ORIGEN Y EVOLUCION DEL

DERECHO PROCESAL CIENTFICO

Semblanzas de los maestros

Por Osvaldo Alfredo Gozani

1. Introduccin

El aprendizaje del derecho procesal tiene posibilidades alternas para

comprender sus contenidos. Muchas veces el enfoque se orienta hacia la tcnica, y
razona la disciplina como puramente instrumental. Vale decir, aceptando que es una
herramienta de los derechos sustanciales, y dando a entender que constituye, ni
ms ni menos, que un sistema para poner en prctica los derechos subjetivos. De
este modo, se conoce la finalidad y los medios para lograrlo.

Otros, decididamente, resuelven sus temas desde la funcin que cumplen en

el proceso judicial jueces y partes, de manera que los estudios se vinculan
exclusivamente a la ciencia del proceso. Aqu se aprende el arte y oficio de abogar y
juzgar, cada uno en su campo.

No faltan quienes reducen el problema estableciendo posiciones diferentes

segn se interprete que lo procesal es una parte del derecho privado de las
personas que, al llevar sus conflictos al proceso, solicitan la aplicacin del derecho
objetivo; oponindose a algunos ms que sostienen que el derecho procesal es
derecho pblico, porque desde el proceso se protegen los intereses de la comunidad
y los bienes jurdicos individuales. Digamos que este es un terreno donde abona la
poltica procesal.

Tambin se define el objeto de la ciencia como el estudio de las normas y

funciones del poder jurisdiccional del Estado, de manera que la perspectiva tiene
una inmediata connotacin de contenido constitucional.

La polmica se encuentra desde los comienzos tericos de la disciplina y, en

lneas generales, presenta la concepcin ideolgica del proceso, y como tal,
condiciona los poderes, deberes y obligaciones de las partes y del tribunal.

Con el tiempo y el desarrollo de las ideas, el dogma se fue extendiendo para

ocuparse de los procedimientos que tienen otras reas del saber cientfico,
provocando reclamos de autonoma desde el derecho procesal administrativo o el
derecho procesal del trabajo, y el ms reciente y encumbrado, derecho procesal
constitucional.
 Quizs la evolucin no sea precisa, pero marca una tendencia en los estudios
que ha ido transformando el fundamento recibido de los maestros y cultores
liminares, al punto tal que hoy, se vuelve a reclamar la necesidad de tener una
teora general del derecho procesal, una visin unitaria del proceso, que evite
encontrar diferencias all donde ellas no existen.

Esta tambin es una discusin abierta, y tiene races en antecedentes

remotos que se observan inclusive en simples ancdotas.

Para referir solo a una de ellas, basta comprobar que mientras fue Chiovenda,
Director de la revista italiana de derecho procesal (compartiendo el trabajo con
Carnelutti), esta se llam Rivista de diritto processuale civile, y nicamente cuando
comienza en 1946 su reedicin (tras el receso de tres aos que haba tenido a
consecuencia de la segunda guerra mundial) pasa a denominarse Rivista de diritto
processuale; pero claro, Chiovenda haba muerto en 1937 y el actual director era
Carnelutti.

Tiempo despus, dir Carnelutti, al escribir para la Revista de Derecho Procesal,

dirigida por Hugo Alsina, que el primero de los motivos que me impresion cuando
lleg a mis manos, hace poco ms de un ao (1947), esta magnfica revista, fue su
ttulo, donde no se encuentra ningn lmite al estudio del derecho procesal [...].

Lo cierto es que en este trabajo pretendemos mostrar la evolucin de la

ciencia antes que exponer la historia del derecho procesal. Por eso ser necesario
emplazar cada cuestin en su tiempo y circunstancia, y conocer el perfil de los
eruditos y creadores de nuestra disciplina.

En consecuencia, es preciso aclarar desde cuando comienza a hablarse de

derecho procesal, cmo se genera la ciencia, y en que momento se desarrolla con
autonoma.

2. La interpretacin del derecho romano

Fue Chiovenda quien afirm que el alma y vida del proceso civil moderno
est en el derecho romano.

La idea romana es el alma y la vida del proceso civil moderno; oprimida por las
vicisitudes de los siglos, oscurecida por la superposicin de conceptos y de
costumbres que derivan de la mentalidad de otras razas, la misma resiste
tenazmente arraigndose en los oasis que sobreviven de pensamiento romano, en
las tierras del derecho romano, en los juicios eclesisticos, en la escuela, dispuesta
a imponerse apenas las condiciones de la civilizacin lo permitan: la historia del
proceso entre los pueblos civilizados modernos se resume en un lento retorno a la
idea romana (Chiovenda).

Sostiene Luban que hasta el estudio ms ligero y superficial de los cdigos

de procedimientos modernos, tiene previsto el conocimiento del derecho romano;
para darse cuenta con ello que el procedimiento romano, principalmente del perodo
clsico, constituyen el meollo y la base del proceso civil actual ( [1] ).

Sealada esta advertencia, se podra afirmar que el derecho procesal no es

una ciencia nueva sino un conjunto de reglas y procedimientos que tiene origen en
el derecho romano.
Afirma Fairn Guilln que los Glosadores y escuelas posteriores, con sentido
histrico muy deficiente siguieron la instruccin de Justiniano, de considerar a todos
los fragmentos tamquam si eorum studia ex principalibus constitutionibus profecta
et a nostro divino fuerint ora profusa; es decir, trataron al Corpus Juris como
unidad jurdica e histrica, dando incremento a los errores de partida...[...].

Pero una cosa es la interpretacin de esos procedimientos, y otra muy

diferente, es sistematizar y darle un contenido acadmico. Porque lo primero
siempre se hizo desde el estudio del derecho romano cientfico, y con ms rigor, por
los historiadores del derecho. Es decir que no haba una enseanza particularizada
del derecho procesal como hoy se lo entiende. Tampoco fue as en el tiempo
siguiente.

La tarea principal no fue especficamente destinada a tener una ciencia

nueva, sino a difundir las caractersticas que tuvieron los sistemas antiguos para
resolver conflictos humanos.

En Roma la obra legislativa fue trascendente; basta con recordar a

Justiniano ( [2] ), y desde all observar la influencia que tuvo en el diseo e
implementacin de los sistemas procesales que evolucionaron desde entonces. Ello
solo es elocuente y no necesita ms explicaciones.

La historia del derecho se ocup de traernos informacin y sntesis crtica,

pero no elabor propiamente una teora general del proceso, lo que fue lgico,
desde que no era esa su finalidad.

Perdur en la Roma imperial el rigor metodolgico durante toda la Edad

Media, cuando se refleja la influencia del Corpus Juris Civilis, y se consolida en
torno al ao 1100 cuando florece enrgica la pasin por las instituciones romanas.
Inclusive se llega a hablar de una segunda poca del derecho, o de dos historias del
derecho romano: la de la Antigua Roma y la segunda en el mundo medieval.

La pujanza de las ideas se observa en la repercusin normativa de los

cuerpos legales de ese segundo tiempo, que constituyen en realidad, tres
codificaciones surgidas a fines del siglo V y principios del VI: Los Edictos de los
Reyes de Ostrogodos, la Ley Romana Burgundionum y el derecho romano de los
Visogodos, reunidos todos en el Breviario de Alarico.

Francia y Espaa siguieron el rumbo de ste ltimo, en tanto que Alemania

trabaj con los Pandectistas, habindose dicho que desde la Glosa a las Pandectas
no hay una reconstruccin, sino la continuacin del derecho romano ( [3] ); opinin
que concilia con las afirmaciones posteriores de Chiovenda.

Lo cierto es que en la Edad Media el derecho procesal era el derecho romano

puesto en prctica en sus instituciones, pese a los avatares que sufre con la
influencia de la iglesia, que cambia las reglas de la defensa tcnica y asigna
mayores poderes y actividades al Juez en el proceso ( [4] ).

3. La influencia del derecho romano en las instituciones germanas

En cambio, el fenmeno era desigual en los germanos. El procedimiento no

tenia el mismo lineamiento que el romano. En la Edad Media el sistema judicial era
diametralmente distinto al racional que se elaboraba desde las normas del Imperio,
porque dominaban juicios divinos e invocaciones supremas de corte mstico.

No haba procedimientos por cuestiones, sino enjuiciamientos comunes para

lo privado y lo pblico, lo civil o lo penal. Es un proceso entre partes, configura casi
una lucha de intereses. El trmite es oral y pblico, completamente ocupado de
ritos y solemnidades, muchos de ellos de carcter religioso ( [5] ) como fueron las
Ordalas. Adems, contra la sentencia no haba recursos, lo que era lgico si
consideramos que el fallo era producto de la voluntad divina.

En el siglo XI el proceso longobardo constituido desde el Liber Papiensis, que

constituye una suerte de coleccin de leyes dictadas durante ms de cuatro siglos
(desde el Edicto de Rotari [ao 643] hasta Enrique II de Franconia [1054]),
comienza a transformar el sistema y a generar en la Universidad de Bologna un
creciente inters de los glosadores.

La innovacin ms importante se alcanza en la prueba, que se torna racional

abandonando deidades. Un gran cambio fue la incorporacin de testigos como
medios de verificacin y convencimiento.

Esta reaccin del derecho germano es la fuente que toman los glosadores
para deducir del derecho romano la penetracin en el proceso judicial. Primero se
analiz el Corpus Juris Civilis, y de cada conclusin se extraan consecuencias. De
ellos surgen disposiciones que trascienden y llevan a dictar ordenamientos jurdicos
propios como sucede en Bologna y Verona (1395) que tienen a la doctrina de
Accursio con valor de fuente supletoria. Lo mismo llega a Espaa, con la sancin de
las Leyes de Toro.

Sostiene Draper que, la prueba por los milagros empez a caer en descrdito
durante los siglos XI y XII. Los sarcasmos de los filsofos hispano-rabes haban
llamado la atencin de los eclesisticos ms ilustrados sobre su ndole ilusoria. El
descubrimiento de las Pandectas de Justiniano, en Amalfi en 1130, ejerci
indudablemente una influencia muy poderosa, promoviendo el estudio de la
jurisprudencia romana y diseminando mejores nociones en cuanto al carcter de la
prueba legal o filosfica. Hallam presenta algunas dudas sobre la historia bien
conocida de este descubrimiento; pero acepta que el clebre ejemplar de la
biblioteca Laurentina de Florencia es el nico que contiene los cincuenta libros
completos, veinte aos despus, el monje Graciano coleccion los varios edictos
papales, los cnones de los concilios, las declaraciones de los Padres y Doctores de
la Iglesia en un volumen llamado El Decreto, considerado como la primera
autoridad en derecho cannico. En el siglo siguiente, Gregorio IX public cinco
libros de Decretales y Bonifacio VIII ms tarde aadi otro sexto. A estos siguieron
las Constituciones Clementinas, siete libros de Decretales y un Libro de
Instituciones, publicados juntamente por Gregorio XIII en 1580 bajo el ttulo de
Corpus Juris Canonici.

En suma, la glosa y los comentarios adquirieron una extraordinaria

influencia, que permiti a Chiovenda decir que, esta elaboracin ha sido el
principal factor del injerto, sobre todo de instituciones germnicas en el tronco
romano ( [6] ).

En los comienzos del siglo XIX Savigny publica su famosa Historia del
derecho romano en la Edad Media, dedicando varias pginas a estudios de
naturaleza procesal.
A Savigny lo emplaza Chiovenda como jefe de la escuela histrica, y le asigna el
mrito cientfico de haber coordinado los estudios histricos con los procesales, y
ms precisamente, de las relaciones entre el germanismo y el derecho romano.
Dice en el volumen 1 de sus ensayos (Romanismo y Germanismo en el proceso
civil) que la aplicacin de este mtodo al derecho procesal fue obra de los discpulos
de Savigny. Primero Bethmann-Hollweg, que traz en 1821 el programa en una
conocida prefaccin a la primera edicin de su Esquema de lecciones. Este escritor
afirma, precisamente, la importancia del elemento germnico como modificador del
romano en el proceso: la inmistin ocurri en las tierras romanas invadidas por la
gente y por el derecho germnico, parte por obra de la costumbre, parte por obra
del derecho cannico impregnado a su vez de germnico: el proceso extranjero
recibido en Germania al final de la Edad Media y que subsisti all como proceso
comn hasta nuestros das, es precisamente el resultado de la fusin de los dos
elementos.

En 1834 se edita un volumen de Bethmann-Hollweg como Manual del

proceso civil, mostrando que la doctrina empezaba a abordar al proceso como una
institucin de contenidos singulares; por entonces ya se contaba en Alemania con la
Ordenanza Procesal civil de Baden (1831) que determin el punto de partida para
una serie posterior de legislaciones con signo propio, que llevaron a la idea de
unificar los sistemas (1877).

La curiosidad sobre el derecho romano, y ms precisamente la exgesis de

la legislacin, motiv a la doctrina, y especialmente a los Pandectas a realizar una
tarea distinta a la de los glosadores y postglosadores. Antes que interpretar
realizan propuestas que avanzaban creando nuevos emplazamien-tos.

Por ejemplo, con la polmica entre Windscheid y Muther se trazan distancias

entre el derecho privado y el derecho pblico, que dicho en trminos dogmticos,
dan las bases para reconocer un derecho subjetivo y un derecho de accin ante la
justicia (1856/7); despus Blow (1868) observar la relacin que suscitaba el
proceso con partes en conflicto, estableciendo la relacin jurdica de carcter
procesal, que ampliar Kohler (1888) en un trabajo especfico sobre ello.

As se llega a Adolf Wach (1885) que elabora una teora sobre la accin y el
derecho a la tutela jurdica que va a influir en Chiovenda, al punto que sea ste
quien lo reconozca como maestro e inspirador.

Cuando Chiovenda evoca a Wach (necrolgica publicada en 1926 por la Rivista de

diritto processuale civile, sostiene que los tres ilustres forjadores de la ciencia
procesal son Oscar Blow, Kohler y Wach. Del primero dice que fue el primero en
proporcionar a esta ciencia una slida base dogmtica y sistemtica poniendo los
fundamentos de la doctrina de la relacin jurdica procesal. Poco despus lo sigui
Kohler que dio a esta doctrina un amplio y orgnico desarrollo, absolutamente lleno
de geniales intuiciones, de clarsimos fenmenos que antes no haban sido
observados. Adolf Wach, construy sobre la misma base su sistema, pero lo integr
con la nueva doctrina de la accin.

En definitiva, el derecho procesal como ciencia admite tener races en el

desglosamiento del derecho romano que hace la doctrina germana, que enaltece la
investigacin y ampla horizontes. Pero hay que tener mucho cuidado con esta
afirmacin.

Despus fundaremos la razn de esta advertencia, pero nos permite introducir la

cuestin coincidiendo con Fairn Guilln cuando expresa que, el intento de
combinar histricamente elementos jurdicos doctrinales correspondientes a cierta
poca, con otros, procedentes a su vez de otra cuyas condiciones sociales y
econmicas no coinciden con las de aqulla, puede tener grandes consecuencias.
Cuando este intento de combinacin se lleva a la prctica y el resultado reviste
caracteres de autoridad por la excelencia de los materiales reunidos, que aunque
heterogneos, sean en general de superior calidad, las consecuencias han de ser
an mayores. Y cuando el estudio tradicional de cuerpo as obtenido se lleva a
efecto con un mtodo defectuoso, en el que ha de pechar no poca responsabilidad
la escasez de conocimientos para investigar el origen de los materiales estudiados,
entonces se torna evidente la posibilidad de que, desde el punto de partida, se
produzca algn error de fantsticas proporciones y consecuencias.

4. Estudios sobre el procedimiento y ciencia procesal

El sentido de perfeccin tcnica que tena el proceso romano, a partir de la

etapa conocida comoextraordinaria cognitio, va a tener un franco oponente en el
modelo germano para debatir y resolver controversias.

Los filsofos alemanes del siglo XIX haban planteado que los juicios eran
una lucha entre partes, donde cada litigante era un guerrero cuya arma era el
derecho. Triunfara aqul que tuviera las mejores y pudiera conocer con suficiencia
el arte de la defensa. El demandado no es el emplazado del derecho romano que
poda o no comparecer, sino un ofensor que por sus actos anteriores obligaba a
querellar y pagar sus actos ante asambleas populares. Todo el procedimiento es
formal, dominado excesivamente por solemnidades y absolutamente ritual.

En esta superficial presentacin no se puede eludir mencionar que con la

invasin de los brbaros en Italia, el proceso romano queda anulado para aflorar en
el siglo XI con el llamado proceso comn (romano-cannico) que es el resultado de
la infiltracin de elementos germnicos en el proceso romano ( [7] ) y que se
consolida en el siglo XIV con la formacin del proceso civil contemporneo.

Esta visin traslad a las partes en conflicto el nudo gordiano a desatar, y

fue el prolegmeno de las despus llamadas teoras de la accin, donde
los pandectistas lucieron para demostrar que el derecho de fondo era la fuente,
pero el ejercicio activo de la pretensin constitua el germen de otros derechos
suscitados a partir de la formacin del proceso judicial. Nadie imaginaba todava
que esto poda constituir otra disciplina jurdica.

La interpretacin de los textos romanos pretendi dar actualidad al Digesto, que era
el nombre que se daba a los tratados muy extensos sobre el Derecho (proviene de
digerere [distribuir ordenadamente], o Pandectas [de dos voces griegas que
significan contener todo]. Es una compilacin o coleccin de las decisiones ms
notables de los jurisconsultos romanos clsicos, encomendada por el emperador
Justiniano a una comisin de diecisis jurisconsultos, presidido por Triboniano, su
cuestor palatino. Fue redactado luego de examinar ms de 1600 libros en un plazo
de 3 aos. Justiniano dio fuerza de ley al Digesto para todo el Imperio. La obra
consta de 50 libros, distribuidos en ttulos, estos en fragmentos y los fragmentos en
pargrafos. Por evidencia del contenido, suelen distribuirse as los distintos libros
del Pandectas: I. Parte General, II. Derechos Reales, III. Obligaciones, IV. Derechos
Personales, V. Derecho Sucesorio, VI. Derecho Procesal, VII. Obligaciones
Especiales, VIII. Derecho Penal, y IX. Derecho Pblico

Es decir que, haba que analizar el rol de las partes en controversia, sus
posibilidades de estar y actuar en el proceso, cunto y cundo podan pedir; as,
la accin se convirti en uno de los pilares fundacionales de la ciencia procesal,
pero fue mucho despus del debate inicial suscitado en 1856.

En realidad, como antes de dijo, el inters doctrinario de entonces era

interpretar los textos del derecho romano que se haban encontrado en el siglo XII
y que con la escuela formada por Irnerio (maestro de gramtica y dialctica)
trabajaron con la descripcin gramatical del significado de los textos del Corpus
Juris Civilis. Luego, los postglosadores modernizarn los contenidos de la obra de
Justiniano provocando una influencia tan notable que perdura contempo-
rneamente.

Reflexiona Cueto Ra sosteniendo que con la actualizacin del derecho romano

mediante la incorporacin de elementos escolsticos, los postglosadores le
imprimieron una marca que ha durado hasta nuestros das, y que ha encontrado su
expresin ms acabada en la llamada Escuela dogmtica o conceptualista alemana.
El criterio de verdad es el formal. Lo decisivo es la uniformidad y la generalidad. Los
principios conceptuales deben ser preservados, y si ellos se encuentran en conflicto
con las exigencias prcticas, son stas las que debern soportar las consecuencias
y no los principios jurdicos.

Los pandectistas se ocuparon de controvertir esa tarea de adecuacin,

estimulando con los esfuerzos de grandes romanistas, desde Savigny hasta
Windscheid, una obra de esclarecimiento que en nuestra ciencia es famosa por la
deliberacin que trajo el concepto de accin y pretensin en el derecho romano.
Polmica que, como veremos, para muchos es el nacimiento de la ciencia procesal.

La importancia del debate fue, porque puso en crisis el mtodo exegtico y

permiti enfrentar la escolstica pura y los dogmas indiscutidos. De este modo, los
autores alemanes y despus los italianos, van a desarrollar aspectos puntuales del
conflicto suscitado entre partes, que encontrar en Chiovenda una verdadera
sistematizacin.

Conviene volver a Cueto Ra por su claridad en la exposicin de los hechos que se

relatan. Dice el profesor argentino que hacia fines del siglo XIX estalla la crisis. El
mtodo exegtico ha extenuado sus posibilidades. La voluntad del legislador es un
concepto demasiado explotado y no suministra ya la riqueza de respuestas exigido
por un mundo cada vez ms dinmico y complejo. En Alemania se viven las
consecuencias nocivas del excesivo manipuleo conceptual, y se hace evidente que
el criterio legislativo no puede ser el de la mera pureza lgica y el de la abstraccin
no contradictoria...[...]. Los juristas inician una reaccin contra las formas
dogmticas, tanto racionalistas como exegticas, que predominaron a los largo de
casi cien aos. Hauriou, Geny, Saleilles, Duguit, encabezan la reaccin en Francia.
Kantorowicz, Heck. Ehrlich, en Alemania. Todos ellos describen con vigor las
limitaciones de la jurisprudencia tradicional, su creciente inoperancia para hacerse
cargo de los acuciantes problemas sociales, la necesidad de prestar atencin a los
fenmenos reales de coexistencia humana, y de decidir los conflictos teniendo el
vista los valores humanos y las exigencias de los hombres. Se postula la necesidad
de restablecer un estrecho contacto con la experiencia de los tribunales, y de
conformar los procesos mentales del razonamiento a los datos que suministra la
experiencia humana de todos los das.

De todos modos, la orientacin sistmica le corresponde a la doctrina

alemana porque tiene en Oscar von Blow, en el ao 1868, cuando publica La
teora de las excepciones y los presupuestos procesales, un punto de arranque
insoslayable, que para algunos coincide con el establecimiento de los cimientos
fundamentales de la autonoma del derecho procesal ( [8] ).
 En consecuencia, para reconocer los orgenes cientficos del derecho procesal
hay que recorrer el camino hecho por la doctrina alemana y analizar si la polmica
entre Windscheid y Muther, la ampliacin de cuestiones que hacen Kohler y
Degenkolb, la teora de la relacin jurdica avizorada por Bethmann-Hollweg y
expuesta magnficamente por Wach, y la definicin de presupuestos de Blow, son
bastantes para admitir la paternidad cientfica.

Muchos sostienen que la tarea doctrinaria desenvuelta por estos autores, en

los hechos fue la explicacin del procedimiento, y la ciencia creada no era mas que
un procedimentalismo, porque en momento alguno se habl de un derecho
procesal.

Afirmando esto con sentido crtico, el origen de la disciplina se lleva a los

autores italianos, especialmente se instala la piedra basal de la ciencia en el
mensaje de Chiovenda cuando critica la tesis de Blow respecto al rol del Juez en el
proceso, y la establece con sus libros: Principios..., y mas tarde con
Instituciones..., sin dejar de anotar la famosa Prolusin de Bologna (3 de febrero
de 1903).

Dice Sents Melendo que durante siglos nuestra materia, hasta en su denominacin
oficial, ha sido procedimiento, sin alcanzar la dignidad de llamarse derecho
procesal...[...].haba que conformarse con la modesta denominacin de
procedimientos judiciales... [...]. Con la polmica entre Windscheid y Muther
debemos buscar los orgenes de la moderna ciencia del proceso, que quienes slo
ven en ella una investigacin de carcter romanista, sitan en el no menos famoso
libro de Oscar von Blow...Con estas dos obras se iniciaba el camino de la que
habra de ser gloriosa escuela alemana de derecho procesal... [...]. Esta dominaba
el panorama procesal hasta que llega Chiovenda, que logra sacar a los estudiosos
del estudio procedimental, para formar una escuela no menos gloriosa que la
germana; pero sin contar fuertes resistencias por parte de quienes no llevaban sus
inquietudes cientficas ms all de la interpretacin exegtica del texto legal... [...].

Fue Chiovenda quien sac de su sopor a los estudios procesales; mejor dicho, quien
elev a la jerarqua de derecho procesal al viejo procedimiento... [...]. En cualquier
caso, la figura de Chiovenda, aparecer siempre como la del fundador y
mantenedor de la primer escuela cientfica italiana del derecho procesal, que ha
podido tener continuadores tan destacados como Carnelutti, Calamandrei, Redenti,
y despus, Segni, Satta, Liebman, Jaeger, Costa, Andrioli; y entre los ms jvenes,
Allorio, Furno, Carnacini.

5. El derecho procesal en la exposicin de Chiovenda

La clase inicial de los cursos del ao 1903 en la Universidad de Bologna fue

dictada por Chiovenda en lo que se conoce como la Prolusin del 3 de febrero de
1903 o Prolusin de Bologna ( [9] ). En ella explica y desarrolla el concepto de la
accin en el sistema del derecho, sosteniendo que idealmente, la proteccin de los
derechos subjetivos debiera surgir apenas advertido el incumplimiento o la
violacin; pero como la accin, o dicho en sus trminos: la actividad de los
rganos de Estado preordenados a la actuacin de la ley en el proceso civil es el
resultado de una actividad voluntaria del que peticiona, inmediatamente observa
que la persona tiene un poder para requerir la realizacin de las condiciones
necesarias para que se cumpla la voluntad de la ley.
 Despus de explanar las distintas concepciones derivadas del jus
persequendi (derecho de perseguir en juicio lo que se debe) y dar su versin sobre
las nociones de Windscheid, asumiendo las diferencias entre la klage y
la klagerecht, es decir, entre la accin y el derecho de querella, afirma que la tarea
de los pandectistas no ha favorecido directamente para clarificar el problema, que a
su entender debe estar en explicar el significado del concepto
de Anspruch (pretensin).

Llega as a la polmica entre Windscheid y Muther, y se introduce en los

desarrollos de la doctrina publicista, particularmente en la teora de la relacin
jurdica de Blow y Kohler, hasta alcanzar el derecho a la tutela jurdica que
pertenece a Wach, con quien polemiza sobre la idea de aceptar un derecho
subjetivo de accionar frente al Estado.

Por eso, afirma que la accin existe siempre que la ley hace depender de
una voluntad privada la propia actuacin; y no tiene nada que ver con el derecho
subjetivo, no es una parte suya, no es una potencia suya, ni un derecho que surge
necesariamente de la violacin de un derecho. El derecho puede nacer directamente
de la norma: la accin no, si la norma no est condicionada en su actuacin a una
voluntad privada. Para la satisfaccin de la accin la voluntad del adversario es
intil, y hasta impotente: la misma puede privarlo de objeto, no satisfacerlo. La
accin se agota con el propio ejercicio, el cual es todo en la voluntad del titular de
la accin, en cuanto ste puede contar sobre la actuacin de la ley...[...]. De cuanto
se ha dicho aparece que el derecho de accionar es una figura jurdica autnoma,
necesariamente coordinada como todo derecho a un inters, pero no
necesariamente a otro derecho, y que puede asumir carcter privado o pblico,
segn la naturaleza del inters que se ventila ( [10] ).

Con esta emplazamiento Chiovenda debe explicar los efectos de la

independencia que afirma, y en esa direccin desarrolla la autonoma del proceso
civil y los presupuestos procesales, donde se destaca el deber de actuacin que
tienen los jueces y las relaciones que surgen tras el emplazamiento formal para
contestar la pretensin o demanda.

La prolusin de Bologna fue el punto de partida para desarrollos posteriores,

cuando sealar el riesgo implcito de aceptar la teora de Blow, que al estudiar las
relaciones entre la ley y el juzgamiento, le daba al juez un poder de creacin del
derecho que no tena lmites precisos (sostiene que ese riesgo haba llegado a su
mxima expresin con la Escuela de derecho libre, basada en la sutil sofstica de
Ehrlich) ( [11] ).

Afirma Allorio que, entre tanto, la escuela alemana del derecho libre iba recorriendo
camino, enviaba en descubierta, envuelta en apariencias ms prudentes, la doctrina
de la jurisprudencia de intereses. Esta ltima declaraba considerar al juez
vinculado a la ley; pero despus, al admitir que la interpretacin de la ley deba
presidir la valoracin de los intereses, terminaba por liberar al Juez del yugo de la
ley.

Precisamente, la tarea que asume en sus obras fundamentales despliega las

dems cuestiones que conforman los troncos de la ciencia procesal. La teora de la
jurisdiccin, que vena precedida del ingenio de Mortara, encuentra en Chiovenda el
complemento necesario para esclarecer las relaciones entre la aplicacin del
derecho y el mismo derecho sustancial.
 Cuando escribe los Principios recopila y sintetiza la historia italiana en este
aspecto, para demostrar que la invasin de leyes extranjeras haba sido un
obstculo para la evolucin del derecho procesal.

Seala entonces al Reglamento general judicial de Jos II (1781) de Austria,

conocido como cdigo Lombardo; luego, el Cdigo de procedimiento civil francs
que publican varios estados italianos a partir de 1806, e indica la influencia de otras
legislaciones particulares de los Estados de Parma y Piacenza, entre otros.

Dice Chiovenda que los errores que se adverta en toda esta legislacin eran:
excluan completamente la publicidad y la oralidad y toda inmediata relacin entre
el juez y los litigantes; el sistema quedaba dominado por el poder dispositivo de las
partes; los estadios procesales se sostenan en la contestacin, la rplica, la
dplica, la trplica, la cuadruplica, debiendo el demandado, sin embargo, producir
todas sus excepciones al mismo tiempo, sin poder el actor deducir en la rplica
nuevas circunstancias y pruebas. Se conserv tambin la sentencia probatoria del
derecho germnico, aunque el pleito quedaba dividido en dos partes: una destinada
a las afirmaciones, que terminaba con la sentencia ordenando la prueba; y otra
destinada exclusivamente a las pruebas que terminaba con la sentencia definitiva.

La crtica que expresa en la introduccin de los Principios tiene un sentido y

direccin. Chiovenda estaba elaborando una renovacin del proceso civil
imaginando un sistema diferente al tradicional, emparentado con la filosofa del
Cdigo de Klein de Austria, pero distinto en la dimensin de los poderes y deberes
jurisdiccionales.

La poca de creacin conspira contra Chiovenda a quien se lo critica por

crear un cdigo fascista, lo que era una gran injusticia, propio de los reaccionarios
que sin haber ledo el contenido, impulsaban desacreditar al autor.

Fue Calamandrei, quien expuso dando un perfil de Giuseppe Chiovenda (Revista de

Derecho Procesal, ao V [1947], 1 parte, p. 339) que, visto desde fuera, dicho
cdigo tuvo una paradoja: que entre los cdigos fascistas figur tambin este
nuevo cdigo de procedimiento civil, que en realidad, si se le quera precisamente
aplicar una etiqueta poltica, habra debido ms bien ser calificado como un cdigo
de oposicin (y, en efecto, entonces no faltaron los ortodoxos que, dndose cuenta
de ello, se indignaron); no slo porque a la revisin tcnica del proyecto fueron
invitados estudiosos pblicamente conocidos por ser extraos o en absoluto
abiertamente hostiles al rgimen, sino, sobre todo, porque la sustancia del cdigo
era una enrgica reaccin contra aquel deslizamiento de la justicia hacia la
jurisdiccin voluntaria y hacia la ilegalidad policial y paternalista, que en los mismos
aos se llevaba a cabo metdicamente en Alemania, y al mismo tiempo, una
consciente adhesin a aquella armnica concepcin de la jurisdiccin civil que
Chiovenda haba puesto como centro de su sistema, en el cual queda superada la
vieja teora privatstica que vea en la accin una funcin del derecho subjetivo
individual, pero es, al mismo tiempo, rechazado el extremismo de la concepcin
contrapuesta (que despus lleg a ser ley en Alemania), que disuelve el derecho
subjetivo en el inters pblico, y que en el proceso civil, al par que en el penal, ve
solamente un instrumento de represin, no ya una garanta de libertad.

En hiptesis, quienes arremetieron contra Chiovenda fueron quienes

inspiraban ideas tradicionales del tiempo propio de su existencia. No se renovaban
y cultivaron el dogma de cuo francs. De este modo, impulsaron el Cdigo Sardo
de 1865, que en los hechos era un regreso al procedimiento civil donde el derecho
tena una pertenencia exclusiva y excluyente; el proceso era de quien poda estar
en l porque tena un derecho subjetivo que defender. La justicia era el producto de
un negocio privado (en la expresin de Calamandrei) y el juez quedaba reducido
en su actividad, al rol de espectador de la lucha entre partes, donde vencera el
ms hbil y sagaz, aunque no tuviera razn.

A principios del siglo XX el ascendiente de la Ordenanza procesal austriaca era muy

grande, y generaba resistencias en quienes mantenan con el peso de su autoridad
cientfica los esquemas rituales del cdigo sardo de 1865 que haba sido adoptado
como ley nacional al realizarse la unidad italiana. Tanto Mattirolo y an ms Mortara
(1855-1936), eran hirientes con Chiovenda; el primero porque vea que el fulgor de
su estrella se apagaba con el recin llegado, el segundo, porque siendo apenas
mayor, senta que pese a lograr ser reconocido con ms lustre que su maestro
(Mattirolo) no consegua doblegar al joven impetuoso y poco reflexivo.

Pero el joven Chiovenda (1872-1937) fue ms lejos, y sufri por ello. Al

alegato interesado de promover un cdigo autoritario, le sumaron la indiferencia
social, obligndolo a la reclusin universitaria.

El maestro fue un hombre del claustro. Comenz su labor docente como

catedrtico de la Universidad de Parma a la que accedi en el ao 1901 y donde
celebr otra famosa prolusin, el 5 de diciembre de 1901, refiriendo al romanisno
y germanismo en el proceso civil. Ense en las universidades de Bologna y
Npoles, para culminar en Roma, y desde all provoc la ms serena manifestacin
de respeto y seguimiento que haya tenido jurista alguno.

Es muy expresiva la semblanza de Calamandrei. Nos dice que Chiovenda no tena

militancia poltica conocida, aunque sus obras dejaran ver su sentido liberal, su
defensa por las libertades de cultura (suscribi el manifiesto de los intelectuales
antifascistas que promoviera Benedetto Croce). Su sentido de equilibrio y de
medida; aquellas composturas y reservas, que las primeras veces daban una cierta
impresin de frialdad y lejana, pero que despus, al conocerlo mejor, se
manifestaba como amable discrecin y casi humildad de un espritu profundamente
humano y fiel a la amistad; aquella seriedad intransigente con que l consideraba
todo aspecto de la vida, y en virtud de la cual todo escrito que llevase su firma, de
docente o abogado (era hombre de recursos ante la Casacin, agregamos), tena
un sello inconfundible de meditacin concienzuda y de indiscutible buena fe, todo
esto lo colocaba naturalmente frente a esa situacin irreconciliable con sus
convicciones.

Ni el propio Guardasellos Solmi (1937), pudo vencer con el poder y la

autoridad de su cargo, el peso de su influencia; recordemos que en 1937 muere
Chiovenda. El proyecto de Cdigo Procesal que aqul haba gestado sin el concurso
de la doctrina, se frustr de inmediato cuando fue revisado. Aparece entonces otro
Guardasellos, Dino Grandi, que impulsa un nuevo proyecto, esta vez orientado tras
las directivas del anteproyecto de Chiovenda, que terminar con la sancin del
Cdigo italiano de 1940 puesto en marcha en 1942.

