to the
claim of the plaintiff, but not constituting formal defenses cannot be
considered “exceptions” in the sense attributed to them by our Civil
Procedural Code ((since, obviously, they do not attack the action of the
plaintiff but the claim asserted in the lawsuit).

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PALABRAS CLAVE

EXCEPCIÓN

Articulación formal que se opone a la demanda con el fin de impedir la

formación de la relación jurídico procesal entre las partes; se tramita en
cuerda separada sin interrumpir el trámite del proceso principal.

DEFENSA PREVIA

Articulación formal que se opone a la demanda y que impide el avance del

proceso en tanto no sea resuelta.

EXCEPCIÓN DE FONDO

Articulación sustantiva que se opone al contestar la demanda como medio

de defensa del demandado a la pretensión del actor.

KEYWORDS

EXCEPTION

Formal articulation that opposes to the demand in order to prevent the

formation of the procedural legal relationship between the parties; it is
processed by separated without interrupting the main process.

PREVIOUS DEFENSE

Formal articulation that opposes to the lawsuit and impedes the progress
of the process as long as it is not resolved.

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SUBSTANTIAL EXCEPTION

Substantive articulation that is opposed when answering the demand as a

means of defense of the defendant.

1. LAS EXCEPCIONES (ACERCAMIENTO A UNA DEFINICIÓN).

Las excepciones -que, desde ya adelantamos, son defensas formales que

se oponen a la acción del demandante- no se entienden fuera del
contexto de un litigio, de manera que lo primero que hay que definir es
qué es un litigio (o un proceso, como indistintamente se le llama
actualmente, aunque no sabemos si coloquial o técnicamente, sin
distinguir el contenido, que es el “litigio” o la controversia como tal, del
continente, que es el “proceso” entendido como el cauce en que se
solventa el litigio) para luego estar en condiciones de tratar de definir con
la mayor precisión posible lo que son las excepciones en función al litigio
o litis en que se hacen valer como un medio de defensa del demandado
frente a la actividad procesal de la parte demandante.

La mejor y más breve definición, a juicio nuestro, es la del jurista italiano

Francesco Carnelutti, que en la primera mitad del siglo pasado
conceptualizó así el litigio:

“El conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los

interesados y por la resistencia del otro”.

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A su turno Niceto Alcalá-Zamora, destacado jurista y político español, que
llegó a ser presidente de la República Española, completó la definición
diciendo que el conflicto debía ser jurídicamente transcendente para ser
solucionado mediante la aplicación del derecho, lo que significa que no
cualquier conflicto de intereses merece protección jurídica; para merecer
la protección del Estado a través de su aparato jurisdiccional el litigio (el
conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, más propiamente) tiene
que ser relevante para el derecho (es decir, tiene que ser un “caso
justiciable”, como se le llama actualmente, con acierto, por muchos
autores). La expresión latina "de minimis non curat lex" (“la ley no se
ocupa de asuntos menores”) es apropiada para significar lo que queremos
destacar (trasladado al Derecho Penal esto se conoce como “principio de
insignificancia”).

Actualmente el litigio recibe, indistintamente (y erróneamente), el

nombre de proceso que, como señalamos, es propiamente el continente,
mientras que el litigio o controversia es el contenido del primero; hay que
diferenciar esta distinción que estamos haciendo de esta otra muy
difundida según la cual todo proceso está sometido a ciertas reglas de
procedimiento, de manera que en este sentido el procedimiento es el
continente del proceso y éste es su contenido, como sostienen Carnelutti
y Guasp. Esto no desvirtúa lo dicho respecto de la relación entre litigio o
controversia y proceso, pues la controversia se hace valer a través de un
proceso que, a su vez, está sometido a un procedimiento, pero, al margen
de su denominación, este es el mecanismo procesal que provee el Estado
para resolver un litigio, es decir para resolver un conflicto de intereses
con relevancia jurídica (o “caso justiciable”, como ya señalamos que
también se le denomina en la actualidad), bajo el control de jueces y
tribunales (heterocomposición), con observancia de las normas
procesales y la aplicación de las normas jurídicas sustantivas al caso
concreto que resuelven el conflicto en definitiva.

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Sirve también el proceso para tramitar un litigio con el fin que se resuelva
una incertidumbre con relevancia jurídica, tal como resulta del Art. III del
Título Preliminar de nuestro Código Procesal Civil, que señala cuáles son
los fines del proceso (aquí cabe una aclaración necesaria: el Título
Preliminar del Código Procesal Civil, al igual que el del Código Civil, entre
otros códigos y Leyes Orgánicas, contiene disposiciones que enuncian
principios o reglas que prevalecen, como doctrina legal, por sobre las
demás disposiciones que contiene el cuerpo legal que se inicia de esa
manera; no es una prevalencia normativa jerárquica, pero sí una que
informa o, aún mejor expresado, permea a todo el articulado que sigue a
continuación de ese llamado “Título Preliminar”).

Definido así el litigio como un conflicto de intereses con relevancia

jurídica que, precisamente por esto, merece ser solventado por el aparato
jurisdiccional del Estado (a través de un proceso que garantice el derecho
de acción y el de defensa de los justiciables de manera irrestricta, aunque
siempre en función al tipo de proceso), debemos decir que la excepción
puede definirse como un medio de defensa o articulación formal que
opone el demandado a la acción ejercitada por el demandante ante el
órgano jurisdiccional con la finalidad de impedir que pueda formarse una
relación jurídica procesal válida o, lo que es lo mismo, que pueda nacer
un proceso judicial y tramitarse y emitirse válidamente un
pronunciamiento de fondo sobre la pretensión hecha valer en la demanda
por el actor.

El proponente, mediante la excepción, rechaza el litigio e intenta no

formar parte del proceso donde se pretende solventar el mismo,
resistiendo para ello la acción ejercitada por el actor (al menos ocurre así
con las excepciones que perimen el proceso, si bien no puede decirse lo
mismo con respecto a las excepciones que simplemente suspenden el
proceso en tanto se subsana el defecto advertido, aunque todas tienen en

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común que atacan a la acción, no a la pretensión aisladamente
considerada del proceso donde aquella se hace valer con esa finalidad).

En el Primer Pleno Casatorio Nacional Civil del año 2013 se definió a las
excepciones de la siguiente manera:

“Las excepciones son medios de defensa de forma y tienen su

fundamento en el derecho de contradicción, del que es titular el
demandado. Por el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
reconocido por la Constitución Política del Estado (Art. 139º inc. 3),
el demandado tiene expedito su derecho de contradicción por la
sola circunstancia de haber sido comprendido como demandado o
sujeto pasivo de la pretensión procesal, y por esta razón, tiene
derecho a ejercitar su defensa y particularmente a contradecir la
pretensión proponiendo sus defensas de fondo, de forma y
defensas previas; y, también por el sólo emplazamiento tiene
necesidad de tutela jurisdiccional, concreta y actual”. (el resaltado
es nuestro)

Como puede verse, en el texto transcrito se citan hasta tres tipos distintos
de defensas, que enunciamos por el orden que guardan en el texto arriba
transcrito y que son las siguientes:

1) las defensas de fondo,

2) las de forma y

3) las defensas previas.

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Todas ellas son mencionadas como medios de defensa que puede ejercitar
el demandado para contradecir la pretensión (según se indica en el texto
transcrito), lo que no es de todo cierto tratándose de las defensas de
forma, ya que estas atacan directamente a la acción ejercitada por el
demandante, ya que esas defensas de forma referidas en dicho texto no
son otras que las excepciones formales que enuncia de manera taxativa
el artículo 446 del Código Procesal Civil. Y ya hemos dicho que las
excepciones atacan la acción ejercitada por el demandante, no el proceso
en sí.

De las defensas previas vamos a ocuparnos luego de tratar de las

excepciones y, finalmente, las defensas de fondo vamos a verlas, también,
más adelante en este artículo, aunque desde ya adelantamos que son
defensas que se hacen valer contra la pretensión, es decir argumentos de
fondo que atañen a la controversia en sí y no al proceso aisladamente
considerado (de la controversia, se sobreentiende). Las defensas de fondo
conciernen al contenido mismo del proceso como causa (litigio), no con su
continente, que es el proceso donde se encauza (del verbo “encauzar” no
del verbo “encausar”, por si acaso hacemos la aclaración que nos parece
pertinente) la controversia (el conflicto de intereses o la incertidumbre
jurídica que debe resolverse).

Hacemos notar que algunos autores sostienen que ciertas excepciones

(nos referimos, desde luego, a las defensas formales que puede oponerse
a la acción del demandante) constituyen también defensas de fondo; sin
embargo, según la definición que hemos dado arriba, resulta claro que no
compartimos esa opinión.

Las excepciones procesales son siempre medios de defensa formales,

oposiciones que se proponen contra la acción del demandante para
impedir la formación del proceso como tal: resiste el demandado,
mediante la excepción, vincularse procesalmente con el actor, en tanto
que las (mal) llamadas excepciones de fondo se oponen no a la acción sino

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a la pretensión, que es rechazada a través de las mismas como medios de
defensa; pero oponerse a la pretensión implica, como consecuencia
lógica, aceptar, cuando menos implícitamente, la acción plasmada en la
demanda como medio de resolver el conflicto de intereses o la
incertidumbre jurídica, pues ese es el resultado natural de entrar a formar
parte de un proceso (al margen de los casos de resoluciones finales
inhibitorias, que no resuelven el fondo de la controversia, obligando al
juez a rehusarse a administrar justicia debido a problemas formales que
se lo impiden, haciéndole imposible cumplir con dicha tarea).

Si la contestación o contradicción de la demanda es la manifestación de la

voluntad del demandado de entrar a formar parte de un proceso en esa
condición (de parte demandada) y, a través de esa relación jurídica
procesal buscar, al igual que el demandante, que se dicte una sentencia
de fondo que ponga fin a un conflicto de intereses (o a una incertidumbre
jurídica) una vez que esta ha pasado en autoridad de cosa juzgada, la
excepción es la negación del proceso; es decirle no al proceso, es resistirlo
y rechazarlo desde que pretende iniciarse con la demanda admitida a
trámite; en buena cuenta, es un esfuerzo por impedir que el proceso cobre
vida y pueda desarrollarse. La excepción tiende a que no pueda
constituirse una relación jurídica procesal válida. El proponente, a través
de la misma, rechaza vincularse con el actor. Rechaza el proceso como
mecanismo de solución de un conflicto planteado por el demandante
porque considera que no tiene porqué formar parte de esa relación
jurídica procesal que este último pretende establecer a través de la
demanda que dio inicio al proceso al que pretende vinculárselo como
contraparte.

En síntesis: la excepción es el mecanismo de defensa formal con el que el

demandado enfrenta al demandante denunciando la ausencia de un
presupuesto procesal (requisitos de admisibilidad y requisitos de
procedencia) o una condición de la acción (interés para obrar o procesal y

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legitimidad para obrar). Sobre estos requisitos volveremos a tratar más
adelante en el desarrollo de este trabajo.

Por eso, mientras la contradicción (formulada con la contestación de la

demanda) ataca la pretensión del actor (a menos, desde luego, que
mediase un allanamiento por parte del demandado o que éste conviniera
con los hechos de la demanda, situaciones que son excepcionales e
infrecuentes en la vida foral), la excepción ataca la formación del proceso,
de manera que si se declarara fundada la excepción, en unos casos esta
aborta definitivamente el proceso iniciado con el traslado de la demanda
(aunque no existe todavía traba de la litis) o, en otros casos, tiene por
efecto que el juez le otorgue un plazo razonable al demandante para que
subsane los vicios advertidos por el proponente (lo que muchas veces
tiene como efecto colateral no querido el dilatar el trámite del proceso
que se tramita en el cuaderno principal, a pesar que todas las excepciones
se tramitan en cuaderno separado), vencido el cual el juez, de no haberse
subsanado dichos vicios, declara la nulidad de lo actuado y la
improcedencia de la demanda, y manda a archivar los actuados de manera
permanente (anotamos que, como sabe todo litigante o académico
procesalista, una resolución inhibitoria que acaba o perime
anómalamente el proceso en que se dicta, no impide al actor iniciar un
nuevo proceso sobre la misma materia, porque al no haberse proferido un
fallo de mérito sobre la misma no ha habido, tampoco, cosa juzgada).

Entonces, como se ha visto, las excepciones, según su naturaleza,

producen o causan dos efectos distintos y distinguibles con relación al
proceso en el que se proponen y que son los que vamos a ver
seguidamente:

1) en un caso paralizan temporalmente el proceso (es decir,

suspenden su tramitación) si se declaran fundadas (y a partir del

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 momento en que se declaran fundadas hasta cuando el
demandante subsana el defecto advertido que dio lugar al
acogimiento por el juez de la excepción propuesta) y,

2) en otro, lo perimen o aniquilan irremediablemente (si son

amparadas, desde luego; tómese en cuenta la distinción que más
adelante hacemos respecto de estas excepciones perentorias, pues
algunas solo perimen el proceso mientras que otras perimen la
pretensión hecha valer en el mismo).

De ahí su diferenciación, por sus distintos efectos, entre unas y otras: las
primeras lo suspenden hasta su remediación o subsanación, y las
segundas lo acaban irremediablemente.

Un ejemplo puede ayudarnos a ver esto con mayor claridad:

Supongamos que un sujeto es demandado y que la demanda está tan mal

redactada (particularmente el petitorio de esta) que no llega a entenderse
qué es lo que pretende el demandante, no obstante lo cual el juez la
admite a trámite y le corre traslado al demandado para que la conteste en
el plazo de ley; en estas circunstancias el demandado acude a la excepción
de “Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda”
fundándola en que, tanto el petitorio como una parte importante del texto
en que se ha plasmado la demanda, es ininteligible o al menos confusa o
ambigua y por tales motivos no está en capacidad de contestarla, en cuyo
caso el juez, si declara fundada la excepción, le deberá otorgar un plazo al
actor para que subsane los defectos denunciados por el proponente de
esta, y si éste no lo hace dentro de ese plazo perentorio (desentrañando
el galimatías, se entiende) el juez anula lo actuado y da por concluido el
proceso, obviamente sin declaración sobre el fondo. Pero si, por el

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contrario, el actor subsana los defectos advertidos por el demandante y,
a su turno, por el juez que ha acogido la excepción, el proceso prosigue
normalmente (sin embargo, en los hechos, al menos en nuestro país, esto
supone una demora de muchos meses, lo que obliga al demandado a
contestar la demanda antes que se haya resuelto la excepción,
colocándolo así en una situación de indefensión que vamos a analizar más
adelante con mayor detenimiento, pero que es fácil advertir desde ahora
dado que esta excepción se tramita al igual que las demás excepciones).

En efecto, sobre esta excepción en particular volveremos más abajo, pues

por razón del trámite común a todas las excepciones (todas se tramitan
en cuerda separada sin detener el avance del proceso encauzado -del
sustantivo masculino cauce- en el cuaderno principal), ésta en particular
tiene consecuencias no queridas por el derecho procesal ya que afectan
seriamente el derecho de defensa del demandado (proponente de la
excepción), según analizaremos al volver, más adelante en este artículo,
a ocuparnos con mayor detalle de esta excepción (véase más abajo el
numeral 3.3.4. donde se trata esto con mayor amplitud)

En otro caso, el demandando advierte que la acción ejercitada por el

demandante ha prescrito y opone la excepción de “Prescripción extintiva”
(también llamada “prescripción negativa”, por oposición a la prescripción
adquisitiva o positiva); aquí, si el juez declara fundada la excepción, anula
lo actuado y declara improcedente la demanda, ordenándose el
archivamiento definitivo del expediente (una vez que pasa en autoridad
de cosa juzgada, desde luego). En este ejemplo, la excepción perime el
proceso, lo trunca de manera definitiva, en la medida que el demandante,
por su negligencia, incuria o inanidad en hacer valer oportunamente su
pretensión en sede judicial, ha perdido el derecho de accionar en procura
de que se le reconozca el derecho sustantivo que conserva todavía, pero
que ya no puede exigir judicialmente (ni extrajudicialmente, aunque, a
pesar de ello, siempre subsiste su derecho frente al deudor de la

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prestación pero ahora como una obligación natural, ya no de carácter
legal).
Estos son dos ejemplos de los efectos tan dispares que puede ocasionar
una excepción que se declara fundada y están desarrollados en el artículo
451 del Código Procesal Civil bajo el epígrafe “Efectos de las excepciones”,
punto sobre el que volveremos más adelante.

Entonces, resumiendo y reiterando lo dicho: en un caso la excepción, por

su naturaleza, permite al demandante subsanar su error quedando,
entretanto, detenido el trámite del proceso principal si esta se declara
fundada (al menos en primera instancia) y, en otros, también por su
naturaleza, perime necesariamente el proceso (principal), lo concluye sin
declaración sobre el fondo, desde luego (quizá sea necesario dejar en claro
que las excepciones, todas ellas, incluso las perentorias que aniquilan el
proceso, se resuelven mediante un auto y nunca a través de una sentencia,
lo que no es impedimento para que éste se constituya en la resolución
final del cuaderno correspondiente (el de excepciones, se sobreentiende)
y como tal pueda ser impugnado y, si acaso acaba el proceso puede incluso
llegar a conocimiento de la Corte Suprema vía el recurso de casación.

Por eso anteriormente (hace ya muchos años), cuando las excepciones se

tramitaban en el cuaderno principal (véase el siguiente párrafo) y no en
cuerda separada como ahora se hace, estas se clasificaban en “dilatorias”
y “perentorias”, según que dilataran (suspendieran) el proceso o lo
acabaran o perimieran.

Si bien esta clasificación ya no se emplea los efectos que producen son

casi los mismos pues, como hemos visto, en un caso alargan el proceso en
tanto no se subsanen los defectos (sin son amparadas, desde luego) y en
otro lo truncan de modo definitivo, lo acaban irremediablemente cuando
son estimadas y el auto que las resuelve pasa en autoridad de cosa
juzgada, tornándose en inimpugnable (luego de agotarse los recursos

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impugnativos contra el mismo, desde luego). Hay que advertir que se trata
de cosa juzgada formal, nunca material, porque mediante la excepción no
se resuelve un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, es decir,
no se resuelve la controversia llevada a juicio.

En el caso de las excepciones perentorias cabe hacer una distinción entre

las que acaban el proceso (perentorias procesales) y las perentorias que
aniquilan la pretensión (perentorias materiales). Así, serán perentorias
procesales cuando solo afectan el proceso en donde han sido amparadas,
sin que tengan por efecto desaparecer la pretensión del demandante,
quien podrá intentarla en un nuevo proceso; ejemplos de las primeras son
las excepciones de incompetencia, representación defectuosa del
demandado o del demandante, falta de agotamiento de la vía
administrativa, entre otras. Ejemplos de las segundas con las de
prescripción, caducidad, litispendencia, cosa juzgada.

También hay que destacar que, de acuerdo con el Código de

Procedimientos Civiles de 1912, las excepciones impedían la continuación
del proceso hasta su resolución definitiva (pues se tramitaban en el
cuaderno principal, que era el mismo en el que se tramitaba la demanda,
lo que tenía por efecto necesario interrumpir su curso hasta tanto estas
no se resolvieran), aunque ya desde algunos años antes de entrar en
vigencia el actual Código Procesal Civil de 1993, esta situación había sido
modificada en aras de la agilización del proceso. Desde luego, antes de esa
modificación, esa tramitación en el mismo cuaderno daba pie a que se
interpusieran excepciones sin fundamento alguno y con la única finalidad
de demorar el trámite del proceso, mala práctica (y maliciosa muchas
veces) que acabó cuando se modificó el trámite las mismas en dicho
Código Procesal Civil de 1912: en adelante se tramitarían en cuaderno
separado y sin afectar el desarrollo del cuaderno principal, tal cual se
tramitan ahora según el Código de 1993 (como dijimos, anteriormente las
excepciones, cualesquiera que fueran, detenían el trámite del proceso

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principal en tanto se resolvieran definitivamente, lo que atrasaba
enormemente el desenlace del mismo, pues podían llegar a ser de
conocimiento de la Corte Suprema vía un recurso de nulidad -recurso que
no existe actualmente en los procesos civiles- en virtud del cual dicho
tribunal actuaba como una tercera y última instancia de mérito; ello no
quita que en ciertos casos ocurran situaciones similares en sede
casacional, a pesar que está vedado el reexamen de los hechos con el fin
de revalorarlos, pues la finalidad primordial de este recurso extraordinario
es nomofiláctica, es decir de profilaxis jurídica (depuración del derecho),
aunque muchas veces prevalezca sobre la anterior la función llamada
dikelógica, que es la justicia del caso concreto, con lo cual este recurso
pierde mucho de su naturaleza y sentido, pues al pretender hacer
prevalecer la justicia en el caso recurrido se pueden, y de hecho ocurre,
invadir competencias vedadas en sede casatoria, tales como considerar
que los jueces en casación tienen facultades para volver a examinar los
hechos en que se fundaron los fallos de las instancias de mérito, algo que
realmente les está vedado).

Para finalizar este punto, reiteramos que en nuestro sistema procesal civil
las excepciones no detienen el curso del proceso principal porque se
tramitan en cuerda separada (salvo, desde luego, los casos en que se
declara fundada una excepción “dilatoria”, que tiene por efecto suspender
el proceso a partir de esa declaración y hasta que se subsane el defecto
advertido, como ya hemos indicado), pero sí pueden demorar, en los
hechos, el saneamiento del proceso, en tanto no sean resueltas en última
instancia. Este efecto indeseado, que no es tan infrecuente, se da por
causa de algunos jueces que prefieren esperar el desenlace de la
excepción en la instancia superior antes de proceder a sanear el proceso,
como corresponde una vez resuelta por él la o las excepciones propuestas
por la parte demandada, pues nada obsta para que el auto de
saneamiento se dicte en esa oportunidad, una vez declarada infundada/s

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la/s misma/s por el propio juez a cargo del saneamiento (que, por lo
demás, es lo que normalmente debe ocurrir).

Para graficarlo con un ejemplo veamos el siguiente:

El demandado interpone una excepción de prescripción extintiva y el juez

de primera instancia, ante el que gira la causa, la declara infundada, pero
como el agraviado puede apelar esa resolución (que es un auto) y el
Cuaderno de Excepciones debe elevarse al superior para que resuelva en
segunda instancia, el juez, en algunos casos (sobre todo si tiene alguna
duda sobre lo que ha resuelto, ya que en el caso de la prescripción existe
jurisprudencia vacilante con respecto a la interrupción del plazo de la
misma, como vamos a ver al analizar esta excepción), puede demorar -
obrando irregularmente, desde luego- el trámite del principal hasta que
se resuelva en definitiva la excepción o hasta que se resuelva en segundo
grado la apelación del perdidoso, para recién proceder al saneamiento
procesal (oportunidad procesal en la se declara si existe o no una relación
jurídica procesal válida), no obstante que en teoría debe proseguir
tramitando el cuaderno principal sin perjuicio de la apelación
interpuesta: sin embargo, si el juez decide seguir adelante (como
corresponde y como ocurre en la mayoría de los casos), saneando el
proceso, fijando luego los puntos controvertidos, realizando el
saneamiento probatorio y llegando al estado de sentenciar y, en muchos
casos, habiéndose ya sentenciado la causa, existe el riesgo que en algún
momento el juez superior declare fundado el recurso de apelación (y, con
ello, fundada la excepción), e interpuesto recurso de casación por el
demandante contra dicha resolución de segunda instancia que acaba el
proceso (lo que no puede ocurrir con las demás excepciones), la Corte de
Casación no case el recurso, quedando con ello firme el auto recurrido y,
así, también firme la excepción que perime el proceso, y todo queda
finalmente anulado, con la consiguiente enorme pérdida de tiempo y
esfuerzo que eso significa para los litigantes y para el sistema de justicia,

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como todo dictado de una resolución inhibitoria que le impide al juez,
como consecuencia necesaria, resolver el fondo de la controversia (lo que,
obviamente, puede dar lugar a un nuevo proceso sobre la misma materia
controvertida, en el medida que no pudo ser resuelta en el primer proceso
como consecuencia de la inhibitoria).

Otra situación es la de las excepciones que estamos denominando,

arbitrariamente “dilatorias” (porque son denotativas de ese efecto
cuando se declaran fundadas, dado que, sin son amparadas, suspenden el
curso del proceso en tanto se subsane el defecto que dio lugar a su
proposición); en el siguiente ejemplo el demandado propone la excepción
de “Obscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda” y lo
que ocurre en la práctica es lo siguiente: como la excepción se tramita en
cuaderno separado, el juez le debe correr traslado al actor y, absuelto que
sea éste, recién está en capacidad de resolver la excepción, lo que en la
práctica puede ocurrir (y, de hecho, ocurre casi siempre) cuando ya se
encuentra vencido el plazo para contestar la demanda.

Esto coloca al demandado en una situación paradójica porque, en efecto,

mientras se resuelve la excepción él debe contestar la demanda dentro
del plazo de ley, a pesar que por su obscuridad o ambigüedad no llega a
entender qué es lo que pretende el demandante, porque de no
contestarla con la esperanza que se declare fundada la excepción
propuesta por tal causa, corre el obvio riesgo que la excepción se declare
finalmente infundada y se tenga por contestada la demanda en su
rebeldía, con las consecuencias adversas que esa declaración conlleva
(presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuesto en la
demanda; artículo 461 del Código Procesal Civil) y, desde luego, la
indefensión del demandado que no ha tenido la oportunidad de
contradecir la demanda ni de plantear una reconvención, si este último
fuera el caso.

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No cabe duda que esta excepción, tal como está actualmente regulada en
el en el Código Procesal Civil, recorta seriamente el derecho de defensa
del demandando porque, como hemos visto, éste se ve obligado a
contestar una demanda que por razón de su obscuridad o ambigüedad en
sus términos no llega a entender qué persigue realmente o cuáles son sus
fundamentos (o ambas cosas a la vez), antes de haberse resuelto la
excepción; sobre esto regresamos cuando nos ocupemos de esta
excepción de manera particular en el rubro correspondiente (3.3.4).

2. LAS DEFENSAS PREVIAS.

Antes de entrar de lleno a examinar cada una de las excepciones es

importante definir qué es lo que se entiende por defensas previas, que
son oposiciones a la demanda que comparten con las excepciones su
modo y tiempo de proponerlas, así como alguno de sus efectos y, al igual
que aquellas, atacan la formación de la relación jurídica procesal que no
puede válidamente constituirse en tanto la defensa previa no sea
resuelta. Advertimos que esta definición es cuestionable, como veremos
enseguida.

En efecto, los autores no se ponen de acuerdo sobre la naturaleza

verdadera de las defensas previas, pues para algunos estas no atacan la
acción sino que se constituyen en una barrera para la procedencia de la
demanda, en tanto que para otros, al tener por efecto necesario la
suspensión del proceso en tanto se decida lo pertinente, atacan la acción
y, finalmente, para otros autores las defensas previas son oposiciones
formales a la pretensión del demandante (posición que compartimos,
aunque con ciertas reservas, respecto de ciertas defensas previas), más no
a la acción, lo que las equipararía a las defensas de fondo, que son

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oposiciones que el demandado hace valer contra la pretensión del actor;
esto último, a juicio nuestro, es un concepto equivocado de lo que es la
defensa previa. De lo que no hay duda es sobre el efecto procesal que
produce la oposición de una defensa previa propuesta por el demandado:
el proceso se suspende hasta que se decida lo propio, como ya lo hicimos
notar en reiteradas oportunidades.

Iteramos que lo cierto es que, al igual que las excepciones, las defensas
previas suspenden la formación del proceso tal como ha sido planteado
en la demanda, por lo que solo una vez resueltas el proceso puede
continuar su marcha. Quizá en esto estribe la diferencia entre
excepciones y defensas previas, en que una ataca la formación de la
relación jurídica procesal y la otra suspende el proceso, y con ello también
la formación de esa relación, hasta tanto se solvente la defensa previa.

