EL DERECHO DE LA RAZÓN Y LAS CODIFICACIONES DEL DERECHO NATURAL 175

el movimiento de la Contrarreforma operaba un grupo de teólogos, de juristas y de

canonistas españoles cuyo pensamiento no quedó sin influir en Europa central y en
particular en GROCIO, el más eminente representante del derecho natural de aquella
época.
HUIGH DE GROOT, llamado GROCIO (Delft, 1583-Rostock, 1 645), es una persona-
lidad reveladora de los rasgos característicos del derecho natural de aquella época, a
saber, la confluencia de la elegante Jurisprudentz y del usus modernus en una sínte-
sis definida, de un lado, por un fuerte vínculo romanista, pero, de otro, por una gran
libertad respecto de los libri legales y ello recurriendo no sólo a los derechos loca-
les sino también a la inagotable fuente de conocimientos históricos y literarios gene-
rados por el humanismo. Para explicar un pasaje del Corpus luris, por ejemplo, era
pues de buen tono hacer referencia al código Teodosiano o incluso a una sátira de
Juvenál más que a la Glosa o a BARTOLO. Cuando en 1619 GROCIO escribió su
Inleiding tot de hollandsche rechtsgeleerdheid (publicado en 1631), se colocaba aún
de manera más o menos ortodoxa en la linea del usus modernus. Esa obra, así como
también el Commentarius ad Pandectas, de JOHANNES VoET (publicado en 1698 y
1704) es todavía hoy utilizado, en versión inglesa, en la práctica surafricana. Pero
GROCIO aparece bajo una luz muy diferente en otras dos de sus obras, el De mari
libero (1609) y el De iure belli ac pacis libri tres (1623), considerados como los fun-
damentos del derecho internacional público moderno.
Si estas dos últimas obras tuvieron una importancia mayor para la historia de la
jurisprudencia del derecho privado que la primera, hay que buscar la razón de ello
en el hecho de que GROCIO tuvo que crear un sistema de reglas jurídicas para un
campo desprovisto de normas positivas (o, al menos, de normas adaptadas a las exi-
gencias de una época de gran tráfico internacional y que veía el establecimiento de
imperios coloniales consecutivo a los grandes descubrimientos geográficos). Así es
como Grocio extrajo esas reglas de los conceptos, principios y estructuras del dere-
cho existente, deduciéndolos del análisis estructural de los conceptos mismos, con-
ceptos que a su vez estaban sacados no sólo del derecho romano del Corpus luris,
sino también del bagaje cultural humanista.
La metodología del derecho de la razón fue enteramente utilizada, si no concebi-
da, por GROCIO. En efecto, la aportación de las siguientes generaciones (contempla-
da desde un plano técnico, pues desde entonces hay que dejar de lado los aspectos
filosóficos y morales) se limitó a una definición más precisa de la sistemática. Las
contribuciones decisivas de HOBBES y de SPINOZA fueron utilizadas por PUFENDORF
con vistas a una síntesis cada vez más refinada 3, e influyeron en los juristas que tra-
bajaban en Brandeburgo (Prusia) y especialmente en la universidad de Halle (funda-
da en 1694), como por ejemplo CHRISTIAN THOMASIUS (1655-1728) y CHRISTIAN
WOLFF (1679-1754). Este último era el autor de Philosophia universalis (1738), de
las Institutiones iuris naturae etgentium (1750) y su lus naturae methodo scientil-
ca pertractatum, publicado en 1740-1749, es decir, en la época del advenimiento de
Federico II (1740-1786), tuvo un enorme impacto sobre la jurisprudencia. La

J De jure naturae et gentium libro VIII (1762) y el excelente resumen de esta obra, titulado De offi-
cjis hominis et civis iuxta legem naturalem libro II (1763).
176 HISTORIA DE LA CIENCIA JURÍDICA EUROPEA

influencia de WOLFF que también era matemático , filósofo y teólogo , fue particular-
mente sensible y su talento pedagógico le valió tener como alumnos a DANIEL
NETTELBLADT (1719-1791) y JOACHIM GEORG DARJES (1714-1791), juristas que esta-
blecieron el enlace con la escuela histórica alemana del siglo xix.

III. REVALORIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA

Y DESARROLLO DE LAS TENDENCIAS A LA CODIFICACIÓN

Las tendencias a la codificación se desarrollaron sobre la base de los elementos

comunes a las diversas concepciones del derecho de la razón . En efecto, por sí sola
la convicción de que existía un derecho racional conforme a la naturaleza y destina-
do a la felicidad de los hombres justificaba no sólo los esfuerzos emprendidos para
descubrirlo , sino también las tentativas de fijar su contenido y de promulgarlo como
derecho vigente . Esa tarea era facilitada por la idea de que , siendo el método de
investigación lógico y deductivo y debiendo concretarse su resultado en una serie de
proposiciones axiomáticas , la reducción del sistema del derecho natural a un con-
junto de normas era su expresión más espontánea . Como el rechazo del principio de
autoridad había despojado a las fuentes del derecho de su intangibilidad, ese proce-
so no era obstaculizado por la existencia de otras normas y sobre todo por el dere-
cho romano común . Las tendencias a la incontestabilidad de los principios de la
razón tuvieron como consecuencia la revalorización de la actividad legislativa en
detrimento del trabajo de la doctrina y de los tribunales, pues estaba considerada, por
su propia naturaleza, como la sede de la afirmación mientras que los otros dos pasa-
ban por ser la referencia de las discusiones y de las controversias.
Las tendencias a la codificación , que encontraban su fuente en las ideas y los
métodos de los juristas del derecho natural , representaban por otra parte el paralelo
teórico de una exigencia que se imponía de ahora en adelante en toda Europa e inclu-
so en los medios poco impuestos en las teorías del derecho natural . Así, por ejem-
plo, LUDOVICO ANTONIO MURATORI (1672-1750) denunciaba en un libro publicado en
1742 (Dei diffeti della giurisprudenza ) la situación que prevalecía en aquella época.
Se quejaba en él de la incertidumbre absoluta del derecho vigente, causada no tanto
por el carácter de las fuentes romanas (que no se atrevía a criticar con la franqueza
de un THOMASIUS) o por la multiplicidad de las normas consuetudinarias (respecto
de las cuales sólo se habían dado en Francia esfuerzos por la unificación ) como por
la enorme masa de escritos doctrinales , que eran considerados ellos mismos como
fuentes del derecho por los tribunales , pero que, en realidad, representaban una fuen-
te de equívocos. He aquí dos extractos particularmente reveladores:
«Dovvrebbero queste (se. le leggi ) esser chiare , con termini ben esprimenti la
mente del legislatore ; ma né pur tutte quelle che abbiamo nel corpo del gius di
Giustiniano , o negli statuti di varíe cittá, portanto in sé questo pregio ; e perció si ren-
dono soggete a varíe interpretazioni; e massimamente preché il linguaggio latino dei
testi civili, senza 1 ' aiuto dell ' educazione, ben sovente , comparisce scuro e di senti-
menti dubbiosi . Quel che é piu strano , quanto piú parole talvolta si adopera in dis-
tendere una legge , a fine appunto di bene spiegare l'intenzione di chi la forma, tanto
piú scura e capace di diversi sensi essa puó divenire , e ció perché i sottili osservato-
 EL DERECHO DE LA RAZÓN Y LAS CODIFICACIONES DEL DERECHO NATURAL 177

ri delle leggi, per accomodarle al loro bisogno , lambiccano ogni parola , ogni sillaba,
virgola e punto e mettono in forse quello che ha voluto dire, ma forse non ha assai
limpidamente espresso il legislatore 4.
»Sicché non é piu vero , che s'abbia a ricorrere solamente al codice e al digesti,
per mettere fine alíe controverise forensi . Quello é divenuto un picciolo , picclolissi-
mo paese. Un altro senza alcun paragone piú vasto é quello Bella giurisprudenza
maneggiata dalle feconde e sottili mentí dei giurisconsulti degli ultimi secoli, i quali
hanno anch ' essi formato un altro sterminato corpo di leggi, secondoché é sembrato
al loro intendimento . E chiamo leggi le loro opinioni, perché a tenore di queste opi-
nioni si regola il foro e si danno sentenze , pella stessa guisa que si fa in vigore d'una
vera legge di Giustiniano . Cosi decise la Ruota romana, cosi el senato di Torino, cosi
dice el Menochio , il De Luca ecc . Tal piede anzi ha preso questa dottorale giuris-
prudenza, che si troveran talvolta dei laureati difensori di cause, che non hanno mai
letto il corpo delle leggi di Giustiniano , sicome talora si troyano dei teologi, che mai
non hanno letto le divine scritture, fourché nel loro breviario . Tutto lo studio d'essi
é intorno al trattatisti, consulenti e decisioni : giacché i repetenti , cioé gli antichi
interpreta delle leggi, Bartolo , Baldo, Odofredo e simili, si lasciano riposar pieni di
polvere in fondo alle librerie , e talvolta invece di trovarli nelle librerie si troyano
nelle botteghe di chi vende sardelle» 5.
Para remediar esa situación , MURATORI consideraba insuficiente (cap. XI) prohi-
bir a los abogados citar a los doctores en sus alegatos ( agli avvocati di citare nelle
loro allegazioni veruno dei dottori» y aconsejaba --a instancias de CoNRING y de
LEIBNIZ- proceder a una codificación o, al menos, a dar soluciones legislativas a las
principales cuestiones controvertidas ( decidere [sc. legislativamente] i principali
punti controversi»). Lo intentó él mismo proponiendo (cap. XIX) cien reglas y pro-
cediendo al examen de varios otros puntos.