Cuenta Niceto Alcal Zamora y Castillo que, poco importa que acaso por
vetos al fascismo al que Chiovenda se mostr siempre hostil- no se deba a l la
redaccin del nuevo Cdigo de procedimiento civil italiano y que, por consiguiente,
en la direccin legislativa no haya triunfado su pensamiento con la misma
rotundidad que en el aspecto doctrinal: aunque sin alcanzar l la meta, el texto de
1940 es obra de procesalistas imbuidos de sus mtodos y enseanzas incluso
Carnelutti, el ms independiente y alejado-, principalmente de su discpulo
predilecto Piero Calamandrei ( [12] ), y no habra llegado a promulgarse, si mediante
la tenaz prdica reformadora de Chiovenda no se hubiese hecho sentir la imperiosa
necesidad de la reforma y preparado el ambiente para su recepcin
adecuada ( [13] ).

Termina diciendo que...esa seleccin de orientadores y esa fijacin de derroteros,

que de l trascendern a su escuela, la efecta Chiovenda en plena juventud
intelectual, a saber: entre los veinte y los treinta aos, sin duda bajo la poderosa
impresin ejercida en su nimo por las dos obras maestras de quienes escogi
como maestros: el Handbuch de Wach, aparecido en 1885 y la reforma procesal
austriaca efectuada por Klein a todo lo largo del ltimo decenio del siglo XIX y que
culmina en 1895.

6. Es Chiovenda el creador del derecho procesal cientfico?

Con Chiovenda se abandona el estudio puntual del procedimiento y se inicia

la ciencia del proceso, propiamente dicha. Hay factores importantes que acuden en
apoyo de esta afirmacin, como resulta el movimiento de transformacin del
proceso que, de manos privadas pasa a considerar el inters pblico; como tambin
repercute la consideracin de los poderes del Juez al resolver los conflictos
intersubjetivos.

El carcter pblico del proceso se consolida y comienza un tiempo de

referencia al aspecto publicstico del proceso, que la doctrina posterior reconocer
como el traslado del procedimentalismo al procesalismo.

Una de las influencias que recibe Chiovenda fue Franz Klein (1854-1926) que
adoptaba con la codificacin austriaca (1895) un sistema muy particular desde el
cual tomar ideas para asentar la ciencia procesal.

Dice Franco Cipriani que el Reglamento de Klein encontr no pocas resistencias y

dio lugar a encendidas discusiones pues prevea un proceso construido en
menoscabo de las partes (Knig). Algunos, los retrgrados, lo tacharon de
inconstitucional (Menestrina); otros, como el Rector de la Universidad de Viena,
Schrutk, lamentaron que a los incrementados poderes y a la ennoblecida posicin
del juez no correspondiera un aumento proporcional en las garantas de
independencia; otros, como Adolf Wach, valiente defensor de la concepcin liberal
del proceso, le reprocharon estar en contra de la naturaleza dispositiva del proceso
civil, otros aun, como el trentino Francesco Menestrina, de haber sido concebido
en un momento de ingenuo optimismo; finalmente otros, como el joven
Giuseppe Chiovenda, y sin disimular su perplejidad, prefirieron no pronunciarse.

Esta tendencia asume que la tarea del juez era de conduccin y no de simple
juzgamiento. Por eso la importancia de tener poderes antes que deberes y
obligaciones. El emplazamiento quit del centro de gravedad a las partes, y
convirti al sistema en un modelo tan aplaudido como criticado. La oralidad fue
elevada como principio, aunque no tuvo la suerte de consagrarse legislativamente.

Pero tambin cada postulado fue objeto de replanteos. A la distancia

creemos que muchas de las crticas que se formulaban obedecan al resentimiento
por el prestigio habido por el joven catedrtico que haba obtenido posiciones de
privilegio con apenas veintinueve (29) aos.

Es cierto que algunas de sus ideas debieron acomodarse al paso del tiempo
y los cambios sociales. Por ejemplo, el sistema persever en la correlatividad del
derecho subjetivo con la titularidad de la accin, que se convierte en un poder de
disposicin del damnificado o perturbado en sus intereses. Pero ello no implica
descalificar la magnfica tarea realizada con conviccin y constancia en el marco de
una enaltecedora humildad.

En Chiovenda, la idea del proceso, como tal, gira en derredor del Juez sin
convertirlo en un dspota ni en inquisidor. Su tarea es de conduccin en un
desarrollo de tipo oral. Las secuencias del proceso se elaboran con etapas bien
establecidas, donde se aplica el principio de preclusin. La sentencia tiene un
elaborado anlisis y se profundiza el valor y alcance de la cosa juzgada, aun cuando
esto ltimo reconoce en Redenti y Liebman los mejores expositores.

No se ocup demasiado de la litis, como lo har Carnelutti; ni del juicio

ejecutivo, como s lo harn sus discpulos. Tampoco lo hizo respecto de cuestiones
menores del proceso ms all de lo expresado en las Instituciones.

Adems, Chiovenda se ocup de trasladar desde el derecho romano ( [14] ) los

ejes temticos que se deban desarrollar, comenzando por entender que haba una
ciencia nueva cuyo objeto era el proceso; la evolucin inmediata, asumi la tarea
de explanar los procedimientos y sus reglas, para delinear desde ellos, principios y
presupuestos necesarios para implementar, lo que con el discurrir del tiempo
comenz a explicarse como debido proceso legal.

La Prolusin de Parma (1901) fue el prolegmeno, y la notoriedad se

adquirir con la Prolusin de Bologna (1903) que fue el punto de partida, pero la
consagracin se concreta con exposiciones trascendentes como fueron los Principios
de derecho procesal civil (con varias ediciones en 1906, 1909, 1912 y 1913 en
Npoles, y una traduccin al castellano en 1922), el Proyecto de Cdigo redactado y
publicado en 1920, y las Instituciones de derecho procesal (editado en Npoles en
1933 y traducida al castellano en 1936).

Antes de ello se conocen varios ensayos y nuevos trabajos que se

recopilarn en idioma espaol como Ensayos de derecho procesal civil en tres
volmenes editados por Ejea (Buenos Aires, 1949, prologados por Eduardo J.
Couture) que fueron traducidos por Santiago Sents Melendo. Esta labor doctrinaria
se concibe entre los aos 1896 y 1911, donde sobresalen el conocido como La
accin en el sistema del derecho y Romanismo y Germanismo en el proceso civil,
ambos de 1903.

Tampoco se puede eludir la mencin de su libro La condena en costas,

traducido por Juan A. De la Puente y Quijano con notas de Xirau, del ao 1928.

En resumen, se le reconoce a Chiovenda como el creador del derecho

procesal como ciencia porque significa modificar totalmente los estudios
del procedimiento y la organizacin judicial (materia que con este nombre dictaba
en la Universidad de Roma) para dar paso con su escuela, al derecho procesal
cientfico.

Chiovenda era hombre de pocas palabras. No le gustaba discutir airadamente, ni

ponerse abiertamente en contradiccin con sus detractores. Hombre de hablar
sereno y pausado, se cuenta que no era un gran expositor, no luca con su oratoria;
pero todo lo que deca era importante, y vaya si hay pruebas manifiestas!.
Aplicaba su tcnica expositiva para sostener lo necesario, por eso sus conferencias
no fueron extensas. Tampoco fue un escritor prolfico al punto que todas sus obras
se han mencionado en los prrafos anteriores; sus ensayos se conocan uno, dos, a
veces pocas- tres por ao, pero valga decir que eran suficientes para abrir el
debate por mucho ms tiempo.
Viva en su casa de la va Angelo Brunetti, cerca del Tiber, en un lugar tranquilo y
recogido, como anota Xirau, separada la morada del contacto directo con la calle
por un espacio breve y una verja. Posea una formidable biblioteca, no solo de
derecho procesal, sino de otras ramas del derecho y del saber humano. Era
aficionado a cultivarse con literatura clsica y moderna, y varios libros de
humanidades adornaban sus lugares de descanso.

Polticamente no tena filiacin, pero era franco opositor del fascismo y por eso su
amistad fraterna con Calamandrei.

En los ltimos aos de su corta vida (muri a los 65 aos) fue distinguido con la
Cruz de Saboya que lo reconoca como caballero de la orden.

En las fotos que de l se conservan se lo observa elegante aunque sobrio. La

dignidad de su estirpe conserva todo el rasgo del noble italiano del norte de
principios de siglo XX. Fue un hombre reposado, nunca expuesto a la hilaridad o la
extroversin. Rindi culto a la amistad y por eso jams contest con indignacin las
crticas de sus pares. Inclusive Mortara su acrrimo detractor-, ya resignado,
reconoce en un libro homenaje a Chiovenda que su trato con el maestro no le
impeda saber y admitir que fue el creador del derecho procesal moderno.

Muri en una pequea casa que tena en los Alpes (Premosello) el 5 de noviembre
de 1937.

7. La evolucin del derecho procesal

Se enseaba en las universidades derecho procesal?: la respuesta depende

de los tiempos que se aborden, y de la interpretacin que se tenga sobre los
contenidos de la ciencia.

Vale decir, si la idea est en observar la historia de los procedimientos

judiciales, esto se encontrar en una vasta obra de recopilacin y derecho
comparado que han hecho los historicistas. En cambio, si la visin se focaliza hacia
la prctica activa y la enseanza tcnica, evidentemente hay que confrontar desde
qu tiempos se educaba para esa capacitacin. Cuando la mirada se dirige al
fenmeno social, probablemente la filosofa jurdica encuentre explicaciones, y
hasta acuda a textos como la Biblia donde se alega sobre los exhortos, el pagar, la
enfiteusis o el hurto domstico ( [15] ). Pero, si el objetivo es reconocer el momento
en que el derecho procesal se entiende como sistema propio, con principios y
presupuestos singulares, y se lo puede llamar derecho, eludiendo como ha dicho
Sents Melendo ( [16] ), la reduccin al procedimiento, hay que reconocer la
autonoma acadmica recin en el siglo XX.

Los estudios ms cercanos al derecho procesal cientfico corresponden al

llamado procedimentalismo ( [17] ) y la procdure simboliza el derecho procesal;
tal como sucede en Francia, donde la influencia notable del cdigo civil de Napolen
Bonaparte haba otorgado una impronta a todo el ordenamiento jurdico, haciendo
partir del derecho de propiedad buena parte de las acciones. La legislacin se
individualiza en procedimientos civiles y penales, y surgen obras de Garsonnet
(1897), y anteriores de Rauter, Boitard (ambas de 1834), que no hacen ms que
exgesis. Sucede igual con trabajos posteriores de Japiot (1916) o Morel (1932) en
los que se advierte nicamente estudios sobre los procedimientos civiles.
El Cdigo de procedimientos civil francs es de 1806 habiendo entrado a regir
desde enero de 1807 en ese pas y tambin en varios estados italianos en los que la
armada de Napolen ejerca influencia, aunque no se prolong por un tiempo
dilatado. Cuando Italia dicta su Cdigo Procesal Civil en 1865 esa injerencia se hizo
clara, como tambin la poca afinidad del sistema con la idiosincrasia del pueblo,
llevando a insistentes reclamos de reforma que se concretarn en el ao 1942.

Lo mismo puede decirse de Espaa, sobre todo a partir de la Ley de

Enjuiciamiento civil de 1855 que permite una produccin prolfica de obras jurdicas
procesales como son la seera gua prctica (un verdadero tratado) de Jos de
Vicente y Caravantes (1856), o las de Manresa y Reus (1856), Gmez de la Serna y
Montalbn (1856), entre otros; sin que ninguna tenga bases suficientes para
formular una teora propia. Ello se repite con los trabajos de Manresa y Navarro, y
de Reus cuando acometen con la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881.

En las universidades, la designacin acadmica se resiste por aos, dndose

admisiones para laprctica forense, procedimientos judiciales, derecho judicial, y el
ms moderno, derecho jurisdiccional.

Segn Alsina, el derecho procesal como ciencia tard en llegar a Espaa. Para ello
dice- basta recordar sus propias denominaciones (prctica forense, derecho
judiciario, procedimiento, etc.), no solo en la legislacin positiva, sino en la
doctrina, cuyos autores, influenciados por la escuela francesa, continuaban la
tradicin civilista del proceso.

En resumen, los procedimentalistas predicaron sobre la exgesis;

interpretaron las normas que reglamentaban las leyes de enjuiciamiento, y cuando
deban resolver aspectos tales como la naturaleza jurdica de la accin, la funcin
jurisdiccional o la esencia misma del proceso, lo hicieron siempre atendiendo
variables o aspectos de instituciones propias del derecho privado ( [18] ).

Con los alemanes la cuestin tiene una dimensin diferente. La polmica

entre Windscheid y Muther dividi el derecho y el proceso (lato sensu); con Wach y
Kohler, se analiza la relacin jurdica entre las partes, y entre stas con el Estado
(dando lugar por su proyeccin a los estudios ms avanzados sobre la jurisdiccin);
con Blow se estructuraron principios, reglas y presupuestos que constituyen la
base de la disciplina, en la sugerencia de quienes no admiten a Chiovenda como
creador de la ciencia.

Sin embargo, instalar el origen de la materia en los autores alemanes puede

ser riesgoso y equivocado, porque entre ellos siempre existi la idea de esbozar
teoras aplicadas a los principios generales del derecho, a la filosofa y aun a la
sociologa del proceso.

Por este tiempo no haba un procesalismo cientfico, sino descubrimientos,

ensayos y desarrollos de cuestiones procesales suscitadas dentro del trmite del
conflicto entre partes.

Lo cual no obsta para que Roberto Goldschmidt afirme que Wach fue considerado
por Alcal Zamora como el ms genial cultivador que la ciencia procesal ha tenido,
al punto que Calamandrei con razn afirm que aqul haba dado la formulacin
ms perfecta y ms enrgica de la concepcin esencialmente liberal segn la cual el
proceso civil no es otra cosa que un instrumento de actuacin de los derechos
subjetivos privados.
Con particular tino sostuvo Mercader que, entre el proceso romano y el que se
elabor para los pueblos germanos haba diferencias objetivas y perceptibles,
puesto que, mientras la jurisdiccin romana fue organizada como una actividad
puesta al servicio de los particulares, que deba comenzarse en el estrado del pretor
y cuyo nico destino era la condemnatio o la absolucin del magistrado; el juicio
germnico, desarrollado y decidido en la asamblea popular, se dirigi
preferentemente hacia la determinacin de lo justo y hacia la enmienda de lo
incompatible con la justicia.

No obstante, todos, particularmente Wach, influyeron en Chiovenda, con

quien comienza un tiempo de anlisis cientfico.

Inclusive los italianos precesores del maestro de Roma, como Mattirolo y

Mortara haban reconocido a la floreciente nueva escuela que lo aclama como
iniciador y maestro, dando cuenta que aun perteneciendo a la escuela exegtica de
raigambre germana, no instalaban todava como suyo o de sus pares, una ciencia
nueva en el firmamento jurdico.

8. La escuela de Chiovenda. El procesalismo italiano

Es verdad que para que exista una escuela se necesitan jvenes. Pero
resulta que Chiovenda era muy joven, y su carcter taciturno y sin estertores lo
colocaba muchas veces en una situacin que los procedimentalistas de la poca no
queran ver ni reconocer.

Cuando llega a la ctedra en Parma tiene veintinueve (29) aos, y treinta y

uno (31) cuando da la prolusin en Bologna. No obstante esa personalidad era al
mismo tiempo fecunda y ejemplar. Su pensamiento instala un nuevo concepto, que
se consolida cuando se traducen sus obras.

Espaa (y por ella, toda Latinoamrica) encuentra as una fuente novedosa

donde recurrir; lo mismo sucede en Portugal donde las obras de Dos Reis
encontrarn un autntico embajador de la doctrina de Chiovenda.

En nuestro parecer, el procesalismo italiano tiene tres grandes maestros.

Uno es Chiovenda, otro es Calamandrei, aunque se reconozca discpulo del maestro
de Roma; y completa Carnelutti. Chiovenda crea la autonoma del derecho procesal
destacando autnticos pilares en el carcter pblico de la ciencia, la naturaleza de
la accin, el significado de la relacin jurdica procesal, el alcance y efectos de la
cosa juzgada y el contenido de la sentencia declarativa. Carnelutti, en cambio,
integra los estudios con la teora del proceso. Construye su teora sobre la nocin
de litigio, y de ambos surge una estructura cientfica que Calamandrei va a
desentraar, abriendo camino a los tres campos que hoy son indiscutibles valuartes
del derecho procesal: la accin, la jurisdiccin y el proceso, o sea la triloga, como
la defini Podetti.

Con anterioridad a 1850 dice Alcal Zamora y Castillo- exista

una escuela procedimentalista de raz y rasgos netamente franceses, propagada
rpidamente a otros pases, donde produce alguna de sus mximas figuras, cual la
de Caravantes en Espaa, o la de Mattirolo en Italia, y que todava conserva los
cultivadores a la zaga o menos informados en menesteres del enjuiciamiento. Y
ms atrs an, desde fines del siglo XV a comienzos del XIX, impera la escuela
practicista, y todava antes que ella, en ntima vinculacin con las enseanzas
emanadas de la Universidad de Bologna y difundidas por la Recepcin, laescuela
judicialista, a partir del siglo XI. A ella pertenece el padre de las instituciones
procesales hispanoamericanas, el Maestro Jacobo de las Leyes, redactor casi seguro
de la famosa Partida III, de la que a travs luego de la ley de enjuiciamiento civil
espaola de 1855 provienen aqullas en su mayora.

Sin embargo, la disciplina propia de una escuela se observar con la Revista

de Derecho Procesal que Chiovenda y Carnelutti dirigirn desde 1924, y que tendr
a Calamandrei como jefe de redaccin. Es esta una verdadera tribuna de difusin
del pensamiento de los procesalistas italianos ( [19] ).

Chiovenda tuvo con el Cdigo Sardo de 1865, que se haba adoptado en

Italia como norma nacional unificadora del sistema procesal, un motivo ms que
importante para contradecirlo y formular observaciones teniendo como modelo la
ordenanza austriaca diseada por Franz Klein.

Se ha dicho que la obra de Chiovenda, a lo largo de ms de cuarenta (40)

aos de actividad cientfica (1894-1937) no abarca ms que tres libros (La
condanna nelle spese, los Principii, y lasInstituzioni), que en realidad se reducen a
dos, puesto que el tercero no es ms que una condensacin del segundo; y
cincuenta y dos (52) trabajos menores (artculos, prlogos, necrologas, etc.), la
mayora de ellos (treinta 30-) recogidos en los dos tomos de la segunda edicin de
los Saggi y algunos otros, posteriores, en la traduccin argentina de los
mismos ( [20] ).

Pero esta advertencia no disminuye la formacin escolstica, porque al lado

del maestro se formaron discpulos de la talla de Calamandrei, Redenti y Liebman,
en el campo del proceso civil; y Florin (que acepta la nota de autonoma de la
accin aunque no el carcter potestativo), Massari, entre otros que tomaron sus
ideas para aplicarlas en el proceso penal.

8.1 Piero Calamandrei

Piero Calamandrei es considerado el discpulo dilecto de Chiovenda, pese a la

ya sealada observacin de Cipriani que asigna ese lugar a Segni.

Calamandrei naci en Florencia el 21 de abril del ao 1889. Se gradu en la

Universidad de Pisa en 1912, donde se form junto a Carlo Lessona, y se dirigi a
Roma para completar sus estudios. Aqu conoce a Chiovenda. Prontamente se
convirti en catedrtico de derecho procesal, lo fue en Messina de 1915 a 1918, y
en Modena de 1918 a 1920. Sigui en Siena (1920 a 1924), y culmin en la
Universidad de Firenze, de la que fue uno de sus fundadores, hasta su muerte en
1956. Tambin fue Rector de esta Casa en el ao 1943, pero fue perseguido por las
fuerzas del fascismo obligndolo a abandonar la ciudad, a la que retorna tras la
liberacin.

Particip en la segunda guerra como oficial voluntario combatiente del 218

Regimiento de Infantera, llegando al cargo de Teniente Coronel. Siendo muy joven
adhiere a la 'Unione Nazionale de Giovanni Amendola, y suscribe el Manifiesto de
los Intelectuales que haba redactado Benedetto Croce. Tambin participa en el
Consejo de la Orden de los Abogados de Florencia.
Acrrimo defensor de las libertades pblicas, en 1922 cre en Florencia con otros
destacados demcratas un Crculo de Cultura que fue un polo de oposicin al
fascismo. Fue un poltico sagaz e impulsivo, actu en la Asamblea Nacional de 1945
a 1946, y desde 1948 fue miembro de la primera legislatura republicana. Estimul y
fue uno de los autores de la Constitucin republicana.

Acompa ideolgicamente a Carlo Furno, Paolo Barile, Vittorio Foa, Norberto

Bobbio, entre tantos otros que admiraban su desenvoltura y elegancia en la
escritura y el discurso. Sin embargo su temple le jugaba en contra, porque
Calamandrei fue de estados de nimo cambiantes; de miradas penetrantes y
severas. Pesimista con el presente que le tocaba vivir y esplendoroso con el
maana que imaginaba. De l podra decirse lo mismo que afirm al referirse a
Chiovenda: escribi y ense bajo el fascismo sin utilizar jams la
palabra fascismo.

Pero esa imagen se tornaba frgil, casi ensoadora y melanclica cuando hablaba
de arte o literatura. Lo mismo se refleja en sus Coloquios con Franco, que ofrece
una conversacin con su hijo a travs de los aos, hasta que llega a los doce y ya
no reacciona como una criatura sino como alguien reflexivo, adoptando entonces la
narracin un sentido ms profundo. Haba fundado la revista literaria Il Ponte, y
desde ella ofreci a partir de 1945 a 1957 un lugar de expresiones polticas e
intelectuales.

Siempre perseverante, l mismo se reconoce impulsivo, y lo advertimos as cuando

le escribe a Enrico Redenti dicindole que haba terminado un artculo que sera
publicado en el liber amicorum dedicado al amigo, pero que le rogaba tuviera la
paciencia de comprenderlo, porque tena tanto para decir que el artculo, al
terminarse, era un libro completo (se refera a la obra La ilegitimidad
constitucional de las leyes en el proceso civil que para quienes cultivamos el
derecho procesal constitucional es un ensayo imperdible). Con esta obra muestra su
fervorosa pasin por el derecho y la libertad, reconociendo en ambos una suerte de
derecho superconstitucional, que promueve como derecho fundamental de las
personas.

Calamandrei muri inesperadamente en 1956 tras una intervencin quirrgica

prevista, a la que concurri despus de escribir a su hijo Franco: si sarebbe
rimesso dopo una breve sosta in hospdale.

Desde 1987 en Florencia funciona el Centro de Estudios Piero Calamandrei, que

recuerda su vida y obra, recreando la investigacin y trayendo al presente el
ejemplo de la mejor pluma (junto a Couture) del derecho procesal. Esta all, muy
cerca de su departamento del Viale dei Della Robbia, donde vivi por tantos aos.

Como su maestro, se destac desde muy joven; teniendo apenas treinta y

un (31) aos escribe La casacin civil (1920) en tres tomos jams igualados, donde
presenta adems de una obra cumbre, un ensayo completo, informado, de una
madura reflexin y haciendo gala de un estilo lingstico refinado.

En ese tiempo, su obra jurdica se compenetra de los problemas de

circunstancia, por eso aun no trabaja sobre la teora general. Con Demasiados
abogados (1921) instala un tema aun en debate; y elElogio de los jueces escrito
por un abogado (1935) muestra su madurez y experiencia en el ejercicio de una
actividad que lo tuvo como consultor de altura. Cuando edita la Introduccin al
estudio sistemtico de las providencias cautelares (1936), dedica su obra a
Chiovenda y sostiene que ...las orientaciones actuales slo pueden buscarse en la
enseanza, tambin en este aspecto fundamental, de los principios y de las
instituciones de Chiovenda, y en algn brote genial de las lecciones de Carnelutti.

A partir de 1945 se dedica plenamente a la reconstruccin poltica e

institucional de su pas, y deja sin terminar su dogmtica sobre la teora general del
proceso. Por entonces, ya se conocan sus Estudios sobre el proceso civil, que
terminaron en seis volmenes editados en 1930 (I y II), 1934 (III), 1939 (IV),
1947 (V) y 1957 (VI).

Calamandrei nunca se apart de la senda abierta por Chiovenda, en varias

ocasiones escribi sobre la produccin cientfica de su mentor: en 1924 cuando lo
hace sobre el Sistema, al examinar la edicin aparecida en 1923 de los Principios;
en 1928 cuando se refiere a la Escuela que se incluye como ensayo en los Estudios
en honor de Chiovenda; en 1930 al analizar el mtodo que era una recensin de
losEnsayos, y en 1937 cuando habla del maestro tras su muerte ( [21] ).

Este seguimiento y respeto no lo convierte en continuador de un camino,

aunque de hecho sea un discpulo con jerarqua propia. Calamandrei integr la obra
de Chiovenda y Carnelutti porque su labor jurista desarroll la jurisdiccin, la
accin y el proceso. Coloc su inspiracin en lo primero, y desde all abri un
camino para una disciplina que mucho tiempo despus se consolidara como es el
derecho procesal constitucional. Tanto Couture como Fix Zamudio, han reconocido
esta piedra basal.

Ese impacto que manifiesta entre la Constitucin y el proceso, lo transfiere

en sus obras estando ya en la Universidad de Florencia. Aqu su vida acadmica
reconoce la formacin de prestigiosos discpulos. No est solamente Mauro
Cappelletti en el viejo casern del Borgo degli Albizi ( [22] ), tambin comparten
Furno, Carlo y Barile.

8.2 Francesco Carnelutti

Carnelutti es de la generacin siguiente a la de Chiovenda, y tiene la misma

edad que Calamandrei. Cuando nace la ciencia en 1903 tiene 23 aos, se haba
graduado en la Universidad de Padua en 1900, y para el tiempo que se da la
famosa Prolusin su inters principal estaba puesto en la actividad profesional,
donde luci como patrocinante en causas civiles y penales.

Recin en 1909 comienza a tener funciones acadmicas en su casa de

graduacin, asumiendo la enseanza como libre docente de Derecho Mercantil,
asignatura donde se destaca y llega a ser catedrtico en 1912 en la Universidad de
Catania.

Desde la universidad comienza una labor cientfica increble por su prolfica

produccin. Primero con notas y ensayos en el campo de lo comercial, despus
abord el derecho civil, y se destac en el terreno del derecho del trabajo (en 1913
aparece el primer volumen de Infortuni sul lavoro, que agrega un tomo ms en el
ao siguiente).

Sus monografas e investigaciones en estos territorios ajenos al derecho

procesal se compilan en tres volmenes que se denominan Studi di diritto civile,
Studi di diritto commerciale, y Studi di diritto industriale (que era el nombre como
se conoca la legislacin laboral), editados en los aos 1916 y 1917.
 Comienza a interesarse en el derecho procesal al elaborar en 1914 una
teora general de la prueba que se publica como La prova civile en 1915, sin haber
concluido la parte especial que se promete en el contenido.

Esta obra lo pone en contacto con los procesalistas germanos y conoce a

Chiovenda de quien no se considera discpulo ( [23] ) aunque lo guen sus principios.

En 1919 se lo nombra profesor de derecho procesal en la Universidad de

Padua y all continuar hasta 1937 que pasa a Miln (en Padua lo suceder Satta),
para terminar jubilndose en Roma, como catedrtico de derecho procesal penal.

Carnelutti era un hombre temperamental, habitualmente hosco y de cierta

arrogancia. En el prlogo de su Sistema se lee: Mi verdadero propsito (se
refiere al destino que quiere darle a la obra) es el que con franqueza acabo de
exponer. Por desgracia, no tengo ya concursos en que triunfar ni tampoco fama
que conquistar, bastndome de ahora en adelante con la poca que poseo, mxime
cuando pienso que para alcanzarla no he halagado a nadie. Si escribo an, y, sobre
todo, si pienso, es porque me parece que cada uno debe procurar realizar su parte
de bien en este mundo; y la que el Seor me ha asignado acaso consista en
contribuir al perfeccionamiento de ese instrumento indispensable a la vida y al
progreso de los pueblos, que se llama Derecho....

Caracterstica de esta personalidad fue escribir sin notas, construyendo ideas,

transformando en crticas las teoras que no comparta, y reformulando su
pensamiento con el paso de las obras y del tiempo. l mismo reconoca esa
inestabilidad y, en una de sus ltimas obras (Derecho y Proceso, 1958) le dice a sus
lectores: Quien quiera saber por qu, despus de tantos aos, contino
estudiando y escribiendo, entrese, pues, que lo hago as para corregir, en lo que
puedo, mis errores....

Inmediatamente, aparecen sus Lezioni di diritto processuale civile, en siete

volmenes que se escalonan desde 1920 a 1931; luego construye su Sistema de
derecho procesal civil (en cuatro tomos publicados entre 1936 y 1939), corrigiendo
y modificando alguna de sus ideas en las Instituciones editadas en 1941.

Carnelutti se ocup adems del derecho procesal penal (Teora generale del
reato 1933-; Teora del falso 1935-; Lezioni sul processo penale 1958-, Principii
di diritto processuale penale 1960-).

En 1923 se haba unido a Chiovenda para fundar la Rivista de diritto

processuale civile, desde la cual provocar una lluvia de recensiones a obras de
variado contenido sin que fueran necesariamente de derecho procesal. Al mismo
tiempo produce una cantidad inusitada de monografas que sern la base de
sus Studi di diritto processuale civile (cuatro tomos publicados entre 1925 y 1939).

En 1924 comienza a trabajar un proyecto propio de Cdigo Procesal, por

encargo de quien fuera Ministro de Justicia de Italia, Alfredo Rocco. Este
anteproyecto se termina en 1926 y, aunque no tuvo sancin, gener una notable
influencia como lo tuvieron en el Cdigo de 1940 los proyectos de Chiovenda
(1920), Mortara (1923), Redenti (1936) y especialmente el del Guardasellos Solmi
de 1937, reformulado en 1939) ( [24] ).

El trabajo encomendado permite definir la orientacin de Carnelutti.

Adems, con la publicacin delSistema se encarga de explicar ampliamente la
cobertura que pretenda a la estructura prevista.
 Cuando el proyecto del Ministro Solmi se convierte en oficial dejndose de
lado el trabajo de Carnelutti, los juristas dictaminan claramente en contra del
autoritarismo extremo que portaba el texto legal ( [25] ), sin que signifique la abierta
oposicin un respaldo a lo hecho por el eximio profesor de Miln, sino la rplica a
un modelo que estaba en contra del espritu libertario de los magnos procesalistas
que interpretaron el plan de reformas.

Se reconoca en Carnelutti una categora intelectual superior. Su produccin jurdica

constante tena respuesta para todo, pero a veces lo haca con tanto compromiso
con sus ideas que no saba encontrar mesura. Fue as que vapule a Satta cuando
ste publico la prolusin que dio en la Universidad de Padua al sucederlo en la
ctedra de derecho procesal civil (1937), e inmediatamente al hacer la recesin de
otra obra del autor (Esecuzione Parata), sin disculparse, tiene otro tono, menos
altivez, mayor comprensin. Casi me siento conmovido dir Satta- y casi
humillado, y querra que las opiniones cientficas fueran materia disponible, como
nuestros sentimientos y nuestras reacciones, para sacrificarlas en el altar de su
afecto y repetir la eterna vicisitud del hijo prdigo.

Surge as la comisin revisora que integran Carnelutti, Calamandrei, Redenti

y Conforti, que presenta el nuevo cdigo italiano (promulgado el 28 de octubre de
1940 y en vigencia desde el 21 de abril de 1942) donde se van a apreciar las
personalidades distintas de los redactores, y en consecuencia, el peso mayor o
menor de ellos en cada una de las instituciones procesales.

Dice Alcal Zamora y Castillo que, como impresin de conjunto, el xito alcanzado
habra sido mayor si la labor se hubiese puesto en manos de uno cualquiera de los
procesalistas en cuestin, erigido en jefe de un pequeo ncleo de colaboradores
compenetrados con sus orientaciones. Grandi, sin embargo, prefiri que en vez de
un buen director al frente de una orquesta disciplinada actuasen tres directores sin
orquesta y un solista desdibujado, y la consecuencia ha sido un cdigo menos
armonioso que el logrado para el proceso penal por Manzini en 1930, pese a que
ste, como procesalista, dista mucho de tener la talla de un Redenti, y sobre todo,
la de un Calamandrei o un Carnelutti.

Es cierto que Carnelutti no fue inspiracin y modelo para los procesalistas de

su tiempo; pocos fueron quienes se llamaron discpulos inmediatos, tan solo
Giovanni Cristofolini su fiel acompaante en la segunda poca de la revista de
derecho procesal; o Giacomo Primo Augenti, que anot y actualiz La prueba civil.
En el campo del proceso penal fue evidente musa inspiradora de Vincenzo Manzini
No lo fue tampoco Redenti, de quien enseguida nos referiremos, que tena una
personalidad quizs ms vehemente y explosiva, que lo llev a escribir con cierta
sorna sobre los cambios constantes de la doctrina carneluttiana a lo largo de treinta
aos.

Sin embargo, esa resistencia no fue impedimento para que otros siguieran la
consistencia de la obra en sus lneas ms trascendentes, como se observa en
Vittorio Denti, o Gaetano Foschini. Allorio, admite su admiracin y expectativa de
discpulo cuando comenta el Sistema, aunque luego queda desencantado tras una
dura crtica de Carnelutti a un artculo suyo. Inclusive, como anota Alcal, el propio
Couture, en su primer trabajo doctrinario (El divorcio por voluntad de la mujer, de
1931) asume la nocin de proceso sin litigio para explicar la ultrafeminista
institucin de su pas ( [26] ); as como en Espaa se refleja la influencia a travs de
Eugenio Florin, y del propio Alcal Zamora y Castillo que se define como discpulo
no del aula sino de lecturas.
 Por otra parte, la estructura que Carnelutti presenta cuando desarrolla
la teora de la lite (que se ha traducido como litigio) es slida y fundamentada
porque demuestra que el objetivo es la justa composicin de los intereses en
conflicto, al que se puede llegar a travs del proceso sin necesidad de que el mismo
desenvuelva un litigio (elude claramente la nocin de lucha entre partes). Por eso,
resiste sin detenerse demasiado, los puntos de vista de Chiovenda sobre la
accin, hasta lleg a pedirle al autor que negara la actualidad de
la Prolusin escribiendo de ello en la revista que ambos dirigan. Tambin se
ocupar con denuedo sobre los principios y presupuestos de los procesos de
conocimiento y de ejecucin.

Adems, la versatilidad de su obra lo haba puesto en contacto con el derecho

de fondo, y haba escrito una teora general del derecho que le otorgaba una
apertura mental brillante que lo determinar en el terreno procesal, propiciando
una teora general del proceso.

Incansable, trabaja en unos principios generales para el proceso penal

(1959) desde los cuales pretende hallar un encuentro entre la voluntad divina y la
justicia de los hombres. No es misticismo el que entusiasma al maestro, sino
conviccin y experiencia:

Verdad es que los cultivadores del derecho penal sustancial, se vuelven, desde
hace tiempo, hacia el hombre, dando de esta manera la mano a los psiclogos y
socilogos; y sus esfuerzos son admirables, aunque no siempre, e incluso
raramente, bien ambientados; pero qu cuentan sus esfuerzos o digmoslo
tambin, sus descubrimientos, si la observacin del hombre, el respeto del hombre,
en suma el amor del hombre no se mueve hacia las pginas de sus obras para
penetrar en el proceso? Es a esto a lo que en todos los campos del derecho, pero
en el derecho penal ms que en cualquier otro tragn dogni parte i pesi.

[...]