Sin embargo, las defensas previas, que se proponen como las excepciones,
tienen una finalidad diferenciada de aquellas.

A manera de ejemplo, el artículo 455 del CPC enuncia dos de ellas: el

beneficio de inventario y el beneficio de excusión; su interposición
ocasiona el efecto de suspender el trámite del proceso hasta que se
cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente necesario para el
ejercicio del derecho de acción, conforme a lo preceptuado en el artículo
456 del mismo código. En consecuencia, si se declara fundada la defensa
previa no se perime el proceso, pero sí lo estanca, lo suspende hasta que
se decida sobre la misma. Esto, desde luego, puede dar lugar a demoras
inusitadas pues si, por ejemplo, se propone como defensa previa el
beneficio de excusión, el demandante se verá obligado a hacer excusión
de los bienes del acreedor (demostrando que carece de bienes suficientes
para afrontar el pago de la deuda) para poder luego dirigirse contra el
fiador simple (que es quien ha planteado esa defensa previa y quien goza
de tal beneficio), lo que puede tomarle años, ya que a ese efecto el

19
acreedor tendrá que demandarlo por el pago de la deuda y demostrar que
el deudor no cuenta con la solvencia suficiente para afrontarla (a eso se le
llama “excusión” o “hacer excusión de los bienes del deudor”). Recién
excutidos que hayan sido los bienes del deudor puede el acreedor dirigirse
contra el fiador para exigirle el pago de lo debido por aquél. (Quizá acá sea
preciso recordar que la responsabilidad del fiador, además de ser
accesoria, es siempre subsidiaria, es decir, que solo responde en defecto
del deudor a quien ha afianzado, aún en los casos en que se trate de una
fianza solidaria, y por ello que puede repetir contra el deudor lo que haya
pagado por cuenta de aquél; en efecto, el artículo 1889 del Código Civil
señala que el fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos
que el acreedor tiene contra el deudor, y el artículo 1890 trata sobre la
indemnización que corresponde al fiador que ha pagado por el deudor).

En otro ejemplo que puede resolverse con mucha más celeridad, el

“beneficio de división”, que vamos a ver más abajo, tiene el efecto de
obligar al acreedor a replantear su demanda, pues el deudor
mancomunado no puede ser compelido a responder por el total de la
obligación sino solo por la parte a que se ha obligado, lo que ocasiona que
el actor deba demandar a los demás deudores o, lo que es lo mismo, debe
reformular su demanda comprendiendo en la misma a los deudores
faltantes (lo que constituye un caso de litisconsorcio pasivo necesario
originario). Desde luego, si no replantea su demanda, el juez será quien se
ocupe de formar el litisconsorcio pasivo necesario o, en su defecto,
declarará la improcedencia de la demanda por no estar presentes, como
demandados, todos los deudores. O, eventualmente, entenderá que debe
circunscribir la pretensión a lo que adeuda el deudor mancomunado
(aplicando el principio iura novit curiae). Del litisconsorcio necesario se
ocupa de manera particular el artículo 95 del Código Procesal Civil.

Del mismo beneficio de división gozan los fiadores simples, si son varios y
el acreedor pretende el cobro del total contra uno de ellos solamente,

20
dejando de lado a los demás. Al igual que el deudor mancomunado, el
fiador hará valer el “beneficio de división”, obligando al acreedor a
replantear su demanda en función a tal beneficio.

De otro lado, el llamado “beneficio de inventario” es el que permite al

heredero no tener que hacer frente a las deudas del causante con su
propio patrimonio, protegiéndose así de la posibilidad de heredar
obligaciones y cargas inesperadas; la herencia, recibida bajo beneficio de
inventario, tiene por efecto que las deudas se paguen única y
exclusivamente con el patrimonio causado. El beneficio de inventario es
una de las formas de aceptar una herencia gracias a la cual los aceptantes
no adquieren responsabilidad personal por las obligaciones de la masa
hereditaria (es decir por las deudas y otras obligaciones que pudiera tener
el patrimonio transmitido).

Al respecto, el artículo 661 del Código Civil establece que “El heredero
responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen
los bienes de ésta”; esto es lo que se conoce con el nombre
responsabilidad “intra vires hereditatis”. El principio es que nadie puede
ser compelido a asumir una deuda contra su voluntad, pues es violatorio
de su libertad de contratación.

Lo cierto es que en nuestro sistema jurídico no hay necesidad de expresar

que la herencia se recibe bajo beneficio de inventario porque, como
hemos visto, la ley presume eso. Adicionalmente, cuando hay aceptación
tácita de la herencia no se requiere declaración alguna en tal sentido.
Cuando la aceptación es expresa el heredero podría manifestar que
acepta la herencia bajo beneficio de inventario, pero si no lo hiciera el
efecto sería el mismo que si lo hiciera porque, como acabamos de señalar,
la ley presume que la aceptación de la herencia se hace siempre bajo esa
condición.

21
Por su parte el “beneficio de excusión” (que arriba pusimos como ejemplo
de la demora que una defensa previa puede ocasionar al proceso) es
definido como aquel del que gozan los fiadores simples (que no están
obligados in solidum con el deudor) para exigir que el acreedor ejecute
primero al deudor y haga excusión de sus bienes, y excutidos que estos
sean infructuosamente pueda dirigirse recién contra el patrimonio del
fiador. Como es lógico, son pocos los casos que se presentan actualmente
de contratos de fianza simple, pues, precisamente por razón de este
beneficio, los acreedores exigen siempre que el fiador se obligue
solidariamente al pago junto con el deudor de manera de poder
demandarlos a ambos pari gradu (expresión que en este contexto denota
que están colocados en el mismo plano procesal, es decir, en igualdad de
grado).

Con respecto a este beneficio, queremos aprovechar la oportunidad para

hacer una aclaración necesaria referida al plazo de 15 días que se
establece en el artículo 1898 del Código Civil: es costumbre difundida que
los bancos que emiten Cartas-fianza hagan mención en ellas a dicho plazo
de 15 días que, equivocadamente, consideran que tendría el beneficiario
para requerir el pago de la fianza luego de vencido el plazo de vigencia de
la Carta-fianza (y, en general, de toda fianza).

Sin embargo, el plazo de que trata el mencionado artículo es uno que se

concede al acreedor para exigir el pago de la obligación afianzada al
deudor, a efectos que luego pueda dirigirse válidamente contra el fiador
(el que, de otra manera, podría oponerle el “beneficio de orden”, que
también puede constituir una defensa previa, desde luego), de forma tal
que cuando la norma dice que “...el acreedor no exige notarial ni
judicialmente el cumplimiento de la obligación…” está refiriéndose a la
obligación principal asegurada y no a la obligación del fiador, pues el
artículo solo se aplica al caso de un fiador mancomunado o simple que
goza normalmente del beneficio de excusión (que dicho sea de paso, es

22
renunciable, lo que no convierte al fiador simple en solidario, aunque
pueda parecerlo). Siendo así lo anterior, es obvio que la norma
mencionada no se debe aplicar tratándose de una fianza extendida con el
carácter de solidaria, como de común se extienden todas las Cartas-fianza
bancarias, cuya reglamentación inicial hizo la SBS mediante su Circular N°
B-2101-2001 de fecha 19 de octubre del año 2001.

Actualmente vemos con cierto asombro que el equívoco se ha repetido en

el OFICIO MULTIPLE N° 12170 -2020-SBS de 28 de abril de ese año,
haciéndose eco del Decreto Supremo al que dicho oficio se refiere que,
desde luego, está también equivocado. Es realmente asombroso ver como
se extiende este error de concepto tan grueso por culpa, debemos
suponer, de abogados impreparados que interpretan equivocadamente
dicho artículo 1898 del Código Civil que establece ese plazo, pero para la
circunstancia a que nos acabamos de referir (el caso del acreedor que
debe primero y, dentro de ese plazo, dirigirse contra el deudor
exigiéndole el pago de la obligación como condición para luego exigírselo
al fiador simple en defecto del deudor incumplidor; desde luego, el
beneficio de orden -primero se le exige el pago al deudor y luego al fiador-
no le impide al fiador que goza también del beneficio de excusión exigir al
acreedor que primero haga excusión de los bienes del deudor; con
relación a la forma en que opera este beneficio trataremos en el párrafo
siguiente. Sobre este plazo de 15 días del art. 1898 del Código Civil pueden
consultar la autorizada opinión del Dr. Manuel de la Puente y Lavalle en
su libro “El Contrato en General”).

Luego de este excurso, continuamos con el beneficio de excusión, que

consiste en aplicar todo el valor libre de los bienes del deudor al pago de
la obligación, que podrá quedar solventada o al menos reducida a la parte
que no se ha cubierto. Desde luego, no puede tener lugar cuando el
deudor es probadamente insolvente; esa demostración corre a cargo,

23
como todo hecho que debe ser probado por quien lo alega, de quien
invoca el beneficio.

Otra defensa previa es el llamado “beneficio de competencia”, que

nuestro Código Civil no ha receptado, pero sí otros códigos americanos,
que es definido por el artículo 1684 del Código civil colombiano de la
siguiente manera: “… es el que se concede a ciertos deudores para no ser
obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en
consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia (es decir,
para vivir competentemente), según su clase y circunstancias, y con cargo
de devolución, cuando mejoren de fortuna”. Según el mismo código, en
ciertas circunstancias el beneficio de competencia es obligatorio, es decir,
que el acreedor no puede rehusarse a concederlo.

Este beneficio, como dijimos, no está contemplado en nuestro Código

Civil, pero nada obsta para que acreedor y deudor lo acuerden
voluntariamente. Lo más parecido a este instituto es la quita, la espera y
la remisión, que son figuras vinculadas a la renuncia que puede hacer
el acreedor frente a lo que se le adeuda: así, si la renuncia está referida a
parte del crédito nos encontramos ante la quita; si lo es en relación al
plazo de cumplimiento, se da la espera; y por último si la declaración de
voluntad importa la renuncia a la obligación, se produce la remisión. En
los procesos concursales la quita y la espera son moneda corriente.

Otra defensa previa (que ya fue mencionada) que puede oponer el

demandado al actor es el llamado “beneficio de división”, beneficio del
que gozan los deudores y fiadores mancomunados; desde luego deben
serlo del mismo acreedor los primeros y del mismo deudor los segundos;
también debe tratarse de la misma obligación debida por todos los
deudores. Así, si uno de los varios deudores de una obligación
mancomunada (es decir, no solidaria) es demandando por el acreedor
para el cumplimiento del íntegro de la obligación, puede oponerse a su

24
cumplimiento alegando que es un deudor mancomunado y que solo está
obligado al pago de su parte; desde luego, si se trata de una obligación
indivisible y son varios los deudores, no puede oponerse este beneficio
por la naturaleza misma de la obligación, que no es susceptible de ser
cumplida parcialmente (como, por ejemplo, la construcción y entrega de
una casa o departamento en la modalidad conocida como “llave en
mano”).

La “excepción de incumplimiento” (exceptio non adimpleti contractus),

que es eminentemente contractual, así como también la excepción de
contrato parcialmente incumplido (exceptio non rite adimpleti contractus)
en los contratos con prestaciones recíprocas también puede oponerse
como defensa previa; está contemplada en el artículo 1426 del Código
Civil que establece que en los contratos con prestaciones recíprocas en
que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de
suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo hasta que se
satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento. Se trata de
una facultad conferida por la ley a favor de la parte que es requerida por
la otra, en el supuesto que esta última tampoco haya cumplido con la
prestación a su cargo y se canaliza procesalmente como defensa previa
(aunque podría oponerse como defensa de fondo, si el demandado no ha
advertido a tiempo que hubiera podido hacerlo valer en forma previa que
es, desde luego, lo aconsejable).

La llamada “excepción de caducidad del plazo” está prevista en el artículo

1427 del Código Civil, que establece que, si después de celebrado un
contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte
que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe
efectuar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución,
hasta que aquélla satisfaga la que le concierne o garantice su
cumplimiento. Esto se constituye igualmente en una defensa previa.
Desde luego, está sobrentendido que el supuesto de hecho contemplado

25
en dicho artículo debe ser acreditado de manera objetiva, no bastaría
simplemente alegarlo como un temor fundado que la parte incumpla.

El “derecho de retención” también puede invocarse como defensa previa;

este derecho real tiene dos manifestaciones explícitas en el Código Civil:
la primera es la contemplada en al art. 1127 del Código Civil, cuyo inciso 2
dice que puede oponerse como excepción (de fondo, se entiende, pues,
no es una excepción formal, ya que no está entre las enunciadas como
tales en el art. 446 del Código Procesal Civil, que son numerus clausus). El
art. 1123 del citado código lo define así: “Por el derecho de retención un
acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está
suficientemente garantizado (…omissis…)”.
Otro ejemplo puede ayudar a comprender mejor como pude oponerse tal
derecho como defensa previa: cuando el poseedor mediato del bien
demanda al poseedor inmediato del mismo la restitución del bien
entregado a este último, el poseedor inmediato puede oponerle al
mediato una defensa previa fundada en su derecho de retención, en
ejercicio de lo establecido en el artículo 918 del CC., que señala los casos
en que el poseedor debe ser reembolsado por mejoras (esto no es
infrecuente en procesos de desalojo, en que el arrendatario del bien ha
introducido en este mejoras reembolsables por pacto o debido a la
naturaleza de las mismas, como, por ejemplo, cuando se trata de mejoras
necesarias, que son las que de todos modos tienen que introducirse para
la conservación en buen estado del bien arrendado; las mejoras útiles, que
sin ser necesarias se asume que aumentan el valor del bien, pueden ser o
no reembolsables, según lo que se haya convenido en el contrato
respectivo).

El llamado “beneficio de partición” es otro caso de defensa previa;

regulado en el art. 871 del Código Civil que establece que en tanto la
herencia permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del
causante gravita sobre la masa hereditaria, pero una vez hecha la partición

26
cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporción a su
cuota hereditaria. El beneficio se opone como defensa previa cuando
existen deudas del causante que no pueden ser cobradas (a los herederos
individualmente, se sobrentiende) hasta tanto no se produzca la partición
de la herencia y cada uno responda por la parte que le cupo en la masa
hereditaria (es decir, proporcionalmente).

Las defensas previas, a diferencia de las excepciones, no son numerus

clausus sino numerus apertus, y no están contempladas en el Código
Procesal Civil sino desperdigadas en los códigos sustantivos,
encontrándose primordialmente en el Código Civil. Pero lo cierto es que
tienen que estar contempladas necesariamente en la ley como beneficios
para ser opuestas como defensas previas (obviamente no es necesario
que este adjetivo -beneficio- figure en la disposición legal
correspondiente).

Las defensas previas, muchas veces mal llamadas “excepciones de fondo”

se oponen, como ya hicimos notar arriba, cuando se pretende formar la
relación jurídico procesal, es decir, como si fueran excepciones formales,
pero realmente no constituyen excepciones de fondo, pues estas últimas
son defensas que se hacen valer en la contestación de la demanda (es
decir, como oposición a la pretensión del demandante), es decir cuando
el demandado no se opone a la traba de la litis (a la acción) en la medida
que no propone, antes de contestar la demanda, ni excepciones formales
ni defensas previas. En tal caso hace valer esas excepciones o defensas de
fondo en la etapa postulatoria o introductoria del proceso, como
argumentos de fondo que opone el demandado a la pretensión del actor
(no a la acción; y en eso consiste la diferencia entre defensa previa y
excepción de fondo). Esto lo vamos a ver seguidamente cuando nos
ocupemos de la mal llamada “excepción de compensación”, que no puede
ser considerada una defensa previa (porque no suspende el proceso), sino

27
una defensa de fondo, ya que se opone a la pretensión del demandante y
tiene que ser resuelta por el juez en la setenia y no previamente.

No obstante, por el principio de libertad contractual (libertad de

configuración interna de un contrato; artículo 1354 del Código Civil), las
partes podrían establecer alguna condición a cargo de una de ellas cuyo
cumplimiento previo fuera un requisito para poder demandar, sin que ello
llegue al extremo de afectar el derecho de acción que todos tenemos para
acudir a nuestro juez natural para zanjar la controversia que sometemos
a su decisión. Esta posibilidad que las partes puedan establecer alguna
condición previa para poder introducir una demanda nunca puede llegar
a afectar del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocida como
garantía de orden constitucional en el inciso 3) del artículo 139 de la
Constitución Política del Estado. Ahí acaba la libertad contractual.

Seguidamente veremos un ejemplo que ilustra lo dicho en el párrafo que

antecedió al precedente.

En efecto, hay defensas que se oponen al demandante y que no

constituyen defensas previas, como, por ejemplo, la compensación (mal
llamado por algunos “beneficio”), que no está contemplada en la ley como
beneficio de compensación (aunque algunos sostienen que sí lo es, pero
en general, y en la práctica forense, se considera como una defensa de
fondo, nunca de forma, por lo que no puede oponerse como defensa
previa).

Como es sabido, la compensación es un modo de extinción de las

obligaciones: opera cuando dos personas son respectivamente
acreedoras y deudoras una de otra. En virtud de la compensación el
demandado, que es a la vez deudor y acreedor del demandante, opone su
crédito a este último para “compensar” el crédito que es materia de la
demanda (de común ocurre en las obligaciones de dar sumas de dinero,

28
que son eminentemente fungibles y homogéneas, pero no se ve cómo
pueda hacerse tratándose de otro tipo de pretensión; desde luego, ambas
obligaciones deben ser exigibles y líquidas, pues no es posible oponer una
obligación que está sujeta a plazo o condición, así como tampoco una que
no esté cuantitativamente determinada), pero este (mal llamado)
“beneficio”, que es eminentemente personal, no tiene ningún efecto
procesal sino que, simplemente, constituye una defensa de fondo, de
manera tal que será en la sentencia donde el juez decidirá si la
compensación opuesta por el demandado a la pretensión del actor resulta
o no amparable, pues para ello tendrá que examinar el derecho opuesto
por el demandado y los medios de prueba aportados por éste con la
finalidad de demostrar que, efectivamente, tiene un crédito oponible
frente al demandante.

Como, según ha quedado dicho, la compensación no produce efectos

procesales (en el sentido que no altera el curso del proceso pues no se
opone a la acción sino a la pretensión como defensa de fondo, como ya se
ha dicho antes), no puede ser considerada como defensa previa, ya que
éstas sí tienen la capacidad de detener el trámite del proceso en tanto
sean resueltas, como hemos visto arriba.

3. LAS EXCEPCIONES CONTEMPLADAS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

3.1 Los presupuestos procesales.

Dado que las excepciones atacan la formación del proceso, antes de

ocuparnos de cada una de ellas es preciso examinar los llamados
“presupuestos procesales” que, según veremos, son de dos clases: de

29
forma y de fondo (estos últimos son también llamados “condiciones de la
acción”).

Piero CALAMANDREI decía al respecto que:

“Los presupuestos procesales son los requisitos necesarios para que pueda
constituirse un proceso válido, o una relación (jurídica) procesal válida”.
Los presupuestos procesales son requisitos que deben ser observados
antes de que surja la relación procesal, en tanto que los presupuestos
materiales son requisitos necesarios después de la traba procesal (que se
produce luego del traslado de la demanda).

Los presupuestos procesales son entonces los antecedentes necesarios

para que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal.

En términos generales, se entiende por “presupuestos procesales” las

condiciones que se requieren para que la relación jurídica procesal
nazca, se desenvuelva y culmine con una sentencia de mérito.
Contrariamente, su ausencia produce un fallo inhibitorio que no resuelve
la controversia y que, obviamente, no hace tránsito a cosa juzgada.

En uno de los considerandos de una sentencia en casación (Casación N°

3490-2017, La Libertad) la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
expresa lo siguiente:

SEGUNDO.- Liminarmente debemos señalar que, en el proceso se

debe verificar los presupuestos procesales como también las
condiciones de la acción o presupuestos procesales de fondo. Los
primeros (competencia, capacidad procesal de las partes, requisitos
esenciales de la demanda), son imprescindibles para constituir una
relación jurídica procesalmente válida; los segundos (legitimidad
para obrar, interés para obrar y voluntad de la ley), son requisitos

30
 necesarios para que el órgano jurisdiccional emita un
pronunciamiento válido de fondo, la inexistencia de uno de ellos
conduce a un pronunciamiento inhibitorio o de forma, que no
resuelve lo pretendido.

(Lamentablemente esta sentencia declaró improcedente la demanda de

desalojo incoada por uno de los cónyuges respecto de un bien de la
sociedad conyugal porque la demandante omitió señalar de manera
expresa que obraba en representación de ésta, con lo que la Sala se
abstuvo de conocer el fondo de la controversia: una sentencia
vergonzante y que habla muy mal de nuestros supremos).

Por eso, antes de entrar de lleno a ocuparnos de las excepciones, es

importante tener en claro el concepto de los llamados presupuestos
procesales que se vinculan íntimamente con algunas de las excepciones
que vamos a ver; de ordinario se los clasifica de la siguiente manera:

1) los presupuestos procesales de forma, que son:

a) la demanda en forma (que cumpla con los requisitos del art.

424 del CPC);

b) la capacidad procesal de las partes (legitimatio ad

processum); y

c) la competencia del juez.

2) los presupuestos procesales de fondo o materiales o también

llamados condiciones de la acción, que son los presupuestos o

31
 condiciones necesarias que permiten al juez dictar una sentencia de
mérito, que son:

a) la existencia del derecho que tutela la pretensión procesal

(lo que algunos otros denominan “la voluntad de la ley”);

b) la legitimidad para obrar (legitimatio ad causam), es decir

que el demandante sea, efectivamente, titular del derecho
invocado en la demanda o, desde el punto de vista de
demandado, que éste sea el titular pasivo del objeto de la
demanda (ambas situaciones recién se definirán en la
sentencia de mérito);
c) el interés para obrar;

(no se incluye como requisito que la pretensión procesal no

haya caducado, como sostienen algunos autores; esto lo
vamos a ver cuando nos ocupemos de la caducidad como
excepción proponible).

3.2 Los presupuestos procesales de forma y las condiciones de la acción.

Para la iniciación de un proceso civil es obvio que alguien debe reclamar

la actividad de la justicia, pero para hacerlo, es decir, para que se inicie el
proceso civil se deben tener presentes ciertos elementos sin los cuales es
imposible hacer lugar a una demanda que permita la iniciación del mismo.
El primero es el que pasamos a explicar seguidamente, esto es, la
capacidad de ejercicio que debe tener el demandante (y también el
demandado, como ya veremos a su tiempo).

32
3.2.1 La capacidad de ejercicio como presupuesto procesal.

Para poder reclamar la actividad del órgano jurisdiccional la persona, sea

física o jurídica, debe tener la capacidad que las leyes requieren de ellas
para proceder en tal sentido; es lo que se conoce como legitimación
procesal (legitimatio ad processum) o capacidad para comparecer ante un
juez y entablar la demanda (o contradecirla). Obviamente no tiene
relación alguna con la llamada legitimatio ad causam o legitimación para
obrar, que consiste en la invocación del derecho sustantivo que hace en
su demanda el demandante y que expresa formalmente en su pretensión,
pero que recién se va a establecer en la sentencia, si la demanda es
finalmente estimada (o su inexistencia, si es desestimada).

La legitimación procesal supone que la persona debe tener capacidad

jurídica procesal, porque no basta la capacidad de goce (que es la
capacidad para ser titular de derechos), sino que se requiere la capacidad
de ejercicio, esto es la capacidad para hacer valer sus derechos ante un
tribunal de justicia; esto lo veremos con mayor detenimiento al ocuparnos
de la excepción de “Incapacidad del demandante o de su representante”
(también se vincula a la excepción de “Representación defectuosa o
insuficiente del demandante o del demandado”), pero desde ya
adelantamos que la capacidad de goce se adquiere, de manera general,
cuando la persona natural alcanza la mayoría de edad (18 años, en nuestro
país); desde luego, también se requiere que la persona mayor de edad no
sufra de una incapacidad relativa y menos de una absoluta, en cuyo caso
debe comparecer a través de su representante legal (estos conceptos
tradicionales han sufrido ciertas modificaciones introducidas
recientemente por el Decreto Legislativo N° 1383 de 2018, como veremos
en el párrafo siguiente).

33
Los menores de edad, como sabemos, son representados por sus padres,
que ejercen la patria potestad, o por un tutor (porque los padres no
pueden ejercer la patria potestad que les da derecho a representar sus
hijos menores, sea porque fueron privados de la misma o porque
murieron), mientras que los mayores de edad incapacitados para ejercer
sus derechos son representados por un curador. Sobre su nombramiento
y facultades nos remitimos a las normas del Código Civil, que contemplan
ambos aspectos. Téngase presente que el Decreto Legislativo N° 1383
publicado el 04 de setiembre de 2018 ha modificado las disposiciones del
Código Civil relativas a los incapaces y a la tutela y curatela (artículos 3, 42,
44, 45, 140,141, 221, 226, etc.); ahora algunos de ellos reciben el nombre
de “apoyos y salvaguardas”).

En el caso de las personas morales o jurídicas, que no tienen existencia

material, son siempre representadas por personas naturales, las que
deben contar con capacidad procesal como cualquier persona física. La
Ley General de Sociedades presume que el Gerente (en referencia solo al
Gerente General y no a la multitud de gerentes que ahora tienen las
sociedades, sobre todo las grandes corporaciones) cuenta con poderes
suficientes para representarla, según el artículo 14 de la misma.

Aquí valga una digresión: a diferencia de lo que establece el artículo 72 del

Código Procesal Civil, el poder que se otorgue por escritura pública a una
persona natural para representar a una persona jurídica debe estar
inscrito en Registros Públicos para poder hacerse valer en un
procedimiento de conciliación extrajudicial, por lo dispuesto en el artículo
14 de la Ley General de Sociedades, según la interpretación que le dan los
Centros de Conciliación, cuya capacidad de argumentación en este
aspecto es casi nula, de manera tal que si comparece una persona natural
en representación de una persona jurídica el Centro le exigirá que su
poder se encuentre inscrito en RR. PP. (lo que no podría ser exigido por el

34
juez del proceso; un despropósito con cierto sustento en la mentada Ley
General de Sociedades).

3.2.2 La jurisdicción y la competencia.

Si la persona tiene capacidad procesal, se necesita, adicionalmente, que el

órgano judicial ante el cual esa persona con capacidad legal acude para
reclamar la actividad jurisdiccional tenga y ejerza jurisdicción y, además,
sea competente para conocer de la acción incoada mediante la
interposición de la demanda.

La jurisdicción es la capacidad de juzgar que tiene un sistema de justicia

determinado, de manera que cuando en el Derecho Internacional Privado
se habla de jurisdicción nacional se refiere a la que tienen los jueces y
tribunales del país del sistema jurídico de que se trata; contrariamente,
cuando se habla de jurisdicción extranjera se hace en referencia a la
jurisdicción que tiene el país extranjero para juzgar el caso a través de sus
jueces y tribunales competentes.

Como es sabido, en el Derecho Internacional Privado dos son los aspectos

que es necesario despejar desde el inicio para saber cómo solventar un
caso que envuelve una relación entre particulares que se desarrolla en dos
o más países; las preguntas que debe hacerse el juez o tribunal ante el cual
se presente el caso litigioso para su solución son y son las siguientes,
formuladas por su orden:

1) Lo primero que hay que hacer es determinar es cuál es el

tribunal competente, lo que es lo mismo que preguntarse cuál
es la jurisdicción a la que debe someterse el conflicto de
intereses (es decir, a qué país corresponde el juzgamiento).

35
 Establecida esta última, se determina luego cuál es el juez y el
tribunal competentes, es decir, quienes son los llamados a
solventar la causa en la jurisdicción correspondiente, aplicando
al caso la ley que previamente debe ser establecida para
resolver el conflicto, que es la segunda pregunta que debe
hacerse el tribunal.