4 Traducción : «Las leyes deberían ser claras, con términos que expresen bien la voluntad del legisla-
dor; pero ni siquiera todas las que tenemos en el cuerpo de derechó civil de Justiniano o en los estatutos
de las diferentes ciudades poseen esa cualidad ; de ese modo están sujetas a interpretaciones variadas; y
ello sobre todo porque la lengua latina apropiada de los textos del derecho civil permanece a menudo, sin
la ayuda de la enseñanza, oscura y propia para suscitar la duda . Lo que resulta más extraño es que , a veces,
cuanto más numerosas las palabras empleadas para explicar convenientemente la intención de una ley,
más oscura y equívoca se vuelve y ello porque los sutiles observadores de las leyes, al objeto de acomo-
darlas a su tarea , distilan de ellas cada palabra, cada sílaba, coma o punto y hacen dudoso lo que el legis-
lador ha querido decir, pero quizá no expresado de manera suficientemente clara.»
5 Traducción: «Tampoco es cierto que se vuelve al código y a los digestos para poner fin a las con-
troversias judiciales. Estas representan hoy en día un pequeño , muy pequeño país. Otro, mucho más vasto,
es sin comparación posible el de la jurisprudencia desarrollada por los fecundos y sutiles espíritus de los
jurisconsultos de siglos pasados y que también han dado nacimiento a un cuerpo de leyes infinito, a su
entender. Y llamamos leyes a sus opiniones porque es en función de esas opiniones como se regula el pro-
ceso y se dictan las sentencias , como si se tratase de una auténtica ley de Justiniano. De ese modo juzgan
la Rota romana, el senado de Turín, así hablan Menochio , De Luca, etc. Esta docta jurisprudencia ha
cobrado tal importancia que a veces aparecen brillantes abogados defensores que nunca han leído el cuer-
po de leyes de Justiniano , de la misma manera que existen teólogos que nunca han leído las divinas
Escrituras , excepto en su breviario . Todo su estudio se orienta hacia los autores de tratados , de opiniones
y de fallos: pues los antiguos intérpretes de las leyes , Bartolo, Baldo , Godofredo , etc., descansan, llenos
de polvo, en el fondo de las bibliotecas, e incluso a veces en lugar de estar en las bibliotecas , están en las
tiendas donde se venden sardinas.»
178 HISTORIA DE LA CIENCIA JURÍDICA EUROPEA

IV. EL TRABAJO DE SISTEMATIZACIÓN DE LOS JURISTAS FRANCESES

DEL DERECHO NATURAL, ETAPA DECISIVA CON VISTAS
A LAS CODIFICACIONES

Bajo la rúbrica «Leyes» de su Diccionario filosóf eco (1764), VOLTAIRE escribió:

«¿Queréis tener buenas leyes?; Quemad las vuestras, y haced unas nuevas.» Sin
embargo, resulta revelador que esa propuesta, que traduce una posición extrema
entre las diferentes tendencias del derecho natural de las Luces, no haya sido escri-
ta por un jurista.
En efecto, los juristas se dieron cuenta de que la definición de principios del
derecho natural, si debía afianzarse en algo más concreto que el subjetivismo de las
controversias filosóficas, les conducía en la mayoría de los casos a un nuevo enun-
ciado de los principios romanos. Ése fue el caso no sólo de quienes, por su forma-
ción o actitud, se situaban a mitad de camino entre el derecho natural y el usus
modernus, como por ejemplo SAMUEL COCCEJI6, pero también de los más valientes
partidarios del derecho natural, como WILHELM GOTTFRIED LEIBNIZ (1646-1716). El
resurgimiento del derecho privado romano en la fase final de las investigaciones
desarrolladas según los métodos del derecho de la razón no sabría sorprendernos.
Sobre todo en materia de derecho privado, los juristas utilizaban los instrumentos
conceptuales provenientes del derecho romano (contrato, pacto, obligación, modos
de adquirir la propiedad, etc.) y de hecho el conjunto sistemático que construían
sobre conceptos, aunque reexaminados, sólo podía ser romanista. El defecto del
derecho romano que molestaba a los juristas de derecho natural residía en la ausen-
cia de sistemática o más bien de todo orden en las fuentes romanas. Ello dio lugar a
varios intentos de sistematización influidos una vez más por las fuentes romanas y
que consistían sobre todo en una revisión de la división romana en ius quod ad per-
sonas pertinet, ius quod ad res petinet y ius quod actiones pertinet, que los juristas
del derecho natural conocían a través de las Instituciones de Justiniano (I. 1,2,12)
que la habían adoptado'.
Esa actitud, que era fruto no sólo de las exigencias doctrinales y filosóficas de
los juristas del derecho natural sino también de las preocupaciones prácticas con vis-
tas a garantizar la seguridad jurídica puede por tanto resumirse en estas palabras: el
derecho romano es la más rica reserva de derecho natural; sus colecciones (Corpus
Iuris) adolecen de orden y necesitan una sistematización para poder ser utilizadas.
Fue adoptada por dos de los más grandes juristas franceses de los siglos xvli y xviil,
que más que ningún otro influyeron en la codificación francesa y, a través de ellas,
en las principales codificaciones europeas (incluido, parcialmente, el código ale-
mán): se trata, claro está, de JEAN DOMAT (1625-1696; Les bis naturelles dans leur
ordee natural, 1689-1694) y de JOSEPH POTHIER (1699-1772; Pandectae justinianae
in novum ordinem digestae 1748-1752, así como varios tratados).
Aunque POTHIER, muy influido por la obra de CHARLES DUMOULIN (1500-1566),

6 Dicho Cocceius (1679-1755), Elenienta iustitiae naturales et romanae, 1740.

Esta divisio pertenece, lo sabemos, a las instituciones de Gayo (Gayo, 1,8), que en aquella época no
eran conocidas.
 EL DERECHO DE LA RAZÓN Y LAS CODIFICACIONES DEL DERECHO NATURAL 179

estuvo muy atento al derecho de costumbres, su inspiración, al igual que la de

DOMAT, hunde sus raíces en la compilación de Justianiano. Para DOMAT, la idea de
que el derecho romano no era otra cosa sino el derecho natural mismo, ideal, inmu-
table y aplicable a todos, fue el hilo conductor de su obra. En el prefacio de las Leyes
civiles, escribía:
«Parece muy extraño que las Leyes Civiles, cuyo uso es tan necesario, sean tan
poco conocidas, y que no siendo casi todas más que reglas de equidad, cuyo conoci-
miento es natural, y que su estudio que debería ser igualmente fácil y agradable, sea
tan difícil y tan espinoso.
»No obstante, hay que reconocer que por la manera con que estas Leyes han sido
recogidas en los Libros de Derecho Romano, que son su único depósito, no resulta
cómodo aprenderlas bien...
»No pór ello debemos sacar de esa verdad una consecuencia contra la estima y
el respeto que se debe a esos Libros; puesto que por una parte podemos admirar en
ellos las luces que Dios ha concedido a los infieles, de los que ha querido servirse
para componer una ciencia de Derecho natural; y por otra, debemos reconocer que
esa ciencia no ha podido formarse más que de una forma que ha hecho nacer las difi-
cultades para comprenderla bien.
»Y para juzgarlas hay que considerar primero cómo los Autores de esas Leyes
las han compuesto, y luego ver cómo han sido compiladas en el Derecho Romano:
y seguidamente explicaremos el objetivo que nos hemos propuesto de convertir el
estudio de las Leyes Civiles en algo fácil y agradable.
»Todo lo que tenemos de leyes y reglas sobre todas las materias de Derecho, ha
sido el fruto de una infinidad de reflexiones sobre los acontecimientos de donde pro-
vienen las diferencias de toda la naturaleza...
»Así es como todas las naciones se han hecho leyes: y sabemos de qué manera
los Romanos han tomado en préstamo de los demás, y cultivado en sus territorios la
ciencia del Derecho, y eso sólo ha podido ser gracias a una infinidad de aconteci-
mientos durante varios siglos, y en la extensión del mayor Imperio que jamás haya
existido, que la aplicación de un gran número de personas hábiles, ha debido reco-
ger los hechos que han originado las controversias, subrayar los principios que han
sido utilizados para resolverlas, formar reglas sobre esos principios, diversificarlos
según que los diferentes hechos obliguen a distinguirlos, relacionar esas reglas con
sus materias y componer con sus reglas una ciencia que tenga por objeto todo lo que
pasa en la sociedad humana, y que puede dar lugar a litigios entre ellos.
»Resulta fácil comprender de esa manera por qué ha sido necesario componer las
Leyes Civiles, que no ha sido posible que tantas obras de tantas personas, hechos de
diversas épocas, con diferentes puntos de vista, sobre distintas materias, y con un
insensible progreso de observaciones particulares sobre hechos de toda índole, for-
masen un cuerpo de leyes en el orden que efectivamente guardan entre ellas, y de tal
manera que deben tenerlo unas verdades que son las reglas de la sociedad civil.
»Justiniano se propuso componer un cuerpo de diferentes piezas de esas obras
infinitas... Pero se observa en esas dos recopilaciones (sc. el Digesto y el Código)
que estaban hechos principalmente para conservar ese depósito de leyes y de reglas
que en ellas se han recogido, y que el orden natural que las liga entre sí no ha sido
el objetivo propuesto en ellas...
180 HISTORIA DE LA CIENCIA JURÍDICA EUROPEA

»Todo lo que se ha dicho hasta aquí hace ver suficientemente cuál es por una
parte la utilidad de los libros de Derecho Romano, que son el depósito de las reglas
naturales de la equidad y por otra cuáles son también los inconvenientes del poco
orden que se observa en esos libros...
»La meta que se ha perseguido en este Libro es, por tanto, la de colocar las Leyes
Civiles en su orden.»
De lo que antecede, se desprende claramente que para DOMAT el derecho natural
no era tanto el fruto de una deducción y que sus axiomas no eran demostrados more
geometrico, sino que el problema era más bien el de operar una aclaración en el inte-
rior mismo del derecho romano, donde el derecho natural residía ya. Incluso las
«leyes arbitrarias» (a saber, las que sirven a fijar precisamente ciertas reglas de dere-
cho natural, como la duración de la usucapión, la edad para la mayoría de edad, etc.)
«son pocas en las Leyes Civiles: y todo lo que hay en el Derecho Romano que sea
usado por nosotros sólo consiste casi en Derecho natural, y sólo comprende pocas
leyes arbitrarias».

V. LAS CODIFICACIONES

1. Inglaterra

Aunque Inglaterra abrigase a pensadores que tuvieron una gran influencia en la

formación del pensamiento del derecho natural, la estructura del common law, estre-
chamente asociada a una clase de juristas vinculados a los tribunales, obstaculizó a
una codificación global realizada por el poder legislativo. El hecho de que Inglaterra
no conociera más que codificaciones parciales (como, por ejemplo, antes de la adop-
ción del Judicature Act de 1873, el Uniformity of Process Act de 1832 y el Civil pro-
cedure Act de 1833 que abolió instituciones muy antiguas como el wager of law)
resulta tanto más revelador cuanto que la idea de codificación, de contornos muy
marcados por el derecho natural, contó con un apasionado defensor en la persona de
JEREMY BENTHAM (1748-1832). Éste publicó en 1776 una rigurosa crítica de los
Commentaries de BLACKSTONE (A Fragment on Government) seguida de varios escri-
tos cuyos títulos bastan para dar una idea de su orientación: Introduction to the
Principles of Morals and Legislation (1789), The Rationale of Judicial Evidence (?)
y sobre todo A General View of a Complete Code of Laws (1802). También propuso
proveer a una codificación del derecho de los Estados Unidos de América, pero esa
idea, contemplada un tiempo en Pensilvania, no tuvo curso.