He aqu cmo este libro ha nacido de mi vejez y de mi tristeza. La vejez me ha

dado la posibilidad de l; la tristeza me ha hecho sentir su necesidad. La vejez me
ha permitido aprender a tener fe en el hombre; y est en esa fe el secreto de mi
libro... (Principios del proceso penal, traduccin de Santiago Sents Melendo, ver
bibliografa al final).

Carnelutti muri en Miln, el 8 de marzo de 1965, a los ochenta y cinco (85)

aos de edad.

8.3 Enrico Redenti

Naci en Parma en 1883, y tras la muerte de Chiovenda, fue considerado

uno de los tres grandes del derecho procesal junto a Carnelutti y Calamandrei ( [27] ).
Hombre sereno y reflexivo, reacio a las manifestaciones espontneas sin
premeditacin, fue un equilibrio entre el pesimismo poltico de Calamandrei y la
efusividad impulsiva de Carnelutti.

Se lo llam rebelde por no aceptar plenamente la doctrina que planteaba

Chiovenda, tanto como se opuso a Carnelutti con quien polemiz severamente. Pero
antes que un rebelde fue un disidente fundamentado y elegante. Un humanista en
todo el sentido de la palabra, un ejemplo de civilidad, en palabras de su amigo
Calamandrei
Fue un gran amigo y mejor compaero de ruta con Calamandrei. En prrafos
anteriores destacamos la carta que ste le enva informndole que haba terminado
el ensayo en su honor, donde por la extensin del trabajo le peda paciencia para la
lectura. All agreg: ...si yo debiese resumir en una sola palabra el carcter no slo
de tu dialctica forense sino tambin, en general, de tu doctrina, de tu obra
luminosa y fiel de maestro y hombre de ciencia, de la elegancia inconfundible de tu
pensamiento y de tu estilo que revela el gusto de las humanae literae y el amplio
trato con los antiguos (y tambin, en el fondo, para quien sepa entenderla, la
resignada conciencia de la melancola que forma la base de nuestro destino)
empleara la palabra <<civilidad>>.

Pero hay una caracterstica diferente en Redenti. Chiovenda form la

escuela, Calamandrei tuvo discpulos, y Carnelutti gener adhesiones. Redenti, en
cambio no es la escuela, sus discpulos directos se reducen en Tito Carnacini, y sus
obras tardaron en aceptarse, al punto de ser tildado, en alguna ocasin, como
antidogmtico ( [28] ). Pese a todo, no se puede interpretar el fenmeno de la
influencia italiana en el derecho procesal sin analizar las reflexiones del profesor
sempiterno de Bologna.

Es cierto que no se someti de inmediato al movimiento de la

publicizacin, pero la acept expresamente cuando en 1958 en ocasin de un
homenaje a Calamandrei, dice: ...a l y a Gaetano Azzariti (que al tiempo de
encargarle el Ministro Grandi al tribunal de juristas la redaccin del cdigo, era Jefe
de la Oficina Legislativa) se debe mi conversin al sistema.

Dijo Sents Melendo confesando una sensacin propia: Redenti no es la escuela

procesal italiana: pero a la escuela no se la percibe en su integridad sin Redenti. La
escuela tiene existencia, tiene explicacin, hasta sin Calamandrei; porque
Calamandrei es la ortodoxia chiovendiana, no obstante su poderosa personalidad y
su ingente obra procesal; sin l, la escuela no se desintegra; el cuadro no est
incompleto. Pero no as al contemplarlo sin Redenti, eliminando la obra de Redenti.
El nos lo ha dicho con toda claridad en ese mismo discurso recordatorio de
Calamandrei: cuando se trat de redactar el Proyecto que, por fin, haba de ser
Cdigo, se llam a Calamandrei y a Carnelutti y a algn otro y no sin una vaga
desconfianza inicial, fui llamado tambin yo, notoriamente disidente.

En la Universidad continu a Chiovenda en los claustros de Bologna, donde

estuvo hasta el lmite de edad permitido, para ser declarado despus Profesor
Emrito. Los procesalistas del mundo le dieron la presidencia de la corporacin
creada en el primer congreso internacional en el ao 1950.

En Italia dirigi la Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile, creada en

1947 junto a Antonio Cicu, que hoy contina bajo la batuta de Federico Carpi y
Umberto Romagnoli.

Su obra jurdica fue sobresaliente, y como en Chiovenda, poco voluminosa, e

igualmente trascendente. Escribi no slo de derecho procesal civil, tambin lo hizo
sobre derecho civil y mercantil, y hay varios trabajos sobre derecho laboral. En
1911 edita il giudizio civile con pluralit di parti ( [29] ), y en 1916 incursiona en el
terreno de la teora jurisdiccional, abriendo un espacio renovado que encuentra
adhesiones inmediatas. La obra se titula Intorno al concetto di giurisdizione,
donde pone de relieve el carcter sancionatorio de la actividad jurisdiccional.

Lleg a las obras generales cuando su edad era avanzada, y la serenidad de

sus pensamientos haba consumido adecuadamente la proyeccin de las nuevas
ideas. En Amrica el Derecho Procesal Civil se tradujo por Santiago Sents
Melendo a recomendacin de Calamandrei, y la editorial agreg en su coleccin
de Breviarios un trabajo monogrfico sobre el Compromiso, que junto
al Arbitraje de Carnacini son fuentes invalorables de consulta.

En diciembre de 1951 se publica su Derecho Procesal Civil que es una serie

actualizada por Mario Vellani de estudios generales, algunos de los cuales estaban
dispersos, o formaban parte de sus Profili pratici del diritto processuale
civile editada en 1938. La obra contiene un segmento del Tratado de la justicia
civil (1941), integrado con nociones generales del procedimiento de cognicin
(1947).

Fue partcipe de la historia reformista del cdigo procesal italiano en

distintas instancias. En 1933 el Guardasellos Pietro de Francisci le encarg la
preparacin de un esquema en el cual se tuvieran en cuenta los proyectos
anteriores (provenientes de Mortara, otro de Chiovenda, y uno ms de Carnelutti),
que Redenti concret limitndolo al libro primero. Este proyecto se publica en 1936.

En opinin de Calamandrei era un proyecto notable por su sentido prctico y por la

clara realizacin de sus normas, cuyos principios inspiradores fueron ilustrados por
el mismo autor en un discurso pronunciado en la Sociedad Italiana para el progreso
de las ciencias.

Despus del proyecto que realizara Arrigo Solmi, que fuera destruido por la
crtica de las Cortes de Justicia, universidades, sindicatos profesionales,
confederaciones, y juristas que opinaron, asumi la conduccin de la justicia
nacional un nuevo Guardasellos: Dino Grandi. ste convoc a los profesores
Carnelutti, Calamandrei y a Enrico Redenti para que junto al magistrado de la
casacin Leopoldo Conforti coordinaran todos los trabajos y dieran un sistema de
enjuiciamiento ms depurado. El producto final fue el Cdigo italiano de 1940
puesto en prctica dos aos ms tarde.

Ha dicho Alcal Zamora y Castillo: Lo que Redenti, liberal en poltica y conservador

en la investigacin cientfica, supo evitar con sumo cuidado la hipertrofia dogmtica
y la confusin, peligrosamente fcil para los impresionables, de los xitos pasajeros
con las conquistas definitivas. Por las razones temperamentales sealadas, no era
de los que alegre o inconscientemente se lanzan a las exploraciones a riesgo de
caer en una emboscada o una trampa o de desembocar en un callejn sin salida,
sino de los que antes de adelantar un paso tantean el terreno y lo despejan de
maleza. Si ello acaso le resta brillantez a la obra, le aade, en compensacin,
consistencia.

Redenti muri el 1 de enero de 1963 en Bologna.

8.4 Los continuadores

La escuela italiana es abrumadora por sus universidades, catedrticos,

publicistas y abogados que desde el ejercicio profesional, particularmente ante el
Tribunal de Casacin, han cimentado el prestigio que hoy es indiscutible.

Mencionaremos no a todos, sino a los que en el tiempo fueron reflejando la

dogmtica recreando posiciones y cuestionando presupuestos.
 En este orden corresponde mencionar en primer trmino a Enrico Tullio
Liebman.

Fue la continuacin de Chiovenda, de quien haba sido alumno en su paso por las
aulas de la Universidad de Roma en los aos 1920 a 1924, y despus como
discpulo a travs de la obra. Esto se manifiesta con elocuencia en el Manual de
Derecho Procesal Civil editado en Miln en 1955, que fuera traducido junto a otros
trabajos por Santiago Sents Melendo reuniendo los volmenes I y II de la tercera
edicin de 1973/4 y otro III de 1976. Precisamente el traductor afirmaba que,
Liebman es Chiovenda y Chiovenda es la escuela.

Haba nacido en Leopoli, el 4 de enero de 1903, de manera que fue alumno

de Chiovenda cuando ste se encontraba en Roma. Prontamente sigui la carrera
acadmica y pas por las universidades de Sassari, Modena, Parma, Pavia, Torino y
Miln.

Perseguido por su ascendencia austriaca y con familia juda, debi exiliarse

en Amrica. Llega a Montevideo con la ayuda de Couture, donde ensea en los aos
1939 y 1940. Despus se traslada a San Pablo (Brasil) y all radica una ctedra de
derecho procesal que trasciende (tambin fue profesor en Ro de Janeiro), hasta
dejar la facultad en 1946.

Nace con l la escuela procesal de San Pablo, representada magnficamente

por quien fuera su discpulo directo, Alfredo Buzaid. No obstante, entre los italianos
que siguieron su senda se cuentan a Bruno Cavallone, Edoardo Ricci y el clebre
Giuseppe Tarzia.

En realidad, la Escuela Paulista tiene en Liebman una piedra basal, donde no se

puede obviar la ayuda que para ello genera la amistad del maestro con Luis Eulalio
de Bueno Vidigal. Entre ellos tomaron la costumbre de hacer reuniones semanales
en la casa de Liebman, en la alameda Ministro Rocha Azevedo. Aqu se forman Jos
Frederico Marques y Alfredo Buzaid.

Es en estos tiempos cuando su produccin jurdica aumenta y se consolida,

destacndose el Corso di diritto processuale civile (1952), y los dos primeros
volmenes del Manuale (1955 y 1959, respectivamente).

Anteriores son Le oposizione di merito nell processo di esecuzione (1931)

y Eficacia ed autorit della sentenza (1935). Tiene escritos dos libros en
portugus, Processo de execuao (1945) y Estudos sobre o processo civil
brasilero (1947).

La trascendencia de Liebman en Brasil fue reconocida por el gobierno en el ao

1977 cuando le confiere laOrdem do Cruceiros do Sul (mxima distincin que se le
confiere a ciudadanos residentes extranjeros); y tambin con la traduccin de sus
obras, en particular el Manual de Derecho Procesal Civil (traducido por Cndido
Rangel Dinamarco) en 1984.

Salvatore Satta es otro de los escolsticos destacados. Es el que mas se

parece a Carnelutti, antes que por su dogmtica, por la forma de ser y escribir.
Mordaz y permanente inconformista, jams reneg ser parte de la escuela italiana
de derecho procesal, en la que dej su impronta de obstinacin y enfrentamiento
contra la ciencia intil expuesta en teoras sin validez prctica.
Satta naci en Nuoro, provincia de Cerdea, el 9 de agosto de 1902. Su padre era
escribano. Estudi derecho y fue abogado, en lugar de preferir la continuidad
familiar en el notariado. Como docente actu en Macerata, Padua y Gnova. En la
segunda se recuerda la ancdota que puso en trance a dos fuertes personalidades:
Cuando Satta ingresa a Padua el 7 de diciembre de 1936, sustituye a Carnelutti. La
prolusin ofrecida se titul: Gli orientamenti pubblicisti della scienza del processo,
que provoc la ira del maestro saliente. Con el paso del tiempo, Satta tambin fue
profesor en Roma, en la misma ctedra que haba sido de Chiovenda.

Escribe Fernando de la Ra, en la presentacin del Derecho Procesal

Civil traducido por Santiago Sents Melendo: Fue esa actitud de Satta, esa reaccin
enftica contra la peligrosa desviacin que denunciaba, lo que llev a mirarlo como
dscolo y rebelde. Tambin nosotros acabamos de consignar un juicio parecido. Sin
embargo, si bien se mira, en ello radica la mejor prueba de su fidelidad a la Escuela
en su expresin ms genuina. Chiovenda, el maestro de todos, no slo se remont
al derecho romano, sino que ahond en la tradicin nacional y elabor un sistema
cientfico para fundamentar la explicacin del proceso y comprender mejor sus
instituciones. l no pudo prever los peligros de una abstraccin excesiva. Si se
recuerda su sencillo esquema de principios y su eficacia didctica ( [30] ), podr
entenderse bien cmo la actitud de Satta, lejos de ser estrilmente contradictoria o
polmica, constituye un retorno a las fuentes, una reafirmacin del autntico
sistema, una reaccin contra la ciencia que al remontar vuelo y alejarse de lo
concreto corre el riesgo de extraviar el rumbo.

La obra escrita desde muy joven destaca: Contributo alla dottrina dell
arbitrato (1932), La rivendita forzata (1933), La esecuzione forzata (1937), Teoria
e pratica del processo (1938),Introduzione allo studio del diritto processuale
civile (1939), y apenas sancionado el Nuevo Cdigo, Guida pratica per il nuovo
processo civile italiano (1941).

En 1948 aparecen dos obras que lo exponen en su magnitud como

jurista: Diritto processuale civile, ya referido, y Istituzioni di diritto fallimentare.

Carnelutti, que tena fama de entronar o destrozar a un autor del cual comentaba
su obra, hubo de dedicarle extensos trabajos y recesiones a la obra de Satta; lo que
para l maestro no era comn. Haba sostenido que Satta era, ciertamente, un
artista del derecho.

En esta primera generacin de discpulos se agregan los hermanos Rocco, de

particular historia.

Alfredo Rocco, fue hroe en la Primera Guerra Mundial, ex diputado, ex

Secretario de Estado de Gracia y Justicia, ex Senador del Reino, ex Rector de la
Universidad de Roma, periodista, activista poltico, catedrtico y jurista de altsimo
nivel. Constituye uno de los ms raros casos dentro del mundo del Derecho italiano
y de la Europa del siglo XX, que renen en su persona tanta energa creativa e
intelectual. Fue Ministro de Justicia en la poca de gestacin del Cdigo procesal y
cuya obra La sentenza civile (1906) aun constituye una gua de orientacin para la
interpretacin de los textos legales.

Ugo Rocco se dedic a estudios puntuales sobre la legitimacin para obrar y

la autoridad de la cosa juzgada; Antonio Segni, que fue presidente de Italia en la
dcada del 60 haba escrito Lintervento adhesivo (1919), y fue considerado como
discpulo directo de Chiovenda; Emilio Betti, destacado profesor de derecho romano
que volcado a las filas del derecho procesal produjo el Diritto processuale civile
italiano(1936).

Hay que recordar tambin a Marcos Tullio Zanzucchi, Giovanni Cristofolini,

Sergio Costa, Nicola Jaeger y Alejandro Raselli.

La generacin inmediata est en Gian Antonio Micheli, continuador de

Calamandrei en la ctedra de Florencia; jurista versado y dctil asombr con su
obra La carga de la prueba (editada por Ejea en Buenos Aires en 1961), donde
acompa una gua bibliogrfica imponente teniendo en cuenta que la versin
original de la obra era de 1942.

Enrico Allorio, de gran produccin y personalidad incontrastable, se enfrent

con Carnelutti en una recordada polmica sobre el carcter sancionatorio del
proceso, pese a la copiosa produccin de artculos de doctrina donde manifiesta su
admiracin por el controvertido.

Su Problemas de Derecho, traducidos por Santiago Sents Melendo

como Problemas de derecho procesal, constituye el n 44 de la Coleccin Ciencias
del Proceso, mostrando en los distintos ensayos de los dos volmenes que integran
la obra, la versatilidad de conocimientos y la promocin insistente de recurrir a la
unidad del ordenamiento jurdico para comprender los fenmenos de la ciencia.

Mauro Cappelletti, el fiel discpulo de Calamandrei que se haba

graduado summa cum laude en 1952, en la Universidad de Florencia, y cuya tarea
de investigacin trascendi fronteras, especialmente en latinoamrica donde abre
un sendero importantsimo sobre un nuevo derecho procesal emplazado en el
llamado movimiento mundial en pro del acceso a la justicia.

La tarea acadmica de Cappelletti fue impartida desde Stanford en Estados Unidos

de Amrica, y Cambridge en Gran Bretaa; ello le permiti afrontar la enseanza
con un mtodo comparatista que corri inmediatamente la visin obcecada del
proceso para instalarlo en la perspectiva del litigante.

La Testimonianza della parte nell processo civile (traducida al espaol y editada en

el ao 2002 por la editora Platense, en la ciudad de La Plata) fue el libro
consagratorio.

Morello, dando un perfil de Cappelletti dice que fue fundador de mltiples entidades
lderes, presidente del Instituto Internacional de Derecho Procesal; consultor de
gobiernos; legislador informal y autor de una de las revoluciones judiciales ms
trascendentes del siglo XX como fue el Acceso a la Justicia, donde no solamente
se ocupa de este problema, sino abarca tambin la teora y praxis de los derechos
humanos; los derechos de la tercera generacin, etc.

Corresponden a este etapa otros grandes del procesalismo italiano,

como Vittorio Denti, Elio Fazzalari, Edoardo Garbagnati, Virgilio Andrioli, Giovanni
Pugliese, Morelli, Capograssi, Tito Carnacini, hasta llegar a los actuales profesores
de Bari: Franco Cipriani; de la Catlica de Miln: Vittorio Colesanti y Luigi Comoglio;
de Pavia: Michelle Taruffo; de Bologna: Federico Carpi; de Miln: Giuseppe Tarzia;
de Catania: Italo Andolina; y otra plyade innumerable donde agregamos a Attardi,
Colesanti, Claudio Consolo, La China, Nicolo Lipari, Francesco Paolo Luiso, Mandrioli,
Monteleone, Montesano, Pajardi, Palma, Proto Pisani, Picardi, Trocker, Giuseppe
Vignera, y tantos ms.
 9. La escuela Germana de derecho procesal

En Latinoamrica, la escuela germana llega a travs de los profesores

italianos traducidos, y en las referencias que de ellos hacen los procesalistas
espaoles.

Herederos de los pandectistas, despus de la polmica entre Windscheid y

Muther, muchos de ellos se ocuparon de observar los fenmenos internos del
proceso, dando lugar a partir de 1868 -en la interpretacin de algunos- al
llamado procesalismo cientfico ( [31] ).

No tenemos suficiente informacin sobre las personalidades de los juristas

alemanes de fines del siglo XIX, a diferencia de lo que sucede despus de las
conflagraciones mundiales cuando resurge la produccin literaria procesal que haba
quedado inactiva desde 1914. Desde 1868 a esta fecha, transcurre un perodo que
suele llamarse de oro en el procesalismo germnico. Algunos sealan a Bernard
Windscheid como iniciador. Haba nacido en Dsseldorf, el 20 de Junio de 1817,
para morir en Leipzig el 26 de octubre de 1892. Fue libre docente y profesor
extraordinario de la Universidad de Bonn; profesor ordinario de las universidades de
Basilea, Greifswald, Munich, Heidelberg y Lepizig, en sta ltima desde 1874 hasta
su fallecimiento. Fue un pandectista prestigioso, y se lo considera como ltimo
bastin de la escuela histrica.

Oscar Blow es el representante principal, porque al publicar en este ao su

obra emrita: La teora de las excepciones procesales y los presupuestos
procesales (Die Lehre von den prozesseinreden und die
prozessvoraussetzungen, Giessen) demuestra que el proceso judicial desenvuelve y
desarrolla una relacin jurdica propia que se diferencia de la vinculacin
contractual o de contenido material que tradicionalmente era aceptado.

La tesis tiene que posicionarse en una poca dominada por los estudios de
derecho privado, y particularmente en Alemania, vena precedida de enfoques
diversos, como los de Hegel, desde la filosofa; Bethmann-Hollweg que la sustenta;
u Otto Mayer que la vislumbra para el derecho administrativo, entre otros.

Por eso, cuando otro procesalista notable de la poca Adolf Wach (1843-
1926) se ocupa de la teora, se crey consolidado el derecho procesal como ciencia.

Sostiene Alcal Zamora y Castillo que la teora de la relacin jurdica procesal

permiti profundos cambios en los estudios de derecho procesal, a saber: a) la
independencia del derecho procesal frente al derecho material, iniciada por los
judicialistas de la escuela de Bologna y acentuada cuando la codificacin
napolenica difunde el modelo de su legislacin separada [...]; b) los conceptos y
cuestiones primordiales de nuestra disciplina la accin, la jurisdiccin, el proceso,
la actuacin de las partes, etc.-, se examinan conforme a criterios de riguroso
derecho procesal, con lo cual se dilatan sus lmites, y en todo caso, se perfilan; c) la
superacin del mtodo expositivo, mediante la sustitucin de la exgesis por el
sistema; d)el estudio de la materia procesal se acomete con enfoque y tcnicas
distintos: mientras los procedimentalistas hacen Filosofa, de mayor o menor valor
y ms de la justicia y de la funcin judicial que del proceso; o Teora del derecho
procesal, incluso acerca del procedimiento, y rompen sus amarras respeto de
la Prctica Forense como terreno ciertamente colindante, pero emprico y no
cientfico; mediante un a metfora diramos que en tanto el procedimentalista se
detiene en la anatoma del derecho procesal, el procesalista penetra en
su fisiologa.
 Wach haba sido magistrado del Reichsgericht de Leipzig, y en cierta forma,
adscribi su elaboracin doctrinaria en los trabajos de Muther, que se hiciera
famoso por su polmica sobre la accin con Windscheid. Pero, a pesar de la
luminosidad de criterio y de sapiencia elocuente, lo cierto es que su obra ms
conocida Handbuch (1885) nunca fue terminada.

Se cuenta de Wach haba adquirido su fama de eminente procesalista gracias al

esfuerzo propagandstico de sus yernos Pagenstecher y Mendelssohn-Bartholdy,
quienes como Ferrero y Mario Carrara lo haban hecho con Lombroso. Relata Alcal
Zamora esa historia, pero aclara que, con independencia de que Wach no cont con
hijas como Gina y Paula Lombroso, ni el mrito suyo ni el del antroplogo italiano
se deben a sus hijos polticos, sino a sus hijos espirituales. Por lo que concierne a
Wach, y siendo los primeros en proclamar la vala extraordinaria de los libros
escritos por sus yernos, es indudable que stos no alcanzaron la talla del suegro
como procesalista y no tuvieron la fuerza de irradiacin del mismo.

Con las obras de Blow y Wach, el derecho procesal se traslada

decisivamente al campo del derecho pblico, pese a pocas resignaciones puntuales,
como sucede en la consideracin del derecho subjetivo. La trascendencia del
pensamiento se refleja en otros juristas, que sin ser alemanes, representan la
corriente. Nos referimos a austriacos como Menger, Glaser o Klein; a hngaros
como Plosz; o suizos como Heusler.

Dice Alcal que, el iniciador del movimiento fue Blow, escritor brillante de
artculos y monografas, aunque no tuvo sistematizacin. Mientras Wach, acaso el
ms insigne procesalista de todos los tiempos y pases; discpulo de Brieglieb;
influido en algunos aspectos por Wetzell y en otros por Blow; con una formidable
preparacin romanista e histrica; es el fundador de la escuela alemana ( [32] ).

A estos juristas le siguieron: Jos Kohler, que desarrollar la teora de la

relacin jurdica procesal (1888) y la pondr en discusin desde su ctedra en la
Universidad de Mannheim. Federico Stein, que public un libro traducido al espaol
como El conocimiento privado del Juez (Leipzig, 1893) de gran repercusin entre
los estudios de la prueba que, como se recordar, por entonces no era un tema de
derecho procesal, exclusivamente. Y Conrado Hellwig, insigne con su Tratado y
un Sistema, ambos incompletos ( [33] ).

El siguiente momento es una transicin que llega hasta 1914, perodo donde
encontramos a fin del siglo XIX a: Wilhelm Kisch (1874-1952), quien haba
desarrollado su labor acadmica entre Estrasburgo y Munich y le vali el
reconocimiento en 1928 de Carnelutti, quien lo califica ante el Congreso mundial de
procesalistas reunidos en Viena, como cultor de la ciencia que tuvo origen en su
pas, aunque en 1950 refutar Allorio esa afirmacin sosteniendo la decadencia del
procesalismo germano ( [34] ).

Kisch no solamente escribi de derecho procesal, porque como era comn en su

poca, muchos recurran al estudio del derecho civil. Adems, era el autor del
manual ms usado en las universidades, y por ello su trascendencia era mayor
que la que tena entre los especialistas. Examin en 1912 la forma de ensear
derecho procesal. Era un docente extraordinario e imparti instruccin hasta
avanzada edad, en que llegaba al aula con su bastn y don de autoridad y respeto.

Alcal Zamora lo tuvo como maestro y dice de l: El secreto de sus excepcionales

cualidades de enseanza, quiz proviniese de una perfecta combinacin de mtodo
germnico y espritu latino o latinizado. Alsaciano con ascendencia belga, Kisch era
un autntico bilinge: en su casa, con su hermana, hablaba habitualmente francs,
con tan absoluta correccin y tan impecable acento, que slo fijndose en su
inconfundible tipo alemn (ojos, cabellos, corte de cabeza, inclusive el modo de
vestir) caba descubrir la nacionalidad del conversante; dominaba, adems, el
italiano y el latn...[...]. Pendiente siempre del alumno, suba o bajaba el tono de la
explicacin en consonancia con la capacidad receptora que adverta en sus oyentes;
posea, como nadie, el secreto y el arte de intercalar el ejemplo, la ancdota o la
nota humorstica en el momento justo y en la dosis precisa; saba incluso
aprovechar, en beneficio de la clase, con instantneo sentido de improvisacin,
cualquier minsculo e imprevisto incidente...[...].

Poco antes de llegar el nazismo al poder, deja la ctedra universitaria, y ya con el

nacional socialismo se lo designa presidente de la Akademie fr Deutsches Recht.
En la ocupacin de este cargo, tan ligado con el rgimen hitleriano dice Alcal
Zamora-, influyeron causas ajenas a toda simpata hacia los nazis: en primer lugar,
su acendrado patriotismo, hasta el punto que habiendo podido, como alsaciano,
incorporarse a la Francia triunfante de 1918, prefiri atravesar a pie, hostigado por
por los soldados senegaleses, el puente de Estrasburgo, para seguir siendo
ciudadano de la Alemania vencida y en desgracia: quiz creyese que, con todos sus
errores, el nazismo conseguira el retorno de Alsacia; en segundo y decisivo
trmino, la ntima relacin con su antiguo discpulo el ministro Frank, que fue quien
lo elev a la presidencia de a Academia. Por ltimo, la condicin misma de las
tiranas totalitarias bajo las que se permite ni aun la libertad de no aceptar. Con
todo Kisch abandon al cabo de algn tiempo dicho puesto; y su cualidad de
universitario, la ponderacin de su temperamento y sus arraigados sentimientos
catlicos no eran ciertamente factores como para que sintiese entusiasmo por la
monstruosa ideologa que enloqueci y embruteci a Alemania.

Apenas terminada la primera guerra mundial se inicia una segunda poca

dorada para el procesalismo alemn. El ms importante, entre otros destacados,
fue James Goldschmidt. Profesor en la Universidad de Berln desde 1901, desde ella
gener una obra clave en el derecho administrativo que fue su Teora del derecho
penal administrativo (Berln, 1902). Con sta como base se ocupa de la doctrina de
la culpabilidad, para darle un sentido normativo antes que psicolgico que
reproducir en una obra homenaje a Frank en 1930.

Pero su labor ms destacada y que lo eleva en la consideracin de sus pares,

fue la refutacin que hizo sobre la doctrina de la relacin jurdica procesal que con
tanto prestigio se predica por aquellos tiempos. Observa que el proceso, antes que
una relacin est dominado por situaciones jurdicas. La idea parte de un concepto
visceral en su desarrollo que es la del derecho justicial material, categora nueva
que l construy rompiendo la anttesis entre derecho privado material y derecho
procesal formal y pblico, sobre la cual se haba detenido la doctrina germnica
entre finales del siglo XIX y primeros del XX.

Era por eso dice Liebman-, un derecho al mismo tiempo material y pblico-
judicial y en el mismo deban encontrar su puesto todas las normas que regulan
desde el punto de vista sustancial la administracin de justicia, determinando la
formacin del contenido de la sentencia del Juez; por consiguiente, tanto el derecho
penal como el conjunto de las normas que resultan del derecho privado, cuando sea
contemplado en su proyeccin hacia el Estado, esto es, no ya como regla de
conducta entre las personas singulares sino como regla de decisin para el
Juez ( [35] ).

En el ao 1951, los dos volmenes aparecidos de la Revista de Derecho Procesal

(editorial Ediar, Buenos Aires), fueron publicados en homenaje a Goldschmidt. En el
trabajo de Alcal Zamora (1951-1, 49 y ss.) se lee: Der Prozess als Rechtslage (El
proceso como situacin jurdica), la obra magna de Goldschmidt y una de las ms
altas cumbres de la literatura procesal de cualquier poca o nacin, no fue, como
con olvido de su habitual ecuanimidad sostuvo Calamandrei, un genial pero
intrascendente alarde de virtuosismo terico, sino una vigorosa y saludable
sacudida a la dogmtica de nuestra disciplina. Cierto que su tesis central, objeto de
numerosas crticas, contestadas a la vez por el autor, no ha sido acogida como base
de ninguna sistematizacin procesal, salvo la efectuada por el propio Goldschmidt
en el rea del enjuiciamiento civil con su tratado. Mas no por ello su gigantesco
esfuerzo debe considerarse intil [...]..

La doctrina fue duramente criticada por su excesiva simplicidad; se deca que

eran teoras de pura escolstica producto de una interpretacin donde solamente se
adverta aplicar a las cosas el sentido comn y soluciones abstractas. Rosenberg,
compaero de ruta en esos tiempos, procur eludir la crtica sistemtica
propiciando una combinacin entre las posiciones de manera que ambas llegaran a
un punto de equilibrio o complementacin.

La obra de Goldschmidt se sostiene en el Derecho Justicial Material que edita

en 1905, trabajando sobre las ideas de Wach y aplicndolas al campo del derecho
civil y penal. En 1914 complementa los estudios, hasta publicar en 1925 el
clebre Prozess als Rechtlage. Con estas obras deline su propio sistema de
derecho procesal civil (Zivilprozessrecht) que aparece en 1929, y reitera con otra
edicin en 1932.

En 1936 se conoce la obra merced a la traduccin que se hace de dos libros:

la Teora General del Proceso, y el Derecho Procesal Civil, ambos de la editorial
Labor de Barcelona.

Goldschmidt debi exiliarse en Amrica, huyendo del nazismo. Muri en

Montevideo en el ao 1941.

Alumno, aunque nunca discpulo, del profesor de Berln fue Adolf Schnke,
profesor de la Universidad de Friburgo, que tuvo gran predicamento en la doctrina
espaola al punto que su Derecho Procesal Civilfue traducido en reiteradas
oportunidades (1940, Prieto Castro; 1948, Fairn Guilln; alumnos de Prieto Castro
en la 5 edicin alemana).

Schnke naci en Weisswasser (Lausitz) el 20 de agosto de 1908. Fue alumno de la

Universidad de Berln, donde simultneamente hizo la carreras judicial y la
universitaria. Trabaj en el Ministerio de Justicia de la era prusiana, y tambin en el
Reich, cuando aport ideas y proyectos para la reforma del ordenamiento penal y
procesal penal. En 1938 se lo destac como catedrtico en la Universidad de
Friburgo.

En su necrolgica dice Roberto Goldschmidt que, desde el punto de vista dogmtico

se mantuvo por lo general, dentro de las concepciones tradicionalmente ms
arraigadas sin inclinarse hacia las corrientes innovadoras de la ciencia. Por ejemplo,
en su Comentario al Cdigo Penal rechaza la teora finalista de la accin, que
incluye el dolo en el concepto de la accin, la cual est hoy en Alemania, en el
centro de las discusiones doctrinales.

Trabaj por la reconstruccin de la ciencia alemana de posguerra como Director de

la Coleccin de Monografas de Derecho Procesal y en varios cargos ms que
acredit en la Universidad de Friburgo.
Era un hombre de una gran bondad y sin malicias. Desinteresado y hasta ingenuo,
siempre estaba dispuesto a prestar su ayuda incondicional. Muri inesperada-mente
el 1 de mayo de 1953.

Contemporneo de Goldschmidt fue Leo Rosenberg, quien fuera Rector de la

Universidad de Giessen, cuna de la disciplina procesal moderna del mundo
occidental.

Autor de numerosas obras, cobr relieve con un minucioso anlisis de los

conceptos de carga formal (o subjetiva) y material (u objetiva) de la prueba, a
partir de los que formula el llamado principio de certeza judicial que se convertir
en uno de los presupuestos trasladados a los ordenamientos procesales que
regularon la valoracin probatoria.

Su Derecho Procesal Civil fue varias veces traducido al espaol, y es un

autntico tratado de la ciencia que luce en el marco de los textos ms
recomendables.

En la mitad del siglo XX aparecen obras de Nikisch (de la Universidad de

Tubinga); Lent (de Munich); Mller; Hoche y Wieczorek (todos ellos de Berln y con
libros independientes), hasta llegar a los cdigos comentados de Stein-Jonas
(1977), actualizado por Grunsky, Leipold, Mnzberg, Schlosser y Schumann; y el de
Baumbach, Lauterbach, Albers y Hartmann (1979).

Entre los continuadores debemos destacar a otros que fueron traducidos al

espaol, como W. Zeiss y Schwab.

10. El derecho procesal en la doctrina espaola

El derecho procesal espaol es muy particular porque no llega a formar una

escuela homognea y disciplinada, pero en cambio produce una cantera colosal de
juristas, a partir de cuatro mentores de la ciencia: Niceto Alcal Zamora y Castillo,
Emilio Gmez Orbaneja, Leonardo Prieto-Castro, y Jaime Guasp Delgado.

Claro est que nos referimos a los cultores del llamado derecho procesal
cientfico, porque en la etapa procedimentalista se destacaron Conde de la Caada,
Ortiz de Ziga, Caravantes, Manresa, Reus, Menndez Pidal, Fbrega, Miguel y
Romero; y quienes ya conociendo a Chiovenda procuraron seguirlo en sus lneas
aunque sin lograr demasiado con su esfuerzo. En esta lnea se ubican Manuel De la
Plaza, y sin lugar a dudas, la figura ecumnica de Francisco Becea ( [36] ).

Al finalizar la guerra civil se produce una fuga de cerebros hacia Amrica,

radicndose en ella Alcal Zamora y Rafael De Pina (ambos, tras recorrer diferentes
pases, residieron finalmente en Mxico); otros fueron a Francia y algunos quedaron
en Madrid.

Niceto Alcal Zamora y Castillo naci el 2 de octubre de 1906. Su vida fue

azarosa e infausta aunque superada por la templanza y conviccin que lo
caracteriz.
 Haba sido profesor de derecho procesal en la Universidad de Valencia
(1932/1936) cuando los embates de la guerra civil espaola lo obligaron a exiliarse
en Pau (Francia). Desde aqu escribe para el peridico LEre Nouvelle y comienza
a traducir la obra de Carnelutti, particularmente, el Sistema.

Alcal Zamora haba estudiado en Alemania junto a Kisch; conoci la obra de Wach
(describindola como pocos lo hicieron y mostrando la influencia de ella en
Chiovenda) y difundi la de Goldschmidt, con quien comparti muchas horas de
incertidumbre.