2) Lo segundo, una vez establecido lo primero, es determinar cuál

es la ley aplicable al caso, es decir si es la ley nacional o es la ley
extranjera (o, también, cuál o cuáles de las leyes extranjeras, si
hay más de una que pueda aplicarse al caso). Desde luego, en
este último caso, determinar la ley aplicable puede crear, y de
hecho ocurre, un conflicto de leyes que debe previamente
resolverse para estar en condiciones de juzgar el caso
(aclaramos que estos conflictos de leyes no constituyen
antinomias de primer grado, que se dan solo a nivel de un mismo
sistema jurídico).

Esto significa que tanto un tribunal nacional (como, eventualmente, uno

extranjero) pueden ser competentes para solventar la causa aplicando la
ley extranjera o la ley nacional, según el caso, o también ambas si eso se
requiriese. También podría aplicarse la ley de un tercer país si este
estuviera comprometido en esa relación entre particulares o fuera la ley
elegida por ellos para juzgar el caso, y siempre que no contravenga el
orden público o las buenas en el caso de tratarse de la jurisdicción nacional
o lo autorice el ordenamiento del país que tiene jurisdicción en el caso.

Hay que dejar en claro que nuestra legislación nacional sobre Derecho
Internacional Privado, contenida sistemáticamente en nuestro Código
Civil (y, desde luego, en los tratados y convenios internacionales firmados
por el Perú), autoriza a nuestros jueces y tribunales a aplicar la ley
extranjera cuando esta no contravenga el orden público y las buenas

36
costumbres (conceptos estos, dicho sea de paso, que no están definidos
en la ley, sino que su interpretación ha quedado en manos de la doctrina
y la jurisprudencia, y que, por necesidad teleológica, están sujetos a
cambiar con los tiempos, adecuándose a ellos con cierta continuidad). Hay
que advertir que, además de las normas sobre Derecho Internacional
Privado contenidas en el Código Civil, también forman parte de nuestra
legislación nacional las contenidas en los tratados internacionales de los
que nuestro país es parte o ha suscrito el tratado en otra condición pero
que conlleva a su aplicación.

De esta manera queda zanjada, al menos para los efectos de este estudio,
la eterna distinción entre jurisdicción y competencia: la primera es el
género, el sistema jurídico de un determinado país considerado en su
conjunto, y la segunda la especie, el juez y el tribunal de ese sistema
jurídico que debe resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre
jurídica que se somete a su solución jurisdiccional.

3.2.3 Las condiciones de la acción.

El derecho de acción (y, por contraposición, el de defensa) es una garantía

constitucional que nos permite acudir al órgano jurisdiccional para
solicitar su intervención en la solución de un conflicto de intereses o para
el esclarecimiento de una incertidumbre jurídica; esta garantía de rango
constitucional (art. 139 inc. 3 de la Constitución Política), a la que de
ordinario los abogados litigantes se refieren como “derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva”, está receptada en el artículo I del Título Preliminar
del Código Procesal Civil en los siguientes términos:

Art. I

37
 Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un
debido proceso.

Ahora bien, para solicitar esa tutela jurisdiccional (del Estado) hay dos
requisitos que deben concurrir copulativamente y que son los llamados
condiciones de la acción:

a) La legitimidad para obrar: el actor debe estar legitimado para obrar

(legitimatio ad causam), y esto se traduce en la afirmación que hace
el actor en la demanda en el sentido que es titular del derecho que
reclama y, por contraposición, que el demandado es el titular del
deber contrapuesto a su derecho (legitimación pasiva ad causam).

b) El interés para obrar: necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional,

habiendo agotado previamente los medios pacíficos de solución del
conflicto.

Aquí un comentario sobre esto último: a juicio nuestro, esta exigencia es,
en cierta medida, atentatoria del derecho de acceso a la justicia (que la
Constitución refiere como “tutela jurisdiccional efectiva”), que debe ser
incondicionado; en efecto, no se le puede exigir al demandante que
demuestre que agotó las vías pacíficas de solución del conflicto para poder
solicitar la intervención de la justicia. El derecho de acceso a la justicia está
consagrado en la Constitución en el inciso 3) del artículo 139 y en el
artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, y la redacción de
este último nos releva de mayores comentarios sobre lo que debe
entenderse por tal.

38
Particularmente consideramos que la exigencia de tramitar previamente
un procedimiento de conciliación extrajudicial (que se exige en una gran
mayoría de casos y, definitivamente, en los llamados Distritos
Conciliatorios), al que vamos a referirnos inmediatamente, constituye una
barrera legal inconstitucional, ya que sujeta el derecho de acceso a la
“tutela jurisdiccional efectiva” al agotamiento de una vía previa para
demostrar la existencia del interés para obrar, cuando hay muchas otras
formas de probar ese extremo sin llegar a constituir una condición para el
ejercicio del derecho de acción. Además, el solo hecho de introducir una
demanda, demuestra el interés del actor para conseguir que se le haga
justicia en el caso llevado a juicio. ¿Qué más puede pedírsele?

Por eso, con acierto, el autor nacional Carlos Parodi Remón

(COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL. LA POSTULACIÓN DEL
PROCESO), citando al jurista español Francisco Ramos Méndez, dice que
“coincide con la opinión expuesta en el sentido de que el interés debe
estar referido a la sentencia y no a la demanda, al decir: «En general no
puede negarse que todo litigante, por el mero hecho de serlo, tiene
interés en el ejercicio de su acción en el proceso. Eso es obvio, pues el
interés en obrar se traduce en el incoamiento del proceso y en la actividad
procesal», reflexionando luego: «Así como en las acciones llamadas
gráficamente constitutivas o de condena parece que no hay inconveniente
alguno en admitir la existencia de un interés genérico por el mero hecho
de incoar el proceso y de lo que se pide en el mismo, no ocurre otro tanto
en el sentir de la jurisprudencia, respecto de las llamadas acciones
meramente declarativas. En éstas se viene exigiendo la concurrencia de
un interés que condicione la intervención jurisdiccional como única
medida posible para la satisfacción de dicho interés. A mi entender, con
ello se está refiriendo una vez más la jurisprudencia al tema de fondo, a la
decisión que se debe adoptar en su día, lo cual no puede condicionar la
admisibilidad del proceso».

39
En buena cuenta, para estos autores, el interés para obrar está en el
hecho mismo de incoar el proceso, lo que resulta indiscutible en el caso
de las sentencias de condena y constitutivas, salvo, aparentemente, en los
casos de sentencias declarativas, opinión esta última cuyo razonamiento
y conclusión no compartimos pues, en todos los casos, el acudimiento del
justiciable a la judicatura para solventar un conflicto de intereses o un
incertidumbre jurídica supone necesariamente el interés para obrar.

Retomando el hilo anterior, en la actualidad, en nuestro país (en muchas

localidades que son llamadas “Distritos Conciliatorios”, como ya
referimos) existe el llamado Procedimiento Conciliatorio Extrajudicial que
debe seguirse necesariamente como requisito previo para luego poder
ejercitar el derecho de acción ante el órgano jurisdiccional (no hacerlo
configura una causal de improcedencia de la demanda); esto lo veremos
con más detalle al ocuparnos, en el numeral 3.3.10 de la excepción de
“Conclusión del proceso por conciliación o transacción”.

Otro tópico del que tenemos que ocuparnos es responder a la pregunta

¿Puede un Juez Inadmitir de Oficio una Demanda por Falta de
Legitimación de las Partes?, pregunta que sirve de título a un artículo de
Vicente Gimeno Sendra (magistrado español miembro del Tribunal
Constitucional de España durante diez años y catedrático de derecho
procesal, recientemente fallecido), quien define así la legitimación:

2. La legitimación: concepto y fundamento

Para que una pretensión pueda ser estimada por el órgano

jurisdiccional precisa, como es sabido, no sólo que se cumplan con
los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (jurisdicción y
competencia) y de las partes (capacidad para ser parte y procesal),

40
 sino también que las partes se encuentren en una determinada
relación jurídico material con ella o, lo que es lo mismo, es necesario,
tanto que se observe lo que la doctrina clásica conceptuaba y
todavía denomina la jurisprudencia1, la “legitimatio ad processum”
o capacidad procesal, cuanto la “legitimatio ad causam” o
legitimación en un proceso determinado.

Y seguidamente llega a sostener que:

“La legitimación en el proceso civil (...) se manifiesta como un

problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la
adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto
jurídico que se pretende (...)”.

Para este autor, y aquí terminamos de citarlo, el demandante tiene un

deber procesal en cuanto a la titularidad del derecho que invoca y frente
al sujeto contra quien lo invoca, que él describe así:

“Como es sabido, la primera manifestación del derecho a la tutela

judicial efectiva constituye el libre acceso de todos a los tribunales,
para cuyo ejercicio los órganos jurisdiccionales tienen la obligación
de comunicar la existencia del proceso a fin de que puedan ejercitar
sus derechos fundamentales a la tutela o de defensa.

Sucede, sin embargo, que en un proceso, como el civil, regido por los
principios dispositivo y de aportación, dicha obligación del tribunal
sólo puede contraerse con respecto a las partes que han sido
demandadas en el proceso y, de aquí, que, en principio, tan sólo a
ellas se dirigirán las notificaciones (art. 150.1). Al demandante, por

41
 tanto, le asiste la carga, que debiera transformarse en obligación
procesal, de demandar, fuera de los supuestos de legitimación
extraordinaria, en su propio nombre y exclusivamente en relación a
derechos de su efectiva titularidad y de dirigir la demanda tan sólo
contra quien deba soportar los efectos de su pretensión. Si no lo
hiciera así y aparentara una titularidad que no tiene o demandara
a una persona que nada tiene que ver con la relación jurídico
material debatida, el tribunal, obligado por la congruencia, podría
otorgar, en su Sentencia, derechos a quien en modo alguno le
corresponden o condenar a quien ni siquiera tuvo la oportunidad de
haber sido oído en el proceso”.

Así, la respuesta a la pregunta que da título a su artículo queda respondida

de la siguiente manera: “El examen de la legitimación (ad causam) ha de
efectuarse previa denuncia del demandado en su escrito de contestación
a la demanda y resolverse en la Sentencia como elemento de la
fundamentación de la pretensión, de examen previo a la cuestión de
fondo”.

Debe quedar claro que el autor de este artículo que estamos comentando
se refiere a en todo momento a la legitmatio ad causam, es decir a la
legitimidad del actor como titular del derecho que invoca como
fundamento de la pretensión que hace valer en su demanda y a la
legitimación ad causam pasiva, esto es, la del demandado como
contraparte legitimada para ser obligada mediante la sentencia a observar
ese derecho invocado en la demanda en caso que esta sea estimada en
definitiva (es decir, como el sujeto que debe soportar los efectos de la
pretensión del demandante, en las mismas palabras de Gimeno Sendra).

42
3.3. Las excepciones que pueden proponerse según nuestro Código
Procesal Civil.

El código procesal establece cuáles son las únicas excepciones que

pueden proponerse; de esta manera, las excepciones formales
susceptibles de proponerse contra la acción del demandante son numerus
clausus y están taxativamente enunciadas en el art. 446 del CPC que
pasamos a revisar a continuación:

3.3.1 Incompetencia.

La demanda se ha planteado ante un juez que el proponente de la

excepción considera que no tiene competencia para conocer del proceso.
Desde luego, la incompetencia alegada puede serlo por cualquiera de las
materias que vamos a ver enseguida.

Como es sabido, la incompetencia puede darse por razón de materia,

cuantía, grado, turno (aunque con el actual sistema de asignación
aleatorio el turno ha desaparecido en casi todos los distritos judiciales) y
territorio.

La incompetencia concierne a la falta de incumbencia del juez para

cumplir con su función jurisdiccional en base a los criterios de materia,
cuantía, grado, turno y territorio. Por eso resulta un deber primordial a
cargo del juez más que de las partes, saber si es o no competente para
conocer del proceso que se pretende plantear con la introducción de la
demanda.

Por razón materia se entiende la especialidad: así, un Juez de Familia no

puede conocer de una demanda de nulidad de acto jurídico (y viceversa),
que es de competencia de un Juzgado Civil; tampoco un Juez Especializado

43
en lo Civil puede conocer de un proceso de incumplimiento contractual
derivado de un contrato comercial celebrado entre comerciantes pues eso
es de competencia de un Juzgado Comercial (pomposamente llamado
Juzgado Civil Sub-Especializado en lo Comercial). Un Juzgado de Paz
Letrado no puede conocer de una demanda sobre prescripción adquisitiva
de dominio, por lo dispuesto en el artículo 5 del CPC, que atribuye esa
competencia a los Juzgados Especializados en lo Civil, por defecto.

Por competencia por razón de la cuantía se entiende que un Juzgado de

Paz Letrado no puede conocer de una demanda de desalojo por
precariedad cuando la cuantía del alquiler supere una determinada suma,
y entonces su conocimiento le corresponde al Juez Especializado en lo
Civil. En estos casos puede tratarse de la misma materia, pero lo que
determina la competencia es la cuantía de lo que se demanda.

Por grado debe entenderse la jerarquía judicial: una demanda de

alimentos de ordinario la conocerá en primer grado un Juzgado de Paz
Letrado, y en segunda y última instancia (grado), el Juzgado de Familia. Lo
mismo ocurre cuando se apela de una resolución dictada por un Juzgado
Especializado, recurso que debe ser resuelto por una Sala Especializada de
la Corte Superior del Distrito Judicial al que está adscrito el inferior.

El turno es algo que actualmente se determina de manera azarosa en

nuestro país por el sistema electrónico (plataforma) del Poder Judicial, de
manera que ahora quien presenta una demanda no puede saber con
antelación cuál será el juzgado que va a conocer del proceso a que va a
dar lugar la demanda recién introducida, como sí estaba en condiciones
de saberlo antes de esta reforma informática.

Finalmente, la competencia por razón de territorio es prorrogable (es la

única que lo es), de manera que las partes pueden acordar previamente
someter la controversia a la competencia de determinada jurisdicción

44
territorial (Distrito Judicial se le llama en nuestro país). De no hacerlo
existen reglas para determinar la competencia territorial; así, la primera
es que, salvo en materia de alimentos, el juez competente es el del
domicilio del demandado (salvo los casos de alimentos o en los casos en
que previamente se haya acordado otra cosa entre las partes, ya que la
competencia territorial es prorrogable, como hemos visto), observando
siempre el principio del derecho que tiene el litigante a ser juzgado por su
juez natural dentro de la jurisdicción correspondiente que no puede
cambiar durante el desarrollo del proceso por el principio conocido
“perpetuatio iurisdictionis” que predica que la jurisdicción y competencia
establecida al tiempo de la demanda no puede cambiarse por el
acaecimiento de un suceso posterior a la introducción de esta (salvo
ciertos casos de acumulación de procesos).

Para Devis Echandia es (la prevalencia) de la situación de hecho existente

en el momento de admitirse la demanda la que determina la competencia
para todo el curso del juicio “… sin que las modificaciones posteriores
puedan afectarla” (Compendio de Derecho Procesal Civil, p. 173).

Como ejemplo de ello, menciona el cambio de domicilio original del

deudor, que fue el determinante de la competencia del juicio y así dice:

“Las partes pueden variar el domicilio durante el curso del juicio,

pero la competencia señalada por el que se tenía en el momento de
admitirse la demanda… o de citarse al demandado, continuará
hasta finalizar el juicio”. (p. 174)

Al respecto la Corte Suprema colombiana, al pronunciarse sobre el

contenido del artículo 21 (que versa sobre la cuantía del proceso) ha
señalado:

45
 “Cuando se ha formado la relación jurídico procesal de acuerdo con
las normas legales de cada caso y sobre la base de que la
competencia del juez está ajustada a las mismas, por aplicación del
principio de la perpetuatio jurisdictionis, tal competencia ya no
puede variarse, salvo en los casos que señala el artículo 21
del Código de Procedimiento Civil (colombiano).

Añadimos que el principio de la perpetuatio iurisdictionis es de capital

importancia para mantener el orden del proceso, pues de lo contrario
sería muy fácil evadir las disposiciones sobre competencia, que son de
orden público, variando una situación de hecho existente al momento de
la interposición de la demanda y, pretendiendo con ello, variar la
competencia atribuida al juez natural.

Cuando se trata de competencia por razón del territorio el art. 38 del CPC
prevé también como remedio la llamada Contienda de Competencia, en
virtud de la cual el demandado puede acudir ante el Juez que considera
competente, dentro de los cinco días de emplazado ofreciendo los medios
probatorios pertinentes que demuestren que su Juez (el de la contienda)
es el competente para conocer de la demanda incoada ante el Juez que
considera incompetente por razón de territorio. El Juez puede rechazar de
plano la contienda propuesta extemporáneamente o cuando es
manifiestamente improcedente o temeraria, pero si el Juez admite la
contienda debe oficiar al Juez de la demanda pidiéndole que se inhiba de
conocerla y solicitando, además, que le remita los actuados (el
expediente).

Desde luego, puede ocurrir y de hecho sucede, que el Juez de la demanda

se considera competente, caso en el cual debe suspender el proceso y

46
remitir todo lo actuado, inclusive el principal, al superior que debe dirimir
la competencia, notificando al Juez de la contienda (al juez que la
promovió a instancias del demandado, se entiende).

Aunque esto no debería ser tratado en este artículo, es conveniente

precisar que existe otra clase de contienda de competencia, pero que no
se promueve a pedido del demandado, sino a nivel de jueces
especializados (primera instancia) o a nivel de jueces superiores; en ambos
casos siempre dirime el superior jerárquico de los jueces en contienda, de
modo tal que si se trata de jueces de primera instancia quien dirime es
una Sala de la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente al que
están adscritos- y, en el segundo caso, dirime la Sala de la Corte Suprema
correspondiente. Lo mismo ocurre cuando la contienda entre jueces de
primera instancia se extiende a distintos distritos judiciales, en cuyo caso
no puede dirimirla una de las dos Cortes Superiores ya que solo tienen
jurisdicción en su distrito, de modo que debe dirimirla la Corte Suprema,
que tiene jurisdicción nacional, es decir que abarca todo el territorio de
nuestro país.

Como anotamos líneas arriba, la competencia por razón de materia es

improrrogable, así como también lo es la competencia por razón de la
cuantía y del grado (ya vimos lo que ocurre con la de turno), pero la de
territorio es prorrogable (también vimos que las partes pueden acordar
someter la controversia que surja ante determinad o juez, antes o después
de producida); en nuestro sistema procesal civil todo lo relacionado con el
cuestionamiento de la competencia está regulado en los artículos 35 y
siguientes del Código Procesal Civil.

El sometimiento a la competencia territorial de un juez se da para el

demandante explícitamente cuanto este interpone la demanda ante ese
juez, y para el demandado implícitamente cuando contesta la demanda
sin cuestionar la competencia, ya sea proponiendo la excepción de

47
incompetencia o acudiendo al juez que considera competente y
proponiendo ante este último una contienda de competencia, de acuerdo
con el art. 38 del CPC.; es decir, el demandado se somete tácitamente a la
competencia del juez ante el cual se ha interpuesto la demanda que ha
sido admitida a trámite y posteriormente le ha sido notificada a éste.

Actualmente el demandado no tiene la necesidad de proponer esta

excepción porque el juez debe, de oficio, pronunciarse sobre su
competencia, de acuerdo con las disposiciones de la Ley N° 30293 de 28
de diciembre del 2014, dictada con la finalidad de dar mayor celeridad a
los procesos civiles; dicha ley modificó las reglas de la competencia de la
manera que a continuación desarrollamos:

1.La incompetencia del juez se debe declarar en la calificación de la

demanda.

Se establece que la incompetencia del juez por razón de materia,

cuantía, grado, turno y territorio (cuando ésta es improrrogable)
debe declararse de oficio –como regla general– al momento de
calificar la demanda. No obstante, el juez, de manera excepcional,
podrá declarar su incompetencia en cualquier estado y grado del
proceso; así lo establece la modificación del artículo 35 del CPC.

2. El juez ya no declarará improcedente la demanda por considerarse

incompetente, sino que la remitirá al juez competente.

Ahora el juez que declare su incompetencia deberá disponer la

inmediata remisión del expediente al órgano jurisdiccional que
considere competente para conocer la causa. Por lo tanto, ya no
podrá declarar la improcedencia de la demanda, como ocurría

48
 según el texto original del art. 36 del CPC que ha sido modificado;
en efecto, al declarar su incompetencia el juez declaraba asimismo
la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso (y ordenaba el
archivamiento del expediente), con excepción del caso
contemplado en el inciso 6) del art. 451; así se ha modificado el art.
36 del CPC.

Asimismo, se establecen las siguientes reglas:

i) tratándose de un conflicto por razón de materia, se deberá

remitir el proceso al órgano jurisdiccional superior de la
especialidad;

ii) si se trata de incompetencia por razón de cuantía, se remitirá

el proceso a la Sala Civil de la Corte Superior
correspondiente; y,

iii) en caso de incompetencia por razón del territorio, se

remitirá el proceso a la Sala Civil correspondiente de la Corte
Superior o de la Corte Suprema, según corresponda.

Desde luego, si el juez no advierte su incompetencia desde la introducción

de la demanda, el demandado podrá hacer valer la excepción que estamos
examinando, con los mismos efectos que si se hubiera declarado de oficio
dicha incompetencia. Sobre las otras oportunidades de declarar la
incompetencia de un juez o tribunal volveremos a ocuparnos cuando
analicemos esta excepción de manera particular.

También es preciso tener en cuenta que el demandado que se considera

emplazado por un juez incompetente por razón de territorio puede acudir

49
al juez que considera competente y promover una “contienda de
competencia” conforme a las reglas de los artículos 38, 39, 40, 441 y ss.
del Código Procesal Civil; sobre esto volveremos al final, en el rubro
CONCLUSIONES, donde veremos cuál es el órgano judicial que debe dirimir
la contienda promovida a instancias del demandado.

3.3.2 Incapacidad del demandante o de su representante.

La excepción se propone cuando el demandante o su representante

carecen de capacidad procesal para actuar en el proceso (legitimatio ad
processum); la excepción está contemplada en el art. 446, inciso 2, del
CPC.

Como dijimos al ocuparnos de los presupuestos procesales, la capacidad

de una persona conforme a nuestro Código Civil se desdobla en capacidad
de goce y capacidad ejercicio; desde luego, quien tiene la capacidad de
ejercicio de sus propios derechos tiene también la de goce de los mismos,
pero no a la inversa: así, los incapaces relativos y absolutos ejercen sus
derechos, en ausencia de su capacidad de obrar, a través de sus
representantes legales.

En síntesis: la capacidad procesal requiere que la persona que interpone

la demanda tenga capacidad de obrar o de ejercicio (art. 42 del Código
Civil), es decir, sea mayor de edad (18 años) y no padezca de algún tipo de
incapacidad relativa ni menos aún de absoluta (contempladas,
respectivamente, en los arts.43 y 44 del Código Civil). Advertimos que esto
ha sido parcialmente modificad por el Decreto Legislativo 1384 publicado
en “El Peruano” el 04 de setiembre de 2018 que, entre otros muchos,
modificó dichos artículos, lo que debe ser tenido en cuenta.

50
Hay una excepción a esta regla: en el proceso de alimentos puede ejercer
la representación procesal el padre o la madre del menor alimentista,
aunque ellos mismos sean menores (art. 561-2 CPC); en este caso,
obviamente, no puede proceder la excepción de incapacidad del
demandante porque existe una ley que lo autoriza a representar al menor
aun siendo menor de edad.

Si la excepción de incapacidad se declara fundada el proceso no acaba ahí:

el juez debe otorgarle un plazo al compareciente para que el incapaz
comparezca debidamente representado. Vencido el plazo sin haberse
subsanado el defecto, el juez, como en todos los casos de excepciones
dilatorias, declara la nulidad de lo actuado en el proceso, la improcedencia
de la demanda y, finalmente, dispone el archivamiento definitivo del
expediente respectivo. Desde luego, como todo proceso en donde no
habido un pronunciamiento sobre el fondo, la demanda puede
presentarse nuevamente una vez subsanados los defectos que dieron
lugar a la declaración inhibitoria del Juez que conoció inicialmente la
causa.

3.3.3 Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del

demandado.

Esto atañe a uno de los presupuestos procesales, porque la persona que

comparece al proceso tiene que contar con la capacidad suficiente para
intervenir en el mismo, es decir debe contar con un poder idóneo (lo que
tiene relación directa con la legitimatio ad processum o legitimación
procesal que consiste, precisamente, en eso).

El compareciente en representación del demandante debe contar con

poder suficiente para representar válidamente a su representado;
conforme al art. 72 del CPC el poder para litigar se puede otorgar por

51
escritura pública o por acta ante el juez del proceso, y no requiere
inscribirse en los Registros Públicos (como vamos a ver, para representar
a una sociedad en un proceso de conciliación extrajudicial, el poder
otorgado por esta sí requiere estar inscrito para hacerse valer en ese
procedimiento, según la interpretación que hacen los Centros de
Conciliación al concordarla con el art. 14 de la Ley General de Sociedades).

Si el poder se otorga en el extranjero debe ser traducido, de ser el caso

(cuando se otorga ante el Cónsul del Perú en el extranjero se hace en
idioma castellano con las formalidades de la escritura pública, de manera
tal que no requiere ser traducido, pero la firma del Cónsul del Perú en el
extranjero debe ser legalizada en la Cancillería y luego ante el Presidente
de la Corte Superior del Distrito Judicial donde se va a hacer valer), y
requiere ser aceptado expresamente por el apoderado en el escrito en
que se apersona como tal; esto lo dispone el art. 73 del CPC.

De acuerdo con el art. 80 del tantas veces citado código, en el primer

escrito que se presenta se puede otorgar al abogado las facultades
generales de representación procesal del art. 74. Esto es algo que debe
corregirse, pues si la parte decide cambiar de abogado en el curso del
proceso ya no puede otorgarle al nuevo abogado patrocinador dichas
facultades, dado que no se trataría del primer escrito que se presenta al
proceso y, lamentablemente, los jueces son muy estrictos en su
aplicación. Además, no tiene sentido que sólo pueda nombrarse al
representante procesal en el primer escrito que se presenta e importa un
recorte al derecho de defensa de la parte concernida, que, si decide
cambiar al representante originalmente designado, se vería obligada a
concurrir al juzgado a otorgar un poder por acta o mediante una escritura
pública, con todo lo que ello significa en materia de tiempo perdido y
dinero. Esta es una de esas “perlas” del CPC que debe corregirse con
prontitud.

52
En la práctica puede ocurrir que alguien se presenta al proceso, ya sea en
representación del demandado o del demandante, alegando ser
representante legal o voluntario (ya sabemos que el legal es el que
establece la ley y el voluntario el que designa la parte procesal); en este
caso se le debe exigir la presentación del documento que lo acredite como
tal, pues de otro modo el juez está en aptitud de declarar inadmisible la
demanda.

Cuando esa excepción se declara fundada, el juez le otorga un plazo al

demandante para que subsane el defecto, bajo apercibimiento de dar por
concluido el proceso.

Pero ¿qué ocurre si el demandado no advierte el defecto y no hace valer

la excepción en la oportunidad correspondiente? A nuestro juicio este
defecto debe poder ser denunciado por el demandado en cualquier
estado del proceso, debiendo el juez darle un plazo al actor para que lo
subsane; lo mismo para el caso que sea advertido de oficio por el juez; de
otra manera la sentencia será necesariamente inhibitoria, es decir que
declarará la improcedencia de la demanda, y la improcedencia es la
negación del proceso, su aniquilación como tal, lo que obliga al
demandante a iniciar un nuevo proceso sobre lo mismo, con los posibles
efectos adversos que ello conlleva, tales como la prescripción de la acción
o la caducidad del derecho, etc. El defecto (por su condición
eminentemente formal) se entiende subsanado (en caso de haberlo sido)
desde la interposición de la demanda, es decir, retroactivamente.