2. Baviera

La codificación del derecho civil en Baviera data de 1756. No sólo es posterior

a la del derecho criminal, el Codex juris Bavarici criminalis de 1751 que no había
sido aún influido por el espíritu de las Luces, sino también a la de enjuiciamiento
civil, el Codex juris Bavarici judicialis de 1753. Tomó el nombre de Codex
Maximilianeus Bavaricus civilis, pues era debida al príncipe-elector Max Joseph III
 EL DERECHO DE LA RAZÓN Y LAS CODIFICACIONES DEL DERECHO NATURAL 181

(1745-1777). Fue llevada a cabo por el vicecanciller WIGULAUS XAVIERUS ALOYSIUS

FREIHERR VON KREITTMAYR (1704-1790), que publicó en 1758 un comentario en
cinco volúmenes de ese código (Anmerkungen über den Cod. Max. Bav civilem). El
código civil bávaro no correspondía aún a la idea que la doctrina del derecho natu-
ral se hacía de una codificación. Se trataba más bien de una reforma en la línea del
usus modernus, pero influenciada por las tendencias del derecho natural, lo que de
hecho correspondía al tipo de formación cultural de KREITTMAYR: la claridad del
enunciado (en alemán) de las reglas, el deseo de superarlas viejas controversias y la
adopción de una sistemática (la de las Instituciones de Justiniano) son elementos que
traducen la influencia del derecho natural; pero sólo se trataba de una codificación de
derecho común que seguía de empleo subsidiario respecto de los estatutos (Stadt-,
Landesrechtsreformationen) que permanecían vigentes.

3. Prusia

Tras la disolución de hecho del poder central del Sacro Imperio consecutiva a la
paz de Westfalia (1648), se constituyeron dos grandes centros de poder en Alemania:
Austria, nacida de la unión de los feudos de los Habsburgo a los que pronto fue aM-
dida Hungría 8, y Prusia. Ésta formó parte del Electorado de Brandeburgo, por la
adquisición de Cléves (Kieve), Mark y Ravensberg (1614, tratado de Jantén), de
Prusia oriental, de los obispados de Halberstadt, Kammin y Minden así como del
derecho de candidatura al obispado de Magdeburgo (1648, tratado de Westfalia). El
titulo de rey fue llevado por primera vez por Federico I (elector en 1688 y rey en
1701, muerto en 1713), hijo de Federico Guillermo, llamado el Gran Elector (1640-
1688) y padre del rey Federico Guillermo I (1713-1740). Federico II el Grande
(1740-1786) los sucedió y quizá fue, junto con la emperatriz María Teresa de Austria
(1740-1780) la figura más representativa del despotismo ilustrado en Europa
Occidental.
Las codificaciones austríaca, y sobre todo prusiana, fueron los productos más
auténticos de la teoría del derecho de la razón. En Alemania, en efecto, el derecho
natural de las Luces, al contrario de Francia, no se limitó a traducir legislativamen-
te sus concepciones políticas en oportunas codificaciones esclarecedoras que saca-
ban su justificación del convencimiento de que representaban un derecho profunda-
mente enraizado en el pasado. Más aún, se quería paternalista y empujaba al legis-
lador a encargarse de la felicidad de sus súbditos, a los que éste debía llevar de la
mano por el camino de la moral dictada por la razón. Fue en Prusia donde culminó
ese fenómeno. Desde este punto de vista, la codificación prusiana es ejemplar.
El primer impulso a esa codificación fue dada por Federico Guillermo I (§ 156
del edicto del 21 de junio de 1713 y Gabinetes-Orden de 18 de junio de 1714 diri-
gida a la facultad de derecho de Halle). Ordenaba preparar una especie de reperto-

8 En 1687, una dieta de imperio reunida en Presbourg reconoció que la corona de Saint-Étienne sería
hereditaria en la línea masculina de la casa de los Habsburgo; ésta tuvo que esperar aún a la victoria de
Zenta sobre los turcos en 1697 y la paz de Karlowitz en 1699 para recuperar efectivamente Hungría.
182 HISTORIA DE LA CIENCIA JURÍDICA EUROPEA

rio de soluciones a dar a las cuestiones controvertidas, que había que realizar tenien-
do en cuenta las exigencias de la razón y de la situación del país. Esa manera de con-
templar la codificación revela las orientaciones primeras del derecho natural, tal y
como lo concebía THOMASIUS, que de hecho dirigía los trabajos (que permanecieron
inacabados).
En 1738, SAMUEL CECCEJI puso la obra en pie de nuevo; como canciller de
Federico II, fue encargado (carta del 9 de mayo y constitución de 30 de diciembre de
1746) de la redacción de un nuevo proyecto que realizó en Halle entre los años 1749
y 1751 como Proyecto de los Corpus luris Fridericiani, d.h.S.M. in der Vernunft und
Landesverfassungen gegründetes Landrecht, worin das Rómische Recht in eme
natürliche Ordnung und Richtiges Systema nach denen dreyen Objectis juris
gebracht. Ese proyecto no tuvo curso: COCCEJI murió (1755) y la guerra de los Siete
Años (1756-1763) hizo caer sus trabajos en el olvido. Cuando por Gabinetes-Orden
de 14 de abril de 1780 el rey ordenó la reanudación de los trabajos, disponía para
ello de hombres formados en la escuela de derecho natural, a saber, el canciller
JOHANN CASIMIR VON CARMER (1720-1801), CARL GOTTLIEB SVAREZ (o SCHWARZ,
1746-1796) y ERNST FEROINAND KLEIN (1744-1810). Acometieron la realización de
una codificación clara y completa del derecho natural que pudiese evitar las contro-
versias doctrinales. Si en todo caso subsistía alguna duda, correspondía a una comi-
sión legislativa, y no a los jueces, eliminarla. El proyecto contenía un resumen del
Corpus Iuris ordenado sistemáticamente, un conjunto de máximas extraídas de los
derechos provinciales y de los precedentes judiciales así como una serie de relacio-
nes finales redactadas por SCHWARZ. En 1787, fue sometido oficialmente a las obje-
ciones de los juristas, de los organismos públicos, de los estados y del público en
general: las opiniones así recabadas fueron pasadas por la criba por SCHWARZ que las
tuvo en cuenta para la redacción del proyecto final (Svarezsche Revision, 1789-
1790), cuya publicación prevista para el 1 de junio de 1792, tuvo que ser aplazada al
5 de febrero por razón de las tendencias reaccionarias que se habían desarrollado
bajo el reinado de Federico Guillermo II (1786-1797). La «Allgemeines Landerecht
f ür die Preussischen Staaten» (ALR) permaneció en vigor en Prusia hasta su dero-
gación por la introducción del BGB (1 de enero de 1900).
La ALR es una compilación de prácticamente todo el derecho vigente: civil, mer-
cantil (terrestre y marítimo), constitucional, eclesiástico, penal y administrativo. Su
sistemática es, a grandes rasgos, la de PUFENDORF y de WOLFF. La primera parte está
basada en la noción de propiedad y trata de los modos de adquirir, incluyendo las
obligaciones y las sucesiones (adquisición de la propiedad mortis causa), de la pro-
piedad común y de los derechos reales y personales sobre las cosas. Al contrario de
la primera parte, que se concibe como un tratado de los derechos del individuo, la
segunda va en el sentido de la noción de consociatio (que proviene de GROCIO) y
contiene las normas de los derechos de las comunidades, desde la familia hasta el
Estado, pasando por todas las manifestaciones posibles del espíritu asociativo, como
las corporaciones, las órdenes y las iglesias. Pero no fueron éstos los únicos rasgos
que la ALR sacó del derecho natural de Europa central: en efecto, su contenido se
caracteriza también por la presencia de ciertas reglas paternalistas hasta llegar a la
indiscreción. Pero no se trata de juzgar este monumento legislativo por una de sus
disposiciones, como la que permitía a las mujeres lactantes sustraerse al deber con-
 EL DERECHO DE LA RAZÓN Y LAS CODIFICACIONES DEL DERECHO NATURAL 183

yugal (ALR, II, 1, §180). Fruto de dos siglos de una intensa actividad ideológica y
técnica, así como de casi un siglo consagrado a su redacción , se trata, sin ninguna
duda, del primer gran código de la época moderna.

4. Francia

Contrariamente a los soberanos del este de Europa, que fueron déspotas ilustra-
dos, la monarquía francesa, personificada en Luis XIV (1643-1715), prosiguió una
política claramente opuesta a las ideas de las Luces y al derecho de la razón. El poder
real se apoyaba en la nobleza y el clero, que exigían a cambio el mantenimiento de
sus privilegios. No era cuestión, por tanto, de llevar a cabo ninguna reforma. Así por
ejemplo el proceso de unificación del derecho privado que se había iniciado 9 no
prosperó a causa de la oposición de los parlamentos provinciales, responsables del
particularismo jurídico. La transformación del Antiguo Régimen sólo podía, pues,
cumplirse en Francia por la vía de una revolución. Los años 1789-1794 no sólo estu-
vieron en la encrucijada de acontecimientos dramáticos, sino que presenciaron tam-
bién sucesivas reformas, empezando por la abolición del feudalismo (decreto de 4 de
agosto de 1789) para terminar con la instauración del Directorio, que marcaba la
toma del poder por la alta burguesía (constitución del 5 fructidor año III, 22 de agos-
to de 1795). De ese modo se establecían las condiciones apropiadas para favorecer
una codificación unitaria de la legislación civil e inspirada por la teoría del derecho
natural. Debe citarse, en primer lugar, la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano (26 de agosto de 1789) en la que «los representantes del pueblo fran-
cés... han resuelto exponer los derechos naturales, inalienables y sagrados del hom-
bre» (preámbulo); «Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión» (art. 2). Luego, la constitución del 3 de septiembre de 1791
«abolió irrevocablemente las instituciones que herían a la libertad y a la igualdad de
derechos»: no existen ya ni nobleza, ni títulos, ni distinciones hereditarias, ni dis-
tinciones de órdenes, ni régimen feudal, ni justicias patrimoniales... No existe ya, en
ninguna parte de la nación, ni para ningún individuo, ningún privilegio, ni excep-
ción al derecho común de todos los franceses» (preámbulo); las provincias y los par-
lamentos fueron también suprimidos: «El reino es uno e indivisible: su territorio se
distribuye en ochenta y tres departamentos» (título II, art. 1) cuyos representantes
«no serán representantes de un departamento en particular, sino de la nación ente-
ra» (título III, capítulo primero, sección III, art. 7). Finalmente, esa constitución dis-
ponía: «se hará un código de leyes civiles comunes para todo el reino» (titulo pri-
mero).
Pero los tiempos no estaban aún maduros para una codificación y la Asamblea
legislativa no emprendió nada. La Convención encargó a un Comité de legislación la
redacción de un proyecto de código civil: JEAN-JACQUES RÉOIS DE CAMBACÉRÉS
(1753-1825) estableció tres en 1793, 1794 y 1796. Pero antes del golpe de Estado
del 18 brumario año VIII (8 de noviembre de 1799), la legislación civil francesa iba