Pero su gran admirado era Carnelutti. Hasta en su forma de ser se aproximaba al

maestro italiano. Don Niceto, como saban llamarlo sus discpulos, fue un hombre
duro, de espritu sensible, vasta cultura y permanente batallador. Inconformista por
naturaleza, sigui la obra de Carnelutti dndole luz propia a planteos que sin criticar
directamente tomaba partido con teoras propias (vgr.: no particip de la teora de
la litis, hablando de ella como un conflicto de intereses de trascendencia jurdica;
tambin dio su propia versin dogmtica sobre la accin; entre muchas otras
manifestaciones de una obra colosal).

En 1942 decide partir hacia Amrica, y despus de cuatrocientos cuarenta y

un ( 441) das lleg hasta estas tierras, despus de pasar por Dakar, Rufisque
(Senegal) y Marruecos. Se instala en Buenos Aires y comienza una obra incesante
de edicin y academia, formando discpulos y colaborando permanentemente con la
Revista de Derecho Procesal (Alsina-Sents Melendo). Aqu escribe en varios tomos
el Derecho Procesal Penal junto a Ricardo Levene.

En 1946 llega a Mxico, alojndose como investigador principal en el

Instituto de Investigaciones Jurdicas. Inmediatamente apoy la creacin de la
Escuela Nacional de Jurisprudencia que constituye la actual Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, la ms grande de Latinoamrica.

En Mxico estuvo treinta (30) aos. Su paso no puede considerarse una estancia
ocasional, sino un faro instalado que marc un destino para el procesalismo
cientfico mexicano al punto que an hoy se siguen sus lneas y desarrollos. Su
primera investigacin fue Proceso, autocomposicin y autodefensa, que traza un
esquema propio para la jurisdiccin, la accin y el proceso. Es la fuente de
inspiracin que fomenta los estudios independientes de la Teora General del
Proceso, logrando que ello se asiente en el plan de estudios de la UNAM (en 1967).

Como antes sealamos, Don Niceto era un personaje admirado al que no era fcil
acercarse merced a su constante aplicacin a la investigacin y el estudio. Pero
apenas alguien tomaba contacto con l, desnudaba su personalidad docente y se
apasionaba con el proyecto que le traan en consulta. Tanto se aplicaba al mismo
que, adems de monitorear la idea, la estudiaba y, casi siempre, terminaba
escribiendo una teora propia.

Por eso fue un jurista verstil, riguroso con el uso del idioma castellano, tuvo una
pluma excelsa y creativa. Escribi una increble cantidad de obras de derecho
procesal, y otras como Estampas procesales de la literatura espaola,
Enjuiciamiento de animales, El derecho procesal en broma y en serio,
demostrando en esta variedad la sintona de sus ideas con una cultura
multifactica.

En estas tierras gener discpulos de suma trascendencia como Hctor Fix

Zamudio (quien lo conoce a instancias de Jos Castillo y Larraaga que lo enva a
consultar a Don Niceto para desarrollar la tesis de maestra que le permitiera
continuar con la carrera judicial); Gonzalo Armienta Caldern, Sergio Garca
Ramrez, Fernando Flores Garca, por citar solamente a los ms encumbrados.

Dirigi la Revista de la Facultad de Derecho de Mxico y en 1956 promueve

la creacin del Instituto Mexicano de Derecho Procesal.

En 1976/7 desarrolla en dos volmenes El derecho procesal mexicano

desarrollando una interesantsima descripcin del sistema procesal federal de aqul
pas, tan parecido en su estructura poltica-constitucional al nuestro.

Precisamente en 1976 regresa a Espaa, junto a su inseparable Ernestina,

pero no lo hizo de improviso: organiz un congreso internacional que lo despidi
entusiasta, quizs sabiendo que estaban ante el mentor de una escuela que volva
para nunca regresar. Muri en Espaa el 20 de febrero de 1985.

Emilio Gmez Orbaneja naci en Valladolid el 16 de Julio de 1904. Estudi en

la universidad natal gradundose con honores en 1925. Continu sus estudios en la
Universidad Complutense de Madrid para lograr el doctorado con la tesis sobre La
confesin judicial anticipada (1928). Aqu conoce a Francisco Becea que tiene
sobre l una gran influencia.

Incesante en la bsqueda de perfeccionarse transita desde 1929 a 1931 por

las Universidad de Pars, Bonn y Mnaco, logrando tener como profesores a Kisch,
Frank y Wenger. Al regresar obtiene por concurso la ctedra de derecho procesal en
la Universidad de Salamanca, siendo as el primer profesor espaol de la ciencia
nueva, pues hasta all, se enseaba Procedimientos judiciales y prctica forense.

En 1934 fue nominado como Secretario del Tribunal de Garantas

Constitucionales. Su paso universitario lo encuentra en 1947 nuevamente en la
Universidad de Valladolid y en 1971 en la Universidad Autnoma de Madrid hasta su
jubilacin en 1975.

Como Alcal Zamora, Gmez Orbaneja debi exiliarse en Francia durante la guerra
civil, y tambin como aqul, en esas tierras tradujo muchas obras del procesalismo
italiano (vgr.: las Instituciones de Chiovenda). Hombre formado en un ambiente
cultural intenso (su padre era amigo ntimo de Unamuno, y l estaba
fraternalmente unido a Jorge Guilln), su personalidad lo mostraba como un
exquisito sin soberbia.

Cuenta Lozano-Higuero Pinto que Gmez Orbaneja era una persona de un tono y
talante literal, pausado, de firmes convicciones democrticas, contrario a posiciones
maximalistas. De una elegancia y exquisitez de trato poco comunes. Moderado y
respetuoso, a pesar de la firmeza con que defendi sus posiciones doctrinales,
apenas dej enemigos, siendo el respeto y consideracin hacia su obra y venerable
figura generales ( [37] ).

La obra procesal ms conocida es el Manual de Derecho Procesal Civil

(Madrid, 1949) y el Derecho Procesal Penal que escribe junto a su discpulo Herce
Quemada. En esta senda, tambin se dedica al proceso penal en sus Comentarios
a la Ley de Enjuiciamiento criminal (Barcelona, 1947).

Sin embargo, las ediciones de este maestro son tardas respecto a las
producciones de Alcal y Guasp, principalmente. Con el primero haba compartido
inquietudes por la traduccin y complejas situaciones producidas por el exilio; con
el segundo, debati intensamente sobre concepciones diversas que tenan sobre el
proceso civil y el proceso penal, dando cuenta de la separacin necesaria que haba
entre los sectores.

En todos los casos, la reflexin de Gmez Orbaneja siempre moderada y

serena- no conoca de estertores aunque tenan una gran consistencia y
profundidad.

Sus ideas fueron seguidas por la jurisprudencia civil y constitucional. Tuvo

como discpulos, adems del citado Herce Quemada (en el campo del proceso
penal), a Valentn Corts Domnguez y Fernando Huidobro. Tambin Jos Luis
Vzquez Sotelo adscribe en esa lnea sin haber sido formado directamente por el
maestro.

Muri en Somosaguas, provincia de Madrid, el 11 de agosto de 1996.

Leonardo Prieto Castro naci en Granada el 5 de noviembre de 1905. Se

form en la universidad coterrnea y, una vez graduado, fue profesor en la misma
de derecho romano, derecho natural y derecho comercial.

Sus estudios de posgrado los realiza en Alemania, especialmente al lado de

Kisch, a quien le traducir su Manual de derecho procesal civil al idioma
castellano. Impacta en Prieto Castro la obra del derecho procesal germnico, al
punto de querer llevar la ciencia a su propia tierra a travs de las traducciones. Para
eso se dedica a reproducir los libros de Schnke y Goldschmidt, y del romanista
Kunkel.

En el mbito del proceso penal le dio gran importancia a los Elementos de

Derecho procesal penal de Eugene Florian, a quien tambin va a traducir.

Posea una formidable cultura (literaria, filosfica, lingstica). Era un purista

de la lengua, siempre preocupado por el rigor terminolgico ( [38] ). Tena una
personalidad fuerte (odiosa, dirn algunos) y obsesiva, que aplicaba en su vida y
obra. Por eso, la ciencia procesal prcticamente no conoce materia de anlisis
donde Prieto Castro no haya tenido intervencin.

Esto se observa en la produccin que tiene como jurista, a partir del ao

1932 cuando obtiene la ctedra de Derecho Procesal Civil de la Universidad de
Zaragoza, convirtindose de este modo junto a Gmez Orbaneja- en el primer
profesor de la ciencia nueva antes denominada Procedimientos Judiciales. Prctica
Forense y Redaccin de Instrumentos Pblicos. En 1941 edita la Exposicin que
constituye el manual de derecho procesal civil ms usado en las universidades
espaolas durante varias generaciones.

A la Exposicin le siguieron el Manual de derecho procesal civil, y el Tratado de

Derecho Procesal civil (iniciado en 1952) que concluye en 1986 en dos volmenes
que titula Derecho de los Tribunales. Se cuentan tambin entre sus obras, en
varios volmenes, Estudios y Comentarios, Trabajos y Orientaciones en temas de
derecho actual y su prctica, etc.

Prieto Castro no dej discpulos visibles o que as lo admitan. Muri en

Madrid el 21 de febrero de 1995.
 Finalmente, Jaime Guasp Delgado, el ms heteredoxo e independiente, pese
a que en su obra deja verse cierta influencia de Carnelutti y Rosenberg. Haba
nacido en Vigo (Galicia) el 26 de Julio de 1913; desde muy joven se asent en
Madrid donde realiz sus estudios secundarios en el Colegio Areneros de la
Compaa de Jess. Con apenas diecisis aos comenz la universidad, donde tuvo
como docente a Francisco Becea; ya a los veintiuno era docente, y aos despus
lo sucedi en la ctedra.

En 1936 gan una plaza de letrado del Consejo de Estado, que lo sorprendi
en plena guerra civil. Por su edad fue militarizado quedndose en Madrid. Luego
asumi el cargo logrado por concurso, destacndose de inmediato con sus
dictmenes y proyectos de ley. Entre 1940 y 1942, fue catedrtico en la
Universidad de Barcelona y apenas unos aos despus lo fue en Madrid ( [39] ).

Guasp tena un rigor intelectual poco comn; aficionado a la literatura,

conoca las humanidades como pocos (haba escrito a los 17 aos una obra de
teatro en verso: El duende negro); gran orador no dej nunca de cautivar con sus
exposiciones. Tambin luci con su estilo y gramtica perfecta, de pocas citas, a
veces ninguna (como en el libro Derecho de 1971). As se mostraba excelso y
aplicado, rigor que transmita en su vida privada, donde la puntualidad era
exigencia primera y la conversacin til una constante de su personalidad.

Destaca Aragoneses que el profesor Guasp no slo era un expositor sistemtico y

preciso, sino que era un orador vibrante y brillante. En aquellos tiempos era casi
tpico decir que si a Guasp le admitas la primera afirmacin su discurso posterior
era irrebatible. Tan aplastante es su encadenamiento lgico. La dialctica de Guasp
es una cualidad por todos reconocida como inigualable. Pero sus condiciones
oratorias no le van en zaga. Dotado de una memoria extraordinaria (nunca le he
visto la menor nota en intervenciones de muy amplia duracin contina
Aragoneses-) Guasp monta su tesis con la plasticidad de un monumento
arquitectnico. Y el resultado es no slo una obra slida, sino una edificacin
hermosa. Nada falta ni sobra en sus intervenciones. Cuando conclua nadie se daba
cuenta del tiempo transcurrido ni nadie se quedaba esperando la aclaracin de una
idea completa.

Era abogado de activa tarea, aunque proclive a reaccionar contra la rutinaria

labor del procedimiento; por eso se ocup ms del asesoramiento y el recurso. All
pareca estar mucho ms cmodo. Fue un maravilloso personaje del liberalismo
romntico, como dice alguno de sus discpulos. Le gustaban los trenes y odiaba el
impuesto progresivo ( [40] ).

En sus obras monogrficas fue delineando con precisin la teora de la

identificacin de las acciones (Juez y Hechos en el proceso civil, 1943), marcando
exactamente los poderes del Juez. Con La Pretensin Procesal (1952) traza un
lmite propio entre la accin y el objeto del proceso. Con la obra inacabada de
los Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil dio paso a su Derecho Procesal
Civil (1956), siendo su ltima publicacin de 1971 (Derecho). En todas ellas Guasp
hace gala de un ideario singular, sin fisuras estructurales; podr o no compartirse
sus posiciones, pero jams negar en ellas la sistemtica perfecta que fue
reconocida por sus pares en el libro homenaje que le dispens la Universidad
Complutense de Madrid, cuando el maestro se jubilara como profesor universitario
(1983).
 En la ctedra fue acompaado por una gran cantidad de profesores titulares
que lo seguan como Manuel Alonso Olea y el dilecto Pedro Aragoneses Alonso.
Tambin sigui sus pasos Jess Gonzlez Prez y del extranjero tuvo como
estudiantes de posgrado destacados a Olman Arguedas Salazar (Costa Rica) y
Roberto G. Loutayf Ranea (Argentina).

Mi padre cuenta su hija Estrella- tena una gran capacidad de comunicacin, ese
era quizs el rasgo ms caracterstico de su personalidad. Senta un inters
ilimitado por los seres humanos y era accesible a todo aquel que quisiera
acercrsele buscando consejo o apoyo. Tena ese raro don de saber escuchar sin
impaciencia, analizando y dando valor a cada pequeo detalle para poder
comprender mejor el fondo del problema y orientar con ms acierto a quien se lo
peda. Lo haca no slo por humanidad o cortesa sino porque el problema del otro
le interesaba en s mismo.

Falleci inesperadamente en Fuenterraba (Guipzcoa), el 30 de Julio de

1986, quizs a causa de su vida sedentaria y de pocos cuidados con su corazn.

Cada uno de estos cuatro grandes del procesalismo espaol permitieron

conocer y desarrollar las escuelas que venan de Italia y Alemania. Ninguno de ellos
puede ser un continuador de aqullas porque le dieron a las teoras una luz propia
que tuvieron ms repercusin en Latinoamrica que las originales.

Alcal Zamora fue Carnelutti; lo tradujo, interpret e integr con la visin

que l tena de la doctrina germana (no olvidemos que haba estudiado con Kisch, a
quien sublimaba); Gmez Orbaneja se ocup de Chiovenda y complet con su obra
lo que el mentor de la ciencia no haba hecho; Prieto Castro fue el ms lcido
expositor de Schnke y Goldschmidt, tal como lo demuestra en Trabajos y
Orientaciones;mientras que Guasp, como antes se dijo, el ms heterodoxo e
independiente, no obstante fue cultor de Carnelutti y Rosenberg, destacndose
como creador de una teora de gran penetracin en nuestras tierras.

A esta primera generacin le siguieron catedrticos de todo el pas que

fueron creando desde sus universidades espacios propios para desarrollar la ciencia.
Madrid, Barcelona, Valencia, por ejemplo, se han destacado con cultores propios
como Manuel Alonso Olea, Vctor Fairn Guilln, Carlos de Miguel y Alonso, Manuel
Serra Domnguez, Juan Montero Aroca, entre tantos ms con quienes cometemos la
injusticia de la omisin.

Cada universidad tiene habitualmente su departamento de derecho procesal

generando con ellos un movimiento bibliogrfico que impresiona por la calidad de la
investigacin y su prolfica produccin. Tratados de derecho procesal civil como el
Andrs de la Oliva Santos y Miguel ngel Fernndez; o el Derecho Jurisdiccional de
Juan Montero Aroca, Manuel Ortells Ramos, Jos Luis Gmez Colomer y J.L. Montn
Redondo; el Derecho Procesal Civil de Francisco Ramos Mndez (de tanta influencia
en nuestro pensamiento); la Ley de Enjuiciamiento civil de Valentn Corts
Domnguez; y as ms un sinfn de obras de Gmez de Lliao, Hinojosa Segovia,
Almagro Nosete; Vzquez Sotelo; Pedraz Pealva; Gutirrez Alviz; Moreno Catena;
Gimeno Sendra; sin olvidar a los jvenes destacadsimos que da a da nos
asombran con sus completos estudios: Joan Pico i Junoy, en primera lnea; los
discpulos de Ramos Mndez: Riba Trepat; Caballol Angelats; Sole Riera; la
importante obra sobre legitimacin colectiva de Bujosa Vadell; el imperdible
Embargo de Cachn Cadenas, etc. etc.
Bibliografa

Alcal Zamora y Castillo, Niceto,

Estudios de Teora General e Historia del Proceso, dos volmenes
que abarcan desde 1945 a 1972, editorial Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Mxico D.F., 1974.
La influencia de Wach y de Klein sobre Chiovenda, en Revista de
Derecho Procesal, ao V (1947), primera parte, editorial Ediar,
Buenos Aires, ps. 389 y ss.
Alsina, Hugo,
Tratado terico prctico de derecho procesal civil y
comercial, tomo 1, editorial Ediar, Buenos Aires, 1957 (la obra
completa tiene siete volmenes).
Influencias de las doctrinas de Chiovenda sobre los estudios
procesales en la Repblica Argentina, en Revista de Derecho
Procesal, ao V (1947), primera parte, editorial Ediar, Buenos
Aires, ps. 317 y ss.

Allorio, Enrico, Reflexiones sobre el desenvolvimiento de la ciencia procesal,

en Revista de Derecho Procesal, ao 1951-1, editorial Ediar, Buenos Aires.

Brunner, H., Historia del Derecho Germnico, editorial Labor, Barcelona,

1936.

Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, dos volmenes,

editorial Ejea, Buenos Aires, 1986.

Carnelli, Lorenzo, Cuestiones de Procedimiento Civi, editorial Claudio Garca,

Buenos Aires, 1933.

Carnelutti, Francesco, Principios del proceso penal, traduccin de Santiago

Sents Melendo, editorial Ejea, Buenos Aires, 1981.

Cipriani, Franco,
Giuseppe Chiovenda, entre Salvatore Satta y Virgilio Andrioli, en
Revista Advocatus, segunda poca, 2002-1, editada por alumnos
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Peru
En el centenario del reglamento de Klein (el proceso civil entre
libertad y autoridad), en Rivista de Diritto Processuale, 1995,
pgs. 968 y ss.

Cuenca, Humberto, Proceso civil romano, editorial Ejea, Buenos Aires, 1957.

Cueto Ra, Julio, Fuentes del derecho, editorial Abeledo Perrot,

Buenos Aires, 1976.
 Chiovenda, Giuseppe,
Ensayos de derecho procesal civil, tres volmenes, editorial Ejea,
Buenos Aires, 1949.
Principios de derecho procesal civil, tomo I, editorial Reus,
traduccin de Jos Casais y Santal, Madrid, 1977.
Daz, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal, tres
volmenes, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968.
Dinamarco, Cndido Rangel, Fundamentos do Processo Civil
Moderno, 3 ed., Malheiros editores, San Pablo, 2000.
Draper, Juan Guillermo, Historia de los conflictos entre la religin
y la ciencia, Biblioteca Filosfica espaola, Madrid, 1876, ps.
209/235.
Fairn Guilln, Vctor, Proceso, procedimiento y mito jurdico, en
Revista de Derecho Procesal, ao 1951-1, 211 y ss., editorial
Ediar, Buenos Aires.
Goldschmidt, James, Derecho Procesal Civil, traduccin por
Leonardo Prieto Castro, editorial Labor, Barcelona, 1936.
Goldschmidt, Roberto, en Revista de Derecho Procesal, ao IV
(1946), segunda parte, pg. 64.
Gozani, Osvaldo Alfredo
Derecho Procesal Civil, tomo I Volumen 1 (Teora general del
derecho procesal), editorial Ediar, Buenos Aires, 1992.
Notas y estudios sobre el proceso civil, editorial Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico D.F., 1995.
Guasp, Jaime, Concepto y mtodo de derecho procesal, editorial
Cvitas, Madrid, 1997 (esta obra es una reedicin de Concepto,
mtodo, fuentes y programas de derecho procesal, escrito por el
autor entre 1943 y 1944 para los exmenes de oposicin a la
ctedra universitaria en la universidad complutense).
Liebman, Enrico Tullio,
Manual de Derecho Procesal Civil, traduccin de Santiago Sents
Melendo, presentacin a cargo de Carlos E. Fenochietto, editorial
Ejea, Buenos Aires, 1980.
La obra cientfica de James Goldschmidt y la teora de la relacin
procesal, Revista de Derecho Procesal, 1951-2, ps. 57 y ss.
(Editorial Ediar, Buenos Aires).
Luban, Miguel, prlogo a la obra de Humberto Cuenca, Proceso
civil romano, editorial Ejea, Buenos Aires, 1957.
Mercader, Amilcar, La sentencia constitutiva, en Revista de
Derecho Procesal, ao V (1947), primera parte, editorial Ediar,
Buenos Aires, ps. 434 y ss.
Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo I (2 ed.), editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979
 Podetti, J. Ramiro, Preclusin y perencin, en Revista de Derecho
Procesal, ao V (1947), primera parte, editorial Ediar, Buenos
Aires, ps. 363 y ss.
Quiroz Fernndez, Juan Carlos, Congresos Nacionales de derecho
procesal (I al XIX 1939-1997), editorial Rubinzal Culzoni, Santa
F, 1999.
Satta, Salvatore, Soliloquios y coloquios de un jurista, editorial
Ejea, Buenos Aires, 1971.
Sents Melendo, Santiago,
El proceso Civil, editorial Ejea, Buenos Aires, 1957.
La prueba, libro en memoria de Santiago Sents Melendo,
coordinador Augusto Mario Morello, ed alter, editorial Librera
editora Platense, La Plata, 1996.
Silva Vallejo, Jos Antonio, El derecho procesal en la Edad Media,
editorial Cultural Cuzco, Lima, 1998.
Schnke, Adolfo, Derecho Procesal Civil, editorial Bosch,
Barcelona, 1950.
EL ACCESO A LA JUSTICIA Y EL DERECHO A SER ODO

Por Osvaldo A. Gozani

Sumario: 1. Nuevos emplazamientos en el acceso a la justicia; 2. La legitimacin

en el proceso, 2.1 El problema a descifrar: la divisin entre el derecho y la accin,
2.2 Los conflictos tericos de la accin; 3. Nuestra opinin acerca de la accin; 4.
Los presupuestos procesales, 4.1 La obligacin del Estado, 4.2 El derecho a la
jurisdiccin; 5. Legitimacin en la causa y en el proceso, 5.1 La legitimacin ad
causam, 5.2 El control de oficio de la legitimacin ad causam, 5.3 La
legitimacin ad causam y la proteccin procesal; 6. La legitimacin en el proceso
y los presupuestos procesales; 7. Legitimacin e inters para actuar; 8.
Clasificacin en las legitimaciones para obrar, 8.1 Legitimacin ordinaria, 8.2
Legitimaciones extraordinarias; 9. Derechos e intereses tutelados; 10. La
consolidacin de los derechos o intereses difusos; 11. Constitucionalizacin del
derecho de acceso a la justicia, 11.1 Las legitimaciones de grupos, 11.2 Las
categoras finales; 12. El acceso irrestricto y el equilibrio judicial; 13. El derecho a
ser odo en la jurisprudencia transnacional; 14. El derecho del nio a ser odo.
Anexo documental

1. Nuevos emplazamientos en el acceso a la justicia

El ensayo que vamos a plantear en este captulo es polmico aun cuando

reconoce coincidencias. Hace mucho tiempo que el tema del acceso a la justicia se
analiza desde una sola perspectiva: la del litigante; con ello, se ha logrado que el
anlisis proyecte los problemas de admisin o entrada al proceso que tienen
categoras de intereses nuevas que continan en lucha por equipararse al derecho
subjetivo, evitando as que se los postergue por el consabido tema de la
pertenencia exclusiva del inters a tutelar.
Este programa fue determinante para flexibilizar el duro entramado de la
legitimacin para obrar, habiendo superado obstculos y encontrado respuestas
efectivas para lograr el mentado acceso a los jueces.
Pero el ingreso a la justicia no se ha resuelto. Perviven inconvenientes de
orden diverso: algunos son formales, como ocurre con los temas y problemas de la
legitimacin procesal; otros son coyunturales y asientan en el costo econmico que
supone invertir para obtener justicia en un caso concreto; a veces tambin, son
producto de la educacin de los pueblos, porque la mayor contrariedad que tiene el
acceso a la jurisdiccin es el desconocimiento de la gente sobre los derechos y
garantas que poseen.
La postura que pretendemos disear comienza con la reelaboracin de una
teora procesal de la legitimacin, donde se pretende destacar que el acceso a los
sistemas jurisdiccionales ocupa el primer tramo de las nuevas reglas que tiene el
debido proceso; de este modo analizaremos los aspectos formales del sistema
ideado en los cdigos de procedimientos, y concebiremos un esquema acorde con la
dimensin constitucional que tiene el ingreso al proceso y el acceso a los jueces.
En este sentido, se procurar demostrar que tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia se insiste en una suerte de repeticin de conceptos que la misma
prctica ha dejado de lado, de manera que se dicen cosas que la experiencia las
muestra contradictorias (v.gr: exigir legitimacin procesal y sustancial -que son
categoras abandonadas-, para despus admitir la calidad de parte sin prestar
atencin a esos requerimientos iniciales).
Esta incoherencia, al mismo tiempo, es propia de la legislacin y tambin se
instala en nuestra Constitucin Nacional, obligando a interpretaciones constantes
que, por la dinmica que tiene nuestro sistema de control de constitucionalidad,
permanentemente reitera contradicciones y resultados dismiles.
Hemos de sostener una premisa conductora: el acceso a la justicia es una
parte del derecho que tiene toda persona al debido proceso. Es una garanta
judicial y un derecho individual de carcter constitucional (subjetivo pblico) que no
admite limitaciones. No obstante, no es un prtico tan amplio que pueda
traspasarse sin necesidad de abrir puertas; stas son requeridas como
presupuestos formales de admisin, pero jams podrn tener tantos cerrojos que
obliguen a superar con esfuerzo aquello que, en realidad, es la bienvenida a los que
piden justicia, y aun para aquellos que, abusando en el derecho de peticin,
puedan requerir la intervencin de los jueces. En todo caso, es una cuestin de
anlisis particular, y una muestra de la confianza a depositar en el Poder Judicial
para que sea ste quien resuelva el derecho a estar en el proceso.

2. La legitimacin en el proceso
El dilema del acceso se puede atender en dos mbitos diferentes, a pesar de
estar relacionados: son los campos procesal y el constitucional.
En el primero deber analizarse el funcionamiento de los requisitos para ser
parte; en el segundo, se observar como se garantiza el derecho a ser odo.
Hemos sostenido en nuestro libro "La legitimacin en el proceso civil" que, la
metodologa que nos llega del sistema espaol, particularmente de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, no refiere en momento alguno a la legitimacin procesal,
prefiriendo dividir las aguas entre los problemas del "carcter con que el litigante se
presenta al juicio", y las "cualidades necesarias para hacerlo".
Por su parte, la Constitucin Nacional Argentina, sobre todo en el captulo de los
"nuevos derechos y garantas", insiste en otorgar acciones rpidas y expeditas para
proteger los derechos que all enumera, a "toda persona", a "todos los habitantes",
" a los consumidores" y "usuarios", que despus se encuentran postergados por la
escala de accesos que parte de los derechos individuales, continuando con las
representaciones directas o indirectas posibles.
Nuestra intencin es ofrecer una visin simultnea en ambos frentes. Y con
afn de sntesis, demostrar que la legitimacin para obrar en el proceso es una
cuestin constitucional instalada en el terreno que abona una ciencia nueva:
el derecho procesal constitucional; de modo tal que se pueda concluir que, la base
estructural de la ciencia procesal ha perdido uno de sus baluartes, porque el acceso
a la justicia (accin) no se puede seguir midiendo con la vara que tenan los
maestros de nuestra disciplina.

2.1 El problema a descifrar: la divisin entre el derecho y la accin

 La accin tiene races en el derecho romano, de donde nos llega la definicin
que la interpreta como la res in iudicio deducta, es decir, la cosa que en el juicio se
pide.
Esta coincidencia de tiempo y fundamentos llev a confundir el derecho de
pedir con el sustento material que respaldaba la pretensin, y as qued durante
buena parte de la evolucin del derecho romano.
Superado el perodo conocido de las legis actionis, comenz la poca de los
pretores que a travs de frmulas otorgaban el pase a la justicia. Celso, por
entonces, defini a la accin como el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se
le debe, demostrando que aqulla resida en el jus persequendi, que permita al
Pretor conceder o no la frmula.
En la lectura que de esta definicin hizo Windscheid, se dijo por vez primera,
que haba dos derechos en lugar de uno (que confunda la pretensin con el
derecho subjetivo). Es decir, apareca un ejercicio propio del derecho de accionar y
otro sostenido en el objeto querido. Uno dirigido al Juez, el otro, destinado al
adversario.
Pero esta distincin no fue advertida, quizs porque no era necesario ni
existan problemas conexos con ello; de modo tal que, al llegar el perodo
extraordinario, otra vez los trminos quedan unidos, y la idea perdur al punto que
el magistrado romano -por razones de equidad- poda modificar lo peticionado por
las partes.
Sostiene Gmez de Orbaneja que, este piso dogmtico no concibe todava a la
legitimacin procesal, que comienza recin a estudiarse en el derecho intermedio,
donde aparece el trmino neolatino legitimare, que equivale a "justificarse", y sirve
para designar la prueba de la facultad o titularidad para realizar un acto
determinado.
La confusin entre "derecho" y "accin" cubri buena parte de la historia, y
se encumbr a su mxima expresin en el siglo XIX, cuando la codificacin civil, y
la proteccin privilegiada que se otorg al derecho de propiedad, significaron
igualar el derecho de peticionar al Juez con el derecho que se reclamaba, por eso,
la accin no era otra cosa que el derecho mismo invocado ante la justicia.
Una obra muy interesante de Zagrebelsky sostiene que esta confusin era propia de
la nocin de Estado de Derecho, sea en su vertiente interna (el derecho pblico
interno) o en la externa (el derecho pblico externo o internacional), donde ambas
representaban la soberana de la persona estatal. El derecho relativo a esta
persona era al mismo tiempo el derecho del Estado; y el significado era doble,
pues inclua la idea de un derecho creado exclusivamente por el Estado y puesto
exclusivamente a su servicio. La soberana estatal era, as, el punto de partida y
retorno de este derecho, el criterio de sentido y orientacin de todos sus
elementos.
Esta es, asimismo, la filosofa que impregna nuestro Cdigo Civil, pues aun
cuando Vlez Srsfield no tuvo una manifestacin expresa sobre el tema, en los
artculos 515, 2558, 2757, 2765, 3955, entre otros, parece indicar la sinonimia
entre derecho y accin.
La importancia de advertir este concepto estriba en que cualquier demanda
judicial supona ejercitar el derecho de accin, pero este derecho no era diferente
del sustento material sino que constitua el mismo derecho subjetivo. "No hay
derecho sin accin" era la explicacin frecuente y consabida.

2.2 Los conflictos tericos de la accin

 Pero entre 1856 y 1857, con la famosa polmica -que no es tal- entre
Windscheid y Muther, se interpreta el fenmeno de la accin en el derecho civil
romano y se obtiene el definitivo desprendimiento entre el derecho de accin
(derecho a la tutela jurdica) y el derecho subjetivo (el apoyo de fondo).
El problema inmediato fue preguntarse cul era la naturaleza de la accin
procesal, pues si constitua un derecho de acceso a la justicia, era al mismo tiempo
posible pensar en un derecho subjetivo para obtener de la jurisdiccin una tutela
concreta, que no sera otra que el derecho a una sentencia favorable.
Para ir directamente al tema que nos convoca, y no diluir la clave de la
cuestin en planteos tericos, la respuesta al interrogante debiera responderse en
sentido afirmativo, esto es: existe un derecho subjetivo para el acceso a la
jurisdiccin y obtener de ella un proceso que culmine con una sentencia til y
efectiva.
Es la tesis de la accin como derecho concreto que explicara magnficamente Wach
en estos breves pasajes: "La accin procesal como objeto concreto del proceso, es
un derecho justiciario de carcter material, no de carcter procesal. No es una
pretensin (accin o derecho) preprocesal o supraprocesal mas que desde el punto
de vista de la concepcin civilstica corriente, que supone la existencia de
presupuestos. Para la concepcin procesalista, segn la cual el fin del proceso es
hacer evidente el derecho discutido, es, antes y durante el proceso, la posibilidad
de obtener una sentencia favorable, y despus de terminados los debates, la
expectativa de la misma" .
No obstante, la teora fue duramente criticada, pues la afirmacin de tener por
cumplida la accin quedaba suspendida hasta que la sentencia se dictara, para
reconocer all, si haba o no derecho.
Por su parte, la expectativa a un pronunciamiento favorable, no poda
conceptuar la naturaleza de la accin, en la medida que el acto de pedir era posible
tanto por quien tuviera o no razn.
De todos modos, la accin desde un plano concreto puede tener otra lectura.
Gomez Orbaneja advierte sobre ello, indicando que la accin no debe confundirse
con la facultad general que corresponde a cualquiera para demandar, sino, como lo
dice Rosenberg, en cuanto a que el objeto del proceso civil no es la accin en
cuanto existente, sino en cuanto afirmada. Pero ello no significa que la existencia
de lo afirmado sea irrelevante para el proceso y la accin un concepto no procesal.
En otra lnea, Degenkolb haba sostenido que la accin era un derecho abstracto
que le perteneca a todo quien deseara formular pretensiones a la justicia, dando
lugar a la primera exposicin que ve tambin en la especie un "derecho subjetivo
pblico".
Ugo Rocco contina el pensamiento y sostiene que la accin "es un derecho
subjetivo pblico del individuo para con el Estado, que tiene como contenido
sustancial el inters abstracto a la intervencin del Estado para la eliminacin de los
obstculos, que la incertidumbre o la inobservancia de la norma aplicable en el caso
concreto, pueden oponer a la realizacin de los intereses protegidos".
La teora de la accin como derecho abstracto signific la consagracin
publicstica de la ciencia procesal. El proceso encuentra su fundamento a partir de
la iniciativa particular, y es el inters el que va a determinar la naturaleza jurdica.
Tiempo despus esta doctrina afianza la relacin con el derecho
constitucional, cuando la accin se confirma como un derecho a ser odo por los
tribunales.
Llegados a esta instancia cuadra interrogar para qu sirve esclarecer la
naturaleza jurdica de la accin?, pues aparentemente, cualquier respuesta derivada
de las posiciones antes resumidas nos conducen a similares resultados. Habr un
proceso incoado, un procedimiento cumplido, una sentencia lograda y con la
accin, qu?.
Estos interrogantes son los que despejan las teoras sucesivas a la
formulacin que hiciera Chiovenda cuando explic a la accin como un derecho
potestativo; es decir, que a partir de este autor el problema fue determinar la
naturaleza pblica o privada de la accin.
Sintticamente la cuestin se presenta para definir las consecuencias que
siguen al planteo terico. Mientras algunos sostienen que ella se dirige al adversario
debiendo continuarse con las reglas que cada ordenamiento establezca; otros
indican que tal ejercicio se formula contra el Estado para que acte su deber de
administrar justicia en el caso concreto.
De este modo, ambas teoras tendrn mltiples reflexiones que trasuntarn
la verdad de cada una; sin embargo, en cuanto a nosotros interesa, superaremos la
etapa para avanzar un paso mas.
El desarrollo doctrinario del siglo pasado se caracteriz, fundamentalmente
en la ciencia procesal, en resolver que rol tiene el Juez en el proceso: la accin se
desplaz del inters de las partes, hacia la actividad jurisdiccional. Es decir, del
estudio liminar de la accin, se pas con mayor nfasis al estudio de la jurisdiccin.
Una teora que trate de explicar la naturaleza jurdica de la accin (el "qu es la
accin") -deca Couture- debe partir de la base necesaria de que cualquier sbdito
tiene derecho a que el rgano jurisdiccional competente considere su pretensin
expuesta con arreglo a las formas dadas por la ley procesal. Este derecho es la
porcin mnima indiscutible de todo este fenmeno: el derecho a la prestacin de la
jurisdiccin.
De este modo, al acto de pedir se lo vincul con el derecho planteado a la
autoridad. Por ello, la accin es colocada dentro de los derechos cvicos, como una
forma del derecho de peticin.
Es cierto, tambin, que ya se hablaba de un derecho genrico de recurrir a
los tribunales, concibiendo a tal ejercicio como un derecho abstracto; pero es
Couture quien fundar la importancia de esta idea sobre la base de considerar a la
accin como un atributo de la personalidad y, por ende, de carcter privado.
No obstante, como al mismo tiempo, en la efectividad de ese ejercicio esta
interesada la comunidad, cobra inmediatamente carcter pblico.