En el procedimiento italiano “… il difetto di rappresentanza processuale è

(quasi) sempre rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado di giudizio e sempre
sanabile ex tunc”, es decir que el defecto de representación procesal es
(casi) siempre detectable de oficio en cada estado y grado de juicio y
siempre subsanable ex tunc (desde siempre, es decir con efecto a la

53
interposición de la demanda), tal como hemos dicho en el párrafo
anterior.

3.3.4 Obscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda.

Esta excepción no existía en el Código Procesal de 1912; resulta oponible

cuando por su forma la demanda no se ajusta a los requisitos que la ley
señala para la demanda (art. 446, inc. 4, del CPC).

Por ejemplo, cuando se proponen dos pretensiones incompatibles entre

sí con el carácter de principales cuando debieron ser propuestas como
principal una de ellas y la otra como subordinada o como alternativa. Esto
se relaciona con el art. 85 del CPC, que establece los requisitos de la
acumulación objetiva de acciones, que son:

(i) que sean de competencia del mismo juez;

(ii) que las pretensiones no sean contrarias entre sí, salvo que sean
propuestas en forma subordinada o alternativa;

(iii) que sean tramitables en una misma vía procedimental.

También puede proponerse la excepción de ambigüedad u obscuridad en

el modo de proponer la demanda cuando, por ejemplo, se demanda el
pago de daños y perjuicios fundándose la demanda en la responsabilidad
contractual (que proviene de un incumplimiento del contrato) y entre las
pretensiones se encuentra una en la que se solicita el pago de una
indemnización por daño al proyecto de vida, que solo puede demandarse
cuanto se trata de un caso de responsabilidad extracontractual.

54
O, en un ejemplo más grosero, cuando en una demanda sobre
indemnización de daños y perjuicios no se estima cuantitativamente esa
pretendida indemnización que el demandante requiere que se le otorgue,
porque el juez no puede establecer el quantum de los daños y perjuicios
de oficio sino a partir de las cifras reclamadas por el actor, cuyo monto
corresponde a éste establecer en la demanda con cierta precisión y al juez
fijarlas en la sentencia a partir de las sumas pretendidas. Desde luego, no
puede dar más de lo reclamado (por el “principio de congruencia”), pero
sí puede concederle menos (o, eventualmente, nada si declara infundada
la demanda).

En estos supuestos el juez tiene la facultad de declarar inadmisible la

demanda, pero en caso que la hubiera admitido a trámite y el demandado
oponga la excepción que estamos examinando, el juez le concederá un
plazo perentorio al actor para que subsane ese defecto y, de no hacerlo,
declarará la nulidad de lo actuado e improcedente la demanda, y mandará
a archivar definitivamente el proceso.

Como ya señalamos arriba, esta excepción, tal como ha sido legislada,

presente un serio problema con relación al derecho de defensa del
demandando que, por razón del trámite que tienen todas las excepciones,
puede verse recortado significativamente.

En efecto, cuando el demandado propone esta excepción el juez debe

proceder, como ocurre con todas las demás excepciones, a correrle
traslado de la misma al demandante para que absuelva lo conveniente
formándose el cuaderno separado correspondiente pero, entretanto, el
proceso principal continúa indeteniblemente su tramitación, de manera
tal que la demanda debe contestarse dentro del plazo previsto para cada
vía procedimental (30, 10 y 5 días, según el proceso sea de conocimiento,
abreviado o sumarísimo), lo que en la práctica importa que el demandado

55
se verá obligado a contestar una demanda que (al menos para él) le
resulta obscura o ambigua y que ha sido cuestionada formalmente (a
través de la excepción de su propósito) por tales motivos, de manera tal
que debe defenderse de las pretensión que se ha hecho valer en esa
demanda que considera obscuramente o ininteligiblemente propuesta, y
en el caso de declararse fundada la excepción, y proponerse nuevamente
la demanda pero forma inteligible, deberá defenderse una segunda vez,
con el agravante que el demandante, bajo el pretexto de subsanar los
defectos advertidos por el juez y señalados en el auto resolutorio, puede
variar la fundamentación o los hechos que sustentan la pretensión o las
otras pretensiones si existe más de una, lo que lo coloca en una situación
de ventaja respecto del demandado que ya expuso sus argumentos de
defensa al contestar la demanda y que ya ofreció la prueba en función a
ese primer petitorio de la demanda originalmente introducida en esos
términos.

Se afecta, entonces, el principio de “igualdad de armas” en detrimento del

demandado, que es un principio fundamental para que éste pueda ejercer
su derecho de defensa en iguales condiciones que el actor.

Por eso es que esta situación tiene que ser objeto de una modificación
cuanto antes, porque son muchos los casos en que se presenta esta
excepción y también son muchos los casos en que los jueces toleran
cambios en la demanda que van más allá de los defectos que se le ha
ordenado subsanar al actor en el auto resolutivo. Estos casos constituyen
verdaderamente casos de mutatio libelli que, desde luego, están vedados
(en este caso, de manera particular al demandante), pues a través de este
mecanismo de subsanación no puede modificar o transformar la sustancia
de sus peticiones o sus elementos sin darle ocasión al adversario (en este
caso, al demandado) de oponerse a estas novedades con eficacia y en
condiciones de igualdad de armas, como hicimos notar.

56
Pero, fundamentalmente, la tramitación de esta excepción debe
modificarse por el efecto negativo que tiene para el demandado, que
queda obligado a contestar la demanda antes que el juez ordene al
demandante que aclare su sentido, como hemos visto arriba, porque
perjudica su derecho de defensa, desde que casi contradice a ciegas la
demanda al no poder desentrañar lo que realmente pretende el actor.

Quizá la solución consista en que esta excepción sea de previo y especial

pronunciamiento, esto es que una vez propuesta se suspenda el trámite
del principal hasta que se subsane la oscuridad o ambigüedad de la
demanda dentro de un plazo perentorio, y que lo que resuelva el juez de
la demanda sobre esta excepción sólo pueda ser susceptible de apelación
sin efecto suspensivo, de manera que se pueda proseguir tramitando el
proceso principal.

También el juez tiene una participación relevante (rectius:

responsabilidad) en la ocurrencia de estas situaciones, pues no debería
admitir a trámite una demanda planteada en tales términos, sino
rechazarla de oficio a fin de evitar hacer lugar a que el demandado sea
quien tenga la carga de remediar esta situación a través de esta excepción,
con todas las desventajas que esto representa para él y para el proceso en
general, en términos de esfuerzo y demoras.

En el derecho procesal chileno existe una excepción que guarda algún

parecido con la que estamos analizando: se trata de una excepción
dilatoria que se denomina “excepción de ineptitud de libelo”, que
procede los casos en que falta algún requisito legal en el modo de
proponer la demanda.

Dice así el autor del estudio que trata sobre esta excepción:
“b) AI estudiar los requisitos comunes a toda demanda dijimos que
ésta debía contener la designación del tribunal, la individualización

57
 de las partes, la exposición clara de los hechos y fundamentos de
derecho en que se basa y las peticiones que se someten al
tribunal;36 también vimos que si a la demanda le faltaban las dos
primeras menciones -la designación del tribunal y la
individualización de las partes- el juez podía desecharla de oficio.
Pero puede ocurrir que a pesar de faltarle a la demanda esas
menciones, o de faltarle las demás que exige el artículo 253, el juez
dé curso a la demanda. Son precisamente en estos casos en los que
se puede oponer excepción de ineptitud del libelo. Para que esta
excepción proceda, la demanda debe ser vaga, ininteligible, falta
de precisión en lo que se pide, susceptible de aplicarse a varias
personas, etc.; en fin, deben faltarle algunas de las menciones del
artículo 254 o estar éstas mal expuestas (el resaltado es nuestro)”.

Hay que tener en cuenta que las excepciones dilatorias en el proceso civil
chileno se tramitan en forma incidental, de manera que no se substancian
en cuaderno separado sino en el principal y que una vez opuestas las
excepciones dilatorias por el demandado, se confiere traslado de ellas por
tres días al demandante para que responda, y vencido ese plazo, con o sin
el pronunciamiento del demandante, se resuelve la excepción, si no hay
necesidad de prueba. Si esta es necesaria, debe abrirse un término de
ocho días para que dentro de él se rinda la prueba y transcurrido este
plazo se dicta resolución; también hay que considerar que si se desestiman
o desechan las excepciones dilatorias o se subsanan por el demandante
los defectos de que adolecía la demanda, el demandado tiene 10 días para
contestar la demanda.

Como se aprecia, la situación en que está colocado el demandado y

proponente de la excepción en el derecho procesal chileno es totalmente
distinta a lo que ocurre aquí con la excepción de “Oscuridad o ambigüedad
en la forma de proponer la demanda”, que se tramita, como todas las

58
excepciones, en cuaderno separado y sin interrumpir el curso del proceso
principal (que continúa cursándose en el cuaderno respectivo), de manera
que al proseguirse el principal sin resolverse antes la excepción, el
demandado se va a ver siempre en la situación de tener que contestar la
demanda respecto de la cual ha propuesto dicha excepción, aunque no
haya podido llegar a entender cuál es la pretensión del actor, o cuáles son
los fundamentos de hecho o de derecho de la demanda, etc., debido a la
abstrusa o confusa u obscura redacción de la demanda, que da lugar a la
indeterminación, confusión, equívoco, oscuridad propiamente dicha,
anfibología, y demás adjetivos que sirven para definirla como ininteligible
y que hace irracional que en tales condiciones se le exija al demandado
que ejerza su derecho de defensa -oponiéndose a una pretensión cuyos
términos y sentido desconoce a causa de esa mala redacción- sin antes
haber subsanado el demandante esa situación creada por él.

3.3.5 Falta de agotamiento de la vía administrativa.

Cuando en un procedimiento administrativo el administrado

desfavorecido con la resolución agota todos los recursos impugnativos
que puede hacer valer, la resolución final causa estado (que viene a ser el
equivalente administrativo de la cosa juzgada en un proceso judicial
contencioso o tramitado en la vía ejecutiva) y es recién entonces que
puede acudir a sede judicial para que en ésta se determine si el
procedimiento administrativo se ha llevado conforme a derecho y si la
resolución que causó estado ha sido bien dictada. Es decir, el Poder
Judicial ejerce un control jurídico del procedimiento conforme al artículo
148 de la Constitución Política; además, así lo señala el artículo 1° de la ley
de la materia, como veremos.

La excepción de la que no estamos ocupando procede en los casos en que

la vía administrativa no se ha agotado y, por lo tanto, no existe una

59
resolución final en sede administrativa que cause estado; sin el
agotamiento previo de esta vía procede que la entidad administrativa
proponga la excepción, en cuyo caso, si el juez la declara fundada, el
proceso queda perimido y se manda a archivar los actuados. Desde luego,
quedan descartados los casos en que la resolución administrativa causa
estado porque el administrado no ha empleado todos los medios
impugnativos a su alcance para dejarla sin efecto y, por el contrario, ha
consentido en ella.

La Ley 27584, que regula el Proceso Contencioso Administrativo, señala

en su artículo 1° que la “La acción contencioso administrativa prevista en
el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control
jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración
pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los
derechos e intereses de los administrados” (las negritas son nuestras).

Como es sabido, la acción contencioso - administrativa (denominada

“proceso contencioso - administrativo”) tiene por fin revisar
exclusivamente las actuaciones de la administración pública en el proceso
administrativo de su propósito, las que sólo pueden ser impugnadas
judicialmente en el proceso contencioso administrativo (salvo los casos en
que se pueda recurrir a los procesos constitucionales con el mismo fin).

Otra característica es la referida a la actividad probatoria; el art. 27 de la

ley de la materia restringe la actividad probatoria “…a las actuaciones
recogidas en el procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al
proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial”.
Es, entonces, una suerte de examen de legalidad del procedimiento
administrativo que culminó con la resolución que causó estado, pero
pueden revalorarse en sede judicial los hechos alegados y probados en el
procedimiento administrativo (y, obviamente, llegarse a otra conclusión),

60
con exclusión de los hechos nuevos o no alegados en el procedimiento
administrativo, como proscribe el artículo mencionado.

Por eso la resolución que causa estado por agotamiento de la vía

administrativa es requisito sine qua non para impugnar lo decidido en esa
vía ante el Poder Judicial a través de un proceso contencioso-
administrativo. En esto consiste la excepción que estamos examinando:
no habiéndose agotado la vía administrativa no puede demandarse a la
entidad administrativa en sede judicial, y si a pesar de ello se le demanda
en ésta, el demandado puede oponer esta excepción, al no haberse
agotado la vía administrativa mediante el dictado de la resolución final
que causa estado luego de haber interpuesto en esa vía todos los recursos
que la ley le franquea (reconsideración, apelación), pues de otra manera
aparece como que ha consentido lo resuelto administrativamente y así
queda impedido de acudir a sede judicial para que haga el examen de
legalidad correspondiente (que, por lo demás, no se limita a la legalidad
del proceso -aspecto formal- sino que también abarca la interpretación de
la prueba producida en sede administrativa, que será nuevamente
revisada y apreciada, pero esta vez en sede judicial).

Dicho sea de paso, es irracional que se exija en el proceso contencioso

administrativo la intervención del Ministerio Público destinada a
dictaminar sobre lo que es materia del proceso, tanto en primera como en
segunda instancia, y aún en sede casatoria, porque las entidades públicas
cuentan con un procurador para su defensa que cumple la misma función
que la fiscalía, de modo que hay una absurda duplicidad de funcionas y,
como consecuencia de ello, mayores demoras y opiniones encontradas
muchas veces. Tratándose de servicios públicos, como el suministro de
energía eléctrica, comunicaciones, etc., la entidad prestadora del servicio,
que puede ser una entidad privada que lo presta por medio de una
concesión del Estado, éstas tienen sus propios abogados, y el organismo
supervisor correspondiente (OSINERGMIN, OSIPTEL, etc.), que actúa como

61
segunda y última instancia, cuenta con sus propios procuradores públicos,
de manera que siempre es innecesaria, por redundante, la intervención
del Ministerio Público. Esta es una reforma que debe hacerse de una vez,
pues causa considerables demoras en el trámite del proceso contencioso
administrativo, afectando el derecho a una justicia célere.

Al momento de escribir este artículo (el original, en el año 2018) porque

esta es una revisión), aun no se había dado la Ley Nº 30914 que ha
modificado la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, de manera tal
que a partir de su publicación (14 de febrero de 2019) el Ministerio
Público ya no intervendrá como dictaminador ni como parte en
los procesos contencioso administrativos. Todo un acierto.

3.3.6 Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado.

La legitimidad para obrar es un presupuesto procesal material, que forma

parte de las llamadas condiciones de la acción, como hemos visto al
principio.

La legitimidad para obrar se relaciona íntimamente con los conceptos de

relación jurídica sustantiva y relación jurídica procesal, también
expresados arriba. Así, en un proceso hay legitimidad para obrar cuando
las partes materiales, es decir, las conformantes de una relación jurídica
sustantiva, son también las partes en la relación jurídica procesal.

En un artículo que publiqué hace unos años (2014) bajo el título de “LA
TRASLACIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA MATERIAL A LA RELACIÓN
JURÍDICA PROCESAL COMO ANTECEDENTE NECESARIO DE ESTA ÚLTIMA”
en el portal académico WWW.ACADEMIA.EDU, decía que la relación
jurídica material o sustantiva, que precede siempre a la relación jurídica
procesal a la que se traslada, puede ser de naturaleza variada.

62
Así, por ejemplo, las relaciones obligatorias creadas por los contratos o
por actos jurídicos unilaterales recepticios o no recepticios; las que nacen
de la responsabilidad contractual o extracontractual, por las que una
persona se encuentra en el deber de prestar una conducta determinada
en beneficio de otra; las relaciones jurídicas de carácter real, en virtud de
las cuales una persona ostenta un derecho erga omnes respecto de la
cosa; las relaciones familiares, que son objeto de un tratamiento
normativo especial en razón a la naturaleza de la institución familiar en la
sociedad; las relaciones hereditarias, conectadas al fenómeno de la
herencia: derechos y deberes de los herederos entre sí y con los demás,
etc.

La relación jurídica material, cualquiera que sea su causa o naturaleza, es

el antecedente necesario de la relación que se va a llevar al proceso
cuando surge un conflicto de intereses con relevancia jurídica, o una
incertidumbre jurídica que debe ser resuelta por el Estado a través de su
aparato jurisdiccional.

Por su parte, la relación jurídica procesal, a la que va a trasladarse la

relación jurídica material prexistente, no se constituye (a diferencia de la
primera) en un sólo acto, sino que va desenvolviéndose paulatinamente,
en la medida del avance del proceso, hasta que queda definitivamente
constituida; así, cuando el demandante interpone la demanda, se crea una
relación jurídica entre el juez y el demandante: el juez tiene la obligación
de pronunciarse sobre la admisión y procedencia de la demanda y el
demandado se somete a la competencia del juez (sometimiento territorial
porque, como hemos visto, esta es la única de carácter prorrogable).
Luego, cuando el juez admite la demanda y emplaza al demandado, se
amplía la relación jurídica, porque el demandado tiene la obligación de
comparecer al proceso y, recién entonces, se puede decir que se completa
el traslado de la relación jurídica material al proceso. Esto no obsta, sin
embargo, para que, luego, puedan incorporarse a dicho proceso otros

63
sujetos, ya sea porque, a pesar de formar parte de la relación sustantiva,
no fueron demandados (caso de los litisconsortes pasivos necesarios), ya
porque piden su incorporación al mismo como litisconsortes facultativos,
o como terceros coadyuvantes, concurrentes o excluyentes, así como
también algunos sujetos pueden resultar excluidos de la relación jurídica
procesal porque su intervención ya no es necesaria, como ocurre en los
casos de extromisión y, aunque de otro modo, ocurre también en los casos
de sucesión procesal (en la medida que el sucesor desplaza del proceso al
sucedido).

Lo cierto es que hay una serie de situaciones que, a lo largo del proceso,
hacen que la relación procesal se modifique, sea por la incorporación de
nuevos sujetos procesales, sea por la exclusión de alguno de ellos; como
hemos visto, durante el desarrollo del mismo se suceden una gama de
relaciones jurídicas que, por producirse dentro del proceso, se denominan
relaciones jurídicas procesales.

Como corolario necesario de lo dicho resulta que:

1) la relación jurídica material o substancial una vez completado su

traslado a la relación jurídica procesal no se modifica; este hecho no
se ve desvirtuado en los casos de sucesión procesal, porque el sucesor
asume la posición del cedido cum omni causa; y

2) si la relación jurídica material no llega a trasladarse en su totalidad

la demanda será declarada improcedente temprano o tarde: lo
primero puede ocurrir liminarmente, cuando el juez advierte, al
introducirse la demanda, la ausencia de alguno de los sujetos que
deben ser parte de la relación jurídica procesal, y lo segundo, o al
momento de sanear el proceso o, finalmente, al tiempo de sentenciar,
en cuyo caso se verá precisado a dictar una sentencia inhibitoria.

64
La legitimidad para obrar siempre es materia de análisis en los procesos;
de ahí que muchas sentencias declaran improcedente la demanda cuando
la relación jurídica material o sustantiva no se ha trasladado a la relación
jurídica procesal. Desde luego, la falta de legitimación para obrar puede
ser advertida liminarmente por el juez, declarando de plano su
improcedencia, o al tiempo del despacho saneador del proceso, es decir
cuando se dicta el auto de saneamiento procesal; esto está contemplado
en el artículo 468 del Código Procesal Civil.

En ausencia de falta de legitimidad para obrar en el demandante o en el

demandado no hay relación jurídica procesal valida. Falta legitimidad para
obrar cuando se requiere la existencia de un litisconsorcio activo
necesario, es decir, la concurrencia de dos o más personas para demandar
y, a la inversa, falta legitimidad para obrar pasiva cuando se requiere la
formación de un litisconsorcio pasivo necesario, es decir, cuando deben
ser demandados dos o más personas. El juez puede remediar la segunda
situación, convocando al litigio a los ausentes para formar un litisconsorcio
pasivo necesario, pero no puede remediar lo segundo pretendiendo
incorporar a los sujetos ausentes de la parte demandante, es decir no
tiene la facultad de exigirle a un sujeto que forme parte de la litis en
concurrencia con el demandante que introdujo la demanda, pues nadie
puede ser obligado a demandar contra su voluntad, es decir, a hacer
ejercicio de su derecho de acción.

Ejemplos del segundo caso abundan: cuando se demanda a la sociedad

conyugal, deben ser demandados necesariamente el marido y la mujer;
también cuando se demanda el cumplimiento de una obligación indivisible
y son varios los deudores de la misma.

65
La siguiente sentencia en casación es un ejemplo de necesidad de formar
un litisconsorcio pasivo necesario (en este caso, de la ausencia del mismo
en la causa).

CASACIÓN N° 594-2016 TUMBES

NULIDAD DE ACTO JURIDICO. Litisconsorcio necesario: El fundamento

central del litisconsorte necesario radica en la relación jurídica
sustancial, lo cual no es posible fraccionarla en el proceso
pronunciándose sólo respecto de algunos de los sujetos porque la
decisión comprende y obliga a todos. En este caso la presencia en el
proceso de todos los sujetos vinculados a esta relación se hace
indispensable, a fin de que la relación jurídica procesal quede
completa y sea posible decidir sobre el fondo de la controversia.

Lima, ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Como ya lo adelantamos arriba, en el otro lado, en el del litisconsorcio

activo necesario, debe tenerse presente, como ya anotamos, que no
puede obligarse a nadie a litigar, de modo tal que esta situación se
presenta muy raramente en la vida real, precisamente por ese motivo.
Esta ausencia de necesidad de que concurran dos o más como
demandantes se ve plasmada, por ejemplo, en el caso de la sociedad de
gananciales, en que cualquiera de los cónyuges puede demandar en
representación de ésta sin necesidad de que concurra el otro cónyuge ;
también en el de la copropiedad, que permite a cualquiera de los
condóminos demandar individualmente, sin el concurso de los demás; en
el caso de varios acreedores de un mismo deudor; en la defensa de
intereses difusos, etc.; hay más casos, desde luego, pero estos ilustran el
punto que queremos destacar, esto es, que un individuo que comparte un
derecho con otro u otros no puede ser compelido a buscar el concurso de

66
los demás derechohabientes para demandar, porque eso recorta su
derecho irrestricto de acceso a la justicia, con violación de la respectiva
garantía constitucional (tutela jurisdiccional efectiva; inciso 3) del artículo
139 de la Constitución Política).

En el proceso chileno existe el llamado Juicio Ordinario de Mayor Cuantía

(el equivalente a nuestro proceso de Conocimiento) y ahí se contemplan
casos en que la demanda es obligatoria para ciertos sujetos que no han
demandado. En un artículo sobre este proceso, dice el autor en referencia
a estos casos:

12. CASOS EN QUE LA DEMANDA ES OBLIGATORIA Por regla

general, nadie está obligado a demandar. Sin embargo, existen en
nuestra legislación (en referencia a la chilena, obviamente) algunos
casos de demandas obligatorias, con sanciones para el evento de
que no se entablen. Estos casos son: 1°. en el caso que el
demandado pida que se ponga la demanda en conocimiento de otra
u otras personas determinadas a quienes correspondiere también
la acción ejercida y que no la hubieren entablado, para los efectos
de que señalen si adhieren a ella o manifiesten su resolución de no
adherirse bajo los apercibimientos contemplados en el artículo 21;
si declaran su resolución de no adherirse, caducará su derecho; y si
nada dicen dentro del término legal, les afectará el resultado del
proceso, sin nueva citación.

3.3.7 Litispendencia.

Los efectos que produce la pendencia del proceso son varios: uno de ellos
es la prohibición de seguir un nuevo proceso en paralelo en el que se da
la triple identidad exigible para apreciar la cosa juzgada material

67
excluyente, prohibición que puede denunciarse a través de la excepción
que estamos examinando.

La litispendencia es una institución procesal, cercana a la cosa juzgada,

que pretende impedir que un segundo proceso pueda dejar sin valor el
efecto de cosa juzgada que se producirá con la sentencia firme del
primero de ellos, por lo cual se requieren los tres mismos requisitos o
identidades que se exigen en la cosa juzgada material en su aspecto
negativo o excluyente, es decir:

a) los mismos sujetos (jurídicamente considerados, es decir

colocados en la misma posición que lo están en el proceso
anterior);

b) el mismo objeto de la pretensión y

c) la misma causa de la pretensión.

En cuanto al segundo y tercer elemento de la triple identidad, en un

artículo que publicamos hace un tiempo en el portal www.academia.com
bajo el título “LA ADECUACIÓN DE LA DEMANDA BAJO EL PRINCIPIO IURA
NOVIT CURIAE”, decía lo siguiente: “…la demanda tiene dos elementos
netamente diferenciables: el petitorio (petitum), que es lo que se pide al
juez, y la causa para pedir (causa petendi), que, a la vez, se divide en
fundamentos de hecho y fundamentos de derecho. El petitorio es el objeto
de la pretensión, el pedido que hace la parte al juez; la causa petendi es la
causa de la pretensión que se hace valer, las razones o fundamentos
fácticos y jurídicos que sustentan el pedido concreto de las partes”.

68
Pues bien, estos dos elementos de la demanda tienen que estar presentes
en el nuevo proceso que se incoa para que, junto a la identidad de sujetos,
exista litispendencia. Obviamente las variantes circunstanciales que
carecen de relevancia para identificar estos dos elementos no se toman
en cuenta, precisamente por no tener relevancia.

Esta excepción se puede proponer cuando existe ya un proceso en

trámite y se inicia un segundo proceso en el que se da la triple identidad
que hemos indicado anteriormente; como anotamos, habrá identidad de
sujetos cuando una misma persona es la demandante y una misma
persona es la demandada en los dos procesos. Desde luego, la identidad
física o moral no es necesaria en el proceso, sino la identidad jurídica de
las partes en ambos procesos.

Con relación a los dos otros elementos (mismo objeto y misma causa) que
se requieren para que exista litispendencia, nos remitimos a lo que ya
hemos dicho sobre ellos.

Acreditada la triple identidad, la excepción se declara fundada y perime el

proceso (el segundo, se entiende). Caso contrario debe desestimarse (sin
embargo, esto que en el papel parece simple presenta en la realidad
situaciones más complejas que muchas veces hacen difícil establecer si se
está o no ante un caso de litispendencia).

Esto es así porque un sistema jurídico no puede tolerar que existan dos
procesos y dos sentencias, así resuelvan el caso en el mismo sentido,
sobre un mismo objeto pretendido bajo una misma causa para pedir.
Esto explica, también, la existencia de la excepción de cosa juzgada que
vamos a ver a continuación; la litispendencia, así, está vinculada a la cosa
juzgada, donde también se exige la presencia de la triple identidad de
sujetos, de objeto y de causa para pedir.

69
3.3.8 Cosa juzgada.

Para estudiar la cosa juzgada hay que partir de la premisa que el

fundamento de la misma es la seguridad jurídica y no la justicia de la
decisión judicial (que puede o no estar presente en una sentencia). La
inmutabilidad de la sentencia, producto de la cosa juzgada material, es la
que evitará que la controversia en torno a una misma pretensión procesal
se prolongue indefinidamente, o que vuelva a entablarse pese a que ya
fue satisfecha y, de igual manera, evitará que se emitan sentencias
contradictorias, incompatibles entre sí, creándose situaciones de
inseguridad jurídica.

Este razonamiento no solo es válido para la excepción que vamos a

estudiar, sino que, también vale para la excepción de litispendencia de la
que nos hemos ocupado en el rubro precedente.