9 Ver el Cap. IV.

184 HISTORIA DE LA CIENCIA JURÍDICA EUROPEA

a limitarse a algunas medidas particulares (el derecho intermedio) referentes a mate-

rias que interesaban sobremanera a la burguesía en el poder.
Napoleón Bonaparte (cónsul en 1799, emperador desde 1804 hasta 1814 y en
1815) atribuía una especial importancia a la redacción de un código civil. Se preo-
cupó de ella personalmente y la llevó a término con la energía y el espíritu de deci-
sión que le caracterizaban. «Mi gloria no estriba en haber ganado cuarenta batallas,
lo que nada borrará, lo que vivirá eternamente, es mi Código civil», habría declara-
do en Santa Helena. De hecho, las comisiones legislativas encargadas de la codifi-
cación fueron instituidas por las mismas leyes que organizaban el gobierno provi-
sional del Primer cónsul tras su golpe de estado del 18 brumario y el 24 thermidor
del mismo año VIII (12 de agosto de 1800) los comisarios ya estaban designados. Se
trataba de dos juristas originarios del Norte, antiguos abogados en el ex parlamento
de París, FRANCOIS-DENIS TRONCHET (1726-1806) y FÉLIX-BIGOT DE PRÉAMENEU
(1747-1825) y de dos meridionales, JACQUES DE MALEVILLE (1741-1824) y JEAN-
ETIENNE MARIE PORTALIS (1746), éste de los cuatro el más eminente jurista.
Menos de cuatro meses más tarde el proyecto estaba a punto y por orden de
Bonaparte sometido al Tribunal Supremo y a los tribunales de apelación cuyas
observaciones fueron remitidas al Consejo de Estado. Éste, en ciento dos sesiones,
de las cuales cincuenta y siete presididas por el propio Bonaparte, retocó el texto del
proyecto, que finalmente fue discutido por el Tribunado. Resultaron del mismo trein-
ta y seis leyes, desde la del 14 ventoso año XI (5 de marzo de 1803) «sobre la publi-
cación, los efectos y la publicación y la aplicación de las leyes en general» a la del
24 ventoso año XII (21 de marzo de 1804) «que contenía la reunión de las leyes civi-
les en un solo cuerpo de leyes, bajo el título de Código Civil de los Franceses». El
artículo 6 de esa última ley precisaba que cada una de las leyes que componían el
Código civil conservaba como fecha de entrada en vigor la de su propia promulga-
ción. En cuanto al articulo 7, disponía que: «A contar desde el día en que estas leyes
son ejecutivas, las leyes romanas, las ordenanzas, las costumbres generales o loca-
les, los estatutos, los reglamentos, dejan de tener fuerza de ley general ó particular
en las materias que constituyen el objeto de las referidas leyes que componen el pre-
sente código.»
El Código civil fue seguido del Código de procedimiento (1806), el Código de
comercio (1807), el Código penal (1810) y el Código de enjuiciamiento criminal
(1811). Sin embargo, debemos limitarnos aquí a una breve exposición de las princi-
pales características del Código civil.
Se compone de un título preliminar («De la publicación, de los efectos y de la
aplicación de las leyes en general») y de tres libros. El primero, titulado «De las per-
sonas», trata, además, del matrimonio y del divorcio (institución introducida por la
revolución y mantenida a pesar de algunas limitaciones) así como de la tutela. El
segundo y tercer libros, cuya sistemática se inspira de los mismos principios que la
ALR, están consagrados a las relaciones patrimoniales organizadas en torno a la
noción de propiedad. El libro segundo («De los bienes y de las diferentes modifica-
ciones de la propiedad») se ocupa de las cosas, de la propiedad así como de los dere-
chos reales sobre cosa ajena. En cuanto al libro tercero, se titula «De los distintos
modos con los que se adquiere la propiedad» y agrupa las reglas sobre sucesiones,
donaciones entre vivos y los testamentos, los contratos y las obligaciones conven-
 EL DERECHO DE LA RAZÓN Y LAS CODIFICACIONES DEL DERECHO NATURAL 185

cionales en general, los compromisos que se forman sin convención (cuasicontratos,

delitos y cuasidelitos), las relaciones patrimoniales entre cónyuges, las diferentes
clases de contratos, las garantías personales de las obligaciones (fianza), las tran-
sacciones, el apremio por cuerpo en materia civil (derogado por una ley de 22 de
julio de 1867), la garantía (prenda y anticresis), los privilegios y las hipotecas, la
expropiación forzosa y el concurso de acreedores, finalmente la prescripción. Esta
sistemática es propia del derecho natural y proviene de la de las Instituciones de
Justiniano tal y como DoMAT y PoTHIER la habían reformulado.
El contenido del Código civil es fuertemente tributario de la influencia de
DOMAT y POTHIER. De ese modo las exigencias revolucionarias fueron a menudo
sacrificadas en aras de las soluciones expuestas por esos dos grandes juristas. El
Código civil puede ser considerado, en suma, como el resultado de un trasplante
(realizado según el método de PoTHIER) de algunos principios extraídos de las cos-
tumbres sobre un substrato romanista que no sólo determina la estructura termino-
lógica y dogmática del Código sino que también está en la base de su contenido y
domina toda la parte concerniente al derecho de obligaciones.
La técnica legislativa empleada para la redacción del Código civil destaca por su
aspecto práctico, la precisión y la claridad de sus enunciados normativos así como
por el abandono de toda pretensión moralizante, con el objetivo de dotar al conteni-
do de un carácter jurídico más riguroso. Todo ello contribuyó enormemente a la sin-
gular fortuna del Código civil.

5. Austria

La historia de la codificación del derecho civil en Austria es paralela a la del ALR

prusiano, pero se diferencia de él por el hecho de que concluyó tras la terminación
del código civil francés, que ejerció pues una cierta influencia sobre el código aus-
triaco. Ya en 1709, José I había constituido una comisión , pero en vano . El primer
resultado concreto fue obtenido por María Teresa (1740-1780) que se proponía uni-
ficar el derecho de los territorios austríacos, sometidos a los Habsburgo (Alta y Baja
Austria, Estiria, Tirol, Vorderósterreich , Bohemia, Moravia y Silesia). Encargó
(1753) a una comisión que tenía su sede en Brünn redactar un Codex Theresianus
juris civilis que debía contener el ius universale et certum , basado en el usus moder-
nus y completado y corregido por el derecho de la razón. Una segunda comisión, en
Viena, volvió a trabajar en el proyecto . Estaba presidida , por lo menos al principio,
por AzzoNI10 que sustituyó el latín por el alemán como lengua de trabajo. El nuevo
proyecto (1766), aun concebido en la línea de LEIBNIz, fue juzgado demasiado volu-
minoso (ocupaba ocho volúmenes in folio) y demasiado poco claro por la empera-
triz sobre la base de un parecer de su ministro ' ' VON KAUNITZ . En 1786 , Federico II
emitió un juicio parecido sobre el proyecto de ALR; pero contrariamente a éste,
María Teresa designó una nueva comisión (1772) a la que encargó precisamente que

10 Joseph Ritter von Azzoni (1712-1764).

1 Wenzel Anton van Kaunitz (1711-1794).
186 HISTORIA DE LA CIENCIA JURÍDICA EUROPEA

velara por la brevedad, la precisión y la simplificidad del código, y privilegiara la

equidad natural (natürliche Billigkeit) respecto a las complicaciones de la tradición
romanista. Ello suponía preferir enunciados en forma de reglas «de principio», con-
forme al espíritu de la moralidad social del derecho natural, a las estructuras casuís-
ticas y circunstanciadas de los proyectos anteriores redactados siguiendo la tradición
del derecho común. HORTEN y su sucesor VON KEES elaboraron de ese modo una pri-
mera parte del código, que fue publicada como ley el 1 de noviembre de 1786, bajo
el título de «Josephinisches Gesetzbuch», con el nombre del emperador José II
(1765-1790) que reinaba entonces. Leopoldo II (1790-1792) confió la dirección de
una nueva comisión al jurista de derecho natural 12 K. A. VON MARTINI. Puso a punto
un nuevo proyecto (1796), en tres partes y de inspiración fuertemente romanista. En
1797 entró en vigor a título experimental en Galicia occidental (luego oriental) bajo
el título de «Westgalizisches Gesetzbuch» (WGGB). Al mismo tiempo, fue sometido
al parecer de los organismos públicos y de las Facultades de derecho. La síntesis
final incumbió a una Hofkammer. El ponente era FRANZ VON ZEILLER (1753-1828),
jurista de derecho natural y magistrado, alumno de VON MARTINI a quien había suce-
dido en la universidad de Viena. Finalmente, el 1 de junio de 1811, el Allgemeines
Bürgerliches Gesetzbuch für die deutschen Erblande (ABGB) fue publicado. Todavía
sigue vigente en Austria, pero tras haber sufrido importantes modificaciones y sobre
todo después de los tres Teilnovellen (1914-1916), que tradujeron al derecho aus-
triaco los avances de la jurisprudencia alemana 13
Al igual que el Código civil, el ABGB es una codificación que se limita única-
mente al derecho privado. Se compone de 1502 parágrafos, divididos en tres partes.
La primera trata del derecho de personas, la segunda del derecho de cosas (las rela-
ciones patrimoniales) y la tercera de las disposiciones comunes (gemeinschaftliche
Bestimmungen) al derecho de personas y al de derecho de cosas. La idea de GAYO y
de Justiniano de un ius ad res pertinet, como en el ABGB y en el Código civil, es
todavía claramente visible en la segunda parte: de hecho, la Sachenrecht del ABGB
engloba tanto la propiedad y los demás derechos reales como el derecho de sucesio-
nes, el de los contratos y el de los daños-intereses (Schadenersatz). En cuanto a la
tercera parte, representa la primera codificación de una parte general (según las con-
cepciones dogmáticas de la escuela de CHR. WOLFF), pues trata de las vicisitudes de
las relaciones jurídicas, a saber de su formación, modificación y extinción, para con-
cluir con la prescripción y la usucapión.
A pesar de las inclinaciones cada vez más acusadas hacia el derecho natural de
sus redactores, el contenido del ABGB permaneció muy ligado al usus modernus y,
por tanto, al derecho romano. De hecho, las dos tendencias se equilibraban, y la
aportación del derecho provincial, sobre todo el de Bohemia, tampoco era desdeña-
ble. Ciertamente, la técnica legislativa del ABGB no alcanzó el nivel de la del Código
civil y la práctica sacó a la luz las lagunas de su contenido, pero por su sobriedad
superaba con creces al ALR. Un autor italiano anónimo del siglo xix emitió sobre el
ABGB un juicio que representa una apreciación muy equilibrada sobre este código:

'2 Karl Anton Freiherr von Martini zu Wasserberg (1726-1800).

13 Ver supra el Cap. VI.
 EL DERECHO DE LA RAZÓN Y LAS CODIFICACIONES DEL DERECHO NATURAL 187

Se togli alcuni precetti, che forse non hanno conveniente sede in un corpo de dispo-
sizioni legislativa, questo Codice, per ordine, per chiarezza, e per la saviezza delle
sue prescrizioni, si•puó dire una delle migliori opere di tal genere» 14.

VI. LA DIFUSIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y LAS CODIFICACIONES

ITALIANAS PREUNITARIAS

La difusión de la legislación francesa en general y del Código civil en particular

seguramente se vio favorecida por las conquistas napoleónicas . Pero ello no explica
ni la intensidad de su éxito ni el hecho de que sobreviviera a la Restauración. El
Código civil fue, adoptado tanto en su lengua original como en traducciones o inclu-
so como base de códigos formalmente autónomos . Su recepción aún concierne hoy
en día a países tales como Bélgica , Luxemburgo y Holanda, toca parcialmente a
Polonia, Rumania, España e Italia, así como en cierta medida a Rusia , los Estados
de América central sin olvidar a Brasil , aun cuando la codificación fue allí más tar-
día y por tanto influida por el BGB. Incluso los Estados Unidos y Canadá sintieron
la proyección del Código civil . De hecho, sólo el área de las codificaciones alema-
nas (ALR, ABGB, BGB, Código civil suizo) quedó sustraída a la expansión del dere-
cho francés.
Italia entraba en la esfera de influencia francesa . La historia de la codificación
civil en los siglos xix y xx resulta, sin embargo, bastante compleja, por razón de la
complejidad de las vicisitudes políticas nacionales . Debemos por tanto limitarnos
aquí a algunos datos esenciales y a algunas observaciones.
Traducido al italiano , el Código civil fue promulgado bajo el título de «Codice
civile del Regno d'Italia» por decreto de Napoleón del 30 de marzo de 1806 e intro-
ducido en el Reino de Italia (Lombardía, Venecia, Emilia, Las Marcas ). El mismo
año fue introducido el Código de procedimiento y en 1808 el Código de comercio.
El principado de Lucca ( 1805-1813 ) adoptó el Código civil (en su versión italiana)
el 1 de mayo de 1806 y los códigos de procedimiento y de comercio en, 1808. El
reino de Nápoles ( 1805-1816) hizo lo mismo para el código civil (con algunas lige-
ras modificaciones) el 22 de octubre de 1808 y para los otros dos códigos en 1809.
Tras la Restauración , sólo el ducado de Lucca (Stati provvisori di Lucca hasta 1817,
luego ducado hasta 1847, fecha en la que fue unido a la Toscana ) conservó el Código
civil, que por otra parte sufrió algunas modificaciones legislativas.
En realidad, en materia de derecho privado , la Restauración no fue sinónimo de
restablecimiento , ni siquiera efímero , del sistema jurídico anterior a la revolución.
Aunque el código francés fue abolido en casi todas partes , pronto fue reemplazado
por nuevos códigos que en general no hacían sino recoger el contenido del Código

'4 «Si eliminamos algunas reglas que no tienen su sede en un cuerpo de disposiciones legislativas,
este código , por su orden, su claridad y por la prudencia de sus prescripciones , seguramente es una de las
mejores obras de su género ». Ese juicio se lee en el prefacio anónimo («L'Editore») de la Collezione com-
pleta dei moderni codici civili degli Stati d 'Italia, Libreria Bella Minerva subalpina di PP. Giuseppe
Vaccarino (Turín, 1845), 10.
188 HISTORIA DE LA CIENCIA JURÍDICA EUROPEA

civil. Pero antes de ilustrar ese fenómeno , hay que decir algunas palabras de su más
destacada excepción , a saber el reino de Lombardia -Venecia.
En efecto , el 28 de septiembre de 1815, el emperador Francisco I 15, rey de
Lombardia-Venecia, decidió introducir el ABGB en ese reino a partir del 1 de enero
de 1816 : «Noi Francesco primo, per la grazia di Dio Imperatore D'Austria, Re
d'Ungheria, di Boemia, Lombardia, Venezia ecc., avendo Noi determinato d'intro-
durre al piú presto possibile nelle province del Regno Lombardo - Veneto spettanti al
Governo di Milano quelle leggi che riguardano al diritto comune sono dal primo
gennaio 1812 in poi in vigore pelle Province tedesche della Nostra Monarchia,
dichiariamo colle presenti che il Codice civile generale austriaco pubblicato il
primo di giugno 1811 abbia, incominciando dal primo di gennaio 1816, da servire
di sola ed unica norma in tutte le province spettanti al Governo di Milano , in luogo
in qualsivoglia altra legge o consuetudine relativa agli oggetti del detto diritto
comune...»
Hay que precisar aún que el código de comercio francés seguía vigente en
Lombardía-Venecia ( toda vez con algunas modificaciones ). En cuanto a los juristas
lombardos , no ocultaban su preferencia por el ABGB: en efecto, procedían de medios
burgueses tradicionalmente vinculados a Austria y habían recibido una formación
cultural , técnica y profesional parecida a la de los autores del ABGB.
En el reino de Nápoles , convertido desde 1816 en el de las Dos Sicilias,
Fernando 1 de Borbón 16, tras recuperar sus Estados , mantuvo provisionalmente en
vigor a los códigos franceses . Pero, por decreto de 2 de agosto de 1815 , designó una
comisión encargada de redactar nuevas leyes, de tal manera que por una ley de 26 de
marzo de 1819 ( art. 1) podía abolir los cinco códigos franceses : a contar desde el 1
de septiembre de 1819 , la única ley «ne nostri domini al di qua lá del Faro» era el
«Codice per lo regno delle Due Sicilie ». Se dividía en cinco partes (art. 2): Leggi
civili, Leggi penali, Leggi della procedura ne «giudizi civili, Leggi della procedura»
ne giudizi penali y Leggi de eccezione per gli affari di commercio. Cada parte tenia
su propia numeración (art. 4). De hecho , los cinco códigos franceses habían sido
reemplazados por un código en cinco partes y tanto para el código civil como para
el de comercio , se trataba sólo de una nueva promulgación de los mismos textos.
La situación era distinta en el ducado de Parma , Plasencia y Guastala , donde rei-
naba María Luisa de Hasburgo-Lorena ( 1814-1847), primogénita de Francisco 1 y
esposa de Napoleón . En efecto , un trabajo serio de codificación fue emprendido allí,
a instancias del emperador de Austria. Se instituyó una comisión legislativa com-
puesta por cinco juristas de Parma. Realizó un primer proyecto de código, que fue
reexaminado por una segunda comisión formada por tres juristas milaneses . Una ter-
cera comisión fue designada el 23 de agosto de 1819 , encargada de reemprender el
primer proyecto así como las propuestas de los juristas milaneses y de extraer de ello
un segundo proyecto . Paralelamente , un decreto de 16 de septiembre de 1819 había
montado una comisión responsable de establecer un proyecto de código de enjuicia-

15 Último emperador del Santo Imperio bajo el nombre de Francisco II (1792-1806), primer empera-
dor hereditario de Austria bajo el nombre de Francisco 1(1804-1835).
16 Rey de Nápoles desde 1759, luego de las Dos Sicilias (1816-1825).
 EL DERECHO DE LA RAZÓN Y LAS CODIFICACIONES DEL DERECHO NATURAL 189

miento civil . Por fin, una comisión definitiva fue creada el 12 de noviembre de 1819;
sometió un último proyecto , que tenia en cuenta las observaciones formuladas
durante el procedimiento, a la duquesa, que lo aprobó el 4 de enero de 1820 y orde-
nó su impresión. Decretó el 23 de marzo de 1820 que el nuevo código sería promul-
gado el 10 de abril y que entraría en vigor el l de julio de ese mismo año ". Aunque
basado en el código francés , el Codice civile per gli Stati di Parma, Piacenza y
Guastala tenía en cuenta ampliamente las tradiciones locales. De hecho, fue consi-
derado como el mejor código italiano de la época.
El ducado de Parma no tuvo código de comercio : las disposiciones al respecto
contenidas en el código civil fueron juzgadas suficientes para las necesidades de un
Estado pequeño.
El ducado de Módena ( donde MURATORI pasó la parte más fecunda de su vida)
sólo adoptaría mucho más tarde una codificación de tipo francés , pues en cierto sen-
tido disponía de su propio código : las Costituzioni de 1771 (que por otra parte fue-
ron modificadas varias veces). En el edicto de promulgación, el duque Francisco III
(1737-1780) hacía notar que si las leyes eran el alma , la regla y el fundamento de
toda sociedad humana y de todo gobierno ('d 'anima, la regola e il fondamento delta
societá humana, e dei Governi»), su multiplicidad dificultaba su observancia y su
oscuridad daba lugar a interpretaciones arbitrarias (da loro molteplicitá ne diff cul-
ta 1'osservanza, é 1'oscuritá dá luogo ad arbitrarie interpretazioni »). Ésta es la razón
por la que , explicaba, había decidido encargar a una comisión que compilara un
código que sintetizaría las leyes comunes y las municipales suprimiendo aquellas
que hubieran caído en desuso o quedando sin objeto , pero que también introduciría
nuevas constituciones , fundadas en la equidad y en la razón. Las leyes contenidas en
ese código (llamadas las Costituzioni) debían aplicarse al conjunto del ducado y a
otra persona, cualquiera que fuese su rango ; para los tribunales debía ser la única ley
soberana y todas las demás fuentes del derecho debían apartarse ante ellas. Si no
obstante surgía alguna duda en cuanto a la comprensión de las constituciones, sólo