3. Nuestra opinin acerca de qu es la accin

Ahora bien, nosotros reflejamos nuestro pensamiento espejados en la
doctrina del maestro uruguayo; pero queremos adicionar algunas consideraciones
ms desde la perspectiva de las consecuencias procesales y constitucionales que la
accin deriva.
La accin no es mas que un acto de contenido estrictamente procesal
destinado a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional, para que acte
consecuentemente, contra un adversario a quien tendr que emplazar para
someterlo a las reglas del proceso judicial.
Este acto de pedir informa al mismo tiempo una manifestacin tpica del
derecho constitucional de peticin. Como tal, el carcter abstracto que pondera se
manifiesta en la posibilidad de optar por la va del litigio, antes que en las
soluciones individuales de tipo autocompositivas. Para obrar as, basta con el
ejercicio de la demanda, se tenga o no razn o respaldo normativo alguno; el
Estado garantiza el acceso.
 Por eso, tambin, la accin es un derecho subjetivo inspirado en el deber del
Estado de otorgar tutela jurdica, y para que sta se cumpla, la accin no solo
afianza el primer espacio abierto, es decir, la entrada al proceso, sino, toda la
instancia, lo cual significa llegar a la sentencia sobre el fondo del problema
planteado.
Pero entre el comienzo y el final se abren espacios que deben explicarse
independientemente.
Por un lado aparece el derecho subjetivo pblico que dirigido al Estado le
obliga a abrir las puertas de la jurisdiccin. Sera esto, ni ms ni menos, que el
deber estatal a prestar la actividad jurisdiccional. Es decir, un deber de contenido
abstracto que depende de la voluntad de los particulares, por eso, no hay juicio sin
actor que lo promueva (nemo iudex sine actore).
No hay otro vnculo en esta etapa que la emergente del acto de pedir y la
obligacin de proveimiento del Estado a travs de sus jueces.
Empero, tal autonoma carece de total relevancia si queda en el marco de la
posibilidad sin expresin concreta, al punto que correspondera adoptar el silogismo
de que no hay derecho sin accin, y una accin sin derecho que amparar no tiene
significacin jurdica.
De esta manera, decir que la accin es un derecho sin otro resultado que la
apertura de un proceso, no tiene justificativos lgicos, es preciso oponer estas
consecuencias con la otra parte de la cuestin. Hasta ahora, solamente se vera la
cuestin constitucional: aquella que obliga al Estado a otorgar el acceso a la
justicia.
Del otro lado aparece la naturaleza procesal de la accin, con sus
presupuestos necesarios para dar vida al proceso incoado y llegar a una sentencia
vlida entre las partes que no debe ser necesariamente favorable para quien
demanda.
La accin cobra naturaleza procesal porqu mas all de la garanta que
supone, tiene como finalidad la proteccin jurisdiccional. Es el derecho a la
jurisdiccin de que nos hablan algunos autores espaoles, con gran tino y verdad,
al evidenciar el desarrollo de la teora que tratamos de simplificar.
Entonces, si por la accin existe el proceso, el desarrollo de ste tambin
sucede por la actividad de las partes, de tal manera que la accin resulta del
conjunto de las actuaciones de quienes estn en el litigio.
En su juridicidad la accin es peticin del juicio y, en ltimo extremo,
exigencia del derecho. Si el derecho no existe sin el juicio, ste no existe sin la
accin.
Segn este razonamiento, el destinatario de la accin sera el Estado, pues a
l se recurre persiguiendo la tutela jurdica (derivacin del concepto sustitutivo del
Estado que se apropia de la facultad de juzgar y por ende debe componer los
conflictos que se le plantean); pero tambin, la otra parte: el demandado, es objeto
de nuestro inters. Procuramos que se someta a una obligacin.
La dificultad que surge de esta presentacin aparece para encuadrar a la
accin como derecho concreto o abstracto.
Pensamos que ni uno ni otro son conceptos que cubran totalmente la
dimensin planteada. Ambos criterios interesan tanto al Estado como al particular
segn refieran a la relacin sustancial que se traba entre las partes del proceso; o
consideren el derecho subjetivo pblico que contra el Estado se tiene para obtener
la tutela del derecho.
Si la accin fuera solamente un derecho contra el Estado quedara sin
sustento la cuestin de fondo que vincula a las partes con un derecho material; en
tanto que invertir los conceptos, dejara aislados a los contradictores ante un
juzgador sin obligacin que cumplir hacia ellos.
Todo parece indicar que la accin es un derecho que se dirige contra el
Estado en su deber de afianzar la tutela jurisdiccional; y que concreta con la otra
parte el vnculo necesario que caracteriza a la relacin jurdico procesal.
Aceptado este contenido corresponde fijar el alcance dentro del sistema de
derecho.
Respecto al Estado, el deber correspondiente no puede ser otro que la "justa
composicin de la litis" (Carnelutti); y en este aspecto, la jurisdiccin podr obrar
en el terreno propio de la actividad procesal, es decir, con facultades suficientes
para denegar su intervencin (v.gr.: cuestiones de competencia; rechazo in
limine de la demanda; recusaciones o excusaciones; etc.). Por eso se advierte que
en este campo no pude hablarse aun de un derecho a la sentencia favorable, ni a la
sentencia de fondo. En realidad, nos instalamos en la antesala del proceso, y para
que la justicia de satisfaccin plena a los preceptos fundamentales que de ella se
esperan, ningn proceso podra cancelarse en esta etapa.
En este sentido, dice Bidart Campos que, por ms que a la legitimacin procesal se
la conciba como un concepto procesal, como un requisito procesal, hay que
sostener que todas las cuestiones antes referidas no admiten resolverse slo en el
mbito procesal, ni de cualquier manera, porque hay un teln de fondo
constitucional y un subsuelo constitucional en el que lo procesal necesita nutrirse.
Si ese cordn umbilical entre lo procesal y lo constitucional se corta, seguramente
se incurre en inconstitucionalidad.
Todo nos lleva a justificar porque el derecho al proceso que la accin provoca
no se detiene en este pasillo de espera que propicia el acceso.
Cuando se promueve la accin procesal, se quiere desarrollar un proceso
que resuelva las cuestiones de fondo, este es el derecho concreto que a travs de la
accin se pide.
Es un derecho frente al Estado, no porque acuse un capricho del justiciable, sino,
como dice De la Oliva, porque se parte de la existencia del derecho a la tutela
jurdica concreta y, desde este presupuesto, el destinatario de la accin, el sujeto
pasivo de ese derecho, no puede ser otro que quien est en condiciones de otorgar
la tutela, que es, justamente, el Estado.
Ello no importa que al otorgar la accin, o derecho a tramitar en una
instancia til y efectiva, se conceda otro derecho paralelo al xito. Esto es diferente,
depende de otras condiciones que nada tienen que ver con el derecho de accin, y
s, con la pretensin procesal y material.
Para la accin no existen condiciones para ejercerla, en todo caso los
requisitos corresponden a la pretensin, que es el objeto propuesto en la demanda
ante la jurisdiccin. Por eso el deber del Estado consiste en otorgar el acceso a la
justicia toda vez que el acto de pedir tiene sustento constitucional.
De algn modo se trata de anular del temario del derecho procesal el
problema del acceso a la justicia, porque ste no es una cuestin que pueda ser
resuelta con condiciones formales de admisibilidad, toda vez que en el derecho de
peticin va implcito el derecho a la justicia.
El voto concurrente de Canado Trindade en el caso Cinco Pensionistas vs. Per,
que emiti la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dice claramente que el
acceso a la justicia no se reduce al acceso formal, stricto sensu, a la instancia
judicial; el derecho de acceso a la justicia, que se encuentra implcito en diversas
disposiciones de la Convencin Americana (y de otros tratados de derechos humanos)
y que permea el derecho interno de los Estados Partes, significa, lato sensu, el
derecho a obtener justicia. Dotado de contenido jurdico propio, configrase como un
derecho autnomo a la prestacin jurisdiccional, o sea, a la propia realizacin de la
justicia. El criterio adoptado correctamente considera que no se puede coartar el
derecho de los peticionarios de acceso a la justicia en el plano internacional, que
encuentra expresin en su facultad de indicar los derechos que consideran violados. El
respeto al ejercicio de tal derecho es exigido de los Estados Partes por la Convencin,
en el plano de sus respectivos ordenamientos jurdicos internos[41], y no hara
sentido si fuera negado en el procedimiento internacional bajo la propia Convencin.
El nuevo criterio de la Corte confirma claramente el entendimiento segn el cual el
proceso no es un fin en s mismo, sino un medio de realizacin del derecho, y, en
ltima instancia, de la justicia.

4. Los presupuestos procesales

Emplazada la accin entre los derechos bsicos de la persona, la conexin
con el proceso se da a travs de la demanda. Dentro de ella aparece la pretensin,
que promueve dos visiones distintas: una enfoca el tema objetivo que se dirige al
adversario persiguiendo de l una conducta determinada; y otra que tiene en su
mira a la jurisdiccin, ante quien se deben acreditar ciertos requisitos de admisin y
pertinencia que son llamados, presupuestos procesales.
En consecuencia, existe una diferencia sustancial entre el "acto de pedir" (y
por tanto debe ponerse fuera del problema de la legitimacin para obrar) y el
"derecho de pedir", porque ste ltimo refleja el verdadero problema a resolver.
La legitimacin para obrar hace a una coincidencia entre la persona que
requiere el servicio judicial y el que se encuentra dentro del proceso ejerciendo
determinada pretensin. De esta forma, ocupa al actor, al demandado, y aun a
ciertos terceros.
Algunos autores plantean la necesaria intimidad entre quien reclama la
proteccin judicial y el derecho que hace a la relacin jurdica que presenta; pero es
mas conveniente trazar distancia, pues resulta posible que alguien, aun siendo
titular de un derecho determinado pueda no tener la aptitud necesaria para obrar.
En tal caso, si pensamos en una capacidad civil desentendida de la aptitud procesal
(legitimacin o capacidad procesal) es probable que, quien tenga derecho no lo
pueda reclamar por no cumplir las cualidades que el derecho ritual le pide que
rena. De ser as es natural que se halle una limitacin al derecho subjetivo. Y es
cierto: el acceso a la justicia, per se, constituye una limitacin de los derechos
subjetivos. Pero igualar la titularidad del derecho con la legitimacin procesal solo
sera factible desde una perspectiva esttica; es decir, como legitimacin ad
processum, que tiene cierta independencia del derecho o inters que se cuenta, de
manera que se impone como un requisito de carcter procesal para que la litis a
desenvolver pueda trabarse en forma debida.
Cada uno de los conceptos que van apareciendo (v.gr.: capacidad civil,
capacidad procesal, legitimacin ad causam, legitimacin ad processum, calidad de
parte, etc.) exponen mltiples situaciones que testimonian las dificultades a superar
en la dinmica que requiere el acceso a la justicia.
En efecto, lo importante que aparece a primera vista es que al individuo
como tal, se le otorgan una serie de atribuciones jurdicas que le corresponden en
exclusividad. Estos que, ejemplificativamente, podran ser los derechos civiles, no
ofrecen mayores problemas pues estn bien perfilados y reconocidos como
derechos subjetivos en el plano constitucional. Por lo comn, no suscitan
inconvenientes para conferir legitimacin procesal a quienes reclaman su defensa.
Otras veces, los derechos que la misma persona tiene, se difuminan o
concurren con otros que se comparten en la vida de relacin. La titularidad
exclusiva aqu se esfuma, y queda atrapada la expectativa de su proteccin.
 Lo mismo ocurre de frente a algn sector de los derechos polticos, donde la
legitimacin procesal se evade en categoras que no admiten, prima facie,
reconocimiento alguno (v.gr.: inters simple).
Este bosquejo simplista de las llamadas situaciones jurdicas subjetivas,
llevadas al proceso le otorgarn legitimacin a quien demande o sea demandado;
de manera que la ntima relacin que se traba entre la aptitud y la categora
subjetiva (derecho o inters) determinar la posibilidad de lograr amparo judicial.
Estar legitimado en la causa supone tener una situacin personal que le
permita al individuo presentar una slida expectativa a tramitar un proceso y
obtener una sentencia sobre el fondo del asunto, lo cual indica porqu la
legitimacin es, antes que nada, un presupuesto de la pretensin.
Sin embargo, enmarcar la cuestin en trminos tan absolutos, reduce o
simplifica la temtica sin resolver su autntica dificultad.
En efecto, dice Bidart Campos, no se concilia con una buena relacin entre lo
constitucional (los derechos e intereses subjetivos) y lo procesal (legitimacin) el
reduccionismo egosta que a derechos o intereses compartidos por muchos les
reconoce la porcin subjetiva y concreta que cada uno de esos muchos tiene en
ellos, porque no encuentra en esa porcin una situacin con entidad subjetiva e
individual ninguna diferencia con la de cada uno de los dems y, como
consecuencia, tampoco reconoce legitimacin procesal de uno o de algunos del
conjunto. Parece que lo que es de todos o de muchos no es de nadie.
La gravedad del cuadro se advierte con mayor nitidez cuando se tratan de
derechos polticos, difusos o colectivos, porque se bloquea la proteccin
fundamental desde el simplismo de formular soluciones puramente acadmicas que
no tienen arraigo ni reconocimiento constitucional.
Es un crculo vicioso, no hay legitimacin procesal porque no se reconoce la
subjetividad propia, concreta e individual en quien comparte con otros aquellos
tipos de intereses.
Por eso en el estudio es importante advertir esta base que relaciona el
sustento constitucional con los presupuestos para tramitar un proceso til y
efectivo, donde no bastarn las definiciones clsicas que parten de exponer e
interpretar a los cdigos, sino en todo caso, en darles a ellos, una interpretacin
funcional que ponga a la legitimacin como un problema de ndole fundamental.

4.1 La obligacin del Estado

Desde la perspectiva del Estado, el acceso a la justicia tiene igualmente

visiones polifacticas. No hay que olvidar que el proceso es una garanta que es
anterior al conflicto, y como tal, es deber de los jueces garantizar que se cumpla en
forma justa y equitativa para resolver los conflictos entre los hombres.

Es ste un mandamiento fundamental que nutre los derechos y garantas

provenientes de la Constitucin Nacional.

Por eso, tambin la accin es un derecho subjetivo inspirado en el deber del

Estado de otorgar tutela jurdica, y para que sta se cumpla, la accin no slo
afianza el primer espacio abierto, es decir, la entrada al proceso, sino, toda la
instancia, lo cual significa llegar a la sentencia sobre el fondo del problema
planteado.
Para Quiroga Lavi, el nacimiento de la garanta est implcita como derecho subjetivo pblico, de
modo tal que, en definitiva, la exigencia de la legitimacin subjetiva para el ejercicio de las
acciones pblicas -en el caso argentino del amparo colectivo previsto en el art. 43 de la
Constitucin nacional- lo es slo para abrir la accin; la reparacin del accionante no se
fundamenta en aquella legitimacin procesal sino en la violacin del derecho objetivo que genera
la reaccin que da origen al derecho pblico en cuestin. Ello es as, porque la violacin del
derecho del sujeto afectado, impacta y lesiona la estructura social.

Sin embargo, el deber constitucional no puede llevarse al extremo de facilitar

el acceso ilimitado, teniendo en cuenta para ello que nuestro pas no tiene acciones
de clase y menos aun respalda la accin popular.

Si bien es cierto que el derecho subjetivo pblico dirigido al Estado le obliga

a abrir las puertas de la jurisdiccin. Esto sera, ni ms ni menos, que el deber
estatal a prestar la actividad jurisdiccional.

En este aspecto, el derecho procesal constitucional es la sumatoria de reclamos

constantes para resolver el problema del acceso a la justicia. Sostiene Morello que
la consolidacin definitiva est en las cartas y tratados internacionales, cuya idea
rectora es la de que toda persona -todas las personas- han de contar con un
remedio efectivo -art. 6, Declaracin Europea de los Derechos del Hombre-, que
en sede administrativa y judicial se halle siempre en disponibilidad. Ese right to an
effective remedy, supone el derecho a la tutela, a la jurisdiccin, al cabo a la
Justicia como quiera que es uno de los derechos fundamentales de la persona, al
que se debe atribuir un concepto autnomo -en evolucin dinmica- y, por cierto,
de complejo significado.

Pero la naturaleza procesal de la accin, tiene tambin la vertiente de obligar

a quien reclama a acreditar el inters que sustenta y la personalidad con la que
acta. De este modo, el cometido del Estado es controlar que se cumplan estos
presupuestos de admisin.

Es menester agregar que esta idea de la accin, como garanta fundamental para el
acceso a la justicia, no reconoce categora de derechos o intereses a tutelar, es
decir, no atiende la famosa diferencia entre derechos subjetivos e intereses plenos y
debilitados. Tan slo es un marco referencial que muestra el fenmeno de entrada
al proceso como una cuestin que atae a las garantas mnimas que todo proceso
debe resguardar. Por eso, cuando los intereses se expanden a toda la sociedad, y
no se puede trazar la relacin entre titular y derecho reclamado (no olvidemos que
el proceso tradicional tutela intereses privados bajo la consigna de respetar el
derecho de peticin de quien es el legtimo titular del derecho invocado), la
necesidad de garantizar el acceso a la justicia resulta ineludible. El derecho o
inters difuso se identifica por corresponder a los sujetos de un grupo
indeterminado. Mientras que los derechos de incidencia colectiva (para adoptar el
signado de la Constitucin Nacional) reconocen y definen un sector particular del
gravamen. Para lograr su defensa o proteccin, deben precisarse como derechos
antes que simples intereses, o bien, aceptar que hay intereses que por su cualidad
merecen ser atendidos de inmediato sin importar el carcter que inviste la persona
o el grupo que para s los reclama. En uno u otro caso, no puede trabarse el
derecho a ser odos poniendo obstculos de corte eminentemente tcnico.

4.2 El derecho a la jurisdiccin

Queda supuesto que si es una garanta el derecho de acceder a las instancias

jurisdiccionales, tambin lo son los pasos que continan el desarrollo. Tema que,
particularmente la Constitucin espaola, lo consagra como el derecho a la tutela
judicial efectiva.

Este derecho fundamental tiene como contenido esencial el de lograr de los

rganos judiciales una respuesta a todas las pretensiones planteadas, so riesgo de
provocar el "desamparo procesal" (equivalente en nuestro pas a la efectiva
privacin de justicia).

Dice Morello que el ejercicio del acceso a la justicia no es libre, ni discrecional, sino reglado;
condicionado -por la ley- a requisitos necesarios para que los valores coimplicados (orden,
seguridad, igualdad de trato) sean asimismo preservados. Las acciones (pretensiones) y los
recursos -en general- cuyo uso o el poder valerse el justiciable del proceso est (debe estar)
resguardado por la exigencia de determinados presupuestos, si son razonables han de ser
acatados porque ello se impone por los ordenamientos procesales de modo general, uniforme, sin
odiosas discriminaciones. O lo que es similar, tales requisitos no pueden ser fijados
arbitrariamente por el legislador; deben responder a la naturaleza del proceso y a las finalidades
que justifiquen su exigencia, y han de interpretarse de acuerdo con esas finalidades, evitando que
se conviertan en meros obstculos procesales.

Para el derecho procesal constitucional, el derecho a la jurisdiccin supone

privilegiar la actuacin del juez en cualquiera de las actividades esenciales que
refieren a su obrar, es decir que, dadas las caractersticas que tiene el proceso
constitucional, no es posible pensar que se obstruya su intervencin sobre la base
de normas de pura tcnica o que precisen rituales tradicionales del procedimiento
comn u ordinario.

Desde otro punto de vista, se trata de sostener que la jurisdiccin no est

solamente para resolver conflictos entre personas (y aun cuando fuese sta su
nica misin, debiera -debe- asegurar el libre acceso y el camino abierto para
reinstalar el derecho que a cada parte le corresponde), sino tambin, fiscalizar la
supremaca constitucional y ejercer el control de legalidad de los actos
administrativos y de particulares.

Es esta una funcin de complementacin del ordenamiento jurdico -sostiene

Gimeno Sendra-, por ello, a todo juez o tribunal le corresponde extraer nuevos
significados a las normas, de manera que cobren todo su sentido lgico y actual,
con independencia de que hayan sido expresamente previstos por la mens
legislatoris.

Quiroga Lavi afirma que, por encima del planteo pico que tiene el proceso
tradicional, tambin sirve para lograr el equilibrio del sistema social, y por ello no
tiene por qu presuponer el conflicto previo como lo presupone el proceso
especficamente privado. No se trata de que slo haya que resolver conflictos y
suprimir interferencias; se trata de lograr que el sistema social no pierda energa,
que vigorice su funcionamiento, que se equilibre.

El derecho a la jurisdiccin precisa tambin la garanta a tener jueces, que

por s mismo se ocupa de afirmar algo ms que la simple entrada al proceso
prestando odos para que escuchen la splica (en rigor, un juez que provea la
demanda).

Este aspecto puede ubicarse en un tramo anterior ya referido, esto es,

como derecho al proceso o a la jurisdiccin antes del proceso.

El estudio de Horacio D. Rosatti es muy puntual y preciso para profundizar esta temtica. Sostiene
entre otros valiosos conceptos, que el derecho a la jurisdiccin antes del proceso se puede
conformar como "derecho a exigir del Estado -monopolizador del servicio de administracin de
justicia- el cumplimiento de los presupuestos jurdicos y fcticos necesarios para satisfacer el
cometido jurisdiccional ante la eventualidad de una litis concreta".
 El trecho siguiente para la caracterizacin se vincula con el derecho a un
proceso debido, es decir, a sustanciar (tramitar) un procedimiento que, en la lucha
por obtener el reconocimiento de los derechos, le permita a las partes debatir sin
resultar sorprendidos por actos de autoridad que vulneren la posibilidad de llegar a
una sentencia sobre el fondo del problema.

Otra cuestin se contempla con el proceso en funcionamiento y las facultades

de los jueces. Ello constituye, de alguna manera, el grado de compromiso que
establece la Constitucin y el sistema legal interno con las potestades y deberes
establecidos para asegurar el cumplimiento efectivo de cada una de las garantas, la
supremaca de las normas fundamentales y la tutela efectiva de los derechos
humanos.

En sntesis, el acceso a la justicia desde la perspectiva constitucional,

significa conceder a toda persona el derecho a la jurisdiccin y a tener un proceso
donde debatir y resolver los conflictos que le afligen.

Pero, en otra dimensin, no lleva a significar que toda pretensin tenga que
ser admitida y contradicha sin ms trmite, pues existen poderes y deberes
judiciales que imponen el anlisis de los presupuestos procesales.

5. Legitimacin en la causa y en el proceso

Esta es la perspectiva que tiene el rgano jurisdiccional que recibe las

pretensiones de partes que propician iniciar un proceso judicial y obtener un
pronunciamiento determinado.
La relacin entre quien pide y el derecho que reclama como suyo, as como
el vnculo existente entre la pretensin y los efectos que se pretenden, son el
prtico de acceso que las partes deben superar para entrar al proceso. La llave la
tiene el Juez y slo l puede dar paso.
Las llamadas situaciones jurdicas subjetivas, son los tipos de inters que
emparentan al que reclama ante la justicia y frente a un adversario, con la
consecuencia que solicita. De este modo, el derecho subjetivo, o propio, ha definido
desde antao las posibilidades del acceso a la justicia, tanto en el sentido de
peticionar a la autoridad jurisdiccional, como para tramitar un proceso.
Con el tiempo, se evolucion en categoras donde se radicaron otros tipos de
intereses, dados en llamar (de acuerdo con la mayor o menor proximidad con la
afectacin propia): intereses legtimos; intereses colectivos; intereses simples, y el
ltimo progreso que fueron los llamados derechos o intereses difusos.
La pertenencia exclusiva del derecho supone que, llevada la demanda al
proceso judicial, el derecho sea propuesto por la misma persona que lo titulariza,
pues de otro modo, no existe la legitimacin en la causa necesaria para resolver la
condicin para obrar.
El problema aparece cuando el inters expuesto a travs de la demanda no
se postula por quien ha sido el titular de la relacin jurdica sustancial, tal como
sucede en los casos de representacin, cesin de derechos, sucesin, etc.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin refiere a la legitimacin
para obrar nicamente en el artculo 347 inciso 3, al sealar en el captulo de las
defensas y excepciones (se pueden oponer al progreso de la demanda) que: "Slo
se admitirn como previas las siguientes excepciones.....3) Falta de legitimacin
para obrar en el actor o en el demandado cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en
caso de no concurrir esta ltima circunstancia, de que el juez la considere en la
sentencia definitiva".
La importancia que tiene no definir en parte alguna del cdigo lo que se
pretende con la legitimacin, para referirse solo a ella en un captulo contingente
como es el de las excepciones, podra sospechar que es un tema meramente
facultativo, dispuesto como potestades del demandado, antes que valoradas ex
officio por el juez de la causa. Sin embargo, no es as.
Por su parte, la "legitimacin ad processum" explica las aptitudes necesarias
para actuar en juicio y las condiciones que ha de tener la relacin jurdica procesal
para que pueda dictarse una sentencia til a los "contradictores necesarios".
Comnmente se habla en el derecho material de legtima persona standi in
iudicio con referencia a la capacidad para comparecer o estar en juicio,
determinando que slo pueden hacerlo quienes estn en pleno ejercicio de sus
derechos civiles, excluyendo a los incapacitados o inhabilitados.
Por eso, la legitimacin se refiere al ttulo legal en que la representacin del
derecho se funda y es indudablemente un presupuesto de validez del proceso como
un todo y de cada uno de los singulares actos procesales.
Es el terreno de la admisin preliminar que configuran tpicas cuestiones
procesales, no materiales como en la legitimacin ad causam.
En este aspecto, sostiene Serra Domnguez que la legitimacin puede contemplarse
desde dos diversas perspectivas: a) la legitimacin material derivada de la
titularidad efectiva por las partes litigantes de la relacin jurdica deducida en el
proceso; b) la legitimacin procesal consistente en la determinacin de las personas
que pueden intervenir como partes en un proceso concreto y determinado.
Nuestro ordenamiento procesal, tambin en el artculo 347 inciso 2,
propone como defensa la excepcin de falta de personera "en el demandante, en el
demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en
juicio o de representacin suficiente".
Pero aqu la cuestin no se presenta aislada, pues el resto del sistema
normativo encuentra otros "controles" de la regularidad, tales como los artculos
34, 36, 46, 47, 48, entre otros, sin perjuicio de las disposiciones emergentes del
Cdigo Civil (arts. 52, 128, 131, o en los captulos signados para el mandato y la
representacin, etc.).
El tema se bifurca en dos aspectos, de un lado la aptitud necesaria que debe
tener quien se presenta solicitando la calidad de "parte", el cual para serlo tendr
que tener capacidad suficiente; y por otro, la representacin invocada, que ha de
ser efectiva para no desvirtuar el alcance probable de la sentencia por indebida
integracin.

5.1 La legitimacin procesal "ad causam".

Nuestro sistema procesal reconoce antecedentes y modelo en la ley de
enjuiciamiento civil espaola de 1855; la diferencia, en punto al tema de la
legitimacin, fue que nosotros distinguimos -sobre todo despus de la reforma
procesal de la ley 17.454- los problemas de representacin y capacidad, de
aquellos que corresponden a la accin, propiamente dicha (por eso a la falta de
personera suele llamarse excepcin de falta de accin); mientras en Espaa,
admitiendo que recin con la Ley 1/2000 comienza a hablarse de legitimacin, se
dividieron las aguas entre el "carcter" con que el litigante se presentaba al juicio, y
la "cualidad" que deba acreditar para dicho comparecimiento.
 En Argentina, entonces, la legitimacin procesal recibe la mismas cuestiones
de tratamiento que en Espaa, solo que se asignan denominaciones diferentes pero
que llevan el mismo sentido.
Tal similitud obliga a reconocer en el paralelo idnticos problemas e iguales
confusiones, aunque la jurisprudencia local utiliz algunas respuestas del sistema
aplicado en Estados Unidos de Amrica para definir el standing to sue (legitimacin
para obrar).
Y con ello se introdujo una confusin constante que no advierte que los problemas
de legitimacin procesal tienen en Estados Unidos una connotacin distinta a la que
sucede en Europa, basada esencialmente, en la diferente metodologa para actuar
el control de constitucionalidad. Mientras Amrica asigna a todos los jueces la
potestad de fiscalizar la supremaca constitucional, sabiendo que la actuacin no
tiene jurisdicciones especiales (de modo tal que es el mismo Juez ordinario quien
resuelve la cuestin constitucional); en Europa hay jurisdicciones especficas para lo
administrativo, lo comunitario, la justicia ordinaria y los Tribunales Constitucionales,
donde cada uno establece los requisitos de admisin y de postulacin.
Quizs el fundamental sea el que propicia ubicar en el hall de entrada al
proceso la acreditacin del inters con que se acta, circunstancia que es ms
grave en Espaa porque el art. 24 constitucional, exige el acceso irrestricto a la
justicia y consagra el derecho a la jurisdiccin.
En mi opinin -sostiene Ramos Mndez-, la teora de la legitimacin representa hoy
un esfuerzo superfluo y vano para tratar de asegurar la presencia en el juicio desde
su iniciacin, del verdadero titular del derecho discutido en el juicio. Dicho propsito
es estril porque admitido el principio de libertad de accin, no puede condicionarse
la admisibilidad del juicio a que el litigante justifique in limine litis la titularidad de
su derecho. La existencia o no de dicha titularidad slo resultar del juicio, de la
sentencia, en definitiva. Lo que bastar para la conduccin del juicio es
sencillamente que dicha persona sea uno de los litigantes. Por este camino, la
legitimacin slo nos viene a indicar quin es la parte que litiga o contra la cual se
litiga, quien es el demandante y quin es el demandado, y nada ms. Su aportacin
a la teora de las partes es si se quiere sencilla, pero necesaria y suficiente, porque
los juicios no se desenvuelven entre entes abstractos, sino entre personas
concretas.
Los nuevos rumbos que adquiere la teora de la legitimacin parecen no
advertidos por la nueva Ley de Enjuiciamiento (Ley 1/2000) que establece en el art.
10: "Sern considerados partes legtimas quienes comparezcan y acten en juicio
como titulares de la relacin jurdica u objeto litigioso...".
Aunque, para ser sinceros, el prrafo siguiente dice que "...Se exceptan los
casos en que por ley se atribuya legitimacin a persona distinta del titular".
Asimismo, el art. 11 ha dispuesto que: "1. Sin perjuicio de la legitimacin
individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios
legalmente constituidas estarn legitimadas para defender en juicio los derechos e
intereses de sus asociados y los de la asociacin, as como los intereses generales
de los consumidores y usuarios; 2. Cuando los perjudicados por un hecho daoso
sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estn
perfectamente determinados o sean fcilmente determinables, la legitimacin para
pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de
consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por
objeto la defensa o proteccin de stos, as como a los propios grupos de
afectados; 3. Cuando los perjudicados por un hecho daoso sean una pluralidad de
consumidores o usuarios indeterminada o de difcil determinacin, la legitimacin
para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponder
exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la
Ley, sean representativas".
 De este encuadre surgen dos situaciones que deberan demostrarse "prima
facie", esto es: la representacin legal suficiente y la acreditacin del derecho que
se esgrime.
Mientras que el derecho a tener abogado y obtener su patrocinio se tiene
que indicar desde las primeras actuaciones y avalar con la prueba documental que
desde el inicio debe acompaarse. La calidad del derecho que se acta tendra,
asimismo, que demostrarse para lograr el pronunciamiento de admisin.
En nuestro pas, el carcter en que se acta asumi la fisonoma de la
legitimacin, en tanto que la representacin qued en la etapa preliminar de las
alegaciones y en el cuadro de posibilidades defensivas (dilatorias) que tiene el
demandado.
Como se ve, el sistema fue idntico al espaol, incluso en el tema de la
representacin voluntaria, y por eso adquiere sentido tener a la legitimacin para
obrar como derecho a que se resuelva lo solicitado en la demanda, sobre el derecho
sustancial que se pretende ejercer; de manera que la carencia de titularidad en el
derecho (legitimacin sustancial) queda configurada cuando una de las partes no es
quien debe ser en la relacin jurdica material.
No importa en el caso ver si la pretensin (el objeto de la demanda) es
fundada o razonable, pues lo que debe cotejarse es si el que reclama y ante quien
se reclama son los titulares de la relacin jurdica sustancial.
De este modo, el anlisis de la legitimacin para obrar es un captulo instalado en
las potestades del Juez a actuar desde el primer momento que se abre la instancia.
Cuestin que pone en tela de juicio el alcance de este poder cuando se acta con
excesiva discrecionalidad, pues puede ocurrir que se repela una demanda por
cuestiones de pertenencia del derecho que no son claras y debieran, al menos,
posibilitar que se desarrolle la causa y se resuelva definitivamente en la sentencia.
La sine actionis agit (falta de accin) solo puede alegarse ante la ausencia de
esa integracin adecuada entre partes, es decir, a la controversia debida entre
quienes son "partes legtimas".
Pero adems, tal como se ubica en la prctica procesal reglamentada, la
excepcin de falta de legitimacin para obrar se puede denunciar ante alguna de las
siguientes circunstancias:
a) Que el actor o demandado no sean los titulares de la relacin jurdica
sustancial en que se funda la pretensin, con prescindencia de los fundamentos que
tenga la demanda, o -por extensin- que el primero carece de inters jurdico a
tutelar;
b) que no concurre, respecto a quien se presenta como sustituto
procesal, el requisito que lo autoriza para actuar en tal carcter, con la misma
salvedad sealada precedentemente y
c) que mediando alguna hiptesis de litisconsorcio necesario, la
pretensin no sea interpuesta por o frente a todos los legitimados.
Ahora bien, cada una de estas posibilidades tiene recepcin en el derecho de
defensa, circunstancia que obliga a sealar qu facultades de control y correccin
tiene el juez cuando advierte que la legitimacin ad causam no coincide con las
personas que efectivamente han trabado la litis.