Cosa juzgada se denomina al proceso que por sentencia firme e

inimpugnable (y, posteriormente, inmutable) ha pasado en esa autoridad
a constituir sentencia firme. Cuando una sentencia pasa en autoridad de
cosa juzgada no queda sino ejecutarla, cumplirla en los propios términos
en que ha sido dictada. Como las sentencias pueden ser de condena, o
declarativas o constitutivas se ejecutan de diferentes formas, aunque
propiamente las únicas sentencias que requieren ejecutarse contra el
vencido son las de condena (de dar, de dar suma de dinero, de hacer -
entrega de bien mueble determinado-, y de no hacer, que ordenan al
vencido dejar o no hacer alguna cosa o destruir lo hecho en contravención
al fallo). También las sentencias declarativas y las constitutivas requieren
de un cierto grado de ejecución; así, por ejemplo, la sentencia de divorcio
requiere que se cursen partes al Registro Personal y al RENIEC, para
inscribirse en ambas entidades el divorcio; la de nulidad de acto jurídico

70
puede requerir que se cursen partes al Registro Predial si el acto anulado
concierne a un inmueble, etc.

La idea detrás de esta excepción es evitar que se vuelva a discutir una

misma cosa, entre las mismas partes y por la misma causa, afectándose la
inmutabilidad de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, que
se tiene por verdadera según el adagio “res iudicta pro veritate habetur”.

La estructuración de la cosa juzgada para ser oponible como excepción

a la iniciación y prosecución de un nuevo proceso con posterioridad a
la ejecutoria de un fallo dictado en un primer proceso, requiere de la
conjunción de los siguientes elementos:

1) Identidad de partes: que se trate de unas mismas personas

que figuren como sujetos pasivo y activo de la acción;

2) Identidad de objeto: que la pretensión reclamada en el

nuevo proceso corresponda a la mismas que del petitorio del
primero en donde se dictó el fallo; y

3) Identidad de causa: que el motivo o razón que sirvió de

fundamento a la primera demanda, se invoque nuevamente en
la segunda.

La doctrina y la jurisprudencia distinguen entre cosa juzgada formal y cosa

juzgada material. La primera resulta de la inimpugnabilidad de la misma,
y la segunda en su inmutabilidad, como enseguida vamos a ver.

Con respecto a esto, el Tribunal Constitucional ha establecido en el

fundamento 5 del EXP. N.° 03660-2010-PHC/TC -LIMA (caso indulto a

71
Crousillat) que “Conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, la
cosa juzgada tiene una doble dimensión (formal y material). Mediante el
contenido formal se consagra el derecho “…a que las resoluciones que
hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante
medios impugnatorios, ya sea porque éstos han sido agotados o porque
ha transcurrido el plazo para impugnarla” mientras que el contenido
material alude a que “…el contenido de las resoluciones que hayan
adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado (de
manera tal que es inmutable), sea por actos de otros poderes públicos, de
terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron
el caso en el que se dictó”. (Expediente Nº 4587-2004-
AA, fundamento 38).

Como ya se ha visto, en materia de cosa juzgada se distingue la cosa

juzgada formal de la cosa juzgada material: la primera reside en la
seguridad jurídica y en la idea misma del proceso entendido como un
orden a seguir en su tramitación (etapas, preclusión, etc.); ello en razón a
que es inimpugnable, mientras que la segunda (la material), que tiene el
carácter de inmutable, es el efecto externo que una resolución judicial
firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo
juez o tribunal en un procedimiento distinto, y consiste en una vinculación
negativa y positiva, según la perspectiva desde la cual se le mire.

En principio se sostiene que la cosa juzgada formal puede ser revisada, lo

que no ocurre con la cosa juzgada material. Esto parecería constituir una
primera diferencia entre una y otra. Sin embargo, hay que tener en cuenta
que la cosa juzgada material sí puede ser revisada en sede constitucional
y así lo señala el fundamento 7 de la misma sentencia del Tribunal
Constitucional que citamos arriba, que dice: “…que (las) resoluciones que
ponen fin a un proceso judicial, (y) que tienen la virtualidad de producir
efectos de cosa juzgada pueden ser cuestionadas a través de procesos
constitucionales (amparo o hábeas corpus contra resolución judicial). De

72
este modo, es posible afirmar que la calidad de cosa juzgada que ostenta
una resolución está supeditada a que no atente contra derechos
fundamentales u otros principios o valores de la Constitución”.

Este fundamento está en consonancia con lo dispuesto en el art. 4° del

Código Procesal Constitucional, que autoriza el amparo contra
resoluciones judiciales firmes “…dictadas con manifiesto agravio a la
tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido
proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución
que dice afectarlo”. (dicho sea de paso, esta demanda de amparo no pasa
de ser un enunciado sin contenido real alguno, porque en la práctica,
cuando se demanda a los 5 jueces de la Sala de la Corte Suprema que dictó
la resolución firme que ahora es materia del amparo, el Juez de la
demanda, que es un juez de primera instancia, la declara liminarmente
improcedente bajo cualquier pretexto; esto ocurre debido al temor
reverencial que sienten todos ellos de tener que tramitar, y
eventualmente, estimar, una demanda dirigida contra esos jueces
supremos que forman el vértice de la pirámide que grafica la estructura
de la organización de la justicia; por si fuera poco, el art. 5° del mismo
código contiene una enumeración de 10 causales específicas de
improcedencia, y no son números de clausura, de manera que todo está
hecho para que este tipo de amparo exista solo en el papel).

Hechas estas precisiones pasamos a ver la excepción en cuestión.

El art. 123 del CPC establece que una resolución adquiere la autoridad de
cosa juzgada cuando:

1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya

resueltos; o

73
 2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios
impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven

sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos
derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos
dependen los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.

La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable,

sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178 y 407.

La cosa juzgada es una excepción procesal que debe oponerse por el

demandado o por el demandante reconvenido, aun cuando en sentido
negativo o excluyente podría ser apreciada de oficio por el juez, una vez
advertida. Es absurdo que necesariamente tenga que proponerse como
excepción cuando ocurre una situación así. Si en cualquier estado del
proceso el juez advierte, por sí o porque se le hace ver, que existe cosa
juzgada, lo que debe hacer es ponerle fin al proceso por aplicación del
principio ne bis in eadem, pues una misma cosa no puede ser objeto de
juzgamiento dos veces.

Desde luego, tal como en el caso de la litispendencia, y como ya se indicó

arriba, hay que determinar la existencia de las tres identidades: de las
partes, del objeto de la pretensión y de la causa para pedir (causa petendi
o interés para obrar).

Debe ser amparada y es fundada cuando se inicia un proceso idéntico a

otro que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme y donde se
produce la triple identidad que hemos mencionado en el párrafo anterior
(hay que tener en cuenta que, si varía la causa petendi en su
fundamentación fáctica o en alguno de sus hechos fundantes, puede que

74
no se esté ante un caso de triple identidad, a pesar que el objeto de la
pretensión pueda ser formalmente el mismo).

Sin embargo, la cosa juzgada no existe en ciertos procesos, como el de

Alimentos, por ejemplo, porque cualquiera que sea su naturaleza o causa,
la sentencia puede ser revisada y modificada o dejada sin efecto por el
mismo Juez o por otro, según corresponda. El mejor ejemplo lo constituye
el proceso de Aumento de Pensión de Alimentos que, de estimarse la
demanda, modifica la sentencia anterior que fijó inicialmente el monto de
la pensión; también el de Exoneración, en que la nueva sentencia modifica
la sentencia anterior y exonera al demandante de pasar alimentos si es
declarada fundada, desde luego.

Algo parecido ocurre con ciertas sentencia de divorcio, cuando la causal

no se ha configurado en una primera demanda y luego se configura en la
segunda demanda; por ejemplo, se demanda el divorcio por la causal de
separación de hecho por más de dos años (que puede invocarse cuando
no hay hijos menores de por medio; de haberlos deben haber transcurrido
4 o más años) y resulta que esa separación solo duró un año y nueve
meses: la demanda se declara infundada; pero si luego se demanda
nuevamente el divorcio por esa misma causal y ya para entonces ha
transcurrido ese plazo mínimo de dos años, la demanda debe declararse
fundada. Entre la primera y la segunda demanda ha variado
(materialmente, se entiende, porque formalmente es el mismo) el
fundamento fáctico de la causa para pedir, que es el transcurso del plazo
mínimo de dos años, que no se había configurado cuando se planteó la
primera demanda y que ahora, cuando se plantea la segunda demanda,
ya se ha configurado por el transcurso del tiempo necesario para ello. Así,
al haberse configurado recién en la segunda demanda el fundamento
fáctico fundante de la causa para pedir (causa petendi) no se produce la
triple identidad que exige la ley para que pueda estimarse esta excepción.

75
Lo mismo ocurre con otras causales de divorcio, como la sevicia, por
ejemplo: si en un primer proceso la parte demandante no puede probar
el abuso físico de que ha sido víctima y se desestima su demanda, y luego
ocurre otra situación similar y el cónyuge agraviado obtiene un certificado
médico que prueba sin lugar a dudas el abuso físico de que ha sido objeto
por parte del otro cónyuge, puede demandar nuevamente porque no hay
cosa jugada material. Hay que tener en cuenta que el matrimonio es una
relación que se desarrolla en el tiempo y, precisamente por eso es que
durante su existencia pueden ocurrir causales que habilitan a uno o a
ambos cónyuges a reclamar el divorcio.

Esto también ocurre en muchos procesos que involucran a menores,

regidos por el Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337 del año
2000 y sus modificatorias), cuyas sentencias son modificadas según varíen
las circunstancias que llevaron al Juez a pronunciarse inicialmente en un
sentido y luego el cambio que estas circunstancias experimentan lo obliga
a emitir un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia que fue objeto
de juzgamiento. No hay cosa juzgada en estos casos.

En otro ejemplo de Derecho de Familia, que versa sobre la tenencia de los

hijos por uno de los cónyuges o que versa sobre el régimen de visitas, la
sentencia inicialmente pronunciada puede variarse según hayan variado
las circunstancias que la motivaron. No hay en esos casos cosa juzgada
material.

En un proceso que versó sobre la remoción de albacea la Sala Civil

Permanente de la Corte Suprema dictó sentencia en la CASACIÓN NRO.
4302-2015 - LIMA, cuya sumilla transcribimos:

76
 Sumilla: La sentencia emitida en el proceso de remoción de
albacea, tiene la calidad de cosa juzgada formal, pues la eficacia de
la sentencia es transitoria, porque no se puede impugnar ya la
sentencia dentro del proceso donde ha sido expedida, lo que no
impide cuestionar lo resuelto en otro proceso ulterior; por tanto la
sentencia adquiere carácter de inimpugnable (además de
coercitivo), pero todavía carece de calidad de inmutable y por ende
es pasible de ser controvertido en otro proceso cuando existe
elementos fácticos nuevos en que se funda su pretensión.

Lo resuelto es bastante claro en cuanto a la cosa juzgada formal en la que,

a criterio de la Sala, la eficacia de la sentencia es transitoria de manera
que, a pesar de haber adquirido el carácter de inimpugnable, carece aún
de la calidad de inmutable, que es el efecto propio de la cosa juzgada
material.

En un artículo sobre la materia (“La Excepción de Cosa Juzgada”, Revista

Themis PUCP 1960), su autor, el Dr. Daniel Olaechea Álvarez Calderón,
sostiene lo siguiente: dice así “(…) si bien es cierto que el Derecho necesita
la certeza en forma imperativa, también lo es, que requiere de verdad, de
modo que la justificación por la certeza no puede ser absoluta en ningún
caso. Se tiene que considerar incluso, que la necesidad de certeza tiene que
ceder frente a la necesidad de la verdad. El escrúpulo de verdad debe ser
más fuerte que la necesidad de certeza y frente a una nueva prueba o un
hecho desconocido en el proceso anterior, se debería poder revisar el
proceso hasta obtener la verdad”. (las negritas son añadidas).

Más adelante, analizando la cosa juzgada formal versus la cosa juzgada

material, dice lo siguiente:

77
“Couture considera que la Cosa Juzgada Formal, consiste en la
inimpugnabilidad de la decisión o sentencia por haberse agotado las
revisiones que permite la ley, o, bien, por no haberse hecho uso de
ellas por el interesado en la debida oportunidad. La Cosa Juzgada
Formal deriva: de la preclusión, que hace inimpugnab!e la
sentencia, cumplidas determinadas formalidades prescritas en la
ley. La Cosa Juzgada Formal, no obsta a que en un procedimiento
posterior se pueda discutir y modificar la sentencia porque en este
caso sólo hay inimpugnabilidad pero no inmutabilidad de la
decisión. La eficacia de la Cosa Juzgada Formal se produce, tan solo
con relación al juicio concreto en que se ha dictado la sentencia o
con relación al estado de cosas tenido en cuenta al pronunciar la
decisión. La Cosa Juzgada Formal es un efecto de la preclusión del
derecho a provocar el cambio de la decisión, o sea, a impugnarla, y
lo que significa, también, que ningún juez pueda estimar la situación
jurídica de manera distinta de cómo fue considerada en la sentencia
pasada en autoridad de Cosa Juzgada. De ahí la fórmula "res
iudicata pro veritate habetur". La Cosa Juzgada Material o
Substancial se produce cuando a la condición de inimpugnabilidad,
que constituye la Cosa Juzgada en sentido Formal, se suma la
condición de inmutabilidad. De esta manera la Cosa Juzgada
Material o Substancial supone al mismo tiempo que la
inimpugnabilidad de lo resuelto, su indiscutibilidad. La Cosa Juzgada
Formal viene a ser así, un presupuesto de la Cosa Juzgada Material
en cuanto es su antecedente. La Cosa Juzgada Formal, como se ha
visto, se produce por la preclusión: la sentencia se vuelve
inimpugnable por no haberse hecho uso de los medios de
impugnación señalados en la ley, o bien, por haberse agotado estos
medios, y esta inimpugnabilidad es una condición o antecedente de
la indiscutibilidad de la decisión, o sea. de la Cosa Juzgada en
sentido Material o Substancial. La Cosa Juzgada Material o
Substancial es, lo que los Romanos denominaban propiamente, la
"res iudicata", es decir, la "res in iudicium deducta". Es la Cosa
Juzgada en sentido Substancial la que sirve de fundamento a la
excepción de cosa juzgada. La condición de inmutabilidad que tiene

78
 la sentencia es, según Carnelutti, una condición necesaria para
lograr el fin del proceso, que es el de resolver situaciones de
incertidumbre, lo que sin embargo no constituye un obstáculo, en
opinión de ese autor, para que cuando la decisión sea a todas luces
injusta y socialmente intolerable, las consideraciones de justicia
deban prevalecer sobre la necesidad de certeza que busca el
proceso. El fundamento de la inmutabilidad se encuentra pues, en
la necesidad de que, llegado el litigio a un cierto punto, las partes
no puedan seguir discutiendo, ya que de otra manera éste no
cesaría nunca.

Hay que tener en cuenta que la seguridad jurídica de un Estado de

Derecho reside en dos principios fundamentales: la predictibilidad de las
sentencias (obviamente se sobreentiende que nos referimos a aquellas
pronunciadas con ajustamiento a la ley) y la permanencia de las leyes en
el tiempo, esto último entendido como que no se pueden alterar derechos
adquiridos al amparo de una legislación cambiante por razones
meramente circunstanciales.

En cuanto a lo primero, la predictibilidad también implica el concepto que

las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada no se modifiquen
arbitrariamente, por eso la necesidad de dotarlas de inmutabilidad a las
que constituyen cosa juzgada material. La excepción a esto, desde luego,
la constituye el proceso de cosa juzgada fraudulenta (art. 178 del CPC),
que se autoriza a entablar por razones de orden público y, esencialmente,
porque la ley no puede condonar el fraude en ninguna de sus formas,
porque eso altera el orden público. Y también es excepcional el
cuestionamiento de la validez de la sentencia a través del amparo contra
resoluciones judiciales firmes, al que nos hemos referido líneas arriba.

3.3.9 Desistimiento de la pretensión.

79
El desistimiento es una de las formas especiales de conclusión del proceso
en nuestro sistema procesal civil. Está contemplada como tal en el Título
XI de la Sección Tercera de nuestro Código Procesal Civil, en el Capítulo IV,
en los artículos 340 y al 345, inclusive.

El desistimiento de la parte demandante puede ser del proceso (art. 343

del CPC), en cuyo caso lo que acaba es ese proceso iniciado con la
introducción de la demanda, pero sin afectarse la pretensión, la que puede
hacerse valer otra vez a través de un nuevo proceso, o puede ser de la
pretensión (art. 344 del CPC), es decir del derecho invocado en la
demanda, en cuyo caso no solo acaba el proceso sino que, una vez
aprobado el desistimiento de la pretensión por el juez, produce los efectos
de una demanda declarada infundada con autoridad de cosa juzgada y, a
diferencia del primero, no requiere de la conformidad del demandado
(cuando el demandado ha sido notificado con la demanda, el
desistimiento del proceso requiere de su aquiescencia; si éste se opone al
desistimiento (éste) “…carecerá de eficacia...”, según la parte final del
primer párrafo del art. 343 del Código Procesal Civil, lo que, como es obvio,
obligará al demandante a proseguir con su demanda hasta alcanzar una
sentencia).

El desistimiento de la pretensión no solo aniquila el proceso en que se

produce, sino que la pretensión (el derecho invocado en la demanda) ya
no puede hacerse valer en un nuevo proceso y, adicionalmente, hace
tránsito a la cosa juzgada, de manera que tampoco puede hacerse valer
nuevamente por esta última razón, pues es efecto necesario de la cosa
juzgada precluir para siempre que lo que fue objeto de un proceso
anterior pueda volver a ser discutido en un proceso nuevo que versa sobre
la misma materia litigiosa, sea que se trate de cosa juzgada formal o
material.

80
De este modo, si el proceso ha terminado mediante el desistimiento de la
pretensión y el mismo demandante plantea una nueva demanda,
proponiendo la misma pretensión del litigio anterior, el código establece
que es fundada la excepción de “Desistimiento de la pretensión” cuando
se inicia un proceso idéntico al otro en el que el demandante se desistió
de su pretensión (acá también se exigirá la triple identidad que debe
existir en los casos de litispendencia y de cosa juzgada).

Sin embargo, hay que determinar las tres identidades: de partes,

pretensión y de interés para obrar; así, por ejemplo: en el proceso en que
se produjo el desistimiento de la pretensión procesal donde se perseguía
el desalojo de un inmueble fundado en la causal de falta de pago de
arrendamientos, si en el segundo proceso se pretendiera el desalojo por
vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento, no habrá identidad
de petitorios (desde que ha variado sustancialmente el fundamento de
hecho de la causa petendi); por consiguiente, la excepción que se dedujera
en el segundo proceso sería declarada improcedente (o, al menos, debería
serlo).

3.3.10 Conclusión del proceso por conciliación o transacción.

3.3.10.1 Conciliación.

Antes de ser modificados los artículos correspondientes (arts. 468 y 469)

que establecían, respectivamente, que luego de expedido el auto que
declaraba saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, el
Juez fijaba día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria, y que
esta audiencia tenía por finalidad principal propiciar la conciliación entre
las partes, esta diligencia se daba todos los procesos de cognición (de
conocimiento, abreviado y sumarísimo) y consistía en que el juez instaba
a las partes a conciliar sobre las pretensión/es hecha/s valer por el

81
demandante y resistida/s por el demandado; adicionalmente los jueces de
primera instancia tenían la facultad para ordenar un comparendo en
cualquier estado del juicio y procurar por este medio la conciliación de las
partes.

Esto ha cambiado; en efecto, desde hace algunos años es obligatorio en

ciertos distritos judiciales (Lima Metropolitana, entre otros), como
requisito de procedencia de la demanda, acudir a un Centro de
Conciliación solicitando el inicio de un procedimiento conciliatorio
conforme a la Ley Nº 26872, sus modificatorias y su reglamento, cuando
se trata de derechos disponibles (fundamentalmente patrimoniales, lo
que incluye ciertos derechos de familia de contenido exclusivamente
patrimonial, como alimentos, división de bienes de la sociedad conyugal,
etc.); no procede en ningún caso cuando se trata de derechos
indisponibles ni cuando pueda afectar al orden público o las buenas
costumbres. Así, por ejemplo, los derechos de familia sin contenido
patrimonial o la nulidad de un acto jurídico no son materias conciliables
porque hay un interés público de por medio.

El artículo 9 del Reglamento dice que se entiende por derechos

disponibles

“…aquellos que tienen un contenido patrimonial, es decir, los que

son susceptibles de ser valorados económicamente. Son también
derechos disponibles aquellos que, no siendo necesariamente
patrimoniales, pueden ser objeto de libre disposición”. Y continúa
señalando que “…de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 9 de la
Ley, y para efectos de la Conciliación, en los asuntos relativos a
alimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación de sociedad de
gananciales y otras que deriven de la relación familiar, sólo son
conciliables los derechos de libre disposición”.

82
Además de las materias inconciliables hay también personas impedidas de
conciliar, como los representantes de incapaces absolutos.
Excepcionalmente las personas naturales pueden conciliar a través de un
apoderado, pero éste debe demostrar que su representado o está ausente
o está enfermo. Esta exigencia es mayor aún que la del Código Procesal
Civil, que solo manda que el representante esté munido con un poder en
forma, según lo que dispone el art. 72 del mismo (que no requiere estar
inscrito en RR. PP., según dispone el mismo artículo).

Se sostiene que sin la presencia del representado la conciliación sería

inútil, pues el representante solo asiste para cumplir una formalidad, pero
no con el ánimo de conciliar; este argumento no puede ser tomado en
serio pues esta no es una diligencia personalísima (como lo es, por
ejemplo, la declaración de parte). Además, si el representante acredita
que su poderdante está ausente o está impedido de asistir debido a una
enfermedad u otro motivo impediente, se acepta que el apoderado lo
represente la audiencia, lo que no guarda sindéresis con el razonamiento
anterior.

Lo cierto es que al haber sido sustituida por completo la conciliación

judicial (la que se producía a instancias del juez de la causa por
mandamiento expreso del Código Procesal Civil) por la Conciliación
Extrajudicial los procesos de cognición son ahora eminentemente escritos,
lo cual afecta directamente a los principios de “inmediación” y “oralidad”,
que todavía se encuentran contemplados como tales en el artículo V del
Título Preliminar del Código Procesal Civil, tornándolos en obiter dicta
(letra muerta; no confundir con el “obiter dicta” que forma parte del
contenido de ciertas sentencias, sobre todo de nuestro Tribunal
Constitucional, que son menciones o argumentos complementarios para
el fallo que se dicta, a diferencia de la ratio decidendi, que constituyen los

83
argumentos fundamentales o relevantes que se emplean para decidir
sobre la pretensión o pretensiones que debe resolver el litigio).

Hay que recordar que la conciliación extrajudicial se impuso como un

mecanismo alternativo a un eventual proceso judicial, con carácter hetero
compositivo, es decir mediando un tercero (el Conciliador) en el conflicto
de intereses producido entre las partes con el objeto de llegar a un
acuerdo que ponga fin a la controversia, evitando así que ésta sea llevada
a juicio para ser solventada en sede judicial, pero en la práctica, y pese al
tiempo transcurrido desde que se instituyó este mecanismo, no se ha
alcanzado la finalidad para la que fue creado, pues lo que ocurre con
demasiada frecuencia es que las partes lo tramitan forzados por la ley que
establece su obligatoriedad como paso previo a la interposición de la
demanda que, si no va acompañada del acta respectiva (que da cuenta de
la conclusión del procedimiento conciliatorio), se declarará improcedente

Este mecanismo obligado, ya lo hemos dicho, lo consideramos

inconstitucional pues sujeta el derecho de acción a un presupuesto que la
Constitución veda en el inciso 3) del artículo 139, que versa sobre el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que impide que el derecho de
acción pueda supeditarse al cumplimiento previo de algún otro requisito
para demandar).

El mecanismo del que nos estamos ocupando funciona así:

Cuando el Centro de Conciliación recibe la solicitud de la parte invitante

(y, eventualmente futuro demandante), notifica al invitado
(eventualmente futuro demandado) para una primera fecha para celebrar
la Audiencia de Conciliación y si éste no asiste se le brinda una segunda
oportunidad, fecha en la cual debe llevarse adelante la Audiencia con la
parte invitante, levantándose el acta que deje constancia de la inasistencia
de la parte invitada. Si éste asiste y no se llega a conciliar, también se deja

84
constancia de este hecho y la Copia Certificada del Acta de la audiencia
debe adjuntarse a la demanda como requisito de procedencia, como
hemos hecho notar línea arriba. Es importante resaltar que si la parte
invitada no asiste a la audiencia (o, asistiendo, no deja a salvo su derecho
de reconvenir a la parte invitante cuando ésta lo demande), quedará
impedido de formular reconvención al contestar la demanda, lo que hace
necesario que, si tiene motivos para ello, asista a la audiencia respectiva.

Adicionalmente, la inconcurrencia del invitado a conciliar produce como

efecto tener por verdaderas las afirmaciones hechas por el invitante en su
solicitud de conciliación dirigida al Centro de Conciliación (aunque es una
presunción relativa, al igual que la del art. 461 del CPC referido a la no
contestación de la demanda o contestación en rebeldía de la parte
demandada). Esta presunción relativa de verdad, como no puede ser de
otra manera, no releva al demandante de tener que probar los hechos en
que sustenta (funda) su pretensión, conforme a los artículos 196 y 200 del
Código Procesal Civil.

Si ocurre que las partes llegan a un acuerdo conciliatorio, ese acuerdo

tiene la autoridad de cosa juzgada como si se tratara de una sentencia
firme, y debe cumplirse al igual que una sentencia pasada en esa
autoridad, de modo que ya no es posible que una de las partes entable
una demanda que verse sobre lo que ha sido materia de esa conciliación.
De hacerlo, la contraparte puede deducir la excepción que estamos
examinando, la cual, una vez declarada fundada, le pone fin al proceso de
manera definitiva.

La Copia Certificada del Acta de Conciliación es título de ejecución de

naturaleza extrajudicial conforme al inciso 3 del art. 688 del Código
Procesal Civil y se hace valer a través del Proceso Único de Ejecución
(sobre esto último hemos publicado hace algunos meses un artículo en

85
este mismo portal académico titulado “EL PROCESO UNICO DE EJECUCIÓN
Y EL PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS”).

Ahora bien, como la excepción que estamos estudiando es llamada

“excepción de conclusión del proceso por conciliación o transacción”, no
vemos cómo una conciliación celebrada fuera del proceso y antes que este
se promueva pueda oponerse como excepción, pues la conciliación
extrajudicial no concluye ningún proceso, sino que más bien tiende a
evitarlo, y si las partes no llegan a conciliar, simplemente el acta que se
levanta a la finalización del procedimiento pasa a ser un requisito de
procedencia de la demanda, pero en el primer caso (cuando sí concilian
sobre todos los puntos) no puede oponerse como excepción formal, al
igual que la transacción celebrada extrajudicialmente, como vamos a ver
enseguida.

Así queda descartada como excepción formal la Conciliación Extrajudicial

y la única que puede ser propuesta como tal, en un segundo proceso
judicial, es la conciliación que ha puesto término final a un proceso
previamente seguido entre los mismos sujetos (jurídicamente
considerados, es decir colocados en la misma posición que lo están en el
proceso anterior); el mismo objeto de la pretensión y la misma causa de
la pretensión, lo que se llama la presencia de la triple identidad que debe
estar presente siempre para que esta excepción prospere.

Aquí un comentario que vale para todas las excepciones que tienen en
común la terminación de un proceso anterior: el Código de
Procedimientos Civiles del año 1912 contemplaba para algunos de esos
casos la llamada excepción de Pleito Acabado, pues eso es lo que en
realidad ocurre cuando se plantean excepciones que suponen el
acabamiento de un pleito previo al que está cursándose y donde se
produce la triple identidad.