" «Noi Maria Luigia Principessa Imperiale ed Archi duchessa d'Austria per la grazia di Dio
Duchessa di Parma Piacenza e Guastalla ecc. ecc . ecc. Vista la disposizione colla quale , in adempimen-
to delle provide cure di S. M.J.R.A . 1'Augustissimo Nostro Padre, cui era in aflora da Noi raccomandata
la suprema Administrazione dei Nostri Stati, fu ordinata la compilazione di una nuova legislazione civi-
le per questi Ducati, ed istituita perció una Commessione Legislativa composta di cinque Giuresconsulti
Parmensi; Visto el progetto di codice fatto dalla detta Commessione Legislativa; Viste le riforme ed
aggiunte al rammentato progetto di codice di leggi civili compilato dalla Comessione che fu stabilita per
Nostro Rescritto del 25 agosto 1819 (854 G.) incaricata di richiamare ad esame il primo progetto, e le
riforme ed aggiunte dei Milanesi Giureconsulti, e di ricomporne una nuova proposizione ; non meno che
il Nostro rescritto (884 G.) 16 settembre 1819, con cui fu stabilita la Comessione del codice di procedu-
ra civile; Vedute le mutazioni ed aggiunte a questo nuovo progetto a Noi sottoposte dalla Comessione defi-
nitiva del codice creata con altri Nostri Rescritti (988 e 994 G.) delli 12 Novembre 1819; Veduto il Nostro
Rescritto (1094 G.) 4 Gennaio 1920, per quale l 'anzidetto porgetto colle mutazioni ed aggiunte propos-
te dalla Comessione legislativa fu da Noi approvato e sanzionato qual codice di leggi civili per Nostri
Ducati di Parma Piacenza e Guastalla , e ne venne ordinata la stampa; Decretiamo quanto segue: 1. ° II
codice di leggi civili da Noi sanzionato col riferito Rescritto delli 4 Gennaio sará promulgato il giorno
dieci Aprile di quest 'anno... 7. ° II codice avrá nei Nostri Ducati di Parma, Piacenza e Guastalla la sua
piena esecuzione il di primo del mese di Luglio del corrente anno 1820 ... Dato nella Nostra Residenza di
Parma il giorno ventitre del mese di Marzo dell'anno mille ottocento venti.»
190 HISTORIA DE LA CIENCIA JURÍDICA EUROPEA

el Supremo Consiglio di Giustizia podía pronunciarse al respecto: todas sus decisio-

nes eran publicadas anualmente y tenían fuerza de ley. El recurso al derecho común
sólo se admitía en caso de alguna de las constituciones 18
Tras la Restauración, las constituciones de Francisco III fueron restablecidas (14
de agosto de 1814) por Francisco IV (1814-1846). Pero sólo fue el 25 de octubre de
1851 cuando Francisco V (1846-1859) promulgó el Codice civile per gli Stati
Estensi, que debía entrar en vigor al año siguiente. La comisión legislativa había sido
nombrada en 1849 y en la ejecución de su mandato tuvo sobre todo en cuenta la
experiencia de Parma, el ducado vecino. El código de enjuiciamiento civil siguió en
1852. En cuanto al código de comercio, promulgado el 3 de marzo de 1859 para
cobrar fuerza de ley el 1 de agosto, nunca llegó a entrar en vigor, habiendo pasado
Módena en esa fecha bajo dominación del Piamonte.
El 15 de noviembre de 1814, el gran duque de Toscana Fernando III de
Hasburgo-Lorena (1790-1824) procedió a una restauración legislativa, siguiendo
para ello la opinión emitida por una comisión legislativa nombrada el 9 de julio ante-
rior. Así es como el derecho romano, el derecho canónico así como todas las leyes
del ducado desde su fundación hasta 1808 (año en que fue introducido el código civil
francés) fueron puestos de nuevo en vigor. El duque confirmó, no obstante, la abo-
lición del feudalismo, la abrogación de los estatutos municipales y la disminución de
los fideicomisos. Aunque la legislación francesa fue suprimida, subsistió una nota-
ble reliquia, como el código de comercio, las reglas sobre la admisión de la prueba
testifical o el sistema hipotecario, que de hecho fue reorganizado motu proprio el 2

18 «So/lo giá piú anni, che a conseguire 1/ fine propostoci si era da Noi stabilita una Deputazione di
Soggetti idonei a compilare un Codice, che non solamente riducesse diverse leggi comuni e municipali
alla piú semplice unifórmitá, e nel tempo stesso risecasse que/le giá andate in disuso, o che per la varietá
dei tempi, e de'costunii non sono piü adattabili a tempi correnti; ma di piú che alcune nuove Costituzioni
1ormasse convenienti all'odierno sistema, e alle presenti circostanze de Nostri Dominii, e che fissasse e
stabilisse cope massime dell'equitca e della ragione i ven, chiari e sodi principi da osservarsi sopra tanti
articoli, e questioni piú ovvie, e frequenti a suscitarse nene constroversie forensi, e le quali per la diver-
sa, e sofistica opinione de Giureconsulti non servono che a dar fomento alle liti, a prolungare le cause,
e a render dubbie, e fluttuanti le risoluzioni.» Le «Costituzioni» «si dovranno attendere, osservare, ed ese-
guire in tutti i Nostri Dominii... da qualunque personae teto di che stato, qualitá, prerogativa, e condi-
zione esser si voglia» e in tutti gli tribunali «come unica Sovrana Legge fondamentale in ogni, e singolo
di que 'casi, e di que//e materie, in cui é stato provedutto, e f issata massíma delle predette Costituzioni,
alle quali vogliamo, ed ordiniamo, che si dia ogni preferenza, ed estensione, ovve si oppongano al Gius
antico, al municipale, e qualsivoglia altra precedente Legge, Prammatica, opinione, e consutetudine, per
modo che non si possa loro dare stretta interprelazione, e la meno lesivo del Gius comune, siccome hanno
fcnora preteso, ed incautamente esagerato molti giureconsulti verso le stesse sanzioni de 'Principi, da'-
quali so/tanto emana, e dipende il vigore, e I'attivitá delta legislazione. E peró, accadendo mai nena mol-
teplicitá de 'casi contigibili di esercitarsi qualque ragionevole dubbio su la vera intelligenza di alcune di
queste leggi, vogliamo, che il Nostro Supremo Consiglio di Giustizia ne sia 1'interprete, e che le di lui
dichiarazioni si dieno al fine di ciascun auno alle stampeperché passino alla notizia del pubblico, il quale
dovrá osservarle, como se fossero fatte da Noi medesmi». El recurso al derecho común era por f in admi-
tido de la siguiente manera: «Cosí pure avvenendo alcen caso relativo a que//e materie civili criminali,
o miste, de/le quali si parlerá nene presenti costituzioni, per cui non fosse stato provveduto, non si potrá
avere ricorso a veruno Statuto, o a Disposizione particolare, ma per servare 1'uni formitá in tutta 1'esten-
sione de 'Nostri Dominii si potrá unicamente per detto caso omesso ricorrere alla disposizione del Gius
comune».
 EL DERECHO DE LA RAZÓN Y LAS CODIFICACIONES DEL DERECHO NATURAL 191

de mayo de 1836. La sucesión intestada, el derecho a la reserva y el derecho a la dote

de las mujeres excluidas en concurrencia con los hijos fueron regulados por una ley
de 18 de abril de 1814.Otra ley (15 de noviembre de 1814) trataba de la potestad
paterna, de la condición de los hijos de familia, de la tutela, de los testamentos y de
algunos otros problemas relativos a la reserva. El sucesor de Fernando III, Leopoldo
II (1824-1859) terminó por emprender una codificación. Para ello designó (el 31 de
mayo de 1847) dos comisiones encargadas respectivamente del código civil y del
código penal. Pero sólo este último fue concluido (1853) antes de que Toscana que-
dase reunida con el Piamonte-Cerdeña (1860).
Al igual que la mayoría de los Estados italianos durante el siglo xix, los Estados
pontificios conocieron el fenómeno de la abrogación parcial de los códigos france-
ses y del restablecimiento de las antiguas leyes, seguido de una codificación de esti-
lo francés.
De hecho, si el papa Pío VII (1800-1823) había abrogado las leyes francesas,
sin embargo no siguió los consejos extremadamente reaccionarios de su comisa-
rio AGOSTTNO RIVAROLA que preconizaba el restablecimiento del régimen feudal.
Motu proprio, el 6 de junio de 1816, el papa dictó inmediatamente algunas refor-
mas y prometió simultáneamente (art. 145) emprender una codificación general
del derecho civil y de otras materias. En el mismo impulsó, formó también tres
comisiones encargadas, respectivamente, de los códigos civil y de enjuiciamien-
to civil, de los códigos penal y de enjuiciamiento criminal así como del código de
comercio. El 22 de noviembre de 1817 fue promulgado el código de enjuicia-
miento civil y el 1 de junio de 1821 le tocó el turno al Regolamento provvisorio
di Commercio, que contenía en realidad el mismo texto que el código de comer-
cio francés. La obra legislativa de Pío VII (a saber las «leggi correttorie del com-
mune diritto... su/lo stato e capacitó de/le persone, su/le successioni, sugli atti di
ultima volontá, sui fedecommessi, sui contratti e su/le ipoteche»), parcialmente
modificada por León XII (1823-1829), fue proseguida por Gregorio XVI (1831-
1846). Este último no sólo promulgó los Rigolamenti de enjuiciamiento civil, cri-
minal (1831) y sobre los delitos y las penas (1832), sino también motu proprio el
10 de noviembre de 1834 el Regolamento legislativo e giudiziario per gli affari
civili, que entró en vigor el 1 de enero de 1835. El parágrafo primero de ese códi-
go disponía no obstante que el derecho común, moderado por el derecho canóni-
co y las constituciones apostólicas, seguía siendo la regla para todo aquello que
el nuevo código no hubiese previsto. El parágrafo segundo confirmaba las leyes
comerciales de 1821 y precisaba que los estatutos locales concernientes a los cul-
tivos, los ríos, los pastos, los daños causados a los fundos y en general los pro-
blemas rurales permanecían vigentes.
Para concluir, debe recordarse que el 16 de junio de 1838 fue publicado el
Código civil de la república y cantón del Tesino. Se basaba esencialmente en el
código francés, pero había sufrido la influencia del ABGB y del código de Parma.
Se componía de 1318 artículos divididos en cuatro libros, correspondiendo los tres
primeros a la sistemática del código austríaco (de las personas; de los derechos
sobre las cosas; de las disposiciones comunes al derecho de personas y al derecho
de cosas) y el cuarto consagrado a materias de derecho mercantil (letras de cam-
bio, pagarés).
192 HISTORIA DE LA CIENCIA JURÍDICA EUROPEA