5.2 El control de oficio de la legitimacin ad causam

La posibilidad de controlar el acceso a la justicia desde el anlisis inmediato
de la legitimacin procesal, involucra otras proyecciones temticas que inciden en el
estudio de quienes pueden llegar a ser partes en el proceso. De ello surge que
existen otras cuestiones tan importantes como la legitimacin, como son la
capacidad, el derecho de comparecer al proceso, la aptitud sustancial, entre otras,
que son en esencia, situaciones procesales.
Advertidos sobre la dimensin del problema, y procurando evitar que la
legitimacin ad causam se valore recin al tiempo de dictar sentencia, sostiene un
sector importante de la doctrina que debe priorizarse la atencin in limine litis, para
evitar que se desarrolle un proceso intil entre quienes no sean las "partes justas",
o no estn todos los que deban comparecer obligatoriamente a la adecuada
integracin de la litis.
Para aplicar en los hechos esta postura, es preciso tener a la legitimacin
como un presupuesto procesal, de forma que pueda el juez resolver la calidad que
tiene el portante del derecho alegado, sin necesitar que la parte lo pida.
En tal sentido, afirma Montero Aroca que el juez ha de controlar de oficio la
concurrencia de la legitimacin, siendo sta un verdadero presupuesto procesal. No
hay que extenderse demasiado en fundamentar la afirmacin de que su ausencia
constituye un defecto no subsanable, dado que la legitimacin se tiene o no se
tiene.
Aceptando esta corriente queda corresponderla con la situacin prevista para
el derecho de accin, el cual, como dijimos, no puede sufrir restricciones de acceso,
a no ser que sea manifiestamente insostenible el derecho que se propone.
En otra visin se colocan quienes sostienen que la legitimacin en la causa
exige un anlisis liminar porque hace a la correcta integracin del proceso.
En este sentido, Quintero de Prieto menciona que la legitimacin en la causa tiene
naturaleza eminentemente formal, atisba a la eficacia del proceso, no a su mrito;
es la aptitud de las partes para recibir un pronunciamiento sobre el fondo de la
pretensin. Su examen es oficioso siendo como es condicin para el estudio de
fondo, y su carencia implica sentencia apenas sobre el proceso mismo, indicativa de
que se ha percibido la ineficacia del proceso y se hace impropio el adentramiento en
el estudio sobre el mrito de la pretensin.
Si bien este pensamiento no excluye la posibilidad de actuar el control a
travs de las excepciones o defensas procesales, lo cierto es que prevalece el
sentido de aumentar las facultades jurisdiccionales en pos de asegurar una tutela
judicial efectiva.
Pero tambin ocurre que, comparando legislaciones adjetivas, casi todas
recurren a la va de las excepciones previas para denunciar la ausencia o
insuficiencia de legitimacin para obrar.
Sin embargo, la conclusin no puede ser tan severa, en la medida que un
somero estudio de las restantes disposiciones muestra que el legislador ha otorgado
al juez facultades suficientes para otorgar regularidad a la marcha procedimental
(art.34 inciso 5, apartado b>, 36 en sus diversos incisos).

5.3 La legitimacin ad causam y la pretensin procesal

Quizs parte de la problemtica comience con el paralelo que se quiere
conseguir entre la persona que pide con la pretensin vinculada, porque se quiere
encontrar siempre un vencedor y un derecho nuevo consolidando un derecho
subjetivo personal (individual)
Un estudio de Garbagnati, seguido despus por otros autores italianos,
echando mano a la teora de la pretensin elaborada en Alemania por Leo
Rosenberg, muda el enfoque que hasta entonces tena la legitimacin para
observarla desde el objeto que el proceso persigue.
 La pretensin, recordemos, procura dos finalidades: una, que se
desenvuelva el juicio jurisdiccional <>; otra, que la razn llevada sea la causa
determinante para obtener una sentencia favorable <>.
En la exposicin de motivos del Cdigo Procesal Alemn (ZPO) se lee: "Si la
ley admite, al lado de la accin de prestacin que corresponde a la relacin jurdica
respectiva, una accin declarativa, reconoce con ello que de la relacin jurdica
nace, al lado de la pretensin de prestacin, otra pretensin independientemente
realizable, que tiene por objeto la declaracin del derecho. Tal como la pretensin
de la prestacin, tambin puede ser infringida, la pretensin de declaracin, y solo
cuando hubiese sido infringida existir motivo para interponer una accin de
declaracin".
Conforme esta lnea argumental la legitimacin debe relacionarse con la
pretensin en cuanto a revestirla de razones y argumentos que perfeccionen la
situacin jurdica que otorga derecho a tramitar un proceso.
No es ya la accin la que se vincula en la simetra, sino la pretensin
procesal. Concepto que, tiempo despus, avanzar Carnelutti al definir su posicin
respecto a la naturaleza jurdica del proceso.
En pocas palabras, la trascendencia que tiene el emplazamiento estriba en
modificar la calidad de quien pide respecto a lo que espera obtener, esto es, no se
trata ya de ver si quien acciona tiene derecho, sino de analizar, si quien pretende
acredita suficiente inters para tramitar un juicio.
Rosenberg advierte que la facultad de gestin del proceso, o el poder de conduccin
sobre el mismo, en el que se ha hecho versar la legitimacin ad causam, se confiere
o atae por regla general a los mismos titulares de la relacin jurdica
controvertida; pero en el derecho contemporneo no se confiere dicho poder a esos
titulares sino a otros que nada tienen que ver con la relacin sustancial, siendo
entonces as que, a medida que se progresa en la teora del proceso y relevndose
la inexacta afirmacin acerca de que el poder de conduccin procesal lo tienen
quienes son dichos propietarios del derecho o de la obligacin.
Precisamente, calificar la legitimacin para obrar de acuerdo con la
pertenencia del derecho, evita considerar las situaciones de sucesin procesal,
representacin, mandato, gestin, etc., que resultan en el caso aquellos que
efectivamente deducen la pretensin.
Por eso la idea de relacionar pretensin con legitimacin personifica la
realidad circunstancial y permite ocuparse de los denominados casos de
legitimacin anormal o extraordinaria, en los cuales la relacin jurdica clsica entre
dos, desaparece por la confusin de una de las partes o la incorporacin de otros
interesados, que a su vez, lleva a tener que especificar el rol que tiene el inters en
la teora de la legitimacin.

6. La legitimacin en el proceso y los presupuestos procesales

La legitimacin ad processum refiere a las condiciones particulares que las
partes deben acreditar para comparecer en juicio. Son presupuestos vinculados con
la capacidad y la representacin.
Al resultar condiciones o aptitudes que deben tener las partes, la
legitimacin en el proceso se relaciona ntimamente con los presupuestos
procesales, en especial, con aquellos que se exigen para el ejercicio de la accin.
Estos presupuestos son necesarios para validar la eficacia de los actos
dispuestos en la estructura del procedimiento, atravesando etapas sucesivas con
similares requisitos en cada una.
 Con la demanda y el despacho del Juez se inicia la instancia que obliga a
proveer. Pero, antes de ello, el magistrado debe analizar la procedencia de las
peticiones y vincular el ejercicio de la pretensin con el agente que la porta
(representacin); luego, investigar si tal acto puede o no ser tenido en cuenta
(inters en obrar), prescindiendo de su incidencia con la providencia de mrito; y
finalmente, controlar el revestimiento externo del acto para recabar del mismo su
apego a las formas.
Este estudio previo de los requisitos de procedencia constituyen actitudes
oficiosas del rgano jurisdiccional, y someten al proceso a un examen liminar
tendiente a depurarlo de eventuales vicios invalidantes.
El autocontrol puede desplazarse a la decisin del contradictor, por medio de
las excepciones procesales, que son, justamente, las situaciones que pueden
oponerse al progreso de un proceso irregularmente constituido (art. 347 incisos 2
y 3, CPC). Este pasaje importa considerarlo especficamente por mediar en
nuestros cdigos una confusin ancestral que pondera en un mismo rango a los
presupuestos procesales con la posibilidad de obtener sentencia favorable.
Superado recin este segmento y sustanciada la causa, el Juez puede entrar
a la etapa resolutiva. Aqu la relacin entre el mrito y los presupuestos procesales
resulta diferente a los anteriores. Ahora las condiciones versan sobre la suerte de la
pretensin para lograr sentencia de fondo y, en esta oportunidad, los presupuestos
actan en secuencia o complementarios de los aspectos investigados en particular.
Ellos refieren a la existencia del derecho, a la relacin jurdica material invocada, a
la prueba rendida para verificar el derecho afirmado, a la exigibilidad cierta del
inters, a la congruencia de la peticin con lo obrado en juicio, a la claridad de los
hechos invocados en la demanda, etc..
En otro sentido, para la sentencia favorable es difcil enumerar con
pretendida precisin cuales seran los presupuestos requeridos. Prima facie, la
legitimacin ad causam, la posibilidad jurdica y la produccin de la prueba seran
los requerimientos principales.
De este modo vemos como se distancian la legitimacin ad causam de la
legitimacin ad processum. Si el inters para obrar es el que justifica el derecho al
proceso, por una parte; en la otra, los presupuestos validantes de la accin reposan
en exigencias sustentadas en condiciones procesales, de manera que la distincin
entre legitimaciones parece ambigua, siendo ms conveniente referir a una sola
legitimacin.
La univocidad lograra que se ubique el dilema de la etapa donde debe
analizarse la regularidad del trmite. El problema sera adecuar el tiempo
apropiado, toda vez que si est entre los requisitos de admisibilidad de la demanda,
podra eventualmente vulnerarse el derecho a la jurisdiccin (esto es, el derecho al
proceso, una vez reconocido el derecho de accin); y si es posterior, cabe la
posibilidad de someter a la justicia a un desgaste innecesario, que pudo impedirse.
Tambin es posible indicar como finalidades de estos presupuestos de la
legitimacin, dos direcciones. Una que se ocupa de validar la relacin jurdica que
se constituye; y otra, que persigue la eficacia de la sentencia aplicada a las "partes
legtimas".
De esta manera, cuando se hable de legitimacin procesal el interesado
sabr que para lograr la aptitud de tramitar un litigio y llegar a una sentencia sobre
el fondo, tendr que cubrir estos espacios fundamentales de los presupuestos
procesales:
1) Los que se dirigen a validar el ejercicio de la accin por la persona que
peticiona en la demanda, esto es, la verificacin de la capacidad procesal y la forma
de la representacin en juicio.
 2) Los que encaminan la eficacia de la pretensin, y como tales asientan en
el inters para obrar, o lo que es igual decir, aquellos que demuestren la posibilidad
jurdica de dar curso a la relacin procesal con los sujetos que la integran y
respecto de la causa de pedir, para constatar la efectividad de ese derecho.
3) Los relacionados directamente con el procedimiento y sus etapas, que si
bien no se relacionan directamente con la legitimacin, s en cambio lo hacen para
vincular el derecho a una sentencia favorable a partir del derecho acreditado, que
justificara la llamada legitimacin ad causam.

7. Legitimacin e inters para actuar

De lo expuesto puede colegirse cierta relacin efectiva entre el derecho
subjetivo y la legitimacinad causam. Evidentemente, todo el tratamiento
doctrinario y legislativo se ocupa principalmente de resolver la acreditacin
del status jurdico para definir a posteriori la admisin al proceso (si se permite el
relevamiento oficioso) o la denegacin en la sentencia (con los efectos de cosa
juzgada que cada caso merezcan).
Pero el tema no puede quedarse en esta parcela tan singular y acotada de
los derechos personales, pues aqu la explicacin se detiene para los llamados casos
de legitimacin ordinaria, sin ocuparse de las extensiones que tiene la dinmica del
inters en otras reas jurdicas.
Esta proyeccin del "derecho al proceso" a otros interesados que no resultan
"dueos" del derecho subjetivo, suponen tambin el derecho de acceso al juicio.
De alguna manera es un retorno al problema que presentan los llamados
"intereses o derechos difusos", donde la individualizacin no resulta posible, aunque
esta clara la masificacin del inters en actuar.
En Espaa, la norma constitucional ha dado cierta apertura para la defensa
de estas legtimas preocupaciones colectivas; de modo tal que si en sede ordinaria
se declara inadmisible la pretensin por falta de legitimacin activa, se puede
recurrir en amparo requiriendo la calidad de "parte".
En este sentido ha dicho el Tribunal Constitucional que, cuando el objeto del
proceso previo sea la tutela judicial de los derechos fundamentales y libertades
pblicas...y la causa de la inadmisibilidad sea la falta de legitimacin, este Tribunal
no puede contraer el examen del caso a la mera comprobacin de que hubo una
sentencia fundada en derecho, sino que ha de entrar a analizar la concurrencia o no
de la falta de legitimacin, pues en el supuesto de que sta hubiese sido
incorrectamente apreciada por el tribunal ordinario, quedara sin proteccin ni
tutela efectiva el derecho o derechos fundamentales en cada caso debatidos y su
ejercicio quedara de facto indebidamente restringido (TC, sentencia del 11 de
Octubre de 1982).
No se trata, esencialmente, de identificar al derecho subjetivo con los
intereses legtimos, tal como lo propone cierto sector doctrinario inspirado,
principalmente, por autores administrativistas, sino de superar algunos dogmas
impeditivos del acceso a la justicia.
En efecto, es evidente que el proceso mismo transforma los derechos
inicialmente actuados, y que en su curso operan modificaciones, innovaciones, y
aun creaciones de derechos y obligaciones nuevas (v.gr.: condenaciones en costas,
sanciones por astreintes, multas procesales, etc.); tal virtualidad recrea un sinfn de
alternancias que reconocen una dimensin distinta al tradicional derecho subjetivo.
Tampoco se ocupa de ver la eficacia que se puede dar a dichos intereses
legtimos desde las compuertas que abre la flexibilizacin del concepto de propiedad
individualizada del derecho y el sacrificio o dao de l emergentes; sino de
entender que el proceso es una garanta de tutela que no puede cumplirse
adecuadamente en la etapa solitaria que concreta el derecho de accin. Es
imperioso que la proteccin cubra todo el trmite (derecho al acceso irrestricto y a
tener un proceso desarrollado hasta la sentencia que resuelva sobre el fondo de la
pretensin material), para justificar desde una perspectiva constitucional la nueva
rbita en que se emplazan los derechos del hombre.
La legitimacin tiene que ser reconocida porque se juega en su medida una
cuestin fundamental que solo el derecho constitucional debe tomar a su cargo.
Pero agregamos mas: hay casos en que, aunque la ley niegue legitimacin a
alguien, el juez tendr que reconocrsela "contra ley", porque si se la niega en
mrito de que esa es la solucin que arbitra la ley, cumplir la misma pero violar
la Constitucin.
Tal cosa ocurre cuando es evidente que en un proceso determinado y con un
objeto tambin determinado, alguien que ostenta derecho e inters en la cuestin
no puede intervenir en el proceso, no puede plantear la cuestin, esta privado del
derecho a formular su pretensin y a obtener resolucin judicial sobre ella, y
tampoco puede promover el control constitucional.
La inconstitucionalidad que se tipifica en esos supuestos radica, en su ltima
base, en la violacin del derecho a la jurisdiccin como derecho de acceder a un
tribunal judicial.
La cuestin mas importante, vertebral, es aqulla que focaliza el problema
en ciernes, es decir, el objeto del proceso, para despus resolver desde la dinmica
procesal, si la legitimacin para obrar justifica el inters puesto de manifiesto, y en
su caso, si la sentencia puede originar sobre alguien que pretende los efectos
jurdicos que se propusieron.
En nuestra opinin, el ejercicio del derecho de accin importa reclamar a la justicia
actos necesarios para tutelar un determinado inters. Luego, en la sentencia, se
ver si ese inters posible de incitar la actividad jurisdiccional, tendr los resultados
esperados por las partes; por ello, en la etapa inicial, no es necesario que quien
exponga razones las tenga, basta con la creencia de obrar asistido de buena fe.
Es decir, que las partes pueden estar legitimadas en la causa, tengan derecho o no,
porque el titular del derecho subjetivo no es el nico al que le corresponde el
derecho de accin.
La legitimacin llega despus, casi inmediatamente. El inters para obrar significa
tener derecho a que se resuelvan las peticiones formuladas en la demanda, sin que
se tengan nexos con la obtencin de sentencia favorable.
En consecuencia, cuando una de las partes no acredita la calidad invocada, la
decisin final no puede ser definitiva en cuanto al sustento material deducido en
juicio, sino nicamente, sobre la legitimacin.
En este nico aspecto, la legitimacin ad causam es un presupuesto de la
pretensin para la sentencia de fondo, ya que determina quienes deben o pueden
demandar y a quien se debe o puede demandarse. Dicho de otro modo, el proceso
necesita que acten quienes han debido hacerlo, por ser las personas fsicas o
jurdicas idneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis.

8. Clasificacin en las legitimaciones para obrar

Esquemticamente, y por razones prcticas que facilitan la comprensin
acerca de como sucede la cobertura del acceso a la justicia de una persona o
conjunto de ellas, suele clasificarse el inters a tutelar en la medida que admite
cada ordenamiento jurdico.
 Se divide as en dos campos bastante diferentes: a) Legitimacin ordinaria;
b) Legitimacin extraordinaria.

8.1 Legitimacin ordinaria

Este tipo de legitimacin es el ms comn, aqul que busca relacionar el
derecho subjetivo en cabeza de quien se presenta ante la jurisdiccin formulando la
demanda. No interesa el problema de la representacin o el mandato, sino quien
asume la calidad de parte legtima <>.
Est claro que a partir de este concepto, y precisamente por su generalidad,
se llega al problema de confundir legitimacin ad causam con titularidad del
derecho subjetivo.
Es el inconveniente de nuestro sistema adjetivo, que para cierto tipo de
procedimientos pide al juez que verifique previamente la calidad del que pide y el
inters que suscita, a efectos de formular un antejuicio sobre la legitimacin
material. Es lo que acontece con el proceso de declaracin de incapacidad que
admite nicamente la denuncia de personas ciertas; el juicio de alimentos, que
exige acreditar en quien promueve la demanda el ttulo en cuya virtud solicita; las
terceras y el proceso ejecutivo, que imponen al juez examinar cuidadosamente el
instrumento con que se deduce la ejecucin.

8.2 Legitimaciones extraordinarias

Se refieren a las diversidades de intereses que tienen proteccin judicial y a
las personas que los promueven.
Por un lado, supone reconocer otros derechos diversos al subjetivo que se
posicionan como intereses jurdicamente relevantes que deben tener tutela jurdica.
Por otra, surgen en contraposicin a la idea de legitimacin ordinaria,
explicando la funcin de quienes actan en el proceso en nombre de otro a quien
representan, sustituyen o acompaan (v.gr.: sustituto procesal, sucesin procesal,
litisconsorcio necesario, intervencin de terceros, condminos, representantes
legales, etc.)
La legitimacin extraordinaria en el primer aspecto, se produce como parte
del ensanchamiento de la franja de derechos tutelados que disea todo orden
jurdico. As como antao solo era objeto de atencin el derecho subjetivo, dando
cuo individualista al proceso judicial; ahora promedian otros intereses colectivos,
sociales, o meramente difusos (<> los llama el art. 43 de la Constitucin Nacional)
que a travs de situaciones o representantes diversos, tienen cabida en el aura de
la legitimacin para actuar.
Se trata de cubrir el quid que surge cuando la pretensin planteada en juicio
no viene en cabeza de su titular, sino en la masificacin del inters. Algo as como
un bien indivisible que admite "cuotas" identificadas en cada afectado, donde cada
uno tiene parte de un todo, pero donde nadie es dueo absoluto.
El reconocimiento de estos derechos repercute en la calidad de parte y en
los efectos que siguen a la sentencia, por ello, cada sistema legal debe garantizar el
acceso a la jurisdiccin, sin descuidar los excesos probables de los grupos que
actan.
El segundo orden de la legitimacin extraordinaria se da en supuestos de
cesin de la personalidad, representacin o intervencin de terceros, entro otros
casos.
En resumen, los casos de legitimacin extraordinaria quedan simplificados
en la modalidad como se presenta y tiene el derecho o inters a tutelar. Lo comn
es que sea el titular el que reclame, pero el mismo inters puede estar cedido, en
cuyo caso quien lo adquiere tiene un inters derivado pero excluyente.
Si la cuestin se deduce a travs de representantes legales o judiciales, la
legitimacin ad causamse vincula con la condicin de parte.
Mientras que la acumulacin de personas en un mismo sector permite referir
a legitimaciones activas o pasivas conforme se traten de litisconsorcios de uno u
otro tipo.

9. Derechos e intereses tutelados

A veces, por razones acadmicas, es preferible nominar como situaciones
jurdicas subjetivas la relacin que une la calidad del que peticiona con la cualidad
que pretende, pero ello importa, casi siempre, vislumbrar que para acceder al
proceso, es necesario cubrir un aspecto del derecho subjetivo.
De esta forma se regresa al polmico paralelo entre legitimacin y
titularidad, o entre derecho y proceso, que como hemos visto, tiende a superarse.
En su lugar podemos referir a los derechos e intereses que pueden
sostenerse en una demanda y otorgar legitimacin ad causam a quienes los
invoquen.
Los intereses son mltiples y polifacticos, de modo tal que, para lograr
cierta precisin en punto a la legitimacin procesal, debemos capturarlos de
acuerdo a como ellos se presentan al proceso.
a) Intereses pblicos e intereses privados: correspondiente a un esquema
clsico imbuido del sistema liberal que pregona la gran mayora de los cdigos
procesales de la primera mitad del siglo XX, avanzando hasta la dcada del 80
cuando aparecen los intereses colectivos y difusos, otorgando una dimensin
pluralista a los derechos que deban ser satisfechos.
La divisin genera que la defensa de unos deban intentarse a travs de
quienes "tienen" representacin adecuada (derecho subjetivo) y otros, por el
mecanismo articulado en el Ministerio Pblico, o nuevos rganos que tienen cierta
especializacin (v.gr.: Defensor del Pueblo).
b) Intereses individuales e intereses colectivos: los primeros procuran
satisfacer necesidades particulares que no tienen proyecciones hacia otros, pues la
sentencia solo a beneficia al actor o al demandado; los intereses colectivos, en
cambio, refieren a las acciones de grupos que personifican un inters susceptible de
provocar efectos reflejos a todos los que se encuentran dentro del sector.
La "categora" del inters a tutelar significa cierto grado de organizacin en
la preparacin de las acciones, y una eleccin adecuada de la va procesal
pertinente.
Ejemplo de estos intereses son las "acciones de clase" norteamericanas, o
algunas modalidades del amparo colectivo que recrea en nuestro diseo
constitucional el artculo 43.
c) Intereses difusos: son la mayor novedad pues se presentaron para dar
vuelta el sistema creado por la doctrina administrativa que, en su tiempo, separ al
derecho subjetivo de los intereses, y a estos los catalog como legtimos, colectivos
o simples de acuerdo a la situacin jurdica que denunciara el individuo.
Existe en los derechos de incidencia colectiva (cfr. art. 43 de la Constitucin
argentina) una traspersonalizacin de la pertenencia. No existe un dueo exclusivo
ni singular, porque la pertenencia es 'de todos'.
 Las modalidades que adquiere la proteccin procesal de los intereses o
derechos difusos depende, en gran medida, de una decisin de poltica legislativa,
aunque como veremos en el desarrollo jurisprudencial, tiene una importante
evolucin.
En Estados Unidos el modelo se encuentra en la "accin popular", que por
su amplia cobertura elimina en la prctica el problema de la legitimacin.
En nuestro pas, el sistema preferente es el juicio de amparo que se otorga
facultativamente a las asociaciones debidamente registradas (confundiendo, en
consecuencia, derechos difusos con derechos de incidencia colectiva).

10. La consolidacin de los derechos o intereses difusos

El trnsito de la defensa de las individualidades que tipific buena parte de
los cdigos de fondo, hacia la tutela de los derechos difusos, obedece a
contingencias claras que sealaron globalmente la crisis padecida.

Una de ellas llega con la grave repercusin de las guerras mundiales, las que
advierten como las individualidades eran incapaces de frenar las intemperancias de
la conflagracin. Tanto como le sucedi al Pacto de Versalles de 1919 que, bajo la
Sociedad de las Naciones, no pudo impedir el sacrificio general de derechos y el
furibundo envilecimiento de la dignidad humana.

El resurgimiento de los derechos del hombre viene con las Declaraciones

Americana y Universal de mediados del siglo XX, que dan lugar a una nueva
categora de derechos: los derechos humanos, entre los que se encontraban los que
se llam de la tercera generacin.

Estos, fueron destinados a tutelar una diversidad de conflictos de masa, una

generalidad de perjuicios que no tenan un particular damnificado, sino a toda un
grupo o categora social.

Por eso suelen llamarse tambin intereses difundidos, expresando en

consecuencia el aspecto de indeterminacin, o propagacin subjetiva del motivo a
defender. Son derechos de la sociedad toda, antes que derechos sociales de
pertenencia singular.

Son los derechos a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, los

derechos del consumidor de bienes y servicios, los derechos que provienen del arte,
los derechos de las razas y de las culturas, entre otros notables por su dimensin.

Lo caracterstico de ellos es que aparecen considerados en declaraciones

sobre Derechos Humanos, pactos y convenciones internacionales; se trasladan
despus a las Cartas Fundamentales, y recin al final, consiguen organizar un
sistema particular de cobertura normativa. A veces, el pasaje en el ltimo tramo es
inverso. Se da primero la ley y despus el reconocimiento constitucional.

La traspersonalizacin caracteriza el objeto, pero es la dimensin del grupo

subjetivo lo que determina la verdadera nocin de difuso o colectivo, pues entre
ambos, hay cierta identificacin que confunde y corresponde esclarecer.

El derecho o inters difuso se identifica por corresponder a los sujetos de un

grupo indeterminado. Mientras que los derechos de incidencia colectiva (para
adoptar el signado de la Constitucin Nacional) reconocen y definen un sector
particular del gravamen.
 Por ello, resulta ms correcto hablar de derechos o intereses cuya
pertenencia es difusa o colectiva. En el primer grupo hallamos aquellos derechos
que no tienen un titular efectivo, sino varios que tienen, algo as, como cuotas
indeterminadas del inters que persiguen (v.gr.: medio ambiente, ecologa,
salubridad, etc.). Mientras que son colectivos los que pueden protegerse a travs
de asociaciones o grupos que asumen la representacin correspondiente del inters
agraviado (v.gr.: derechos del consumidor, defensa de la competencia,
discriminacin, etc.).

No obstante los lmites son muy imprecisos y hasta resulta balad establecer
una diferencia entre las categoras.

Vigoriti, por ejemplo, establece distancias entre los intereses a partir de la

organizacin dispuesta para ellos. Para el autor, son difusos aquellos intereses que
tienen una posicin de ventaja reconocida a ciertos particulares sin identificar;
mientras que colectivos son los que tienen una representacin adecuada. Una
perspectiva diferente ofrece Bricola para quien los intereses difusos, que pueden
coincidir con los intereses generales en cuanto a su extensin, se caracterizan por
la fragmentacin o pluralidades de situaciones subjetivas relativas a sujetos
singulares. Mientras que los intereses colectivos son ms acotados, al corresponder
a una categora, clase o grupo de sujetos, vinculados por una situacin de conflicto
con el poder econmico.

Ahora bien, los derechos difusos requieren una construccin tcnica que le
permita superar la eficacia moral o meramente declarativa de los enunciados
tericos. Para ello, deben precisarse como derechos antes que simples intereses, o
bien, aceptar que hay intereses que por su cualidad merecen ser atendidos de
inmediato sin importar el carcter que inviste la persona o el grupo que para s los
reclama.

No es intencin de este ensayo construir un debate dialctico sobre el concepto que

expresan los derechos difusos, pero es conveniente alcanzar una nocin
mnimamente aceptable que defina su posibilidad de defensa ante las tribunales. El
problema no es slo nominalstico porqu encuentra imprecisiones que, en
reiteradas veces, obstaculizan su acceso a la justicia. Por ejemplo, hay casos en
que la dimensin del problema encuentra afectados directos e indirectos que
pueden personalizarse, mientras que otros no tienen esa homogeneizacin de
situaciones complicando la asignacin de legitimacin procesal. Por tanto, para
facilitar la obtencin de una nocin de inters de grupo debemos partir del concepto
general de inters y de inters jurdico. De este modo, profundos estudios elaboran
y ensayan propuestas diversas. Hemos preferido resear ellas en el profundo
trabajo de Lorenzo Mateo Bujosa Vadell, La proteccin jurisdiccional de los
intereses de grupo, ed. Bosch, Barcelona, 1995, ps. 69 y ss. que divide los criterios
utilizados para definir en tres grupos: uno objetivo, que examina la calificacin del
bien como idneo para ser objeto del inters del grupo. Es decir, determina la
existencia de un inters grupal cuando existe aptitud para el disfrute general. Aqu
se habla de bienes insusceptibles de apropiacin exclusiva y respecto a los cuales el
goce de los individuos o grupos no es limitado por el goce concurrente de otros
miembros de la colectividad. El segundo criterio se llama subjetivo, advirtiendo que
no hay titularidades especficas ni categoras determinadas, pues la defensa es
colectiva y se practica a travs del ente exponencial (que explicamos en el texto), o
ente organizado. El nexo que une el grupo no es ya la existencia de un bien que
pueda ser objeto de disfrute por un nmero indeterminado de personas, sino un
factor eminentemente subjetivo: la conciencia de grupo entre estas personas, que
las lleva a una unin ms o menos estrecha. El tercero se llama normativo, y
refiere a la existencia o no de un reconocimiento legal.
 Si fueran derechos fragmentados se mantendra la idea de personificacin del
inters, tal como sucede con el derecho subjetivo. Pues habra que superar la
barrera ideolgica de la pertenencia, tanto como del dao identificado.

Si lo primordial de los derechos difusos es la indeterminacin, significan

un plus a la proteccin ya reconocida de ciertas situaciones o intereses.

Por tanto, los derechos difusos son preponderantemente derechos hbridos,

que poseen un alma pblica y un cuerpo privado, que trasciende el derecho
subjetivo particular y extiende el campo de la proteccin pblica. Son, en definitiva,
intereses pluriindividuales de relevancia pblica cuya forma ms natural y corriente
de representacin es la asociativa.

La Corte de Casacin italiana, en 1978 concret como intereses difusos a aquellos que por la
idoneidad del objeto a ser considerado en el mbito exclusivamente individual -a causa de su
naturaleza y del carcter de la normativa-, se refieren no al sujeto como individuo, sino como
miembro de una colectividad mas o menos amplia, coincidente en el lmite con la generalidad de
los ciudadanos, dando lugar as a una pluralidad de situaciones jurdicas anlogas.

Esta evolucin signific una profunda transformacin en el derecho procesal

porqu apart del modelo tradicional para el acceso a la justicia, el requerimiento
tpico del derecho subjetivo. La nueva posicin atiende ms el objeto que se
pretende, sin analizar a priori las condiciones de personalidad.

11. Constitucionalizacin del derecho de acceso a la justicia

El reconocimiento constitucional fue el hecho normativo ms importante en

la lucha por obtener un espacio consolidado para los derechos difusos. De algn
modo, el problema tradicional que impona sortear los obstculos de la acreditacin
formal y sustancial para acceder a los jueces, se evita con la consagracin de esta
nueva categora que modifica la visin antes impermeable para entrar al proceso.

El problema inmediato aparece en la coherencia que se espera con el sistema

normativo inferior, las reglamentaciones consecuentes y los mecanismos locales de
asistencia y proteccin.

Las categoras clsicas que portaban la llave de apertura al cancel judicial se

alteran sin perder consistencia las facultades jurisdiccionales de repeler de
inmediato las demandas abusivas o absurdas. La importancia del cambio est en
que el litigio pierde el modelo de conflictos intersubjetivos (Ticio vs. Cayo) para dar
paso a controversias entre grupos, o conflictos en los cuales la pretensin no
identifica un solo beneficiario.

11.1 Las legitimaciones de grupos

De todos modos, el problema en ciernes esta en dar vida a los intereses

jurdicamente protegidos, a cuyo fin obra en primer lugar resolver la legitimacin
procesal que tienen las asociaciones o grupos sociales.

En el plano de las subjetividades, el derecho difuso muestra que

originariamente responde a un individualismo presente (es la idea de
fraccionamiento o cuota del inters), aunque genticamente es supraindividual para
su desenvolvimiento.

Tambin es colectivo el derecho que ostenta, debiendo definirse las

caractersticas de los grupos o asociaciones que lo representen. Ya sea
determinados por un nmero prefijado de miembros y condiciones de asociacin; o,
en su caso, sin fijar requisitos y permitir la representacin eventual.

Tambin, los derechos difusos son esencialmente fungibles, en la medida que

la tutela diferida es aceptada a particulares o asociaciones "que propendan a esos
fines".

Se ha destacado por Bujosa Vadell, el carcter conflictual de estos intereses, es

decir, el carcter antagonista de estas situaciones jurdico materiales de ventaja
frente a otros intereses ya reconocidos. All advierte la frecuencia como se da ese
conflicto entre intereses. Por ejemplo, el ecologista en contraposicin con los
urbanizadores, la empresa, e indirectamente con los trabajadores de ambos, que
sufren las consecuencias.

La Corte de Casacin italiana, en 1978 concret como intereses difusos a aquellos

que por la idoneidad del objeto a ser considerado en el mbito exclusivamente
individual -a causa de su naturaleza y del carcter de la normativa-, se refieren no
al sujeto como individuo, sino como miembro de una colectividad mas o menos
amplia, coincidente en el lmite con la generalidad de los ciudadanos, dando lugar
as a una pluralidad de situaciones jurdicas anlogas.

Finalmente, por el espacio donde estn situados, podemos sostener que son
derechos participados en lo pblico y en lo privado, lo cual permite interpretar con
mejor encuadre la relacin entre grupos y entidades intermedias.

Lo pblico son los intereses, en cuanto dimensin cualitativa de las

preocupaciones sociales. No se trata, en consecuencia, de la captacin de los
intereses individuales o colectivos que aspiran concretar la defensa de los derechos
colectivos o pblicos, en su carcter de ciudadanos o miembros de la colectividad
local o nacional, aunque pudieran hacerlo invocando un derecho subjetivo propio.

Segn Perez Luo, debe insistirse en que la titularidad de los derechos sociales no
debe considerarse privativa de los grupos, sino que, como ya se ha indicado, puede
corresponder tambin a los individuos. Ya que la funcin de los derechos sociales no
es tanto la de hacer titulares de sus facultades a los grupos, sino mas bien la de
proyectar su titularidad al individuo que acta y desarrolla su existencia concreta
integrado en determinadas agrupaciones sin que, por tanto, sus intereses puedan
marginarse por completo del bien colectivo.

Las necesidades pueden ser individuales, es cierto; pero tambin lo es que,

en el caso, fundamentalmente son colectivas o genricas, y se integran al concepto
de perdurabilidad de las situaciones aflictivas. Esto es, que aun siendo invocadas
por uno slo de los afectados, existe un grupo tambin interesado por la magnitud
de la crisis y su posible continuidad si la cuestin no se compone "para todos".

11.2 Las categoras finales

 La formacin de derechos difusos y su distancia respecto de otros de similar
envergadura para reclamar la proteccin judicial o administrativa, resulta necesaria
a los fines de establecer una categora de legitimacin que evite confusiones en el
acceso.

Va de suyo que referimos a intereses jurdicos, es decir aquellos bienes que

son protegidos por cualquier ordenamiento normativo y que surgen de la relacin
entre el individuo con la cosa pedida.