86
3.3.10.2 Transacción.

La transacción es un modo de extinguir las obligaciones contemplado en

los arts. 1302 y siguientes del Código Civil.

El artículo citado la define así:

Art. 1302.-

Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas,

deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que
podría promoverse o finalizando el que está iniciado.
………………………………………………………………

La transacción tiene valor de cosa juzgada.

El Primer Pleno Casatorio Nacional del año 2013 se refirió a la transacción

en esto términos:

a) Es obligatoria o vinculante: Por su razón de carácter contractual,

la transacción crea para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma, en mérito al adagio que: “el
contrato es ley entre las partes”.

b) Es extintiva: Precisamente por el efecto extintivo que posee la

transacción, las partes no pueden hacer valer luego los derechos
renunciados por ese acto, si lo hicieran, serían rechazados por una
excepción de transacción, que impide renovar una pretensión ya
aniquilada por la virtualidad del convenio celebrado.

c) Tiene efecto declarativo: La transacción no tiene efectos

traslativos de derechos sino declarativos. Esto significa que cuando

87
 uno de los contratantes reconoce el derecho del otro, no es que esté
considerando que se lo está transmitiendo, sino que ese derecho ha
existido desde antes y directamente en cabeza de quien lo tiene
luego de la transacción.

d) Tiene valor de cosa juzgada: La parte final del artículo 1302º de

nuestro actual Código Civil le otorga tal condición a la transacción,
aspecto sobre el que regresaremos más adelante cuando tratemos
específicamente sobre la vinculación de la transacción con la cosa
juzgada y su posibilidad de proponerse como excepción en ese
sentido.

Según se haya entablado o no el pleito al momento de suscribirse la

transacción (que debe constar por escrito bajo sanción de nulidad, tal
como manda el art. 1304 del Código Civil), hay dos tipos de transacción: la
extrajudicial, cuando todavía no existe un proceso judicial en marcha, y
la judicial, cuando ya hay un proceso en trámite, pero que todavía no ha
finalizado por sentencia firme (pues de lo contrario sería jurídicamente
imposible transigirlo, en la medida que ya acabó).

La excepción de transacción extrajudicial que, según algunos autores,

podría hacerse valer cuando, a pesar de haberse transigido sobre el asunto
dudoso, una de las partes demanda a la otra sobre el mismo asunto que
fue materia de la transacción en realidad no es tal. En efecto, es muy
discutible y sumamente discutido el que una transacción celebrada fuera
de juicio pueda ponerle fin a un proceso en curso: al menos ese es el
parecer de una gran mayoría de autores según los cuales la transacción
extrajudicial no puede hacerse valer como excepción. Ello sería así porque
en rigor la excepción no es propiamente de “transacción” (como la
llamaba a secas el art. 312° del Código de Procedimientos Civile de 1912)
sino que es de “conclusión del proceso por (..) transacción”, lo que
supone que la transacción que concluye el proceso es la que se hace valer
en un segundo proceso en curso entre las mismas partes y sobre el mismo

88
objeto que fue materia de un pleito que acabó por transacción, es decir la
judicial, pero no la celebrada extrajudicialmente pues no hay proceso en
curso, y tampoco esta transacción tiene la capacidad procesal de evitar el
pleito (porque no se puede recortar el derecho de acción que forma parte
del derecho de acceso a la justicia), de manera que la única forma de
hacerla valer cuando se promueva un proceso entre las mismas partes y
sobre el mismo objeto que fue materia de la misma sería como una
defensa de fondo, lo que ciertamente la excluye como excepción formal,
relegándola a una defensa contra la pretensión y no contra la acción, que
es la característica indesligable de toda excepción formal.

En esa misma tesitura se argumenta que al ser la transacción extrajudicial

un convenio privado por el cual se pretende evitar el pleito que podría
promoverse entre las mismas partes sobre un mismo objeto (causa
petendi) no es un medio capaz de extinguir el proceso (porque todavía no
existe) sino de evitarlo y, por lo tanto, como acto jurídico que es puede ser
objeto de una acción de nulidad o de ineficacia ya que no tiene el carácter
de inmutabilidad de una transacción judicial que, una vez homologada
adquiere ese efecto propio de una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada.

Al margen de las discrepancias sobre sobre la naturaleza jurídica de la

transacción (véase supra el literal a) del Primer Pleno Casatorio Nacional
del año 2013 que la trata como si fuera un contrato, lo que plantea la
pregunta sobre si puede ser considerada como tal o es simplemente un
medio extintivo de una obligación?), la doctrina mayoritaria opta por
considerarla como un medio de extinguir una obligación (y así la considera
nuestro Código Civil), vale decir como un acto jurídico mediante el cual las
partes haciéndose recíprocas concesiones dan solución a un asunto
dudoso o litigioso.

89
Habiendo pleito entablado la transacción judicial se hace valer ante el juez
de la causa mediante escrito al que se acompaña el documento donde
consta la misma y se pide su homologación por el juzgado y, una vez
homologada, le pone fin al proceso con autoridad de cosa juzgada, como
si de una sentencia firme se tratara (inmutable); si resulta que luego una
de las partes interpone una demanda sobre el asunto ya transigido, la otra
puede oponerle, en vía de excepción, la transacción anteriormente
homologada.

Acá surge una duda, pues si la transacción homologada tiene el valor de

una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada ¿no sería lo propio
oponer la excepción de cosa juzgada? Sin embargo, tener el valor de una
sentencia ejecutoriada es una cosa y otra es decir que la transacción se
ejecutará como una sentencian ejecutoriada, pero lo cierto es que no ha
habido sentencia firme que ponga fin al proceso en el que se hace valer
(pues de otro modo se trataría de un proceso concluido donde ya no es
posible transigir sino que lo que cabe hacer es pactar sobre la forma de
ejecutar el fallo, o condonar parte de la obligación, o novarla, o
prorrogarla, etc., conforme al art. 330 del Código Procesal Civil (cuyo
epígrafe es “Acto jurídico posterior a la sentencia”), porque la transacción
es una forme especial de conclusión del proceso, y si este ya ha concluido
por sentencia firme no cabe transigirlo, pues no puede concluirse dos
veces la misma cosa. La cosa juzgada supone una sentencia que haya
quedado firme, lo que implica que existe un pronunciamiento de fondo
final que resulta inimpugnable (y que ha devenido en inmutable, cuando
de cosa juzgada material se trata), por haberse agotado todos los recursos
o por haber consentido el vencido al dejar transcurrir el plazo sin impugnar
la sentencia.

El art. 1312 del CC. establece que la transacción judicial se ejecuta de la

misma manera que la sentencia y la extrajudicial en la vía ejecutiva; esto

90
último concuerda con el inciso 8 del art. 688 del CPC. (Proceso Único de
Ejecución).

Según el artículo 690-B es competente para conocer los procesos con

título ejecutivo de naturaleza judicial el Juez de la demanda, de manera
tal que cuando se trata de ejecutar la transacción judicial es el juez donde
fue incoada la demanda y que homologó la transacción el competente
para ejecutarla.

En el caso de la transacción extrajudicial, es el Juez Especializado el

competente para conocer de este proceso de ejecución (pues recién se da
inicio al pleito con la presentación de la demanda de ejecución).

Para terminar este tema: conforme al artículo 453 del Código Procesal Civil
esta excepción tiene como presupuesto la existencia de un proceso
anterior a aquél en el que se propone la excepción, proceso donde se ha
discutido entre los mismos sujetos la misma pretensión sustentada en la
misma causa de pedir, y que dicho proceso haya concluido mediante
transacción.

Además, pero no menos importante que lo anterior, la Corte Suprema

tiene establecido que la excepción de transacción solamente puede
sustentarse en la transacción judicial lo que obviamente, excluye de esa
finalidad a la transacción celebrada extraprocesalmente.

En la Casación Nº 2734-20 – Apurímac, la Sala Civil Transitoria de la Corte

Suprema estableció que “La excepción de transacción se presenta como
un mecanismo procesal de defensa que se configura cuando se pretende
variar los efectos de un proceso ya resuelto, mediante un acuerdo
transaccional, definitivamente, en otro (…) Para la configuración de esta
excepción –de conclusión del proceso por transacción- se requiere de la
concurrencia de tres presupuestos, los cuales son: a) la identidad de las

91
partes; b) la identidad de la pretensión; y, c) la identidad del interés para
obrar; (…) no será fundada la excepción de transacción que no reúna los
requisitos de identidad que establece la ley (…)”

Adicionalmente y siguiendo el criterio normativo de Código Procesal Civil

(arts. 452 y 453), la ejecutoria exige para la procedencia de la excepción
de conclusión del proceso por transacción el presupuesto de dos procesos
idénticos con la concurrencia de la triple identidad entre ellos.

3.3.11 Caducidad.

La caducidad, a diferencia de la prescripción extintiva que solo perime la

acción, produce la extinción del derecho y constituye un medio de
extinción de la pretensión procesal; en rigor no puede extinguir la acción
porque ésta puede ejercitarse aun cuando la pretensión procesal haya
caducado al haberse decursado el plazo señalado por la ley para hacer
valer el derecho, vencido el cual éste se pierde.

A diferencia de la prescripción extintiva, que solo puede declararla el juez

cuando es propuesta como excepción por el demandado, la caducidad
puede ser declarada de oficio por el juez del proceso, en cualquier estado
de éste, pues habiéndose extinguido el derecho no es posible que se
forme una relación jurídica procesal válida, que es el presupuesto
necesario para dictar una sentencia que no sea inhibitoria (es decir, de
mérito), esto es, que resuelva el fondo de la controversia.

Un ejemplo del plazo de caducidad lo encontramos en el plazo del derecho

de retracto, que debe ejercerse dentro del plazo de 30 días, transcurrido
el cual se pierde el derecho y, desde luego, también la acción para hacerlo
valer.; otro ejemplo en el derecho (el artículo 330 del Código Civil habla,
impropiamente, de acción) para solicitar el divorcio por la causal de

92
adulterio, o atentado contra la vida del cónyuge, u homosexualidad
sobreviniente al matrimonio, o la condena por delito doloso mayor de dos
años, caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge
ofendido, etc.

Una última acotación respecto de los plazos de caducidad: éstos, al igual

que los plazos de la prescripción extintiva, siempre los fija la ley y nunca
pueden nacer como consecuencia de la voluntad de los particulares, los
que pueden establecer plazos para el cumplimiento de determinados
hechos que de no producirse antes de su vencimiento pueden acarrear
consecuencias jurídicas pero que nunca conllevan los efectos de los plazos
de caducidad ni de los de la prescripción extintiva.

3.3.12 Prescripción extintiva.

Esta excepción podía deducirse en cualquier estado de la causa, se

confunde con la excepción de caducidad, se fijan plazos para plantear las
pretensiones procesales, es aceptado como la libertad que obtiene el
deudor, para no cumplir su obligación en su debido tiempo, la ley
establece que la prescripción extintiva extingue la acción, pero no el
derecho mismo, si el demandado no deduce la excepción de prescripción,
aun cuando la demanda se haya interpuesto después de transcurrido el
plazo señalado por ley, el juez puede declarar fundada la demanda y
ordenara el cumplimiento de la prestación, no creemos que la
prescripción extinga la acción, lo que extingue es la pretensión procesal.

Como es sabido, la interrupción del plazo de la prescripción extintiva se

produce en las formas que señala el artículo 1996 del Código Civil; uno de
esos modos es el establecido en el inciso 3 que dispone que se interrumpe
la prescripción con “La citación con la demanda o por otro acto con el que

93
se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad
incompetente”.

Es decir, quedaba claro que cuando se iniciaba un proceso judicial el plazo

de la prescripción solo se interrumpía con la citación con la demanda, esto
es, una vez que el demandado era notificado con ésta.

Sin embargo, desde hace algunos años esta tesitura cambió radicalmente,
pues la judicatura estimó que los actos propios de la admisión a trámite
de la demanda y de la notificación de la misma al demandado, constituían
externalidades que no dependían en absoluto de la voluntad del
demandante, por lo cual no podía recaer en este el gravamen que el
aparto judicial cumpliera con notificar al demandando en tiempo
oportuno y, así, cambió la norma para interpretar, a pesar de su claridad,
que el plazo de la prescripción extintiva se interrumpía con la presentación
de la demanda (tal cual ocurre con el plazo de caducidad).

Esto ha quedado establecido en a Casación 12736-2016 -LIMA ESTE, que

responde a la pregunta siguiente: ¿La prescripción se interrumpe con la
sola presentación de la demanda o con su notificación?

Casación 12736-2016, Lima Este

Sumilla: No han tenido en cuenta las instancias de mérito, que el inciso

3 del artículo 1996 del Código Civil, obliga al demandante a soportar
las consecuencias de la demora judicial en la calificación de la
demanda, admisión y su posterior notificación, que constituyen
externalidades que no están al alcance de los justiciables el poder
controlarlos, lo cual evidentemente vulnera el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, que constituye un derecho fundamental.

(…)

94
 Fundamento destacado: 5.9. Siendo esto así, esta Suprema Sala,
realizando una interpretación sistemática del inciso 3 del artículo 1996
del Código Civil, con un análisis amplio, valorando principios y
derechos constitucionales como el de tutela jurisdiccional efectiva,
considera que la sola interposición de la demanda interrumpe el
término prescriptorio (las negritas son nuestras).

En resumidas cuentas, no queda sino tener presente que el decurso del

plazo prescriptivo actualmente se considera interrumpido desde que se
introduce la demanda, y no ya desde la notificación (citación) de la misma
al demandado.

Desde luego, teniendo en cuenta este nuevo criterio. lo mejor sería que el
acreedor intimara previamente al deudor para constituirlo en mora, si
fuera el caso, pues con el sistema judicial colapsado que todos los días
sufrimos los abogados litigantes, y con los rechazos constantes de las
demandas por nimiedades (y también una cierta dosis de ignorancia de los
jueces) pequeñeces, lo más probable es que el proceso de admisión y
notificación de la demanda insuma entre tres y cinco meses, cuando no
más.

En el mismo sentido se ha pronunciado una sentencia en Casación de

fecha 8 de setiembre de 2016, cuya sumilla transcribimos seguidamente:

CAS. N° LIMA

SUMILLA: "En el caso de autos, teniendo en cuenta que el

demandante ejerció la acción personal al interponer la demanda, es
decir, el trece de junio de dos mil once, a dicha fecha aún no había

95
 transcurrido el plazo de prescripción de diez años que alude el
inciso 1 del artículo 2001° del Código Civil; por lo que no resulta
válido tener como fecha de interrupción la del emplazamiento, en
razón de que el accionante cumple con el plazo fijado en la citada
norma civil, precisamente en el momento que ejerce la acción
personal, lo que se produce cuando presenta su demanda". Lima,
ocho de setiembre de dos mil dieciséis.

Hay que agregar que esta es una tendencia que venían observando los
jueces inferiores desde mucho antes de estas sentencias pronunciadas en
sede casatoria por la Corte Suprema (cuando actúa como Corte de
Casación, se sobreentiende), con el argumento que no es razonable que
el demandante asuma la gran demora que existe a nivel del aparato
jurisdiccional para dar providencia a una demanda (introducida con alguna
anterioridad al vencimiento del plazo, pero no al filo, aunque eso queda a
la discrecionalidad del juez) y, en muchos casos, para admitirla a trámite,
ya que en también es una tendencia actual que los jueces las declaren
inadmisibles por cualquier motivo, lo que atrasa aún más su tramitación y
el emplazamiento al demandado.

Sin embargo, una sentencia en casación de fecha anterior a las antes

citadas, la Casación N° 3279-2013-LIMA, le enmienda la plana a una Sala
Civil de la Corte Superior de Lima que había declarado fundada una
excepción de prescripción extintiva, bajo el argumento que "...el Ad quem
no tuvo en cuenta los lineamientos expuestos en la considerativa décima
(de una sentencia casatoria anterior), (en el sentido que) “se produce la
interrupción del decurso prescriptorio con la citación de la demanda o por
otro acto con el que se notifique al deudor”.

Es cierto que en este caso se trató de hacer valer la interrupción del plazo
de la prescripción extintiva en uno de los dos supuestos del inciso 3 del

96
artículo 1996 del CC, ya que se validó la interrupción de la prescripción en
función al segundo supuesto contemplado en dicho inciso, en
consideración a que había mediado “otro acto con el que se notifique al
deudor”.

Una digresión para terminar este punto: queremos dejar sentado que la
“prescripción adquisitiva”, que no constituye una excepción formal en el
sentido cabal del término, es comúnmente opuesta como una defensa de
fondo por el demandado en las demandas que versan sobre la propiedad
o la posesión (mayormente en desalojos por precariedad) de un bien
inmueble, para evitar que estas sean estimadas al dictarse sentencia y que
el demandado que la esgrime pierda la posesión del bien. Ya sabemos que
la sentencia que se pronuncia sobre la prescripción extintiva es
meramente declarativa, pues la adquisición se produce de manera
automática una vez cumplidos los presupuestos para que esta ocurra.

3.13 Convenio arbitral.

El arbitraje nace como un mecanismo alternativo de solución de conflictos

entre particulares, no obstante que, en la actualidad y en nuestro país,
también es empleado con mucha frecuencia por empresas públicas de
derecho privado.

El convenio arbitral es aquel por el cual las partes acuerdan someter las
controversias que surjan de la interpretación o ejecución de un contrato a
la decisión de un árbitro único o de un tribunal arbitral.

Así como está regulada en el Código de Procedimientos Civiles, la

excepción de convenio arbitral también se encuentra regulada en el
artículo 16.3 del Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje, que establece
lo siguiente: «La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes

97
o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la
existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el
convenio fuese manifiestamente nulo».

El transcrito artículo regula dos supuestos, según el momento en que se

haya planteado la excepción:

a) si se ha propuesto una vez iniciado el arbitraje, estamos ante el

primer supuesto, y

b) si todavía no se ha iniciado estaremos frente al segundo

supuesto.

Desde luego, hay interpretaciones diferentes según se trate de uno u otro

caso. En una interpretación literal, el juez debe amparar la excepción por
el solo mérito de la existencia del convenio, sin entrar a analizar su validez,
y en otro el juez puede realizar algún tipo de análisis, pero solo si el
convenio “… fuese manifiestamente nulo”. Esto estaría respaldado por lo
que establece el art. 220 del Código Civil con relación a la declaración de
oficio de la nulidad del acto jurídico que advierte el juez que adolece de
un vicio de “nulidad manifiesta” (sobre este último tema pueden
consultar, los que tengan interés, un artículo que publicamos en este
mismo portal académico en el mes de mayo de 2020 bajo el título “LA
DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD MANIFIESTA” (ver en
WWW.ACADEMIA.EDU)

En cuanto a las materias que pueden ser objeto de arbitraje, el art. 2 de la

Ley señala las siguientes:

98
 Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.

1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de

libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley
o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

Esto es importante tenerlo presente, porque, por ejemplo, no es posible

someter a arbitraje la declaración de nulidad de un acto jurídico, pues tal
determinación interesa al orden público y a las buenas costumbres, de
modo esta materia solo es de competencia del Poder Judicial. No es
posible sustraerla a su conocimiento.

Al respecto hay una interesante Casación (CAS. N°- 2844-2002 LIMA.

NULIDAD DE ACTO JURIDICO cuya sumilla de regla reproducimos:

Pretendida Nulidad de Escritura Pública en Proceso Arbitral

SUMILLA DE REGLA: "...se pretende someter la controversia de

Nulidad de Escritura Pública a proceso arbitral, desconociéndose el
texto expreso y claro de la Ley del Notariado; Que el Tribunal
Arbitral de la Cámara de Comercio de Lima carece de competencia
para declarar la nulidad de una Escritura Pública y menos aún
podría aplicar para ese propósito su Reglamento de Arbitraje; Que
el pacto de convenio arbitral al que se refiere la cláusula
Cuadragésima quinta del referido instrumento público y, en la cual
se apoya la resolución impugnada, carece de valor y efectos legales
por ser contraria al texto claro y expreso de la Ley y a las normas
que interesan al orden público..."

99
 "...la demanda contiene una pretensión principal referida a la
nulidad de la Escritura Pública otorgada por Metales G a favor del
Banco que contiene un Contrato de Arrendamiento Financiero en la
modalidad de Lease Back, que según la demandante al tratarse de
un acto jurídico ab solemnitatem conllevaría implícitamente la
nulidad del Contrato de Arrendamiento Financiero; asimismo añade
como pretensión accesoria la referente a la cancelación del asiento
Registral..."

"... al tratarse de asuntos que implican una decisión respecto de

normas imperativas que conciernen al orden público no pueden
ser sometidas a arbitraje pues las partes no tienen facultad de
disposición respecto de ellas; más aún si el artículo ciento
veinticuatro de la Ley del Notariado señala que la nulidad de los
instrumentos públicos podrá ser declarada sólo por el Poder Judicial,
con citación de los interesados, mediante sentencia firme..." (el
resaltado es agregado)

"...no pudiendo el Poder Judicial sustraerse o negarse al

conocimiento de la presente causa cuando la Ley ha previsto de
modo imperativo como vía de solución del conflicto la vía
judicial...FUNDADO el recurso de casación interpuesto ..."

Es cierto que uno de los fundamentos de la prohibición están contenidos

en parte en la Ley del Notariado, pero el criterio sentado por esta casación
se aplica a todo acto que no sea de libre disposición de las partes, las que
no pueden someter a arbitraje la nulidad de un acto jurídico que adolece
de simulación absoluta, por ejemplo, no obstante lo cual, en nuestra
experiencia, hemos visto varios casos que este tipo de controversias han
sido decididas por un tribunal arbitral, a pesar de estarles vedado conocer
sobre esta materia. Con el mismo criterio tampoco podrían decidir sobre
la nulidad de un matrimonio, o sobre las nulidades del artículo 219 del
Código Civil, o sobre las nulidades virtuales. Esto tiene mucho que ver con
la amplitud de la legitimación activa para demandar la nulidad, contenida

100
en el artículo 220 del citado código, pues puede demandarla todo el que
tenga un interés económico o moral, así como el Ministerio Público.

No ocurre lo mismo tratándose de actos anulables, pues la legitimación

activa está restringida a la parte que alega haber sido perjudicada por el
acto. De manera que se trata de un derecho disponible y puede ser
sometida a arbitraje la controversia que gire en torno a este hecho.

Pasando a otro punto, el arbitraje puede ser de conciencia o de derecho;

en el primer caso los árbitros no requieren ser abogados, porque no van a
laudar en función a las normas positivas, sino subjetivamente (la antigua
fórmula señalaba que resolvían según su leal saber y entender), en tanto
que en el arbitraje de derecho se requiere necesariamente la presencia de
abogados, pues los árbitros están vinculados por las normas del derecho
positivo y tienen el deber de aplicarlas, es decir, resolver la controversia
conforme a derecho, tal como lo haría un juez, y no a su entender, como
lo haría un árbitro de conciencia (también llamado amigable
componedor).

Es importante señalar que el laudo emitido por árbitros de conciencia no

es apelable, pues la decisión emitida no tiene que ajustarse a derecho, en
tanto que en el arbitraje de derecho pueden pactarse que el laudo sea
revisado en sede judicial, porque los árbitros actúan como lo haría un juez.

Desde luego, en función al principio de libertad de contratación, las partes

pueden pactar que el laudo sea irrevisable en sede judicial (salvo cuando
se invoca la nulidad del mismo), en que necesariamente el laudo va a ser
revisado por alguna de las dos Sala Comerciales de Lima, las cuales, con
alguna frecuencia, los anulan y mandan dictar un nuevo laudo; en estos
casos los árbitros que estuvieron involucrados en el proceso arbitral
suelen renunciar a fin que otros sean quienes dicten el nuevo laudo,
aunque no todos observan el mismo comportamiento (que es el correcto,
en términos de ética profesional).

101
Existe una duda en cuanto a la obligatoriedad de someter la controversia
surgida de un contrato que contiene una cláusula compromisoria que
obliga a someterlo a un arbitraje. Si la validez del contrato es impugnada
y la cláusula forma parte del contrato, ¿debe el agraviado recurrir al
arbitraje o puede acudir directamente al juez para resolver la
controversia, considerando que si el contrato es nulo también lo es el
convenio arbitral pactado en dicho contrato?

Hay opiniones divididas sobre esto. Según algunos autores, el convenio

arbitral es la manifestación de la voluntad de las partes de someter sus
diferencias a un arbitraje de modo que, si el impugnante es una de las
partes este argumento puede, efectivamente, ser válido y el convenio de
obligatoria observancia a pesar que se impugna la validez del contrato al
que éste se ha adherido (porque, se sostiene, hay que distinguir el acto
jurídico del convenio arbitral, que solo es un pacto sobre la solución de la
controversia que pueda surgir respecto del acto jurídico celebrado
concomitantemente).

Pero la misma solución no puede aplicarse, desde luego, para el tercero

ajeno al contrato (casos de simulación que perjudica el derecho de tercero
o de fraude pauliano, por ejemplo, que causan perjuicio al acreedor),
porque no ha sido parte del convenio arbitral, de manera que no puede
quedar obligado por algo que para él es res inter alios acta;
consecuentemente, nada le impediría acudir a sede judicial y, lo que es
más, esa parece ser la única vía para impugnarlo con la que cuenta el
tercero.

El problema, entonces, se circunscribe a las partes del convenio, y en esta

materia no hay una opinión única, como ya señalamos, pero tratándose
de la nulidad de un acto jurídico hay un interés público de por medio que
debe prevalecer sobre el interés privado de las partes y eso conduciría a

102
concluir que, por razón de ese interés público, es razonable acudir a sede
judicial, dejando de lado lo establecido en el convenio, aun tomando en
cuenta que los árbitros pueden pronunciarse sobre la nulidad de un acto
jurídico con contenido patrimonial.

Retomando el tema del arbitraje de conciencia, se sostiene que éste tiene

un grado de aprobación considerable entre los hombres de negocios, que
prefieren evitar lo engorroso de un proceso de derecho y entregar la
solución de su caso a personas que, por su formación profesional o
técnica, o empíricamente, conocen de los asuntos que se someten a su
resolución. Sin embargo, en mi experiencia son muy pocos los casos de
arbitraje de conciencia que he visto, pues en los contratos importantes las
partes prefieren someterse a las reglas del Centro de Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Lima, integrado exclusivamente por abogados y
que resuelven las causas que se les someten mediante arbitrajes de
derecho, cuyos laudos son inimpugnables conforme al Reglamento al que
de ordinario se sujetan dichos arbitrajes.

A pesar de lo dicho en cuanto a que los arbitrajes del Centro son de

derecho, el art. 11 del Reglamento, en el inciso 3, establece que “El
Tribunal Arbitral decidirá en equidad o en conciencia, sólo si las partes le
han autorizado expresamente para ello”.

3.14 En los puntos anteriores nos hemos referidos a todas y cada una de
las excepciones que se pueden proponer conforme a nuestro sistema de
derecho procesal civil; también dijimos que las excepciones, a diferencia
de las defensas previas, son numerus clausus, de manera que no se
pueden proponer otras que las que contempla taxativamente el Código
Procesal Civil en los artículos correspondientes.

Sin embargo, aunque no está contemplada en nuestro derecho, es

importante referirnos a una excepción que sí está legislada en otros

103
ordenamientos procesales; nos referimos a la que, para efectos
didácticos, denominaremos EXCEPCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LA VIA,
que se propone cuando el demandado advierte que el proceso no se está
tramitando en la vía procedimental correspondiente, sino en otra vía que
no solo no es la pertinente sino que desmejora su derecho de defensa (por
ejemplo, en nuestro sistema, cuando corresponde tramitarse la causa en
un proceso de conocimiento y se está tramitando en uno abreviado o
sumarísimo, donde la cognición - y como consecuencia de ello el derecho
de defensa- está recortada), y que tiene por efecto, si es declarada
fundada, obligar a continuar el trámite del proceso por la vía pertinente,
debiendo el juez regular el procedimiento a efectos de adecuarlo al
trámite que le corresponde; esto puede traer como consecuencia no solo
la nulidad del auto admisorio, sino de otros acto procesales dependientes
de este y practicados con posterioridad al dictado de aquél, que está
viciado de nulidad (véase al respecto el art. 173 del CPC).