VII. LOS CÓDIGOS DEL PIAMONTE Y LOS DEL REINO DE ITALIA

En la Restauración, el rey de Cerdeña VÍCTOR MANUEL I (1802-1821) restable-

ció las antiguas leyes y, para el Piamonte en particular, las constituciones de 1770, a
saber las Leggi e costituzioni di sua Maestá, una colección efectuada por iniciativa
de VÍCTOR AMADEO II (1720-1730), de la que hizo dos ediciones en 1723 y en 1729,
y concluida por Carlos Manuel III (1730-1773). Toda vez que el código francés fue
mantenido en el ducado de Génova, que acababa de ser incorporado al Piamonte.
En 1817 fue designada una comisión legislativa, pero sin resultado. El 16 de
enero de 1827, CARLos FÉLIx (1821-1831) promulgó para Cerdeña las Leggi civili e
criminali del Regno di Sardegna (que entraron en vigor el 1 de enero de 1828), pero
que no diferían del antiguo derecho. Un nuevo Codice civili per gli Stati di S.M il
Re di Sardegna fue por fin promulgado el 20 de junio de 1837 por CARLOS
ALBERTO 4. Ese código entró en vigor el 1 de enero de 183 8 para el Piamonte y la
Liguria, y el 1 de noviembre de 1848 para Cerdeña. El código de comercio fue pro-
mulgado el 30 de diciembre de 1842 (en vigor desde el 1 de julio de 1843) y el de
enjuiciamiento civil el 16 de julio de 1854 (en vigor desde el 1 de abril de 1855) por
VÍCTOR MANUEL II (rey de Cerdeña, 1849-1861, rey de Italia, 1861-1878). A pesar
de ciertas diferencias, las leyes piamontesas concernientes al derecho privado se
parecían en gran medida a la legislación francesa.
La expansión del Piamonte de 1858 a 1861 planteó en primer lugar la cuestión
del derecho transitorio aplicable en los territorios anexionados y después, tras la pro-
clamación del Reino de Italia en 186120, la de una codificación nueva y unitaria. El
primer problema fue resuelto mediante la extensión de la legislación piamontesa.
Paralelamente, ésta fue perfeccionada, sobre todo en materia de derecho penal, con
vistas a una futura codificación. En materia de derecho privado sólo el código de
enjuiciamiento civil fue reacondicionado (1859) y entró en vigor bajo su nueva
forma el 1 de mayo de 1860. Pero la extensión de la codificación de derecho priva-
do a los territorios recientemente anexionados no fue general: el código civil no fue
promulgado para Rumania; el código civil austríaco fue mantenido en Lombardía,
de la misma manera que las Dos Sicilias conservaron la legislación de los Borbones.
Todos esos derechos particulares fueron tolerados con la condición de que no estu-
vieran en contradicción con el Statuto (la constitución de 1848) o con las restantes
reformas constitucionales y sociales. Desaparecieron en 1865 con la entrada en vigor
de los códigos unitarios.
Por la ley n.° 2215 de 2 de abril de 1865, el gobierno fue autorizado a publicar
el nuevo conjunto legislativo de derecho privado. Este fue promulgado por un decre-
to de 25 de junio (30 de noviembre para el código de enjuiciamiento civil) del mismo
año y entró en vigor el 1 de enero de 1866. Se componía del Codice civile, del
Codice di procedura civile, del Codice di Commercio y del Codice per la marina
mercantile. Este último, varias veces modificado, fue sustituido en 1882 21 por un

19 El código de 1837 es denominado corrientemente Codice albertino.

20 Por la Legge de 17 de marzo, n. 4671.
21 RD de 24 de octubre de 1877.
 EL DERECHO DE LA RAZÓN Y LAS CODIFICACIONES DEL DERECHO NATURAL 193

testo unico, que el uso siguió designando como Codice per la marina mercantile.
Finalmente, en 1822 22, fue promulgado un nuevo código de comercio (que entró en
vigor el 1 de enero de 1883).
La legislación italiana unitaria concerniente al derecho privado quedó incontes-
tablemente marcada por la codificación francesa: no sólo su sistemática era la del
código civil, sino que también sus normas no eran, a menudo, más que traducciones
de las disposiciones francesas equivalentes.
Esas apariencias no deben, sin embargo, llevar a subestimar un verdadero traba-
jo legislativo. En efecto, los nuevos códigos no sólo tenían en cuenta las diferentes
legislaciones de los antiguos Estados, de los cuales en primer lugar la del Piamonte,
sino también de la jurisprudencia de los tribunales franceses, que con frecuencia se
había distanciado del texto del Código civil. En realidad, se trataba de un buen códi-
go y la ruptura ocasionada por la codificación de 1942 tiene con qué sorprender.
Las razones que justifican esta nueva codificación dependen, primero, de la
escasa confianza que los juristas italianos ponían en la jurisprudencia, lo que no per-
mitió, como en Francia, a los tribunales proveer a las insuficiencias de los códigos
que inevitablemente se acumulaban en ese período de rápidas mutaciones sociales.
Pero la principal explicación sea quizá proporcionada por la atracción ejercida sobre
los juristas italianos por la doctrina alemana en detrimento de la doctrina francesa.
Así es como el BGB, codificación moderna y dogmáticamente cuidada, suscitó en
Italia el deseo de un código civil liberado de los viejos esquemas del derecho natu-
ral. Resulta difícil precisar el papel que jugó también la ambición de Benito
Mussolini, deseoso de añadirse el epíteto de legislador al mismo título que
Bonaparte, por otra parte sin poseer los méritos correspondientes.
Antes del nuevo código civil, había sido promulgado un nuevo código de enjui-
ciamiento civil; aprobado por RD n.° 1443 de 28 de octubre de 1940, entró en vigor
el 21 de abril de 1942 y fue luego modificado por la Novella de 1950 23. Un nuevo
código de navegación fue también elaborado y entró en vigor al mismo tiempo que
el código civil en 1942 24.
El Codice civile fue aprobado por el RD de 16 de marzo de 1942 n.° 262 y entró
en vigor el 21 de abril siguiente. Se trataba en realidad de la aprobación de un texto
que reunía y coordinaba el conjunto de los seis libros que ya habían sido aprobados
por separado entre 1938 y 194125 precedidos por las disposiciones sobre el valor
jurídico de la Carte del Lavoro, por el texto de esa carta, aprobada por el Gran
Consiglio del Fascismo el 21 de abril de 1927 (esas dos últimas partes fueron abro-
gadas en 1944), y también por las «disposizioni sulla legge in generale».
La estructura del nuevo código civil se caracteriza por el abandono de la siste-
mática del derecho natural. Como en el BGB, la propiedad no es ya el concepto cen-

22 RD de octubre de 1882.
23 DL de 5 de mayo de 1948, n. 483; ratificación por la L. de 14 de julio de 1950, n. 581; disposizio-
ni di coordinamento e di attuazione por DP de 17 de octubre de 1950, n. 857.
24 Aprobado por RD de 27 de enero de 1941, n. 9, luego de forma definitiva por RD de 30 de marzo
de 1942, n. 327. El Codice della navigazione entró en vigor el 21 de abril de 1942.
25 Por los Reggi Decreti de 12 de diciembre de 1938 (n. 1852), de 26 de octubre de 1939 (n. 1586) y
de 30 de enero de 1941(ns.15, 16,17 y 18).
194 HISTORIA DE LA CIENCIA JURÍDICA EUROPEA

tral en torno al cual se organizan todos los derechos patrimoniales. Pero, al igual que
el Código civil, está desprovisto, sin embargo, de parte general. Tras un primer libro
muy en la tradición francesa («delle persone e delta famiglia») viene un tratado
autónomo del derecho de sucesiones (en el libro II, que se corresponde con el libro
y del BGB). El libro 111(«Della proprietá») trata en realidad de todos los derechos
reales (como el libro III del BGB). Las obligaciones reunidas en el libro IV (libro II
del BGB) han encontrado su autonomía sistemática. En cuanto al libro V («Del lavo-
ro») reagrupa junto con el derecho laboral propiamente dicho (que es el fruto de las
mutaciones sociales y jurídicas de los siglos xix y xx) las reglas de derecho mer-
cantil concernientes a la empresa y a la sociedad comercial; de hecho la unificación
del derecho civil y mercantil representa una de las principales innovaciones del códi-
go de 1942. Por último, el libro VI («Della tutela dei diritti») reúne lo que no ha
encontrado cabida en otra sede: transcripción, prueba, privilegios, garantía real de
las obligaciones, subrogación, acción revocatoria, secuestro cautelar, ejecución for-
zosa, prescripción y caducidad; se aproxima de ese modo de la parte final del códi-
go civil francés y del codice italiano de 1865. Las disposiciones concernientes a los
títulos de crédito fueron insertadas en el libro IV (aDelle obligazioni»), pero la com-
plejidad del derecho de cambio y del cheque, al igual que el derecho de quiebra,
amenazaba con perturbar el equilibrio ya precario del nuevo código. Hubo así una
ley especial sobre la quiebra (RD de 16 de marzo de 1942 n.° 267), en tanto que la
letra de cambio y el cheque habían sido objeto de dos leyes de 1933, adoptadas a raíz
de las convenciones de Ginebra de 7 de junio de 1930 (letra de cambio) y del 19 de
marzo de 1931 (cheque).
No procede examinar aquí la nueva legislación italiana de 1942. A primera vista,
parece innovar respecto de la de 1865; pero un examen más atento de su substancia
no tarda en revelar que se trata en realidad de modificaciones menos profundas.
 CAPÍTULO XII