Pero como esa precisin entre el derecho y la persona tradicionalmente se

enfoca en la perspectiva de la pertenencia individual y el acceso a la justicia que
favorece a quien acredita esa situacin, hemos de asociar antes que el contenido de
los intereses, la supraindividualidad que presentan.

a) Los intereses colectivos

Este tipo de intereses corresponde a un conjunto definido de personas que se

congregan en derredor de una unidad jurdica que los vincula.

El que el inters pertenezca a muchos no quiere decir que se expanda a

todos sin lograr identificar ni particularizar un slo interesado; tan slo significa que
el inters radica en muchos, de modo tal que el problema a descifrar no es la
existencia del mismo sino evidenciar la titularidad de quienes lo alegan para ver si
tienen posibilidad jurdica de actuacin procesal.

La tipologa que presentan se ejemplifica a travs de los sindicatos, los

colegios o asociaciones profesionales, la familia, las sociedades, etc. .

La afectacin que denuncian corresponde a una categora, clase o grupos. Su

particularidad, en orden a su proteccin y defensa, es que ofrecen matices distintos
de cuando se examinan individualmente.

En particular dice Almagro Nosete-, cabe que cada inters de los que se suman al
conjunto sea tutelable, pero razones de ineficacia o de dificultad sociolgica prctica
en la consecucin de tales intereses en solitario, motivan que en el orden
ministerial, aunque no formal, queden indefensos. Los mecanismos procesales del
futuro deben responder a las exigencias de esta tutela diferenciada. Los conceptos
de comunidad incidental, litisconsorcio, alcance y eficacia de la cosa juzgada y por
supuesto, legitimacin, deben superar su carga de obsolescencia.

Ahora bien, dentro de cada grupo es posible encontrar intereses particulares

o comunes que deben distinguirse de los que los asocian.

El inters comn se repite y es coincidente con el del conjunto, mientras que

el colectivo es de todos y de los dems componentes del rea donde se
desenvuelven. El primero supone que cada miembro del grupo tiene un inters
igual o muy similar al del resto, pero no impide que cada uno de ellos pueda
intentar aisladamente satisfacciones personales; el colectivo, en cambio, restringe
las posibilidades de la pretensin: slo se puede reclamar el inters en la medida
que se aproveche a todos por la necesaria interdependencia que el grupo auspicia.

Algunos autores, como Bujosa Vadell, sostienen que esta diferencia corresponde al
hecho que, por un lado, existen intereses agrupados que son naturalmente
individuales y por tanto divisibles, susceptibles de apropiacin y goce diferenciado,
pero que se unen por razones de conveniencia en la defensa; frente a otros que se
integran como intereses de grupo (difusos o colectivos) que vinculan a bienes de
imposible apropiacin individual. Son intereses de cada uno, es cierto, pero ninguno
es particularmente dueo o titular exclusivo.

Vittorio Denti, oportunamente, dividi el campo de aplicacin de los derechos

difusos y los intereses colectivos. Mientras los primeros coparticipan del gnero
comn del "inters general" (o sea de aquellos que son insusceptibles de
apropiacin exclusiva pero que admiten titularidades colectivas o segmentadas); los
restantes se inscriben en las llamadas "categoras" o "intereses de grupos". De este
modo, el inters pblico no se diferenciara del inters difuso por su objeto, sino por
los sujetos a los que se imputan situaciones jurdicas que les conciernen.

Este llamado a la modernidad de las instituciones parece cumplir el art. 43

constitucional al reconocer la legitimacin para obrar a un conjunto numeroso de
personas asociadas en defensa de un derecho a la competencia, de consumidores,
como usuarios o bajo una personalidad jurdica formalmente reconocida.

En este sector pueden agruparse los llamados intereses de serie, los que no
identifican portador alguno, ni siquiera mtodo reconocido de abstraccin y
globalidad, sino que emergen de medias estadsticas, y se canalizan por los grupos
que los referencia respondiendo al impacto que ellos provocan.

Una modalidad de ellos, aunque con matices que los singularizan, son
los intereses de categora (tambin llamados, profesionales), que se encuentran y
determinan fcilmente por la actividad comn que desempean quienes invisten la
representacin (por ejemplo, mdicos, abogados, escribanos, ingenieros,
arquitectos, etc.).

Almagro los analiza como intereses sociales (variante de los difusos), con la
peculiaridad que cuando actan, la tutela individual parece heroica ante el podero
del problema que enfrenta, siendo preferible esta accin del grupo para fortalecer la
consecucin de los fines de inters sectorial.

b) Los intereses legtimos

El inters legtimo reposa ms en las circunstancias denunciadas que en la

situacin jurdica subjetiva que tenga el peticionante.

Estos intereses no son derechos, pero intrnsecamente no muestran

diferencias en la posibilidad de abrir la proteccin judicial.

Si observamos su funcionamiento en el proceso constitucional de amparo, se

advierte la cualidad del acto lesivo para deducir del mismo la justicia concreta a
aplicar, sin resolver la capacidad de postulacin, o al menos, postergndola ante la
evidencia del mejor derecho.

El derecho administrativo fue quien comenz el estudio programtico de esta

modalidad, siendo el ensayo de Nigro una exposicin interesante para utilizarla en
nuestra explicacin. Sostiene el profesor italiano que el inters legtimo era
entendido como un inters individual estrechamente conectado al inters pblico y
protegido por el ordenamiento a travs de la tutela jurdica de ste ltimo: una
proteccin ocasional e indirecta. De este modo se tena en cuenta la relacin entre
la posicin del particular y la funcin de la administracin pblica, pero se reduca el
inters del particular al mero accidente del inters pblico.

La evolucin ms reciente reposa en dos cuestiones: una examina la relacin

entre la posicin y el ejercicio del poder administrativo y el inters material del
individuo, entendido ste ltimo no solo como lmite al poder sino como elemento
que contribuye a la determinacin en concreto del inters pblico; otro, ampla la
visin de ese inters, no ya como instrumento procesal sino como garanta puesta a
disposicin de los titulares para la proteccin de los intereses.

En nuestro pas, que slo atiende los reclamos de derechos subjetivos

reconocidos a travs del doble juego exigido de la legitimacin ad causam y ad
processum, se advierte cierta evolucin que admite la calidad del inters
legtimo como cuestin justiciable de atencin merecida.

Una de las ms recientes fue el caso "Ekmekdjian c/ Sofovich" que ratifica a los
intereses legtimos por sobre las pertenencias exclusivas, aunque se difumina el
temperamento en causas posteriores. Cfr. Rev. La Ley, 1992-C, ps. 543 y ss; Rev. El
Derecho, 148-354. Este caso sirve para mostrar una faceta distinta del inters
legtimo, no encapsulado en la rbita tradicional como se lo conoce. La Corte,
siguiendo la distincin que realiza el derecho norteamericano, distingue entre
"intereses materiales", "intereses ideolgicos" e "intereses sobre la vigencia de las
leyes". Destaca as, los denominados en segundo trmino, que son aquellos que
buscan la afirmacin de principios morales o religiosos, y aunque prima facie no
habilitan la instancia judicial (standing) si son triviales o insustanciales, esto no
supone una exclusin absoluta cuando dichos intereses alcanzan suficiente fuerza y
compromiso en la persona que la invoca. Esta admisin del "inters ideolgico"
como habilitante de la tutela judicial lo es, en el derecho comentado, para accionar
en orden a revisar la accin u omisin de las agencias administrativas; y se adopta
en el caso Ekmekdjian como derecho a replicar las ofensas proferidas por un
programa de televisin que alter los sentimientos de la comunidad catlica
argentina. Sostiene la Corte refirindose a la legitimacin: "a diferencia de quien
ejerce la rectificacin o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en
los casos como el presente quien replica asume una suerte de representacin
colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al
rgano emisor de la ofensa, quien podr excepcionarse de cumplir con otras
pretensiones de igual o semejante naturaleza simplemente con la acreditacin de la
difusin de la respuesta reparadora" (considerando 25).

En la Constitucin Nacional, el segundo prrafo del artculo 43 consolida la

primera orientacin citada, y si bien es cierto pone en primer trmino al "afectado",
inmediatamente indica otros "interesados directos" para acceder al amparo.

Este derecho a lograr la proteccin judicial est resguardado de manera

positiva en el derecho al debido proceso adjetivo, y en el lmite negativo que pone
la posible o eventual indefensin, los cuales conducen al deber de convocar
directamente al proceso de amparo a "toda persona" legitimada para ello, por
poseer derechos e intereses legtimos, para que logren constituirse en parte
procesal y ejercitar el derecho al contradictorio.

Nosotros interpretamos que, frente a la duda, ningn inters podra ser causa
de rechazo de la actuacin jurisdiccional, de manera que ante la presencia de un
hecho que efectivamente muestre visos importantes para la tutela diferenciada, ese
inters practicado es un inters jurdico que no cabe postergarlo por cuestiones de
titularidad.
En la provincia de Buenos Aires, un fallo ejemplar que por su voto emite el ministro
Juan Carlos Hitters, se ocupa del problema de la legitimacin en el proceso
contenciosoadministrativo (Causa B.55.392, "Rusconi, Oscar c/ Municipalidad de La
Plata s/ demanda contenciosoadministrativa", en Rev. Actualidad en el derecho
pblico, nro. 2, set/dic. 1995, ps. 23 y ss.). Sostiene all, siguiendo a Parada
Vzquez que el trmino derecho no est contemplado en sentido tcnico como
derecho subjetivo contrario a inters legtimo. A la inversa, la ley emplea tal
expresin como sinnimo de "regla o norma jurdica de carcter administrativo,
opuesto a norma o regla de derecho civil". Tal sentido se recoge en la observacin
del codificador en la misma nota 1 -comentando la ley 1888-, cuando dice que para
que haya una cuestin que produzca una accin contenciosoadministrativa es
indispensable que ese derecho sea administrativo, es decir, regido por el derecho
administrativo y no por el derecho poltico, el derecho civil, el derecho penal, etc.".

En este sentido, otro precedente dictado por el mismo tribunal -al que remite el
voto de Hitters- dijo que "la circunstancia de tratarse de situaciones jurdicas que
no revisten el grado de exclusividad impuesto por la doctrina tradicional para
otorgar justiciabilidad a la causa, conducira a negar esta proteccin jurisdiccional a
quienes, incluidos en el mbito de una legislacin policial -especficamente
limitaciones a la propiedad privada impuestas en el inters pblico- se ven
compelidos al cumplimiento de las obligaciones consagradas sin posibilidad de
lograr por esta va su exigibilidad frente al municipio ni de cuestionar la legitimidad
de sus actos en la aplicacin de la misma" (Causa B 47.764, "Fernndez Arrese",
20/5/80, DJBA, 119:485; y especialmente causa B 49.544 "Thomann", 7/12/84,
disidencia del Dr. Hctor Negr).

En ambos casos, el inters legtimo del vecino recibe una adecuada ponderacin,
abriendo surcos en el lineal trazado de la legitimacin procesal, y dando fundadas
esperanzas para concretar un acceso efectivo a la justicia.

En Espaa, por ejemplo, los casos de legitimacin vecinal suponen un punto

intermedio entre la legitimacin basada en un inters directo y la legitimacin
popular. La diferencia es poco perceptible pero se constata en los resultados del
pleito, cuando el vecino puede lograr beneficios particulares en razn de su
proximidad con los intereses tutelados.

c) Los intereses simples

Tradicionalmente esta categora de intereses ha sido despojada de

proteccin judicial efectiva con el argumento que no tienen un derecho personal y
directo que defender, en razn de que manifiestan unsimple perjuicio que, prima
facie, no est legalmente protegido.

La transmisin procesal, o en otros trminos, el medio como se dan a

conocer, es la denuncia o la queja, y la receptividad que tienen depende, en gran
medida, de las facultades jurisdiccionales que se quieran disponer.

Estos intereses relegados por no encontrar un tutor adecuado, o el locus

standi o standing del derecho anglosajn, no consiguen identificar a la parte
procesal.

Desde la perspectiva del derecho privado se suscita un cambio importante.

 Mientras un sector de la doctrina piensa que slo ostentan posibilidad
jurdica de reclamo los intereses jurdicamente protegidos; otros sostienen que
existen intereses que trascienden la esfera individual que pueden reclamarse.

Sostiene Zannoni que, no se trata de intereses repugnantes al derecho; su goce es

lcito, aunque su pretensin no es exigible. Se los denomina intereses simples en
contraposicin a los intereses legtimos jurdicamente protegidos.

Constituyen una reaccin contra el corset predispuesto por la doctrina del derecho
subjetivo, que afirmado en el pensamiento de Josserand entiende que quien
reclama una indemnizacin slo puede hacerlo si justifica la lesin, el perjuicio y la
legitimidad del reclamo.

Se pretende con la nueva orientacin, alentar una variable justa y

equilibrada entre los conceptos de responsabilidad, por el cual un inters simple
pueda tener recepcin como prdida de un derecho que tena probabilidades de
ejercerse, pero que de hecho se frustr por la relacin causal que le precede.

Es el campo que explica el concepto de chance, de manera que, resulta

razonable afirmar que, en tanto el inters jurdico legalmente protegido es el
contenido del derecho subjetivo, el inters simple es el contenido de la chance.

Por otra parte, es la corriente que inspira un prestigioso grupo de autores

que abandona la premisa de tener a la responsabilidad como castigo de las
conductas desviadas, para definir como temperamento gua el que la dimensin del
dao trasciende las individualidades para convertirse en un verdadero problema
colectivo.

Dice Ghersi que, el dao social se ejemplifica con hechos concretos del obrar ajeno.
Son expresiones del mismo aquellos que vulneran la confiabilidad y credibilidad de
las personas en el mercado; la falta de respaldo cierto de una entidad bancaria que
lo publicita como tal; la falta de idoneidad de servicios profesionales, cuando
precisamente se ofrecen aptitudes especiales; los cambios abruptos de polticas
eonmicas; la vulnerabilidad de transparencia del mercado, etc.

El dao resarcible en la visin tradicional se explaya cuando existen

responsabilidades subjetivas; ahora, los intereses dinamizan una expresin
novedosa: son los factores de atribucin los que revelan la posibilidad jurdica de
actuar.

11. El acceso irrestricto y el equilibrio judicial

Toda pretensin expuesta en una demanda se somete a un filtro de
idoneidad y acreditacin formal. Es una etapa ineludible donde corresponde
declarar la competencia, asignar el tipo de proceso, verificar que el objeto
reclamado sea jurdicamente posible, y evaluar la aptitud procesal (personalidad)
de quien o quienes se presentan como partes.

En esta suerte de admisin preliminar, el juez determina la habilidad (es

decir un ajuste a las reglas de la competencia), la regularidad (procedencia y
admisibilidad formal) y el fundamento (mbito de la idoneidad).
 En los dos primeros pasos estudia la aptitud formal para encauzar la
demanda; en el restante atiende la posibilidad de dar una respuesta favorable a la
pretensin ( en el sentido de darle curso)

El paralelo entre fundamento y sustanciacin se razona en la conveniencia

de sujetar el objeto del proceso a todo aquello que fuera lcito y permitido, de
acuerdo a las reglas positivas erigidas en el art. 953 del Cdigo Civil. El objeto de
los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos
que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos
por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o
que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean
conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuvieren objeto.

La vinculacin con el abuso procesal es evidente, y ofrece dentro de este molde

algunos ejemplos. As, se ha dicho que, la persistente recurrencia en la pretensin
de habilitar por la va judicial, mediante presentaciones en distintos tribunales del
fuero electoral, una nueva reeleccin del actual presidente de la Nacin, con
sustento en argumentaciones que resultan antojadizas frente a las claras y
expresas disposiciones constitucionales y a la reiterada jurisprudencia de carcter
obligatorio en relacin al mismo tema, constituye una inadmisible conducta
generadora de dispendio jurisdiccional, que recarga en extremo a los jueces con
tareas intiles que distraen recursos del Estado, a la vez que contrara el deber de
probidad y buena fe con que se debe actuar ante la justicia. Ello as corresponde
declarar temeraria la accin por abuso de jurisdiccin, aplicando la sancin de
multa, la que en atencin a la inexistencia de contraparte, tendr el destino
establecido en el art. 1 de la acordada de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin de fecha 20/12/67 (del voto del doctor Orlandi) (CNElectoral, agosto 7/998;
in re: Turdo, Irma,DJ, 2000-2-432 SJ. 1914).

Cuando la repulsa se considera por la inidoneidad del objeto o de la causa de la

pretensin, la improponibilidad objetiva que luce manifiesta, permite al Juez repeler
de inmediato sin vulnerar el derecho de defensa.

En cambio, si los motivos se fundamentan en el dficit aparente de las condiciones

de la accin; que dicho en otros trminos, equivaldra a decir que no es parte quien
debiera serlo, la denegacin formal de la legitimacin en la causa puede significar
un anticipo jurisdiccional innecesario. Su proximidad con la arbitrariedad es
elocuente.

Es cierto que el principio de autoridad del juez, como tercero director de la

contienda, y el nuevo rumbo que marca la socializacin y publicidad del proceso,
indican los resortes a partir de los cuales se encuentra el fundamento de la
potestad de rechazar sin ms trmite una pretensin manifiestamente
improponible; como tambin lo es que, actuar el derecho de rechazar in
limine sobre motivos de legitimacin, suponeprima facie, cancelar el derecho a ser
odo y a tener un juicio justo.

Estamos de acuerdo en que, el servicio efectivo de la justicia, a travs de

una magistratura atenta, conlleva la facultad de contrarrestar todo ejercicio abusivo
del derecho que, mostrado en apariencia ajustado a principios sustantivos, en
realidad somete una aspiracin absolutamente alejada de resguardo normativo y
carente de tutela jurisdiccional.

Empero, el derecho a la jurisdiccin y a la audiencia le impone al juez la

regla de fundamentar la decisin, demostrar objetivamente el vicio que hace
inadmisible la pretensin expuesta y justificar en derecho la causa normativa que
obstaculiza el andamiento.

Sin embargo, la duda, la apariencia formal del derecho y todo motivo de

prevencin que tenga el juez para operar de oficio la repulsa jurisdiccional orientan
la gestin procesal, y el deber de proveer abriendo la instancia, dejando para el
tiempo de dictar sentencia los problemas de legitimacin.

Tanto la economa procesal como el principio de eficacia pretenden evitar el

dispendio jurisdiccional. El mismo propsito se encuentra, entre otros, en el art.
347 inc. 3 del cdigo ritual en relacin a que la excepcin de falta de legitimacin
para obrar es manifiesta, es decir, cuando la incapacidad procesal del actor es
absolutamente clara, indudable e inequvoca.

Ocurre que la perspectiva es distinta de acuerdo al inters que se acta y al

rgano que lo recibe.

Desde un primer punto de vista, la excepcin de falta manifiesta de

legitimacin para obrar juega en el instituto de la defensa que esgrime el
contradictor, sin prevencin efectiva del a quo, quien recin la conoce en el
momento de plantearse la controversia. Es la improponibilidad subjetiva.

Se ha dicho as que, la legitimacin para obrar se refiere a un elemento

sustancial de la litis que consiste en la cualidad que -en el caso- inviste el actor y
que lo habilita legalmente para asumir tales calidades con referencia a la concreta
materia sobre la cual versa el proceso (CNCrimyCorrec., Sala VI, Junio 12/997, DJ,
1998-3-436, SJ. 1561).

Asimismo, la legitimacin para obrar se define como aquel requisito en cuya

virtud debe mediar coincidencia entre las personas que efectivamente actan en el
proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender y
para contradecir respecto de la materia sobre la que versa el proceso. La pauta
para determinar la existencia de la legitimacin procesal est dada, en principio,
por la titularidad activa o pasiva de la relacin jurdica sustancial controvertida en el
proceso (J. Fed. Junn, Julio 7/992, DJ, 1993-2-137).

En cambio, la ausencia de fundamentos en una demanda reconoce un dficit

en la calidad de juzgar, de modo que encontraramos la limitacin del tribunal para
sancionar un caso objetivamente improponible a la que no puede sustanciar por la
carencia de presupuestos.

En definitiva, se propicia fortalecer las facultades jurisdiccionales en orden a

la regularidad de la instancia, a cuyo fin el precepto que impone el deber de los
jueces de estar sobre el problema deducido en la litis, se debe concretar desde el
primer momento. Es una obligacin que tiene races en el principio de saneamiento
que tiende a impedir actuaciones irregulares.

Por ello, el equilibrio y la prudencia judicial son los indicadores para medir
cuando el principio de acceso irrestricto a la justicia merece atencin prstina sin
violentar ni permitir el abuso en el proceso.

13. El derecho a ser odo en la jurisprudencia transnacional

 En general, el derecho a ser odo se interpreta desde varios frentes en los
que siempre se discurre sobre las posibilidades ciertas y efectivas que tiene la
persona para plantear sus pretensiones al Estado, y particularmente, ante los
jueces.

El derecho a ser odo cuando existen restricciones normativas

Cuando la Comisin realiza inspecciones produce informes en los que se
aprecian conclusiones sobre conductas o acciones a implementar. En este
sentido, en su visita a diversas crceles de Nicaragua, pudo constatar el enorme
nmero de personas a las que no se les dio la oportunidad de expresar palabra
alguna en su favor, toda vez que las autoridades que los tenan a su cargo, no les
dieron a los detenidos posibilidad de escucharlos y de atender sus razones, en
virtud de los establecido por la propia ley de los Tribunales Especiales, que no
confiere a quienes realizan el sumario investigatorio la posibilidad de poner en
libertad a un detenido.

Este espacio la llev a decir que, el derecho de ser odo queda sin efecto
cuando, adems de la propia ley de Garantas de los Nicaragenses, se les niega el
derecho de hbeas corpus a los llamadossomocistas. En consecuencia, no pudiendo
recurrir a un Juez de derecho que pudiese apreciar la legalidad o ilegalidad de las
detenciones, resultaba imposible evitar el que las personas permanecieran
detenidas sin ser verdaderamente odas.

De acuerdo con la ley de los Tribunales Especiales, para que un detenido

sindicado como autor de delitos cometidos en la administracin anterior pudiese ser
odo, tena que ser previamente puesto a la disposicin de los Tribunales Especiales
y, para que tal cosa ocurriese, no haba plazo ni trmino legal alguno, lo que se
tradujo en que miles de detenidos no pudiesen ejercer oportunamente su derecho a
ser odos sino muchos meses despus de su detencin.

El derecho a ser odo se vincula con el derecho a tener abogado

Desde otro emplazamiento, tambin se considera vulnerado el derecho a ser
odo cuando la persona no tiene representante legal que lo asista, ni el Estado se lo
proporciona en condiciones suficientes para salvaguardar el ejercicio efectivo de
defensa.

En el Informe n 56/02 (caso 12.158: Jacob Benedict c. Grenada), los

peticionarios argumentan que no existe una asistencia letrada efectiva para
acciones constitucionales ante los tribunales de Grenada y que esto constituye una
violacin del derecho del Sr. Jacob a un juicio imparcial consagrado en el artculo 8
de la Convencin. Aunque la presentacin no se refiere especficamente al artculo
25 de la Convencin Americana, el derecho a una reparacin efectiva, la Comisin
consider que sus alegaciones relativas a la denegacin de un recurso efectivo por
ley tambin comprenden el artculo 25 de la Convencin. Por tanto, se estimaron
las denuncias con relacin a la no disponibilidad de asistencia letrada para acciones
constitucionales al amparo del artculo 25 de la Convencin, de conformidad con el
artculo 28(f) de su Reglamento.

Sobre la base de la informacin que tuvo ante s, la Comisin se manifiesta

satisfecha de que una accin constitucional que involucre cuestiones legales de la
naturaleza que plantea el Sr. Jacob en su peticin, como el derecho al debido
proceso y la pertinencia de sus condiciones carcelarias, son procesal y
substantivamente complejas y no pueden ser planteadas o presentadas
efectivamente por el recluso sin contar con representacin letrada.

Asimismo lleg a la conclusin de que el Estado no brinda asistencia letrada

a los reclusos para emprender acciones constitucionales y que el Sr. Jacob es
indigente, y, por tanto, no puede por otros medios obtener representacin letrada
para emprender acciones constitucionales.

En tal situacin se dijo que era una obligacin del Estado propiciar la
asistencia letrada para emprender acciones constitucionales que derivan de los
artculos 8 y 25 de la Convencin. En particular, la determinacin de los derechos a
travs de una accin constitucional ante un tribunal superior debe conformarse con
los requisitos de un juicio imparcial, de acuerdo con el artculo 8.1 de la
Convencin.

En ese caso, la aplicacin del requisito de una audiencia imparcial en el

Tribunal superior se dijo- debe ser congruente con los principios del artculo 8.2 de
la Convencin. En consecuencia, cuando un condenado procura una revisin
constitucional de irregularidades en un juicio penal y carece de medios para obtener
asistencia letrada a efectos de emprender una accin constitucional, y cuando los
intereses de la justicia as lo requieran, el Estado debe otorgar asistencia letrada,
para garantir suficientemente el derecho a ser odo.

En la Opinin Consultiva 10/89, la Corte Interamericana dijo que, los

literales d) y e) del artculo 8.2 expresan que el inculpado tiene derecho
de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y que
si no lo hiciere tiene el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna. En
estos trminos, un inculpado puede defenderse personalmente, aunque es
necesario entender que esto es vlido solamente si la legislacin interna se lo
permite. Cuando no quiere o no puede hacer su defensa personalmente, tiene
derecho de ser asistido por un defensor de su eleccin. Pero en los casos en los
cuales no se defiende a s mismo o no nombra defensor dentro del plazo establecido
por la ley, tiene el derecho de que el Estado le proporcione uno, que ser
remunerado o no segn lo establezca la legislacin interna.

Es as como la Convencin garantiza el derecho de asistencia legal en

procedimientos penales. Pero como no ordena que la asistencia legal, cuando se
requiera, sea gratuita, un indigente se vera discriminado por razn de su situacin
econmica si, requiriendo asistencia legal, el Estado no se la provee gratuitamente.

Hay que entender, por consiguiente, que el artculo 8 exige asistencia legal
solamente cuando sta es necesaria e imperiosa para el cumplimiento de las
garantas; si despus el Estado no la provea gratuitamente al indigente, no podr
argir en su favor que no se han agotado los recursos internos.

Naturalmente que no es la ausencia de asistencia legal lo nico que puede

impedir que un indigente agote los recursos internos. Puede suceder, incluso, que el
Estado provea asistencia legal gratuita, pero no los costos que sean necesarios para
que el proceso sea el debido que ordena el artculo 8. En estos casos tambin la
excepcin es aplicable. Aqu, de nuevo, hay que tener presentes las circunstancias
de cada caso y de cada sistema legal particular.
 El derecho a ser odo cuando no se agotan los recursos internos en la
jurisdiccin nacional
En el Informe 70/99 (Caso 12.059: Carmen Aguiar de Lapac), la denuncia
afirma que el Estado Argentino ha violado el derecho a saber la verdad y el derecho
al duelo que tiene todo afectado por la desaparicin forzada de una persona. Los
peticionarios consideran que el rechazo de las autoridades judiciales viola los
derechos a las garantas judiciales (artculo 8.1), a una tutela judicial efectiva
(artculo 25) y la obligacin de respetar los derechos (artculo 1.1), protegidos por
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Por su parte, el Estado aleg que no se agotaron los recursos internos

idneos y que hay al existir un proceso pendiente, no haba posibilidad de sostener
violacin de los derechos establecidos en la Convencin.

Se dictamina en este caso la situacin que tiene el requisito de agotar los

recursos internos en forma previa a demandar ante la justicia supranacional. Este
recaudo de admisin tiene como objeto permitir que el Estado pueda solucionar
previamente las cuestiones planteadas dentro de su propio marco jurdico antes de
verse enfrentado a un proceso internacional --como es el sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos-- por ser sta "coadyuvante o
complementaria" de la interna.

Durante el trmite del presente caso ante la Comisin, los peticionarios

alegaron que con la sentencia de la Corte Suprema se haban agotado los recursos
de la jurisdiccin interna. Sin embargo, el Estado rechaz los argumentos de los
peticionarios, alegando que no se haba agotado los recursos internos de acuerdo a
lo establecido en el artculo 46.1, a) de la Convencin, por cuanto la va utilizada no
haba sido la idnea para la pretensin esgrimida.

La Comisin sostiene que este precepto remite a los principios del derecho
internacional generalmente reconocidos, los cuales no se refieren a la existencia
formal de tales recursos, sino tambin de que sean adecuados y efectivos.

Sin embargo, al mismo tiempo estima que la pendencia de situaciones

judiciales impide considerar la violacin del derecho a ser odo mediante recursos
sencillos, plenos y eficaces.

El derecho a ser odo cuando se dictan leyes que impiden presentar

pretensiones
En el Informe 28/92 que involucra varios casos de Argentina, vinculados con
la desaparicin forzada de personas que dieron lugar al informe de la CONADEP, la
Comisin argument sobre la situacin que afronta el debido proceso, y en
particular, el derecho de peticin, cuando se dictan leyes de amnista, o que
cercenan la continuidad de los procedimientos penales al declarar extinguida la
accin.

All se sostuvo que, el efecto de la sancin de las Leyes y el Decreto fue el de

extinguir los enjuiciamientos pendientes contra los responsables por pasadas
violaciones de derechos humanos. Con dichas medidas, se cerr toda posibilidad
jurdica de continuar los juicios criminales destinados a comprobar los delitos
denunciados; identificar a sus autores, cmplices y encubridores; e imponer las
sanciones penales correspondientes. Por tanto, los peticionarios, familiares o
damnificados por las violaciones de derechos humanos han visto frustrado su derecho
 a un recurso, a una investigacin judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los
hechos.

Lo que se denuncia como incompatible con la Convencin son las

consecuencias jurdicas de la Leyes y el Decreto respecto del derecho a garantas
judiciales de las vctimas. Uno de los efectos de las medidas cuestionadas fue el de
enervar el derecho de la vctima a demandar en la jurisdiccin criminal a los
responsables de las violaciones a los derechos humanos.

En consecuencia, el acceso a la jurisdiccin por parte de la vctima de un delito, en los

sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del
ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso
criminal.

La cuestin de si los derechos de la vctima o sus familiares, garantizado por la

legislacin interna, se halla amparado por el derecho internacional de los derechos
humanos, conlleva determinar:

a) Si esos derechos consagrados en la Constitucin y las leyes de

ese Estado en el momento de ocurridas las violaciones, adquirieron proteccin
internacional mediante la posterior ratificacin de la Convencin y, por ende,
b) Si es posible abrogarlos absolutamente mediante la
promulgacin ulterior de una ley especial, sin violar la Convencin o la Declaracin
Americana.

Hecho el planteo concluye diciendo que, el artculo 1.1 de la Convencin obliga a los
Estados partes "a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin...". Las Leyes y el Decreto buscaron y, en efecto, impidieron el ejercicio
del derecho de los peticionarios emanado del artculo 8.1 citado. Con la sancin y
aplicacin de las Leyes y el Decreto, Argentina ha faltado a su obligacin de garantizar
los derechos a que se refiere el artculo 8.1, ha vulnerado esos derechos y violado la
Convencin.

El derecho a ser odo ante la suspensin de garantas en los estados de

emergencia

Actuando en jurisdiccin contenciosa, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos estudi supuestos de afectacin directa o indirecta al derecho a ser odo.
El primer caso se refiri al problema de suspender en estados de emergencia las
garantas procesales, entre las cuales obviamente se encuentra, el derecho de
peticionar a las autoridades.

La O/C- 8/87 del 30 de enero de 1987, deba resolver el alcance del art. 27 de la
Convencin. As, el ttulo es "Suspensin de Garantas"; el prrafo primero habla de
"suspender las obligaciones contradas"; el prrafo segundo de "suspensin de los
derechos"; y el prrafo tercero de "derecho de suspensin".

Dijo entonces que, cuando la palabra "garantas" se utiliza en el prrafo segundo,

es precisamente para prohibir la suspensin de las "garantas judiciales
indispensables". Del anlisis de los trminos de la Convencin en el contexto de
stos, resulta que no se trata de una " suspensin de garantas " en sentido
absoluto, ni de la "suspensin de los derechos" ya que siendo stos consustanciales
con la persona lo nico que podra suspenderse o impedirse sera su pleno y
efectivo ejercicio.

La Corte estim til tener presente esas diferencias terminolgicas a fin de

esclarecer los fundamentos conceptuales sobre los cuales responde la presente
consulta, sin perjuicio de las cuales la Corte utilizar la expresin empleada por la
Convencin de "suspensin de garantas".

El anlisis jurdico del citado artculo 27 y de la funcin que cumple debe partir de la
consideracin de que es un precepto concebido slo para situaciones excepcionales.
Se aplica nicamente "en caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia
que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte". Aun entonces,
autoriza solamente la suspensin de ciertos derechos y libertades, y ello "en la
medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin".
Las disposiciones que se adopten, adems, no deben violar otras obligaciones
internacionales del Estado Parte, ni deben entraar "discriminacin alguna fundada
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social".

La suspensin de las garantas puede ser, en algunas hiptesis, el nico medio para
atender a situaciones de emergencia pblica y preservar los valores superiores de
la sociedad democrtica. Pero no puede la Corte hacer abstraccin de los abusos a
que puede dar lugar, y a los que de hecho ha dado en nuestro hemisferio, la
aplicacin de medidas de excepcin cuando no estn objetivamente justificadas a la
luz de los criterios que orientan el artculo 27 y de los principios que, sobre la
materia, se deducen de otros instrumentos interamericanos.

Por ello, la Corte debe subrayar que, dentro de los principios que informan el
sistema interamericano, la suspensin de garantas no puede desvincularse del
"ejercicio efectivo de la democracia representativa" a que alude el artculo 3 de la
Carta de la OEA. Esta observacin es especialmente vlida en el contexto de la
Convencin, cuyo Prembulo reafirma el propsito de "consolidar en este
Continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de
libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos
esenciales del hombre".

La suspensin de garantas carece de toda legitimidad cuando se utiliza para

atentar contra el sistema democrtico, que dispone lmites infranqueables en
cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la persona.

En el considerando 38 se agrega: Si la suspensin de garantas no debe exceder,

como lo ha subrayado la Corte, la medida de lo estrictamente necesario para
atender a la emergencia, resulta tambin ilegal toda actuacin de los poderes
pblicos que desborde aquellos lmites que deben estar precisamente sealados en
las disposiciones que decretan el estado de excepcin, an dentro de la situacin de
excepcionalidad jurdica vigente.

La Corte destac, igualmente, que si la suspensin de garantas no puede

adoptarse legtimamente sin respetar las condiciones sealadas en el prrafo
anterior, tampoco pueden apartarse de esos principios generales las medidas
concretas que afecten los derechos o libertades suspendidos, como ocurrira si tales
medidas violaran la legalidad excepcional de la emergencia, si se prolongaran ms
all de sus lmites temporales, si fueran manifiestamente irracionales, innecesarias
o desproporcionadas, o si para adoptarlas se hubiere incurrido en desviacin o
abuso de poder.
 En los lmites que se destacan, se concreta afirmando que el derecho a ser odo en
los estados de emergencia debe quedar resuelto, mnimamente, con los procesos
de amparo y hbeas corpus.

El derecho a ser odo en la jurisprudencia contenciosa de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos

La proteccin de la ley la constituyen, bsicamente, los recursos que la

Convencin dispone para la proteccin de los derechos garantizados, los cuales, a la
luz de la obligacin positiva que el artculo 1.1 contempla para los Estados de
respetarlos y garantizarlos, implica, como ya lo dijo la Corte el deber de los Estados
Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos (Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de
1988. Serie C No. 4, prr. 166; Caso Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de
1989. Serie C No. 5, prr. 175).