Esta situación, cuando ocurre en nuestro país (y ello no es infrecuente),

solo puede dar lugar a que el demandado o pida la nulidad del auto
admisorio (nulidad como recurso por tratarse de un vicio contenido en
una resolución) o apele del mismo (apelación de auto que se le concede
sin efecto suspensivo, debiéndose formar el cuaderno respectivo para
elevarlo al superior); debe considerarse que si bien el recurso de apelación
“…contiene intrínsecamente el de nulidad…” este efecto está condicionado
a los casos (en) “… que los vicios estén referidos a la formalidad de la
resolución impugnada”, según el art. 382 del CPC., de manera que será
necesario que el apelante fundamente el agravio que le causa la
resolución impugnada consistente en el vicio de nulidad incurrido al darle
a la causa un trámite distinto al previsto en la ley (y no necesariamente
referidos a la “formalidad de la resolución impugnada”, que limita
grandemente las causas para invocar la nulidad de la misma, pues
generalmente dicho auto no adolece de vicios formales).

104
4. DEL PLAZO Y FORMA PARA PROPONER LAS EXCEPCIONES, DE LA
PRUEBA DE LAS MISMAS, DE SU SUSTANCIACIÓN Y RESOLUCIÓN, Y DE
SUS EFECTOS.

4.1 Plazo y forma para proponer las excepciones.

En los procesos de cognición (que, a diferencia de los procesos de

ejecución en que el derecho ya está establecido en el título respectivo,
parten de la premisa que el derecho que se invoca en la demanda requiere
ser demostrado a través de los medios probatorios aportados al proceso),
los artículos 447 y 455 y del CPC establecen, respectivamente, que las
excepciones y las defensas previas se proponen conjuntamente y dentro
del plazo de 10 días si se trata de un proceso de conocimiento; de 5 días
si se trata de un proceso abreviado y al contestar la demanda si se trata
de un proceso sumarísimo (para lo cual hay 5 días de plazo).

En los procesos ejecutivos (que parten de la premisa que el derecho que

se exige está demostrado de antemano con el título de ejecución
extrajudicial o judicial respectivo), las excepciones y las defensas previas
deben proponerse al tiempo formular la contradicción (oposición es lo
correcto llamarle) a la ejecución, conforme al artículo 690-D del Código
Procesal Civil (es decir, a los cinco (5) días de notificado con el mandato de
ejecución el demandado, al que también se le llama “ejecutado”, aunque
más propiamente este calificativo le correspondería a partir del auto final
que manda llevar adelante la ejecución, pero esto ya es más parece una
“sutileza de escuela” -subtilité d'école-).

4.2 Medios probatorios de las excepciones.

105
El artículo 448 establece que “Sólo se admitirán los medios probatorios
documentales que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las
excepciones o en que se absuelven”.

Este artículo nos remite al Capítulo V del Título VIII del Código Procesal
Civil, que bajo el epígrafe “Documentos” trata todo lo relativo a los medios
probatorios documentales.

La definición de lo que el código entiendo por “documentos” está

contenida en el artículo 233 que señala que “Es todo escrito u objeto que
sirve para acreditar un hecho”.

Por otra parte, el art. 234 trata de las clases de documentos dice así:

Art. 234.- Clases de documentos.

Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos,

fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías,
radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la
modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes
informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática
en general y demás objetos que recojan, contengan o representen
algún hecho o una actividad humana o su resultado.

Esta definición abarca no solo los documentos instrumentales (tales como

los medios escritos), sino también todos los medios que existen para
documentar (acreditar) un hecho, tales como fotografías, grabaciones de
voz y de videos, así como todos los soportados por medios digitales,
enunciados en el artículo que se ha transcrito, sin que esta enumeración
sea taxativa sino meramente enunciativa (es decir, no son números de

106
clausura sino abiertos; esto último porque los avances tecnológicos
mejoran cada día las formas de documentar los hechos).

Sin embargo, no todos los medios documentales pueden ofrecerse en

prueba de las excepciones porque eso está limitado por el tipo de proceso
en que se hace valer la misma. En este sentido hay que decir que, si bien
está considerada como un medio documental, la exhibición de
documentos no podría ofrecerse en los procesos sumarísimos y ejecutivos
por no ser considerado por muchos jueces como un medio probatorio de
actuación inmediata (que sí lo es en muchos casos, a pesar de que así no
lo que consideren los jueces de esos casos), mientras que sí procede en el
caso de un proceso de conocimiento o abreviado, aunque en ninguna
parte del Código Procesal Civil está definido el concepto de medios
probatorios de actuación inmediata.

Esto último da lugar a muchos problemas de interpretación por parte de

los jueces y de los abogados patrocinadores de las partes. Una pericia no
es, por ejemplo, un medio probatorio de actuación inmediata, a pesar de
lo cual está expresamente permitido su ofrecimiento y actuación en los
procesos de ejecución (Proceso Único de Ejecución), como medio de
prueba de la contradicción (oposición) a la ejecución que eventualmente
pudiera formular el ejecutado, conforme a lo que dispone al respecto el
art. 690-D del CPC en la parte final de su 2°párrafo. Este también autoriza
la prueba documental, pero en la práctica muchos jueces, como ya
adelantamos, se niegan a considerar la exhibición como medio de prueba
en estos procesos porque sostienen que no son medios de actuación
inmediata, lo que no tiene mayor sentido en la medida que es más fácil
producir un documento en manos de la contraparte o de un tercero que
practicar una pericia e insume mucho menos tiempo, con lo que el
argumento se desbarata.

107
Cuando las excepciones se pretendan probar por medios documentales
que ocasionen cuestiones probatorias tales como, por ejemplo, la tacha
de falsedad del documento, que solo puede solventarse mediante la
intervención de peritos, no procederá tampoco en los procesos
sumarísimos, que requieren que los medios probatorios sean de actuación
inmediata, pero sin embargo la prueba pericial está contemplada
expresamente para los procesos de ejecución (véase el 2° párrafo del art.
690-D del CPC), como ya señalamos en el párrafo precedente.

4.3 Sustanciación y resolución de las excepciones.

Las excepciones procesales, al igual que las defensas previas, se sustancian

en forma conjunta, en cuaderno separado y sin suspender la tramitación
del principal.

Su tramitación es autónoma pero sus efectos tienen influencia en el

cuaderno principal, pudiendo suspender o anular el proceso, cosa que
hemos visto arriba, al desarrollar los distintos efectos que producen las
mismas en caso de declararse fundadas.

Las excepciones propuestas se resuelven en un mismo auto, pero si entre

ellas está la de incompetencia, litispendencia y convenio arbitral, y una de
ellas se declara fundada, el juez se abstendrá de resolver las demás, según
preceptúa el art. 450 del CPC. Esto es de sentido común, pues si el juez se
declara incompetente no puede conocer del proceso ni menos de las
excepciones propuestas. Lo mismo en el caos de la litispendencia, ya que
si la declara fundada no tiene sentido pronunciarse sobre las otras
excepciones propuestas conjuntamente.

El auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto

suspensivo, termina disponiendo el artículo citado; sobre esto hay dos

108
cosas que decir: la primera es que si la excepción es de carácter
perentorio, esto es que si se declara fundada tiene por efecto necesario
acabar el proceso, no hay discusión alguna sobre la necesidad de apelar y
sobre el efecto suspensivo de que debe tener la apelación, pero si declara
fundada una excepción dilatoria la conducta lógica del demandante sería
cumplir dentro del plazo con subsanar los vicios advertidos por el
proponente (y, obviamente por el juez que la declaró fundada), y no
apelar, a menos que considere que ambos estuvieron equivocados. En
este caso, la apelación también se concede con efecto suspensivo (de
manera que lo que sube es el Cuaderno de Excepciones que se debe de
haber formado a partir del momento en que se propuso alguna
excepción).

4.4 Efectos que produce la resolución que ampara una excepción.

Los efectos están precisados en el artículo 451 del CPC y son de dos tipos:
uno tiene, como hemos visto a lo largo de este artículo, por efecto la
suspensión del proceso hasta que se subsanen los vicios advertidos por el
proponente y (obviamente) por el juez que declaró fundada la excepción,
y para eso el demandante cuenta con un plazo perentorio que le fija la ley
o el juez, y el otro tipo de efecto es el que afecta la existencia del proceso
como tal y lo perime, de manera tal que éste concluye definitivamente al
anularse todo lo actuado en el mismo. Claro está que como la excepción
no importa una declaración sobre el fondo de la controversia, el
demandante podrá incoar una nueva demanda, pero ya advertido de lo
que va a sucederle cuando la excepción propuesta es de carácter
perentorio.

En la práctica, cuando el auto que declara fundada una excepción

perentoria pasa en autoridad de cosa juzgada y se notifica a las partes, el

109
cuaderno donde se tramitó la excepción se agrega al cuaderno principal y
ambos se envían al archivo.

Lo mismo ocurre cuando se declara fundada una excepción dilatoria y se

suspende el proceso para que el demandante subsane el vicio, pero éste
no lo hace en el plazo que se le ha dado para tal efecto, en cuyo caso el
juez, como hemos visto, da por concluido el proceso y procede en la forma
descrita en el párrafo anterior.

4.4.1 Excepciones que suspenden el proceso.

El artículo 451 del CPC regula los efectos de las excepciones.

Como dijimos cuando examinamos cada una de las excepciones

proponibles, hay excepciones que suspenden el proceso hasta tanto se
subsane el vicio advertido y otras que lo aniquilan si se declaran fundadas
(se sobreentiende, una vez que la resolución -auto- que estima la
excepción queda consentida o ejecutoriada).

Entre las primeras tenemos hasta cuatro excepciones que pasamos a

enunciar:

1) “Incapacidad del demandante o de su representante”;

2) “Representación defectuosa o insuficiente del demandante o de

demandado”;

3) “Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda”,

y

110
 4) “Falta de legitimidad para obrar del demandado”

El efecto de estas cuatro excepciones es suspender el proceso hasta que:

1) si se declara fundada la primera se suspende el proceso hasta que

el actor incapaz comparezca legalmente asistido o representado
dentro del plazo que se fijará en el auto resolutivo;

2) si el juez declara fundada la excepción de representación

defectuosa o insuficiente del demandante suspenderá el proceso
hasta que se subsane el defecto dentro del plazo fijado al efecto;

3) si el juez declara fundada la excepción de oscuridad o

ambigüedad en el modo de proponer la demanda suspenderá el
proceso hasta que el demandante subsane los defectos advertidos
en la demanda dentro del plazo señalado en el auto resolutivo; y

4) si el juez declara fundada la excepción de falta de legitimidad

para obrar del demandado, suspenderá el proceso hasta que el
demandante establezca la relación jurídica procesal entre las
personas, siempre dentro del plazo fijado.

En estos cuatro casos, vencidos los plazos señalados sin que se haya
cumplido con lo ordenado, el juez declarará la nulidad de lo actuado y la
conclusión del proceso y mandará a archivar los actuados una vez que el
auto que resuelve haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Estas
excepciones. que tienen como un primer efecto suspender el proceso son,

111
sin duda, excepciones dilatorias, porque si tiene como efecto necesario la
suspensión del proceso lo que están haciendo es dilatarlo.

Aquí debemos hacer una digresión necesaria para aclarar que la excepción
de “Falta de legitimidad para obrar del demandante” no tiene por efecto,
como sí lo tiene la de “Falta de legitimidad para obrar del demandado”,
suspender el proceso, sino que de ser amparada acaba el proceso, lo
perime definitivamente, conforme lo enuncia el inciso 5 del artículo 451
del CPC, y según vamos a ver seguidamente.

4.4.2 Excepciones que anulan el proceso.

Las demás excepciones, que son nueve, de ser declaradas fundadas

acaban con el proceso, lo perimen, de manera tal que el demandante debe
iniciar otro proceso, en los casos que sea posible, si quiere insistir en el
objeto de la demanda con que inició el proceso aniquilado.

Las excepciones que anulan lo actuado y acaban con el proceso en el que

se proponen son las siguientes:

1) la de “Incompetencia”; sin embargo, como vimos al examinarla,

la ley 30293 de 28 de diciembre del 2014, ésta dispone que los
jueces de oficio deben establecer su incompetencia (si la hay, desde
luego) y derivar el proceso al juez llamado por ley para conocer de
la demanda;

2) la de “Representación insuficiente del demandado”, porque

careciendo de un representante idóneo no puede defenderse;

112
3) la de “Falta de Agotamiento de la vía administrativa”, que por
proponerse en los casos que existe un procedimiento
administrativo en curso (lo que ocurre cuando la resolución dictada
en el mismo no ha causado estado), acaban con el proceso
entablado en sede judicial, pues no es posible suspenderlo hasta
tanto se decida la cuestión en sede administrativa;

4) la de “Falta de legitimidad para obrar del demandante”, porque

carece del derecho de acción para demandar (que no confundirse
con la falta del derecho que invoca en la demanda -legitimatio ad
causam-, pues eso debe establecerse al tiempo de la sentencia y no
impide la formación de una relación jurídica procesal válida);

5) la de “Litispendencia”, que hace imposible la continuación del

nuevo proceso habiendo ya uno en trámite;

6) la “Cosa juzgada”, que también hace imposible que se tramite un

nuevo proceso sobre algo que ya ha sido materia de un
pronunciamiento judicial que ha pasado en autoridad de cosa
juzgada, por aplicación del principio non bis in eadem, que prohíbe
el doble juzgamiento de lo mismo;

7) el “Desistimiento de la pretensión”, por razones obvias;

8) la “Conclusión del proceso por conciliación o transacción”,

porque en ambos supuestos se pone fin al proceso con un acuerdo
que adquiere autoridad de cosa juzgada, por lo que sólo cabe
ejecutar dicho acuerdo;

9) “Caducidad” porque el derecho que se pretende ejercitar ha

dejado de existir al haber transcurrido el plazo establecido en la ley
para hacerlo valer;

113
 10) “Prescripción extintiva”, porque la acción para ejercitar el
derecho está perimida y el demandado lo hace valer; y

11) el “Convenio arbitral”, que sustrae a las partes de la jurisdicción

ordinaria y las obliga a someterse a un arbitraje, ya sea de
conciencia o de derecho, siendo este último el más común, como
hemos visto.

En todos estos casos si la excepción es declarada fundada acaba el proceso

definitivamente, lo perime; de ahí que también se las conozca con el
nombre de excepciones perentorias, por contraposición a las dilatorias,
que solo suspenden el proceso hasta tanto se subsanen los vicios
advertidos; desde luego, la falta de subsanación dentro del plazo que fija
el juez o la inadecuada o insuficiente subsanación (a juicio del juez)
pueden dar lugar a que este declare la conclusión del proceso por dicha
causa.

5. IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD EN BASE A HECHOS QUE

CONFIGURAN EXCEPCIONES.

Existe una prohibición el Código Procesal Civil según la cual los hechos que
configuran excepciones no pueden ser alegados como causal de nulidad
por el demandado, que pudo proponerlos como tales en la oportunidad
procesal correspondiente.

Esto está establecido en el art. 454, bajo el epígrafe “Improcedencia de la

excepción como nulidad”.

114
Esta disposición pretende que no se propongan nulidades cuando el vicio
(alegado por el nulidicente) pudo haber sido materia de la
correspondiente excepción, pero hay casos en que el vicio es de tal
naturaleza que si recién se advierte cuando ya pasó la oportunidad
procesal para proponer la excepción correspondiente, y no se puede
denunciar en razón a esta prohibición, la sentencia que se dice en el
proceso va a resultar siendo ineficaz.

A este efecto es preciso detenernos a analizar ciertos casos que se

presentan con alguna frecuencia, como son los casos de las excepciones
de litispendencia y el de la cosa juzgada, así como el de la falta de
legitimidad para obrar activa (es decir, del demandante).

En la hipótesis siguiente sucede que el demandado deja pasar el plazo para

proponer alguna de las excepciones que conllevan los supuestos de hecho
que hemos mencionado, pero el proceso en curso no debe subsistir a
pesar de ello pues se vulneraría el orden público y muchos principios
procesales y hasta garantías de orden constitucional.

En efecto, supongamos que el demandante carezca de legitimidad para

obrar y que el demandado no lo advierta sino después del plazo para
proponer la excepción correspondiente ¿puede oponerlo por algún otro
medio? ¿Cómo hace para impedir que se continúe tramitando un proceso
en que una de las partes carece de legitimidad para obrar, para seguir con
el mismo ejemplo, sabiendo que el fallo que se dicte será ineficaz respecto
del vencido en la medida que adolecerá de un vicio nulidad que no se
subsanó a tiempo? ¿Puede remediar la situación deduciendo una nulidad
de actuados o sino qué otro medio impugnatorio puede proponer para
ello?

La nulidad, como es sabido, es un medio impugnatorio anómalo porque

comparte la dualidad de los medios impugnatorios, que se dividen en

115
remedios y en recursos; la nulidad puede ser deducida como remedio o
puede ser propuesta como recurso: en el primer caso, esto es cuando se
deduce como remedio, está dirigida a corregir vicios del proceso
contenidos en actos procesales no contenidos en resoluciones, y en el
segundo caso, si es propuesta como recurso, ataca actos procesales
contenidos en resoluciones. Consiguientemente, si la nulidad se hace valer
como remedio, no vemos por qué no podría hacerse valer para para
corregir un vicio tan grave como lo es la falta de legitimidad para obrar del
demandante o del demandado. Pero si solo puede atacarse mediante una
nulidad, en nuestra opinión tendría que hacerse valer como recurso ya
que estaría dirigida contra el auto admisorio de la demanda, a través del
cual se ha admitido a trámite una demanda que presentaba ese vicio que,
de no subsanarse, invalidaría el fallo, pues la falta de legitimidad para
obrar, afecte a una o a otra parte, hace inútil la sentencia que se dicte en
tales condiciones, pues carece de eficacia para obligar al vencido a
practicar una conducta o para declarar o para constituir un derecho, según
el tipo de sentencia de que se trate.

En el caso de la legitimación ad processum vimos al comienzo que es un

presupuesto procesal (que es totalmente diferente y claramente
diferenciado de la legitimatio ad causam, que tiene relación directa con la
titularidad del derecho que se invoca en la demanda y que solo puede ser
elucidado en la sentencia, que estimará o desestimará la demanda y
establecerá si efectivamente el demandante es o no el titular del derecho
invocado en su demanda) y que su ausencia hace imposible que se
establezca una relación jurídica procesal válida, por lo que la falta de
legitimación procesal, si no es advertida y corregida a tiempo, va a
conducir inexorablemente a que se dicte una sentencia inhibitoria al
término del proceso (a menos que el vicio se detecte y corrija en la etapa
de saneamiento procesal o, mejor aún, cuando se corrija a la presentación
de la demanda, es decir in limine litis, caso en el cual no se llega a entablar
el proceso porque la demanda es rechazada de plano por el juez), con lo

116
cual pierden todos los involucrados, en términos de tiempo y esfuerzo, así
como también pierde el sistema de justicia, que fue utilizado inútilmente
por el demandante que carecía de legitimación, no obstante lo cual puso
en marcha la maquinaria judicial haciendo uso de su derecho de acción
(respaldado por lo que se llama “tutela jurisdiccional efectiva”, que es una
garantía constitucional de tipo “continente” ya que abarca una multitud
de otros derechos, entre otros, el de acción y el de defensa, debido
proceso, prueba, impugnación, etc.).

Lo mismo ocurre con la cosa juzgada y con la litispendencia: no puede

seguir desarrollando válidamente un proceso cuando hay otro proceso en
trámite o cuando hay uno concluido por sentencia firme sobre lo mismo
(siempre teniendo en cuenta la concurrencia de la triple identidad que
debe existir para que esas situaciones se produzcan). Si el demandado no
lo hizo valer como excepción y luego lo advierte puede hacerlo valer como
defensa de fondo, pero eso conllevaría a que recién se decida sobre el
punto en la sentencia, es decir luego de tramitado todo el proceso, y de lo
que se trata es que se decida antes, de una vez, para evitar proseguir un
proceso que acabará con un fallo inhibitorio.

La nulidad como remedio pretende curar un vicio que afecta gravemente

al proceso como si de una enfermedad se tratara. De no remediarse a
tiempo tal vicio el proceso está condenado a perecer, pues un fallo
inhibitorio representa la muerte del proceso como tal (como medio de
solución de un conflicto de intereses o de una incertidumbre jurídica) y,
como ya dijimos, una enorme pérdida de tiempo y esfuerzo para los
litigantes y para el juez. Sufre el sistema de justicia y sufren los justiciables.

Hay, sin embargo, otros hechos que constituyen excepciones no pueden

dar lugar a remedio alguno, como la prescripción extintiva que no se hizo
valer en su momento, o la conciliación o la cláusula arbitral, o la oscuridad
o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, que a pesar de no

117
haberse propuesto como excepciones en su oportunidad procesal no
producen como efecto la nulidad del proceso, el que pude continuar y ser
resuelto mediante una sentencia de mérito.

Un caso particular es el de la excepción de “Representación defectuosa o

insuficiente del demandante o del demandado”, como vimos arriba al
ocuparnos de la misma. Ahí planteamos la siguiente pregunta: ¿Qué
ocurre si el demandado no advierte el defecto y no hace valer la excepción
en la oportunidad correspondiente? Y la respuesta que dimos fue que este
defecto debe poder ser denunciado por el demandado en cualquier
estado del proceso, debiendo el juez darle un plazo al actor para que
subsane; lo mismo para el caso que sea advertido de oficio; de otra
manera la sentencia será necesariamente inhibitoria, es decir que
declarará la improcedencia de la demanda, y la improcedencia es la
negación del proceso, su aniquilación como tal, que obliga al demandante
a iniciar un nuevo proceso sobre lo mismo, con los posibles efectos
adversos que ello conlleva, tales como la prescripción de la acción o la
caducidad del derecho, etc.

Pero en la hipótesis que, a pesar de estar frente a un caso de

representación defectuosa, este defecto no fuera advertido ni por las
partes ni por el juez, y se dictara una sentencia de mérito, esta sería
inoponible a la “parte” que supuestamente estuvo representada en el
proceso por quien carecía de un poder suficiente para hacerlo. Enfrentada
a una situación semejante, la “parte” vencida que no estuvo debidamente
representada en el proceso no podría ser compelida a cumplir la
sentencia, si de una de condena se tratara, y si esta fuera de carácter
declarativa o constitutiva, carecería de eficacia frente a dicha “parte”. El
problema para esa “parte” es cómo hacer valer su derecho en un caso así.
Desde luego, se hubiera fraude procesal la demanda que interpondría
sería de cosa juzgada fraudulenta, pero el problema subsiste y se complica
todavía más si no lo hubiera.

118
Con la excepción de “caducidad” ya señalamos que puede ser declarada
de oficio en cualquier momento del proceso en que el juez la advierta o la
parte demandada la denuncie; ello es así porque sin derecho no hay
legitimación para obrar (ya que el demandante en su demanda ha
invocado un derecho que ha quedado establecido, a través de esta
excepción, que ya no tiene) y sin ésta no se puede establecer una relación
jurídica procesal válida, que es el presupuesto insoslayable para dictar una
sentencia de mérito que le ponga fin al conflicto de intereses o a la
incertidumbre jurídica. Las sentencias inhibitorias que se dictan en esas
circunstancias no contribuyen en nada a la solución de la controversia
porque, en definitiva, no resuelven nada, sino que más bien dilatan la
solución del conflicto, haciendo perder tiempo y dinero a los litigantes.
6. CONCLUSIONES.

6.1. Las excepciones son defensas formales que opone el demandado para
impedir la formación de un proceso válido, es decir, no atacan la
pretensión en sí misma (directamente) sino que atacan la acción
impidiendo la formación de la relación jurídica procesal (que da lugar al
nacimiento del proceso como causa o litigio) que pretende establecerse
válidamente (con la introducción y admisión a trámite de la demanda)
para poder emitir una sentencia de mérito. Las excepciones son la
manifestación del proponente de resistir el proceso al que se le pretende
incorporar. Se oponen siempre a la acción no a la pretensión.

En el otro lado del espectro, la contestación de la demanda, aun cuando

importe su contradicción (lo que ocurre generalmente, pues los casos de
allanamiento son excepcionales), expresa la voluntad del demandando de
someterse al proceso y, desde luego, al resultado del mismo a través de
una sentencia de mérito. La contestación u oposición ataca la pretensión,
no la acción.

119
6.2 Las excepciones, según su naturaleza, afectan de distinta manera al
proceso: aunque todas se tramitan en cuaderno separado, algunas tiene
por efecto condicionar la tramitación del proceso principal porque su
resultado puede afectarlo significativamente, pero sin perimirlo en ningún
caso sin son subsanadas (por ejemplo, la de falta de capacidad del
demandante, la de representación insuficiente o defectuosa, la de
obscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda) a las que,
arbitrariamente, llamaremos “dilatorias” (porque si son declaradas
fundadas van a retrasar el trámite del principal, el que deberá acomodarse
a lo resuelto), mientras que las otras perimen el proceso, y por eso las
llamaremos, con propiedad, “perentorias”, porque una vez consentido o
ejecutoriado el auto que las declara fundada, acaban con el proceso
definitivamente.

Las primeras, las aquí llamadas arbitrariamente “dilatorias”, si son

declaradas fundadas pueden ser subsanadas dentro del plazo que el juez
le otorga al demandante para ello, en tanto que las segundas no son
subsanables y, si se declaran fundadas, acaban inexorablemente con el
proceso una vez que la resolución estimatoria pasa en autoridad de cosa
juzgada. Lamentablemente, estas excepciones, que acaban el proceso si
se declaran fundadas, son susceptibles de ser recurridas ante la Corte
Suprema por medio del recurso de casación, conforme al inc. 1 del art. 387
del CPC, lo que importa un proceso paralelo al principal que en algunos
casos insume muchos años de litigio y que conlleva el riesgo que,
finalmente, perima el proceso principal.

6.3 En función a lo dicho en el punto precedente, las excepciones que

arbitrariamente hemos denominado como “dilatorias” deberían ser
llamadas “subsanables”, mientras que las denominadas “perentorias”,

120
que no son pasibles de subsanación alguna, no deberían ser denominadas
de otra manera, porque efectivamente acaban (perimen) el proceso en
caso de declararse fundadas y, de ahí, que el término de “perentorias” sea
el adecuado para referirse a ellas.

6.4 Las defensas previas, si bien se oponen y tramitan como las

excepciones tienen todas, a diferencia de estas últimas, el mismo efecto:
suspenden el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto
como antecedente necesario para el ejercicio del derecho de acción.
Entretanto, el derecho queda suspendido. Esto significa que la demanda
no produce los efectos propios de su interposición y admisión a trámite,
en la medida que esos efectos quedan en suspenso hasta que se cumpla
esa condición.
Las defensas previas, a diferencia de las excepciones que son números de
clausura, son numerus apertus, y se encuentran desperdigadas a lo largo
de la legislación civil y procesal civil nacional.

6.5 Los hechos que configuran ciertas excepciones son de tal naturaleza
que, aunque no se hagan valer como excepciones por el demandado, el
juez debe de oficio subsanar el vicio que configura la existencia de tales
hechos pues, de lo contrario, tendrá que declarar la inexistencia de una
relación jurídica procesa válida o, en su momento, dictar una sentencia
inhibitoria, con la pérdida de tiempo que ello ocasiona y los efectos
colaterales que puede producir una declaración inhibitoria dictada luego
de tramitado todo el proceso, como, por ejemplo, hacer lugar la
prescripción extintiva haciendo imposible el ejercicio del derecho de
acción o producir la caducidad del derecho, etc.