LA ESCUELA HISTÓRICA
Y LA ESCUELA DE PANDECTAS .
LOS CÓDIGOS CIVILES ALEMÁN Y SUIZO

1. LA SITUACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA ALEMANA A COMIENZOS

DEL XIX Y LA ESCUELA HISTÓRICA

El movimiento ligado a la doctrina de derecho natural tuvo consecuencias prác-

ticas muy diferentes en Francia y en Alemania . En Francia, Estado unitario y -ade-
más- en fase de expansión , una única y misma codificación estaba vigente en el
conjunto e incluso había sido ampliamente recibida en el extranjero ; los códigos pru-
siano y austríaco , por el contrario , además de su dualidad y del. hecho de que casi no
se parecían , sólo estaban vigentes en una parte de los territorios alemanes, conser-
vando el resto el derecho común o cayendo bajo la esfera de influencia del Código
civil.
Esa diferencia encuentra su origen en circunstancias que pertenecen a la propia
historia de la jurisprudencia . En efecto, en Francia la ideología de la cultura del dere-
cho natural no sólo había sido patrimonio de los filósofos, sino también de una clase
de juristas bien organizada en torno a un sistema jurisdiccional centralizado, clase
que permanecía en estrecho contacto con la práctica y podía prevalerse de su propia
fuerza política. En Alemania, por el contrario, los avances del derecho natural fue-
ron labor de profesores de universidad y de gobernantes, de tal manera que el dis-
curso teórico y la producción legislativa permanecían como aislados, es decir, que
representaban dos momentos , aunque importantes, de un proceso que no podía evo-
lucionar de forma equilibrada por falta de coordinación de la ciencia y de la legisla-
ción con la práctica de los tribunales de justicia.
En el momento de la Revolución, los franceses emprendieron la tarea de hacer
coincidir el derecho vigente con el derecho natural de sus filósofos'; pero a ello se
podía llegar mediante un número relativamente limitado de medidas legislativas pun-
tuales Z. Lo que ninguna ley podía lograr era mantener , en ese período de profundas

En particular Montesquieu (separación de poderes como base del Estado de derecho) y Voltaire
(polémica contra el confesionalismo, la nobleza y las estructuras feudales); el pensamiento de Rousseau
(soberanía popular) tuvo un éxito más tardío y menos sencillo.
2 Como lo atestigua la simplicidad normativa de ciertas reformas de tiempos de la Revolución: ver,
por ejemplo, el decreto de abolición del régimen feudal (4 de agosto de 1789), el decreto de abolición de
la realeza (21-22 de septiembre de 1792) y el decreto que, tras la abolición de los estados, reorganizaba
Francia sobre base territorial (departamentos y distritos: decreto de 22 de diciembre de 1789-enero
de 1790).
[195]
196 HISTORIA DE LA CIENCIA JURÍDICA EUROPEA

mutaciones, unas normas e instituciones, un derecho privado adecuado a esas modi-

ficaciones y a sus efectos, e incluso reformarlo y luego codificarlo tan magistral-
mente, emprendiendo inmediatamente después de la codificación un nuevo trabajo
de perfeccionamiento del derecho codificado, trabajo basado en las decisiones de los
tribunales. Todo ello fue posible porque la ciencia del derecho estaba en manos de
los prácticos, que a su vez habían heredado una situación forjada por otros prácticos.
Los mismos DOMAT y POTH1ER representan ejemplos característicos: para ellos, el
ideal de justicia del derecho natural era sólo un medio de interpretación, el método
sistemático sólo representaba un instrumento para determinar el derecho con certe-
za o traducir la equidad en términos técnicos; pero nunca el espíritu positivista, que
caracteriza al jurista, les permitió pensar que para obtener un derecho justo debería
haberse reinventado o deducirlo de la naturaleza del hombre. Para un filósofo del
derecho natural, el único punto de partida es el hombre y la labor de la justicia con-
siste en deducir el derecho del hombre. Para un jurista, por el contrario, los datos
residen tanto en el hombre como en el derecho: la tarea de la justicia consiste en aco-
plar éste último lo mejor posible a las exigencias del otro.
Abstracción hecha de algunas personalidades relevantes (de lo que da fe el
ABGB), la actividad jurídica en Alemania a finales del siglo XVIII y a comienzos del
siglo xix había decaído: poseía una práctica -ligada a los epígonos del usus moder-
nus- sin doctrina y una doctrina totalmente desvinculada de la práctica; en cuanto
a la legislación, ya fuera buena o mala, parecía sólo apuntar a la resurrección del par-
ticularismo jurídico anterior a la recepción. Fue justamente la Escuela histórica la
que acometió la empresa de elevar el nivel de la jurisprudencia alemana.
Aunque concebida como la antítesis del derecho natural, esa corriente de pensa-
miento aparece hoy en día, tanto por sus métodos como por sus obras, como un
momento sencillamente distinto de una misma experiencia; esto es verdad, natural-
mente, si sólo se toma en consideración las manifestaciones alemanas de la Escuela
de derecho natural. Abstracción hecha de una oposición de índole filosófica, en el
plano de la técnica jurídica las analogías entre los dos movimientos son numerosas.
Las dos escuelas pusieron a punto una dogmática jurídica basada en la sistemá-
tica y realizada conforme a los métodos de la inducción y de la deducción. Además,
una parte apreciable de su organización sistemática y de los conceptos de base les
era común y en todo caso el proceso de perfeccionamiento y de afinamiento de esa
sistemática y de esos conceptos ocupó el conjunto de la historia de ambas corrien-
tes: de ese modo, las nociones de derecho subjetivo, de derecho objetivo y de acto
jurídico (Rechtsgeschft) formaban su común patrimonio. Aunque adoptaron al prin-
cipio un punto de vista que habría implicado que el derecho romano era un elemen-
to entre otros cuyo valor no primaba necesariamente, sin embargo ambas acabaron
por concederle un lugar privilegiado. Finalmente, las dos desembocaron en una codi-
ficación inspirada en el derecho romano y que derogaba el derecho de Justiniano. De
hecho, la oposición de las dos escuelas depende esencialmente de la adopción, por
parte de la escuela histórica, de la nueva concepción de la ciencia ligada a IMMANUEL
KANT. No debe olvidarse, en efecto, que la Escuela de derecho natural, a pesar de
algunas tentativas, nunca había abandonado el apriorismo de sus fundamentos éti-
cos, y en particular de la idea de que había logrado tocar el fruto del árbol del bien
y del mal. La Escuela histórica, en cambio, aplicaba el método dogmático a un mate-
 LA ESCUELA HISTÓRICA Y LA ESCUELA DE PANDECTAS 197

rial proveniente de la experiencia y que se identificaba con la fenomenología del

derecho, tal y como resulta del estudio de la historia. No obstante, su pensamiento
no estaba exento de toda consideración ética; pero había establecido sus valores
según los criterios desarrollados en la Kritik der praktischen Vernunft (1788), a saber,
inspirándose en la moral liberal de los deberes y de las libertades individuales, a fin
de cuentas bastante cercana a la ética burguesa del Siglo de las Luces.
Sin embargo, existe una profunda oposición entre la Escuela de derecho natural
y la Escuela histórica. Trae su origen de una penetrante intuición de SAVIGNY, que
pensaba que la desgracia de Alemania residía en la inexistencia de un cuerpo de
juristas alemanes. Al ser él mismo jurista, estimaba que una ciencia del derecho no
podría desarrollarse si no era tomando como base de trabajo el derecho objetivo. Su
programa era el siguiente: sobre la base de las fuentes, crear una verdadera ciencia
alemana del derecho; convertir la universidad en escuela de esa ciencia; disponer,
con los diplomados de la universidad, del cuerpo de juristas que tanta falta hacía.
Resulta fácil objetar a esos que un cuerpo de juristas no se crea con una escuela, sino
que es la consecuencia de un sistema político centralizado y de un cierto tipo de rela-
ciones entre abogados y jueces. Esa objeción sólo es pertinente si significa que el
trabajo de la Escuela histórica no podía tener como efecto hacer de la jurispruden-
cia alemana algo parecido a las jurisprudencias inglesa o francesa. Lo que, por el
contrario, es indiscutible es que la Escuela histórica dotó a Alemania de una ciencia
jurídica no sólo de una gran perfección técnica sino también capaz de elaborar, en el
siglo de la libre empresa y del triunfo de la revolución industrial, los instrumentos
conceptuales que, extraídos de las fuentes romanas, permitieron a los juristas de
Europa continental tratar de forma adecuada los problemas que planteaban las nue-
vas relaciones productivas. De nuevo se trataba de un Professorenrecht y los proble-
mas del derecho en Alemania no fueron resueltos por ello; pero en términos de ins-
trumentos útiles, la aportaron de la Escuela histórica al patrimonio de la jurispru-
dencia europea fue importante y del mismo tipo, aunque más modesta, que el redes-
cubrimiento del Digesto en la Edad Media.

II. EL MÉTODO DE LA ESCUELA HISTÓRICA.

LA ESCUELA DE PANDECTAS

Los términos «Escuela histórica» (historische Rechtsschule) empleados para

designar la corriente de pensamiento de la que tratamos en esta sede resultan insufi-
cientes si no son completados por el adjetivo «alemana». La justificación de este epí-
teto no depende del hecho, por otra parte cierto, de que se trataba de un movimien-
to que nació y creció en Alemania ni al hecho de que sus métodos no habrían sido
aplicables en otra parte. El elemento nacionalista es esencial a la idea misma que
sobreentiende la Escuela histórica y constituye también su aspecto romántico; de
hecho, ésta proponía una metodología cuya meta era el surgimiento y el desarrollo
de un derecho nacional. Según esta doctrina (que arrastra y lleva hasta sus últimas
consecuencias algunas propuestas ya presentes en MONTESQUIEU y THOMASIUS), el
derecho no era la consecuencia universal de la naturaleza del hombre, tal y como
pensaban los juristas del derecho natural, sino más bien la de la historia de cada pue-