6.6 Un caso así es el de la representación defectuosa que, una vez

advertida, debe ser declarada de oficio y en cualquier momento del

121
proceso por el juez sino ha sido propuesta como excepción por el
demandado, otorgándosele un plazo al demandante para que subsane el
defecto de representación advertido. De no procederse así la sentencia
que en definitiva se dicte no tendrá efecto respecto del falso
representado, lo que invalida el proceso en su totalidad, en la medida que
la sentencia de mérito así dictada no tiene eficacia alguna contra ese falso
representado.

No hay que perder de vista que la idea es preservar el proceso concebido

como una sucesión de actos dirigidos a un fin, que es resolver el conflicto
de intereses o la incertidumbre jurídica; en esa tesitura se aplica el
principio tomado del Derecho Civil de “conservación de los actos jurídicos”
(que tiende a su preservación cuando esta sea posible), aun cuando en
este caso se trate de actos jurídicos procesales, ya que, aunque de distinta
naturaleza, de cualquier modo estamos siempre frente a actos jurídicos
(en el sentido de actos volitivos).

6.7 También es el caso de la caducidad, que puede y debe ser declarada

de oficio por el juez, si no ha sido propuesta como excepción, en el
momento en que sea advertida, pues no habiendo derecho (como se sabe,
la caducidad aniquila el derecho sustantivo, no solo el derecho de acción)
no existe legitimidad para obrar del demandante (legitimatio ad causam,
entendida como ser sujeto activo de la relación jurídica sustancial
trasladada al proceso) y, de no de ser declarada de oficio, conducirá
inexorablemente al dictado de una sentencia inhibitoria, si se considera
que no se ha podido entablar una relación jurídica procesal válida por esa
razón (para algunos autores esto es discutible, desde que se puede
demandar alegando un derecho que, finalmente, resulta que no se tiene,
como sucede con todas las demandas que son declaradas infundadas en
su totalidad, no cuando algún extremo de la misma es amparado).

122
6.8 De igual modo, la litispendencia y la cosa juzgada no solo configuran
excepciones, sino que al igual que las anteriores, deben ser declaradas de
oficio por el juez una vez advertidas, pues no hacerlo permitiría que se
produzca un doble pronunciamiento sobre lo mismo, cosa que el derecho
rechaza en función al principio que impide el doble juzgamiento (ne bis in
eadem).

Además, tanto en la litispendencia como en la cosa juzgada, de no

autorizarse ese proceder (como sucede en la actualidad) se corre el riesgo,
muy probable, por cierto, que se dicten sentencias contradictorias sobre
un mismo litigio, lo que constituye una aberración que el derecho no
puede tolerar ni mucho menos propiciar.

6.9 Como ya señalamos al comentar la excepción de conclusión del

proceso por conciliación o transacción, las excepciones que tienen en
común la terminación de un proceso anterior, que el Código de
Procedimientos Civiles del año 1912 contemplaba para algunos de esos
casos (aunque consideraba separadamente la de cosa juzgada) la llamada
excepción de Pleito Acabado (pues eso es lo que en realidad ocurre
cuando se plantean excepciones que suponen el acabamiento de un pleito
previo al que está cursándose y donde se produce la triple identidad de
sujetos, objeto y causa) deberían agruparse bajo esa denominación
común, de manera que si todas ellas tienen producen, si son estimadas, el
mismo efecto común de ponerle fin a un proceso en curso, no tendrían
por qué ser tratadas independientemente como sucede actualmente en
caso de la excepción de conclusión del proceso por conciliación o
transacción y también con la cosa juzgada, que requiere la misma triple
identidad que las anteriores.

Al fin y al cabo esos tres casos le ponen fin definitivamente al segundo

proceso que se entabla y donde existe la triple identidad que requiere la

123
ley para estimarlas, de manera que no se entiende muy bien el porqué de
la actual distinción, aunque la cosa juzgada tiene, quizá, otros efectos que
no serían comunes a las anteriores.

6.10 El trámite de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de

proponer la demanda debe modificarse de manera tal que esta excepción
suspenda el trámite del proceso principal mientras no se subsanen los
defectos advertidos por el proponente y acogidos por el juez en el auto en
que ordena al demandante que subsane dichos defectos. Lo contrario, es
decir, mantener el trámite actual importa, en la práctica, que el
demandado se vea en la necesidad de contestar una demanda que
considera oscura o ambigua (es decir, ininteligible), porque eso quiebra el
principio de igualdad de armas y afecta seriamente su derecho de defensa,
en la medida que el demandado no sabe a ciencia cierta de qué debe
defenderse.

Esto sucede porque actualmente la excepción se resuelve, por razón de su

trámite (traslado, contestación, actuación de pruebas en algunos casos, y
resolución en primera instancia) luego de vencido el plazo que tiene el
demandado (proponente de la excepción), para contestar la demanda.
Adicionalmente, cuando se resuelve esta excepción por el juez de primera
instancia, las partes pueden apelar esa decisión, lo que tiene por efecto
necesario que la resolución final se alargue por muchos meses más
mientras se tramita el recurso ante el Superior (cuya resolución, como ya
adelantamos, no es susceptible de ser recurrida en casación, porque no
acaba el proceso; véase al respecto el art. 387 del CPC).

En lo particular, consideramos que, por sus características tan singulares

y en aras a la celeridad del proceso, esta excepción no debería ser
susceptible de ser recurrida por ninguna de las partes, cualquiera que sea
el sentido de la decisión del juez sobre la misma (de hacerse eso solo

124
suprimiría el derecho que fuera revisada en segunda instancia, pues en
ningún caso procedería el recurso de casación en la medida que esta
excepción no le pone fin al proceso, por lo que no cumple con una de las
exigencias de admisibilidad del recurso; concretamente la señalada en el
inc. 1 del art. 387 del CPC: Requisito de admisibilidad.- El recurso de
casación se interpone: 1. Contra las sentencia y autos expedidos por las
salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al
proceso).

6.11 En el caso de la excepción de prescripción extintiva debe tenerse

presente que el criterio jurisprudencial establecido últimamente a nivel de
la Corte Suprema y Cortes Superiores considera que basta la interposición
de la demanda para que se tenga por interrumpido el plazo de la
prescripción, conforme a la Ejecutoria Suprema contenida en la sentencia
dictada en la Casación N° 2736-2016, Lima Este, cuyo fundamento
destacado 5.9. dice lo siguiente:

Casación N° 2736-2016, Lima

Fundamento destacado 5.9

“Siendo esto así, esta Suprema Sala, realizando una interpretación

sistemática del inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil, con un
análisis amplio, valorando principios y derechos constitucionales como
el de tutela jurisdiccional efectiva, considera que la sola interposición
de la demanda interrumpe el término prescriptorio”.

Esta es una tendencia que venían observando los jueces desde mucho antes
de esta sentencia casatoria, con el argumento que no es razonable que el
demandante asuma la gran demora que existe a nivel del aparato judicial

125
para dar providencia a una demanda y, en muchos casos, para admitirla a
trámite, pues se está haciendo común que los jueces las declaran
inadmisibles por cualquier motivo por baladí que parezca (por ejemplo, por
no presentar la papeleta de habilitación del abogado patrocinador, lo que,
además, constituye una exigencia irregular pues no está contemplada en el
CPC como requisito de admisibilidad), todo lo que tiene por efecto atrasar
aún más su tramitación y el emplazamiento al demandado que, en los
hechos, toma muchos meses.

(Hacemos un paréntesis para para aclarar que, al momento de revisar este

artículo, ya el INDECOPI, mediante Resolución N° 0189-2020/CEB-INDECOPI,
dictada por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, con fecha
18 de setiembre de 2020 ha declarado que esta exigencia constituye una
barrera burocrática ilegal, de manera que ya no puede exigírsele al abogado
patrocinador la presentación de esta papeleta como requisito para admitir a
trámite una demanda o para contestarla; sin embargo, dado el talante
burocrático del CEPJ, que dicta normas de carácter administrativo con una
frondosidad digna de mejor causa, estamos seguros que ya encontrará un
nuevo modo de crear otra exigencia que dificulte la tarea de introducir una
demanda sin que sea rechazada por nimiedades, aunque, valgan verdades,
el CEPJ hizo una recomendación a los jueces y fueron estos los que lo
convirtieron en una exigencia).

Retomando el hilo del discurso, debemos decir que tampoco es razonable

aplicar esta tesitura de la Corte Suprema sin interpretarla caso por caso, pues
hay demandantes que, teniendo tiempo más que suficiente para interponer
la demanda esperan a último momento para hacerlo, abusando del sentido
de la tónica establecida por este fallo de la Corte de Casación que hemos
glosado, sobre todo teniendo en cuenta que, a pesar de tratarse de un fallo
de nuestro más alto tribunal, no se puede dejar de lado el hecho que existe
una disposición legal que dice que solo el emplazamiento (citación) con la
demanda interrumpe el plazo de la prescripción extintiva (que es el inciso 3
del artículo 1996 del Código Civil). Por eso es injustificable que quien

126
demanda a último momento pueda ser amparado por esta decisión de la
Corte Suprema (en el derecho anglosajón este tipo de situaciones se
solventan con lo que se conoce como “estoppel by laches” que se opone
frente a la actitud negligente del demandante de hacer valer su derecho en
el tiempo apropiado; el efecto es detener una acción ejercitada tardíamente
(laches o tardiness) por quien introduce la demanda al límite del vencimiento
del plazo para hacerlo conforme al “estatuto de limitaciones” - statute of
limitations; desde luego, si la prescripción ya se ha decursado, se invoca dicho
estatuto para atacar la acción, lo que en buena cuenta constituye lo que aquí
conocemos como una excepción de prescripción extintiva o prescripción
negativa.

Aquí corresponde señalar que, según este mismo inciso, el plazo de la

prescripción extintiva se interrumpe aunque se haya acudido ante juez o
autoridad incompetente y, aunque el artículo no lo aclara, debe
sobreentenderse que en esta hipótesis se ha producido el emplazamiento del
demandado, pues en el artículo se prevé, como supuesto de hecho, la
citación con la demanda para que se produzca la interrupción del plazo, lo
que abona más en la tesis que solo con el emplazamiento (citación) del
demandado recién se interrumpe el plazo, no bastando la sola interposición
de la demanda ante el juzgado, como lo tiene establecido el fallo glosado. Los
jueces pueden y deben interpretar las leyes, pero lo que no pueden hacer es
modificarlas, aunque la razón para hacerlo sea valedera; para eso está el
Poder Legislativo (desde luego, se excluyen los casos en que los jueces actúan
como como una suerte de legislador negativo, esto es, cuando inaplican una
ley que consideran inconstitucional, aunque no pueden declararla con
sentido general, porque eso es de competencia exclusiva del Tribunal
Constitucional que es el órgano constitucional que tiene la facultad de ejercer
el control concentrado de la constitucionalidad, en tanto que el juez solo está
autorizado a ejercer el control difuso de la misma y por eso lo que resuelve
tiene que subir necesariamente en consulta a la Corte Suprema, si la
sentencia que inaplica la norma legal por considerarla inconstitucional no
fuera objeto de recurso impugnativo alguno).

127
En efecto, el Código Civil es muy claro al señalar que el plazo de prescripción
solo se interrumpe con el emplazamiento al demandado; así lo precisa con
claridad meridiana el inciso 3 del art. 1996 que habla de “citación con la
demanda”. No dice que se interrumpe con la “presentación de la demanda”
(como sí ocurre tratándose de un plazo de caducidad, pues lo que se perime
es el derecho, no la acción); eso lo dicen ahora los jueces, y eso constituye
una solapada modificación de la ley (al menos en su aplicación) y es una mala
práctica que debería estarles vedada, pues es atribuible a su propia inanidad
(o a una falla en el diseño de la estructura judicial, si queremos ser más
generosas con los jueces) para despachar con prontitud las causas a su cargo.
Desde luego lo justifican bajo el argumento de la ineficiencia del sistema de
notificaciones de aparato de justicia (como si la demora solo fuera atribuible
a dicho sistema y no a ellos que se toman una eternidad en calificar una
demanda nueva, sobre todo cuando esta presenta cierto grado de dificultad
para su calificación; al menos esto es lo que ocurre actualmente en el Distrito
Judicial de Lima).

En cualquier caso, también puede el acreedor, antes de plantear la demanda,

interrumpir el plazo de la prescripción exigiendo, por otra vía, el
cumplimiento de la prestación a cargo del deudor, como, por ejemplo, a
través de la citación para llevar a cabo el procedimiento conciliatorio en las
localidades (“Distritos Conciliatorios” se les denomina) donde este es exigible
como requisito de procedencia de la demanda (sobre esta materia ver el
Decreto Legislativo N° 1070), la que interrumpe el plazo de la prescripción, o
mediante la intimación para constituir en mora al deudor (mora in personae)
o mediante el emplazamiento judicial al deudor como consecuencia de la
demanda incoada por el acreedor reclamándole el cumplimiento o pago de
la obligación a su cargo; desde luego, el propio deudor puede interrumpir
voluntariamente la prescripción si dentro del plazo opone al cobro la
compensación del crédito que, a su vez, le adeuda el acreedor, o manifiesta
su reconocimiento expreso o tácito o de cualquier otro forma reconoce su
obligación (sobre esto último puede consultarse un breve artículo de mi
autoría publicado en el año 2014 en el portal académico www.academia.edu

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titulado “LA CAUSAL RECONOCITIVA COMO MEDIO DE INTERRUMPIR LA
PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA”, que, precisamente, se ocupa de este medio, no
tan infrecuente, de interrumpir el plazo de la prescripción extintiva mediante
el reconocimiento que hace el deudor de la obligación a su cargo dentro del
plazo de la prescripción, desde luego).

Algunos autores discuten (aunque no entendemos exactamente bajo que

argumentación o porqué) si la mora automática (la llamada mora ex re)
puede relevar al acreedor de exigir el cumplimiento de la obligación dentro
del plazo de la prescripción (con la finalidad de interrumpirla, claro está). Es
cierto que es un efecto de la mora, sea que se constituya ex personae o que
opere automáticamente, es decir ex re, hacer exigible la obligación, pero se
discute si la esta última puede servir a los fines de interrumpir el plazo de la
prescripción extintiva, tal que lo establece el inciso 2 del art. 1333 del Código
Civil que se refiere solamente a la intimación en mora como medio de
interrupción del plazo prescriptivo, sin mencionar la mora que se constituye
de modo automático o ex re. Quizá este sea el origen de la argumentación en
torno a la constitución en mora y sus efectos en cuanto a la prescripción
extintiva a que nos hemos referido líneas arriba.

Como es sabido, la constitución en mora es un presupuesto

necesario para poder exigir (o, más propiamente en el terreno judicial,
demandar) al deudor que ha incumplido o retardado el cumplimiento de su
obligación (de la prestación, en que ésta consiste, se sobreentiende); la
constitución en mora se produce, como regla general, mediante la intimación
(interpelación es el término exacto) que hace el acreedor al deudor
exigiéndole el cumplimiento de la prestación a que se obligó. Ahora bien, en
la medida que la mora automática no se presume, sino que, por el contrario,
es necesaria la intimación en mora al deudor (por lo dispuesto en el art. 1333
del Código Civil que establece que “Incurre en mora el obligado desde que el
acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la
obligación”), el acreedor está obligado a interpelar a su deudor, lo que puede
hacer a través de cualquier mecanismo idóneo que sirva a los fines de exigirle

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a aquel el cumplimiento de la prestación a su cargo; si el deudor intimado
no cumple con su prestación, queda constituido en mora. Esta es la llamada
mora ex personae, por oposición a la mora automática o ex re (que se
produce por el solo vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la
obligación, como ocurre, por ejemplo, al vencimiento de los títulos valores,
particularmente los no sujetos a protesto, y en otras obligaciones donde la
ley o el pacto lo establecen, o en los casos en que, por su naturaleza y
circunstancias, el plazo es de la esencia de la obligación; el ejemplo clásico de
esto último es del vestido de bodas de la novia que no está listo para la hora
en que debe celebrarse la ceremonia matrimonial, con lo cual -como es
obvio- carece de toda utilidad para el acreedor su cumplimiento a destiempo;
esto, desde luego, constituye también un caso de inejecución de la obligación
(por la carencia de utilidad para el acreedor de la misma), en adición a la
constitución en mora del deudor de la prestación.

Sin embargo, a juicio nuestro esta disquisición solo tiene algún sentido en la
medida que la constitución en mora tiene por efecto primordial, como
señalamos, estar en condiciones o capacidad de exigirle al deudor
(particularmente en la vía judicial) el cumplimiento de la prestación a la que
se obligó, es decir que el plazo prescriptivo se cuenta a partir de la fecha en
que la obligación resulta exigible, de modo que la mora automática, en
principio, y al igual que la mora ex personae, debería relevar al acreedor de
la obligación de exigirle al deudor el cumplimiento de la obligación dentro
del plazo de prescripción de la acción, pues debería producir por sí sola (como
tal) la interrupción de ese plazo; su efecto (nos estamos refiriendo siempre a
la mora ex re) es hacer exigible la obligación sin necesidad de la interpelación
que se exige de común (por que la norma es que la constitución en mora
requiere de la intimación, con excepción de los cuatro casos que contempla
el antes mencionado art. 1333 del Código Civil, en los que la mora se produce
de todas maneras sin necesidad de intimación, aunque no necesariamente
estos casos encajen dentro de lo que se entiende comúnmente como mora
ex re). Pero como hemos visto, uno de esos cuatro casos, el del inciso 2 del
artículo mencionado, solo contempla la intimación en mora (es decir la mora

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ex personae) como medio de interrumpir el plazo de la prescripción, sin
referirse para nada a la mora automática.

La explicación puede estar en que la intimación en mora supone un

requerimiento de pago explícito dirigido ineludiblemente al deudor, en tanto
que la mora automática se produce como efecto necesario del vencimiento
del plazo de la obligación o, en su defecto, en los casos expresamente
contemplado en el tantas veces mencionado artículo 1333 del Código Civil,
que se equiparan (por una necesidad legal) al vencimiento automático del
plazo de la obligación.

6.12 Aunque no ha sido materia de este artículo, es importante señalar

que el auto de segunda instancia que se pronuncia sobre la apelación del
auto de primera instancia declarando fundada una excepción perentoria
(cuyo efecto es, como vimos, la perención o acabamiento del proceso), es
pasible de ser impugnado mediante el recurso de casación, tal como lo
tiene establecido en el inciso 1 del artículo 387 del Código Procesal Civil,
siempre que se trate de una resolución dictada por una Sala Superior de
segundo grado que le ponga fin al proceso (lo que excluye, obviamente,
una sentencia o resolución final dictada por un Juzgado Especializado
cuando actúa como órgano judicial de segunda instancia, como ocurre
cuando el proceso se inicia ante un Juzgado de Paz Letrado y el órgano de
segundo grado viene a ser un Juez Especializado, que resuelve en última
instancia la apelación y que, aunque da por terminado el proceso, lo
resuelto por este último no es susceptible de ser impugnado vía recurso
de casación, con lo cual el demandante, si resulta victorioso, puede hacer
valer lo resuelto en la sentencia de forma inmediata, una vez que el
expediente sea devuelto al juzgado de origen para dar inicio a la ejecución
de la misma en los términos en que ha sido dictada según su diferente
naturaleza: de condena -dar, hacer o no hacer-, o constitutivas de
derechos o declarativas de derechos (reiteramos que todas las sentencias,

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sin excepción y no solo las de condena, requieren de un cierto grado de
ejecución, como hemos anotado arriba).

En la práctica esto importa que una excepción perentoria (que pone fin al
proceso y que, por lo tanto, puede ser recurrida en casación, como la de
prescripción extintiva o la de transacción o la de convenio arbitral, por
ejemplo) puede tardar de dos a tres años o hasta más tiempo en ser
resuelta, desde que los plazos en la Corte Suprema, atiborrada de
expedientes (cuadernos) casatorios (así como también de otra
naturaleza), cada día se alargan hasta extremos inconcebibles para un
máximo tribunal de justicia, que se supone que debe resolver con cierta
celeridad las causas que procesa (que, adicionalmente, deben versar
sobre asuntos de gran relevancia jurídica, cosa que no ocurre
actualmente, pues la Suprema parece más un tribunal de alzada que otra
cosa), llegando a formarse un verdadero cuello de botella que no permite
el tráfico fluido de los expedientes, con todo lo que ello significa para los
justiciables como primeros afectados y, en segundo lugar, para el interés
público, que reclama un sistema de justicia predecible y ágil, es decir lo

exactamente opuesto a lo que viene ocurriendo desde hace ya

demasiados años (este deterioro en la administración de justicia viene
haciéndose más pronunciado desde poco después de comienzos de este
siglo y sigue agravándose cada vez más con el transcurso del tiempo).

Lo que está sucediendo actualmente en nuestro más alto tribunal de

justicia es algo que no hemos visto nunca antes quienes tenemos décadas
litigando, tanto bajo las reglas del Código de Procedimientos Civiles de
1912 cuanto bajo las del Código Procesal Civil vigente desde julio de 1993:
las demoras en que incurren las Salas que la forman superan la
imaginación de cualquier nuevo litigante.

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La solución, como ya lo hemos dicho muchas veces, pasa por reformar el
recurso de casación, que ha dejado de ser un recurso extraordinario para
convertirse (pervertirse, sería más justo decir) en un mecanismo de uso
común para alargar por años la solución final del conflicto de intereses,
creando, como consecuencia de su uso indiscriminado, un verdadero
cuello de botella, como señalamos arriba, que hace imposible una
definición célere del recurso que llega a su conocimiento con la idea que
se resuelva en definitiva la causa (asumiendo que el recurrente actúa de
buena fe al interponer el recurso y no con fines meramente dilatorios,
como sucede en una gran parte de los casos), lo que no ocurre cuando la
sentencia casatoria es de carácter rescindente, porque en eso implica
necesariamente el reenvío del proceso al inferior para que subsane el vicio
advertido por la Corte y luego da lugar a que se interponga un segundo
recurso de casación sobre lo mismo, con lo cual la solución del proceso se
dilata enormemente, lo que obviamente atenta frontalmente contra el
“principio de celeridad” que debería presidir todo proceso para evitar que
se eternice y no se administre justicia oportunamente. “Justicia que tarda,
no es justicia”, decía el notable procesalista uruguayo del siglo pasado
Eduardo Couture, frase sin duda tomada de Séneca el Joven, que hace casi
dos milenios había expresado que “nada se parece tanto a la injusticia
como la justicia tardía”. Jean de la Bruyére, otro notable pensador francés
del siglo XVII, había expresado lo mismo, en su momento, con parecidas
palabras.

Es cierto que la Corte Suprema tiene otras competencias aparte de la de

actuar como Corte de Casación, pero esas otras (apelación, contienda de
competencia, consulta, nulidad, extradición, etc.) no insumen ni
remotamente el tiempo y el esfuerzo que crean los innumerables recursos
de casación que se acumulan a una velocidad exponencial que hace
imposible resolverlos con la celeridad que amerita cada caso, sobre todo
a causa de la mala reforma del recurso que se hizo en el mes de mayo del
año 2009 mediante la ley N° 29364 (que desechó todos los filtros que se

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habían propuesto para reducir cuantitativa y cualitativamente los casos en
que podía proceder el mismo, así como eliminar el efecto suspensivo
cuando se interponía contra dos sentencias contestes) desperdiciando
una oportunidad de oro para reformarlo sustancialmente y convertirlo en
un verdadero recurso extraordinario, como debe ser por la naturaleza y
función primordialmente nomofiláctica del mismo.

Es inconcebible, por dar un ejemplo, que un auto que declara el abandono

del proceso poniéndolo fin al mismo, si es apelado (como suele ocurrir)
pueda llegar a conocimiento de la Corte Suprema vía el recurso de
casación, ya que dicho auto es susceptible de ser recurrido en casación
conforme al art.387 del CPC, en la medida que, como señalamos, le pone
fin al proceso; esto es algo que debería necesariamente acabar en
segunda instancia por el carácter tan simple de la resolución, ya que solo
debe comprobarse el transcurso del plazo establecido para la declaración
de abandono del proceso. ¿Qué necesidad tiene esto de llegar a la Corte
Suprema para que sea resuelto en definitiva? Pero, lamentablemente, lo
cierto es que puede llegar y de hecho llega y se pierden años en decidir
algo tan simple. Una verdadera vergüenza que nadie quiere corregir,
aparentemente.

Desde luego, no se puede ignorar que alrededor de esto hay poderosos

intereses creados que no quieren una verdadera reforma del recurso de
casación porque eso va a traer como consecuencia necesaria una reforma
en la composición de la Corte Suprema, que se vería obligada a reducir su
número de jueces sustancialmente, tal como lo planteó la CERIAJUS en su
momento, y a eso se oponen los mismos jueces que la conforman y
también los otros que aspiran a llegar, en algún momento de su carrera
judicial, a la más alta posición en la jerarquía jurisdiccional de nuestro país,
que es la Corte Suprema de la República. Para acabar con esto no se puede
pensar en una reforma llevada a cabo por el sistema judicial, que ha
demostrado ser incapaz de lograr resultados relevantes, sino que se va a

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requerir declarar en reorganización el Poder Judicial y hacer una reforma
a fondo del mismo a cargo de los otros poderes del Estado, con la
colaboración de la Junta Nacional de Justicia y de la Defensoría del Pueblo
y de otras entidades vinculadas (Colegios de Abogados, a través de
representantes nacionales) y, quizá, con la participación del propio Poder
Judicial pues tal como está estructurado actualmente el sistema de justicia
no está funcionando en lo absoluto.

Para que tengan una idea de la exagerada cantidad de jueces que forman
actualmente la Corte Suprema, cada una de sus distintas Salas es
conformada por cinco jueces supremos, y en cuanto al número de estas
última, existe una Sala Civil, seis Salas Constitucionales, tres Salas Penales,
y una Sala Penal Especial (conformada por tres jueces), además de otros
jueces supremos que no forman Sala sino que están destacados a otras
funciones, como el jefe de OCMA y los jueces que forman parte del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y juez que es el Presidente del Jurado
Nacional de Elecciones, lo que da un total de ¡56 jueces supremos! (y, para
colmo, la gran mayoría de ellos son jueces provisionales, que se
desempeñan sin la experiencia necesaria y sin la debida preparación
académica), lo que es un despropósito tratándose del vértice de la
pirámide jurisdiccional y, además, tiene como efecto indeseado o
consecuencia casi necesaria que las “ponencias” (así se llaman los
proyectos o borradores de las resoluciones que preparan uno de los cinco
jueces que forman Sala) de los jueces provisionales tengan que ser
revisadas por el presidente de la Sala (que siempre es un juez supremo
titular y con mucha mayor experiencia), con lo cual la expedición de la
resolución que pone fin al proceso se atrasa por otros años más.

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Retomando el hilo del discurso una vez más, y para quienes tengan interés
en el tema relacionado con el recurso de casación y la necesidad
inaplazable de su reforma (que vendría a ser la segunda desde la
promulgación del actual Código Procesal Civil de 1993) puede consultarse
un artículo de mi autoría publicado en el mes de julio del año 2018 en el
portal www.academia.edu titulado “EL RECURSO DE CASACIÓN Y LA
NECESIDAD DE SU REFORMA EN CUANTO A SU PROCEDENCIA Y
RESOLUCIÓN” que pretende contribuir a agilizar el trámite de este recurso
extraordinario, además de circunscribirlo a los casos en que sea necesario
dictar el derecho cumpliendo así la función nomofiláctica, que es la
finalidad primordial del recurso.

Lima, enero de 2021.

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