Ese deber de organizar el aparato gubernamental y de crear las estructuras

necesarias para la garanta de los derechos est relacionado, en lo que a asistencia
legal se refiere, con lo dispuesto en el artculo 8 de la Convencin.

Este artculo distingue entre acusacin penal y procedimientos de orden

civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Aun cuando ordena que toda
persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas... por un juez o
tribunal en ambas circunstancias, estipula adicionalmente, en los casos de delitos,
unas garantas mnimas.

El concepto del debido proceso en casos penales incluye, entonces, por lo

menos, esas garantas mnimas. Al denominarlas mnimas la Convencin presume
que, en circunstancias especficas, otras garantas adicionales pueden ser
necesarias si se trata de un debido proceso legal (cfr. O/C-10/89).

Tambin se observ que, la prolongacin del proceso por ms de cinco aos,

sin que se haya dictado sentencia de trmino, constituye una violacin del derecho
a ser odo con las debidas garantas y dentro del plazo razonable que establece el
art. 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Comisin
Interamericana Derechos Humanos, 1996/03/01, Informe 12/96, caso 11.245:
Argentina, La Ley, 1998-D, 628, con nota de Eleonora A. Devoto).

Igual se sostiene que, el derecho de toda persona a ser odo por un juez o
tribunal competente para la determinacin de sus derechos -art. 8, Convencin
Americana de Derechos Humanos- refiere a cualquier autoridad pblica de los
Estados Partes -sea administrativa, legislativa o judicial- que a travs de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas -en la especie, el
Congreso peruano, en cuanto destituy magistrados pertenecientes al Tribunal
Constitucional tras un juicio poltico-, la que debe adecuar sus decisiones a la
garanta del debido proceso legal (Corte Interamericana Derechos Humanos,
2001/01/31, Aguirre Roca y otros c. Per, La Ley, 2001-C, 879).

Las garantas judiciales reconocidas en el art. 8 de la Convencin

Americana de Derechos Humanos -derecho a ser odo, estado de inocencia,
garantas procesales mnimas, prohibicin de coaccionar al imputado, "non bis in
idem" y publicidad del proceso- no se limitan solamente al mbito penal, sino que
comprenden los rdenes civil, laboral, fiscal y los procedimientos sustanciados ante
cualquier rgano estatal no judicial que ejerza funciones materialmente
jurisdiccionales -en el caso, la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin del
Per- afectando la determinacin de tales derechos (Corte Interamericana Derechos
Humanos, 2001/02/06, Ivcher Bronstein, La Ley, 2001-E, 329 - La Ley, 2001-F,
320).

Sin embargo donde mejor se advierte la consolidacin de la apertura y

flexibilidad en los problemas de legitimacin, es en el Caso Castillo Petruzzi (4 de
septiembre de 1998, Serie C n 41) donde el voto de Canado Trindade merece
reproducirse:

La importancia del derecho de peticin individual no me parece haber sido

suficientemente resaltada por la doctrina y la jurisprudencia internacionales hasta la
fecha; la atencin que han dedicado a la materia ha sido, sorprendentemente,
insatisfactoria a mi modo de ver, dejando de guardar proporcin con la gran
relevancia de que se reviste el derecho de peticin individual bajo la Convencin
Americana. Este es un punto que me es particularmente caro. No hay que perder
de vista que, en ltima instancia, es por el libre y pleno ejercicio del derecho de
peticin individual que se garantiza el acceso directo del individuo a la justicia a
nivel internacional [...]

3. La cuestin de la legitimatio ad causam de los peticionarios ha ocupado una

posicin central en esta etapa de excepciones preliminares del caso Castillo Petruzzi
versus Per, y la Corte Interamericana decidi, a mi modo de ver acertadamente,
desestimar la quinta y la sexta excepciones preliminares, que versaban sobre la
materia. En mi entendimiento, no se puede analizar el artculo 44 como si fuera una
disposicin como cualquier otra de la Convencin, como si no estuviera relacionada
con la obligacin de los Estados Partes de no crear obstculos o dificultades para el
libre y pleno ejercicio del derecho de peticin individual, o como si fuera de igual
jerarqua que otras disposiciones procedimentales. El derecho de peticin individual
constituye, en suma, la piedra angular del acceso de los individuos a todo el
mecanismo de proteccin de la Convencin Americana.

4. Como la sentencia de un tribunal internacional de derechos humanos sirve el

amplio propsito no slo de resolver las cuestiones jurdicas planteadas en un caso
concreto, sino tambin de aclarar y desarrollar el sentido de las normas del tratado
de derechos humanos en aprecio, y de contribuir de ese modo a su observancia por
los Estados Partes, me veo as en la obligacin de agregar mis reflexiones sobre la
materia en este Voto Concurrente. Lo hago, teniendo presentes las inquietudes
manifestadas sobre el particular durante la audiencia pblica ante la Corte realizada
el da 08 de junio de 1998, y en respaldo a lo decidido por la Corte en el presente
caso Castillo Petruzzi, dada la necesidad que constato de contribuir a esclarecer -
inclusive para casos futuros - la naturaleza jurdica y el alcance del derecho de
peticin individual bajo el artculo 44 de la Convencin Americana.

I. Consagracin, Naturaleza Jurdica y Alcance del Derecho de Peticin

Individual.

5. El derecho de peticin individual es una conquista definitiva del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos. Es de la propia esencia de la proteccin
internacional de los derechos humanos la contraposicin entre los individuos
demandantes y los Estados demandados en casos de supuestas violaciones de los
derechos protegidos. Fue precisamente en este contexto de proteccin que se
oper el rescate histrico de la posicin del ser humano como sujeto del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, dotado de plena capacidad procesal
internacional.

6. Tres siglos de un ordenamiento internacional cristalizado, a partir de los tratados

de paz de Westfalia (1648), con base en la coordinacin de Estados-naciones
independientes, en la juxtaposicin de soberanas absolutas, llevaron a la exclusin
de aquel ordenamiento de los individuos como sujetos de derechos. En el plano
internacional, los Estados asumieron el monopolio de la titularidad de derechos; los
individuos, para su proteccin, fueron dejados enteramente a merced de la
intermediacin discrecional de sus Estados nacionales. El ordenamiento
internacional as erigido, - que los excesos del positivismo jurdico intentaron en
vano justificar, - de l excluy precisamente el destinatario ltimo de las normas
jurdicas: el ser humano.

7. Tres siglos de un ordenamiento internacional marcado por el predominio de las

soberanas estatales y por la exclusin de los individuos fueron incapaces de evitar
las violaciones masivas de los derechos humanos, perpetradas en todas las
regiones del mundo, y las sucesivas atrocidades de nuestro siglo, inclusive las
contemporneas. Tales atrocidades despertaron la conciencia jurdica universal para
la necesidad de reconceptualizar las propias bases del ordenamiento internacional,
restituyendo al ser humano la posicin central de donde haba sido desplazado. Esta
reconstruccin, sobre bases humanas, tom por fundamento conceptual cnones
enteramente distintos, como lo son los de la realizacin de valores comunes
superiores, de la titularidad de derechos del propio ser humano, de la garanta
colectiva de su realizacin, y del carcter objetivo de las obligaciones de proteccin.
El orden internacional de las soberanas ceda terreno al de la solidaridad.

8. Esta profunda transformacin del ordenamiento internacional, desencadenada a

partir de las Declaraciones Universal y Americana de Derechos Humanos de 1948, a
completar este ao medio siglo de evolucin, no se ha dado sin dificultades,
precisamente por requerir una nueva mentalidad. Pas, adems, por etapas,
algunas de las cuales ya no ms suficientemente estudiadas en nuestros das,
inclusive en lo referente a la consagracin del derecho de peticin individual. Ya en
los primordios del ejercicio de este derecho se enfatiz que, aunque motivado por la
bsqueda de la reparacin individual, el derecho de peticin contribuye tambin
para asegurar el respeto por las obligaciones de carcter objetivo que vinculan los
Estados Partes. En varios casos el ejercicio del derecho de peticin ha ido ms all,
ocasionando cambios en el ordenamiento jurdico interno y en la prctica de los
rganos pblicos del Estado. La significacin del derecho de peticin individual slo
puede ser apropiadamente evaluada en perspectiva histrica.

9. En efecto, revela la historia juris de algunos pases que el antiguo derecho de

peticin (right to petition), en el plano interno, a las autoridades centrales, como
expresin o manifestacin de la libertad de expresin, se desarroll gradualmente
en un recurso legal accionable ante los tribunales para la reparacin de daos. Slo
en una poca ms reciente el derecho de peticin (right of petition, no ms right to
petition) vino a formarse en el seno de organizaciones internacionales. Surgieron
las primeras distinciones clsicas, como la elaborada por Feinberg y endosada por
Drost, entre ptition plainte, basada en una violacin de un derecho privado
individual (v.g., un derecho civil) y en bsqueda de reparacin por parte de las
autoridades, y ptition voeu, atinente a los intereses generales de un grupo (v.g.,
un derecho poltico) y en bsqueda de medidas pblicas por parte de las
autoridades.

10. La ptition voeu evolucion para lo que se pas a denominar "comunicacin";

ejemplos, a su vez, de ptitions plaintes - o "peticiones" stricto sensu - se
encuentran, por ejemplo, en los sistemas de minoras y mandatos bajo la Sociedad
de las Naciones y en el sistema de tutela bajo las Naciones Unidas. Fueron estos
algunos de los primeros sistemas internacionales a otorgar capacidad procesal
directamente a los individuos y grupos privados. Tales antecedentes, a lo largo de
la primera mitad del siglo XX, abrieron camino para el desarrollo, en el seno de las
Naciones Unidas y bajo los tratados de derechos humanos en los planos global y
regional, de los mecanismos contemporneos de peticiones o comunicaciones
relativas a violaciones de derechos humanos.

11. Con la consolidacin de estos mecanismos, concediendo acceso directo a los

individuos a las instancias internacionales, tornbase patente el reconocimiento,
tambin en el plano procesal, de que los derechos humanos, inherentes a la
persona humana, son anteriores y superiores al Estado y a toda otra forma de
organizacin poltica, y emancipbase el ser humano del yugo estatal, siempre y
cuando se mostrase ste arbitrario. Recuperaba el individuo su presencia, para la
vindicacin de sus derechos, en el plano internacional, presencia sta que le fuera
negada en el proceso histrico de formacin del Estado moderno pero que se
manifestara en la preocupacin inmediata con el ser humano en los manuscritos
originales de los llamados fundadores del derecho internacional (el derecho de
gentes), destacadamente en las lecciones perennes - sobre todo la De Indis -
Relectio Prior, de 1538-1539 - de Francisco de Vitoria, el gran maestro de
Salamanca.

12. Esta transformacin, propia de nuestro tiempo, corresponde al reconocimiento

de la necesidad de que todos los Estados, para evitar nuevas violaciones de los
derechos humanos, respondan por la manera cmo tratan todos los seres humanos
que se encuentran bajo su jurisdiccin. Esta prestacin de cuentas simplemente no
hubiera sido posible sin la consagracin del derecho de peticin individual, en medio
al reconocimiento del carcter objetivo de las obligaciones de proteccin y a la
aceptacin de la garanta colectiva de cumplimiento de las mismas. Es este el real
sentido del rescate histrico del individuo como sujeto del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.

13. An as, en el plano global, fue necesario esperar hasta la primera mitad de los
aos setenta para que se concretizase el derecho de peticin, en los mecanismos
tanto convencionales (tratados y convenciones de derechos humanos) como extra-
convencionales (establecidos por resoluciones) en el mbito de las Naciones Unidas.
Paralelamente, en el plano regional europeo, el derecho de peticin individual,
juntamente con la nocin de garanta colectiva, pasaron a constituir dos de los
trazos ms distintivos del nuevo sistema de proteccin inaugurado por la
Convencin Europea de Derechos Humanos de 1950, y, a fortiori, de todo el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

14. Hace tres dcadas, con ocasin del vigsimo aniversario de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos de 1948, Ren Cassin, que participara del proceso
preparatorio de su elaboracin, ponderaba que

"(...) S'il subsiste encore sur la terre, de grandes zones o des millions
d'hommes ou de femmes rsigns leur destin n'osent pas profrer la moindre
plainte ou mme ne conoivent pas qu'un recours quelconque soit possible, ces
territoires se rtrcissent de jour en jour. La prise de conscience de ce qu'une
mancipation est possible, est devenue de plus en plus gnrale. (...) La condition
premire de toute justice, c'est--dire la possibilit d'acculer les puissants subir
(...) un contrle public, est remplie beaucoup plus souvent que jadis. (...) La
plupart des Conventions et Pactes [des droits de l'homme], (...) incitent les tats
Parties crer chez eux des instances de recours et prvoient certaines mesures de
protection ou de contrle international. (...) Le fait que la rsignation sans espoir,
que le mur du silence et que l'absence de tout recours soient en voie de rduction
ou de disparition, ouvre l'humanit en marche des perspectives encourageantes.
(...)".

15. La apreciacin del derecho de peticin individual como mtodo de

implementacin internacional de los derechos humanos tiene necesariamente que
tomar en cuenta el punto bsico de la legitimatio ad causam de los peticionarios y
de las condiciones del uso y de la admisibilidad de las peticiones (consignadas en
los distintos instrumentos de derechos humanos que las prevn). Es ste,
precisamente, el aspecto central de las cuestiones jurdicas planteadas en el
presente caso Castillo Petruzzi versus Per, en su etapa de excepciones
preliminares. A ese respecto, los tratados de derechos humanos que prevn el
derecho de peticin individual en su mayora condicionan el ejercicio de este
derecho a que el autor de la denuncia o comunicacin sea - o se pretenda - vctima
de violacin de los derechos humanos (v.g., Convencin Europea de Derechos
Humanos, artculo 25; [primero] Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles
y Polticos, artculo 2; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial, artculo XIV (1) y (2); Convencin de las Naciones Unidas
contra la Tortura, artculo 22).

16. La nocin de vctima ha, significativamente, experimentado considerable

expansin a travs de la construccin jurisprudencial de los rganos de supervisin
internacionales, al pasar a abarcar vctimas directas e indirectas, as como vctimas
"potenciales", es decir, las que sostienen un inters personal potencial
reconocidamente vlido en la vindicacin de sus derechos. La Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (artculo 44) y la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos (artculos 55-56) adoptan, sin embargo, en este
particular, una solucin ms liberal, por cuanto no imponen a los peticionarios el
requisito de la condicin de vctima.

17. De todos modos, las soluciones dadas por los tratados e instrumentos de
derechos humanos al jus standi del demandante (con matices, a saber, supuesta
vctima y "autor de la comunicacin", vctima "razonablemente presumida",
calificaciones especiales de los reclamantes, derecho de peticin ampliamente
atribudo), parecen vincularse a la naturaleza de los procedimientos en cuestin
(derecho de peticin o comunicacin o representacin [individual]). Diferencias en
la naturaleza jurdica de estos procedimientos, sin embargo, significativamente no
han impedido el desarrollo de una jurisprudencia, de los distintos rganos de
supervisin internacionales, convergente en cuanto a una proteccin ms eficaz a
las supuestas vctimas.

18. Ha sido bajo la Convencin Europea de Derechos Humanos que una vasta
jurisprudencia sobre el derecho de peticin individual se ha desarrollado. Es cierto
que el artculo 25 de la Convencin Europea fue originalmente concebido como una
clusula facultativa; hoy da, sin embargo, es sta aceptada por todos los Estados
Partes en la Convencin, y, muy pronto, a partir del 01 de noviembre de este ao,
con la entrada en vigor del Protocolo XI a la Convencin, el derecho de peticin
ante la nueva Corte Europea (como rgano jurisdiccional nico bajo la Convencin
modificada) ser mandatorio (como lo ha sido bajo la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos desde su adopcin en 1969). Dos breves observaciones me
parecen aqu necesarias.

19. En primer lugar, hace casi medio siglo, an al concebir el artculo 25

originalmente como una clusula facultativa, los redactores de la Convencin
Europea cuidaron de determinar, en el primer prrafo in fine de la clusula, la
obligacin de los Estados Partes que la aceptaron de no interponer cualquier
impedimiento u obstculo al ejercicio del derecho de peticin individual. En el caso
Cruz Varas y Otros versus Suecia (1990-1991), la Corte Europea y, en escala ms
amplia la Comisin Europea, reconocieron el derecho de naturaleza procesal que el
artculo 25(1) confiere a los individuos demandantes, en virtud del cual stos
ltimos pueden recurrir libremente a la Comisin, sin que el Estado Parte en
cuestin impida o dificulte su iniciativa.

20. El derecho de peticin individual disfruta, pues, de autonoma, distinto que es

de los derechos sustantivos enumerados en el ttulo I de la Convencin Europea.
Cualquier obstculo interpuesto por el Estado Parte en cuestin a su libre ejercicio
acarreara, as, una violacin adicional de la Convencin, paralelamente a otras
violaciones que se comprueben de los derechos sustantivos en sta consagrados.
Su autonoma en nada se vi afectada por el hecho de haber sido originalmente
previsto en una clusula facultativa de la Convencin (artculo 25).

21. En segundo lugar, y reforzando este punto, tanto la Comisin como la Corte
Europeas de Derechos Humanos han entendido que el propio concepto de vctima
(a la luz del artculo 25 de la Convencin) debe ser interpretado autnomamente
bajo la Convencin. Este entendimiento encuntrase hoy slidamente respaldado
por la jurisprudence constante bajo la Convencin. As, en varias decisiones en los
ltimos aos, la Comisin Europea ha advertido consistente e invariablemente que
el concepto de "vctima" utilizado en el artculo 25 de la Convencin debe ser
interpretado de forma autnoma e independientemente de conceptos de derecho
interno tales como los de inters o calidad para interponer una accin judicial o
participar en un proceso legal.

22. La Corte Europea, a su vez, en el caso Norris versus Irlanda (1988), ponder
que las condiciones que rigen las peticiones individuales bajo el artculo 25 de la
Convencin "no coinciden necesariamente con los criterios nacionales relativos al
locus standi", que pueden inclusive servir a propsitos distintos de los
contemplados en el mencionado artculo 25. Resulta, pues, clarsima la autonoma
del derecho de peticin individual en el plano internacional vis--vis disposiciones
del derecho interno. Los elementos singularizados en esta jurisprudencia protectora
aplcanse igualmente bajo procedimientos de otros tratados de derechos humanos
que requieren la condicin de "vctima" para el ejercicio del derecho de peticin
individual (cf. supra).

23. Cada uno de estos procedimientos, a pesar de diferencias en su naturaleza

jurdica, ha contribudo, a su modo, al gradual fortalecimiento de la capacidad
procesal del demandante en el plano internacional. En reconocimiento expreso de la
relevancia del derecho de peticin individual, la Declaracin y Programa de Accin
de Viena, principal documento adoptado por la II Conferencia Mundial de Derechos
Humanos (1993), urgi a su adopcin, como mtodo adicional de proteccin,
mediante Protocolos Facultativos a la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer y al Pacto de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales. El referido documento recomend, adems, a los Estados
Partes en los tratados de derechos humanos, la aceptacin de todos los
procedimientos facultativos disponibles de peticiones o comunicaciones individuales.

II. El Derecho de Peticin Individual bajo la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos.

24. En el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, el

derecho de peticin individual se ha constituido en un medio eficaz de enfrentar
casos no slo individuales sino tambin de violaciones masivas y sistemticas de los
derechos humanos, an antes de la entrada en vigor de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (i.e., en la prctica inicial de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos). Su importancia ha sido fundamental, y no podra jams ser
minimizada. La consagracin del derecho de peticin individual bajo el artculo 44
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se revisti de significacin
especial. No slo fue su importancia, para el mecanismo de la Convencin como un
todo, debidamente enfatizada en los travaux prparatoires de aquella disposicin de
la Convencin, como tambin represent un avance en relacin a lo que, hasta la
adopcin del Pacto de San Jos en 1969, se haba logrado al respecto, en el mbito
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

25. La otra Convencin regional entonces en vigor, la Convencin Europea, slo

aceptara el derecho de peticin individual originalmente consagrado en una clusula
facultativa (el artculo 25 de la Convencin), condicionando la legitimatio ad causam
a la demostracin de la condicin de vctima por el demandante individual, - lo que,
a su vez, propici un notable desarrollo jurisprudencial de la nocin de "vctima"
bajo la Convencin Europea (supra). La Convencin Americana, de forma distinta,
torn el derecho de peticin individual (artculo 44 de la Convencin) mandatorio,
de aceptacin automtica por los Estados ratificantes, abrindolo a "cualquier
persona o grupo de personas, o entidad no-gubernamental legalmente reconocida
en uno o ms Estados miembros de la Organizacin" de los Estados Americanos
(OEA), - lo que revela la importancia capital atribuda al mismo.

26. Fue ste, reconocidamente, uno de los grandes avances logrados por la
Convencin Americana, en los planos tanto conceptual y normativo, as como
operativo. No se justificara, pues, que, transcurridos veinte aos de operacin de
nuestra Convencin regional, se admitiera circundar de restricciones el amplio
alcance de la legitimatio ad causam, por parte de cualquier persona, bajo el artculo
44 de la Convencin Americana. Cabe extraer las consecuencias del amplio alcance
del artculo 44 de la Convencin, en lo que se refiere a la condicin de los individuos
peticionarios. Adems, en la misma lnea de pensamiento, el artculo 1(1) de la
Convencin Americana consagra la obligacin general de los Estados Partes de
respetar los derechos en ella consagrados y asegurar su libre y pleno ejercicio a
toda persona sujeta a su jurisdiccin (sea ella nacional, extranjera, refugiada o
aptrida, indistintamente, independientemente de su estatuto jurdico en el derecho
interno).

27. Hay que tener siempre presente la autonoma del derecho de peticin individual
vis--vis el derecho interno de los Estados. Su relevancia no puede ser minimizada,
por cuanto puede ocurrir que, en un determinado ordenamiento jurdico interno, un
individuo se vea imposibilitado, por las circunstancias de una situacin jurdica, a
tomar providencias judiciales por s mismo. Lo cual no significa que estara l
privado de hacerlo en el ejercicio del derecho de peticin individual bajo la
Convencin Americana, u otro tratado de derechos humanos.

28. Pero la Convencin Americana va ms all: la legitimatio ad causam, que

extiende a todo y cualquier peticionario, puede prescindir an de alguna
manifestacin por parte de la propia vctima. El derecho de peticin individual, as
ampliamente concebido, tiene como efecto inmediato ampliar el alcance de la
proteccin, sobre todo en casos en que las vctimas (v.g., detenidos incomunicados,
desaparecidos, entre otras situaciones) se vean imposibilitadas de actuar por
cuenta propia, y necesitan de la iniciativa de un tercero como peticionario en su
defensa.

29. Uno de los trazos marcantes de la emancipacin del ser humano, vis--vis su
propio Estado, como sujeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
reside precisamente en la desnacionalizacin de la proteccin en el presente
contexto. La nacionalidad desaparece como vinculum juris para el ejercicio de la
proteccin (diferentemente de la proteccin diplomtica discrecionaria en el
contencioso inter-estatal, basada en premisas fundamentalmente distintas),
bastando que el individuo demandante - independientemente de nacionalidad o
domicilio - se encuentre (aunque temporariamente) bajo la jurisdiccin de uno de
los Estados Partes en el tratado de derechos humanos en cuestin.

30. En relacin con la cuestin planteada en la quinta y la sexta excepciones

preliminares en el presente caso Castillo Petruzzi versus Per (atinente a la
personalidad jurdica y a la legitimatio ad causam de la entidad peticionaria, la
FASIC), sera inconsistente con esta nueva concepcin de proteccin que se
buscase condicionar la legitimatio ad causam de una entidad no-gubernamental a
los requisitos legales de un determinado ordenamiento jurdico interno; en nada
sorprende, pues, que sea suficiente (bajo la Convencin Americana) que est tal
entidad legalmente reconocida en cualquiera de los Estados miembros de la
Organizacin. La Convencin Americana no exige un determinado estatuto jurdico
de tal entidad, ni impone cualesquiera requisitos formales; lo nico que requiere es
que est la entidad en cuestin "legalmente reconocida en uno o ms Estados
miembros" de la OEA.

31. Circunscribir tal requisito al derecho interno de un determinado Estado

colisionara con la letra y el espritu de la Convencin Americana. No hay, pues, que
intentar dar a ese requisito una dimensin que l no tiene, pues, en ltima
instancia, el derecho de peticin individual bajo la Convencin Americana - como lo
ha sealado la Corte en la presente Sentencia - encuntrase abierto ampliamente a
cualquier persona o grupo de personas. No se cuestiona la facultad del Estado
demandado de buscar determinar el reconocimiento legal de una entidad no-
gubernamental peticionaria, bajo el artculo 44 de la Convencin, desde que con
eso no se pretenda subordinarla a disposiciones pertinentes de su propio
ordenamiento jurdico interno o del derecho interno de un Estado determinado.

32. A ejemplo del propio derecho de peticin individual per se bajo la Convencin
Americana (y dems tratados de derechos humanos) en general, tambin ese
requisito de legalidad de una entidad no-gubernamental en particular encuntrase
desnacionalizado. La proteccin de los derechos humanos accionada por el ejercicio
del derecho de peticin individual se efecta a la luz de la nocin de garanta
colectiva, subyacente a la Convencin Americana (as como a los dems tratados de
derechos humanos). Es en ese contexto que se ha de apreciar el amplio alcance de
la legitimatio ad causam bajo el artculo 44 de la Convencin Americana.

33. La desnacionalizacin de la proteccin y de los requisitos de la accin

internacional de salvaguardia de los derechos humanos, adems de ampliar
sensiblemente el crculo de personas protegidas, posibilit a los individuos ejercer
derechos emanados directamente del derecho internacional (derecho de gentes),
implementados a la luz de la referida nocin de garanta colectiva, y no ms
simplemente "concedidos" por el Estado. Con el acceso de los individuos a la
justicia a nivel internacional, mediante el ejercicio del derecho de peticin
individual, se di finalmente expresin concreta al reconocimiento de que los
derechos humanos a ser protegidos son inherentes a la persona humana y no
derivan del Estado. Por consiguiente, la accin de su proteccin no se agota -no
puede agotarse - en la accin del Estado.

34. De todos los mecanismos de proteccin internacional de los derechos humanos,

el derecho de peticin individual es el ms dinmico, inclusive al atribuir la iniciativa
de accin al propio individuo (la parte ostensiblemente ms dbil vis--vis el poder
pblico), distintamente del ejercicio ex officio de otros mtodos (como los de
investigaciones e informes) por parte de los rganos de supervisin internacional.
Es el que mejor refleja la especificidad del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en comparacin con otras soluciones propias del Derecho Internacional
Pblico (como se puede desprender de la sentencia de 1995 de la Corte Europea de
Derechos Humanos en el importante caso Loizidou versus Turqua, que ciertamente
se tornar locus classicus sobre la materia).

35. En las audiencias pblicas ante la Corte Interamericana, en distintos casos, -

sobre todo las audiencias relativas a reparaciones, - me ha llamado particularmente
la atencin el sealamiento, cada vez ms frecuente, por parte de las vctimas o de
sus familiares, en el sentido de que, si no fuese por el acceso a la instancia
internacional, jams se hubiera hecho justicia en sus casos concretos. Seamos
realistas: sin el derecho de peticin individual, y el consecuente acceso a la justicia
a nivel internacional, los derechos consagrados en la Convencin Americana se
reduciran a poco ms que letra muerta. Es por el libre y pleno ejercicio del derecho
de peticin individual que los derechos consagrados en la Convencin se tornan
efectivos. El derecho de peticin individual abriga, en efecto, la ltima esperanza de
los que no encontraron justicia a nivel nacional. No me omitira ni vacilara en
acrecentar, - permitindome la metfora, - que el derecho de peticin individual es
indudablemente la estrella ms luminosa en el firmamento de los derechos
humanos.

36. El derecho de peticin individual es una clusula ptrea de los tratados de

derechos humanos que lo consagran, - a ejemplo del artculo 44 de la Convencin
Americana, - sobre la cual se erige el mecanismo jurdico de la emancipacin del
ser humano vis--vis el propio Estado para la proteccin de sus derechos en el
mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Otra clusula ptrea
es la de la aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que no admite limitaciones otras que las expresamente
contenidas en el artculo 62 de la Convencin Americana.

37. No es funcin de la Corte asegurar la debida aplicacin por el Estado Parte de

su propio derecho interno, sino ms bien asegurar la correcta aplicacin de la
Convencin Americana en el mbito de su derecho interno, de modo a proteger
todos los derechos en sta ltima consagrados. Cualquier entendimiento en
contrario sustraera de la Corte las facultades de proteccin inherentes a su
jurisdiccin, privando indebidamente a la Convencin Americana de efectos en el
derecho interno de los Estados Partes. As siendo, ms all de lo que expresamente
disponen los tratados de derechos humanos al respecto, tales clusulas ptreas no
admiten restricciones de derecho interno.

38. Las referidas clusulas ptreas - el derecho de peticin individual y la

jurisdiccin compulsoria en materia contenciosa de la Corte Interamericana -
constituyen materia de ordre public internacional, que no podra estar a merced de
limitaciones no previstas en los tratados de proteccin, invocadas por los Estados
Partes por razones o vicisitudes de orden interno. Si de ese modo no hubiese sido
originalmente concebido y consistentemente entendido el derecho de peticin
individual, muy poco habra avanzado la proteccin internacional de los derechos
humanos en ese medio siglo de evolucin. El derecho de peticin individual, tan
amplia y liberalmente reconocido bajo la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, constituye, como ya se ha sealado, una conquista definitiva del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, a ser siempre decididamente resguardada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como lo viene a hacer en la
presente Sentencia sobre excepciones preliminares en el caso Castillo Petruzzi.
III. El Derecho de Peticin Individual De Lege Ferenda: Del Locus Standi al
Jus Standi ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

39. A estas reflexiones en defensa del amplio alcance del derecho de peticin
individual bajo la Convencin Americana, no podra dejar de agregar una
consideracin final de lege ferenda: en el sistema interamericano de proteccin,
alcanzar el derecho de peticin individual su plenitud en el da en que pueda ser
ejercido por los peticionarios ya no ms ante la Comisin Interamericana, pero s
directamente ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La va
jurisdiccional constituye la ms perfeccionada y evolucionada modalidad de
proteccin internacional de los derechos humanos. El sistema europeo de
proteccin esper casi medio siglo para dar expresin concreta a esta realidad.

40. Su perfeccionamiento institucional mediante la inminente entrada en vigor del

Protocolo n. 11 a la Convencin Europea refleja, en ltima instancia, el
reconocimiento inequvoco de que los derechos humanos deben ser protegidos en el
plano internacional por un rgano judicial permanente, con jurisdiccin compulsoria
en materia contenciosa, al cual los individuos tengan el derecho de acceso directo
independientemente de la aceptacin de una clusula facultativa por sus
respectivos Estados. Al proceder en esta lnea de pensamiento, los responsables por
la operacin del sistema europeo de proteccin han al fin logrado superar las
vacilaciones proyectadas en el mecanismo original de la Convencin Europea,
emanadas de dogmas y temores propios de una etapa histrica ya superada.

41. Esta evolucin destaca precisamente lo que me he permitido en este Voto

Concurrente denominar clusulas ptreas de la proteccin internacional de los
derechos humanos en el marco de nuestro sistema regional, a saber, el derecho de
peticin individual y la jurisdiccin compulsoria del rgano judicial de proteccin
(aceptada sin limitaciones otras que las contenidas expresamente en el tratado de
derechos humanos en cuestin). Bajo la Convencin Americana, distintamente de la
Europea, el derecho de peticin individual fue concebido desde el inicio como
mandatorio; nuestra Convencin regional lo ha extendido, de forma ms liberal,
automticamente a toda persona bajo la jurisdiccin de los Estados Partes. Casi
treinta aos transcurridos desde su adopcin, nos vemos hoy ante el desafo y la
necesidad de un nuevo salto cualitativo.

42. Trtase de buscar asegurar, ya no slo la representacin directa de las vctimas

o de sus familiares (locus standi) en el procedimiento ante la Corte Interamericana
en casos ya enviados a sta por la Comisin (en todas las etapas del proceso y no
apenas en la de reparaciones), sino ms bien el derecho de acceso directo de los
individuos ante la propia Corte (jus standi), para traer un caso directamente ante
ella, como futuro rgano jurisdiccional nico para la solucin de casos concretos
bajo la Convencin Americana. Para sto, prescindiran los individuos de la
Comisin Interamericana, la cual, sin embargo, retendra funciones otras que la
contenciosa, prerrogativa de la futura Corte Interamericana permanente.

43. Sera, pues, una estructura institucional distinta de la del sistema europeo de
proteccin, atenta a la realidad de las necesidades de proteccin de nuestro
continente. Pero tendra en comn con aqul, el propsito de superar duplicaciones,
retardos y desequilibrios procesales, inherentes al actual mecanismo de proteccin
bajo la Convencin Americana, los cuales reclaman su perfeccionamiento. Ms que
todo, este salto cualitativo atendera, a mi modo de ver, a un imperativo de justicia.
El jus standi - no ms apenas locus standi in judicio, - irrestricto, de los individuos,
ante la propia Corte Interamericana, representa, - como he sealado en mis Votos
 en otros casos ante la Corte, - la consecuencia lgica de la concepcin y
formulacin de derechos a ser protegidos bajo la Convencin Americana en el plano
internacional, a las cuales debe necesariamente corresponder la capacidad jurdica
plena de los individuos peticionarios de vindicarlos.

44. La jurisdiccionalizacin del mecanismo de proteccin se impone a partir del

reconocimiento de los roles esencialmente distintos de los individuos peticionarios -
la verdadera parte demandante - y de la Comisin (rgano de supervisin de la
Convencin que presta asistencia a la Corte). Bajo la Convencin Americana, los
individuos marcan presencia tanto en el inicio del proceso, al ejercer el derecho de
peticin en razn de los daos alegados, como al final del mismo, como
beneficiarios de las reparaciones, en casos de violaciones comprobadas de sus
derechos; no hace sentido negarles presencia durante el proceso. El derecho de
acceso a la justicia a nivel internacional debe efectivamente hacerse acompaar de
la garanta de la igualdad procesal (equality of arms/galit des armes) en el
procedimiento ante el rgano judicial, elemento esencial a cualquier mecanismo
jurisdiccional de proteccin de los derechos humanos, sin el cual estar el
mecanismo en cuestin irremediablemente mitigado.

45. Para alcanzar este grado de perfeccionamiento procesal, debemos contar con el
necesario e imprescindible convencimiento pleno por parte de los Estados que
integran el sistema interamericano de proteccin de que el jus standi de los
individuos ante la Corte es una medida benfica no slo para los peticionarios sino
tambin para ellos mismos (los Estados que vengan a ser demandados), as como
para el mecanismo de proteccin como un todo. Esto en razn de la
jurisdiccionalizacin, garanta adicional de la prevalencia del rule of law en todo el
contencioso de los derechos humanos bajo la Convencin Americana.

46. Si deseamos realmente actuar a la altura de los desafos de nuestro tiempo, es

a la consagracin de dicho jus standi que debemos prontamente dedicarnos, con la
misma clarividencia y osada lcida con que los redactores de la Convencin
Americana divisaron originalmente el derecho de peticin individual. Con la base
convencional que nos fue legada por el artculo 44 de la Convencin Americana, no
necesitamos esperar medio siglo para dar expresin concreta al referido jus standi.
Con la consolidacin de este ltimo, es la proteccin internacional que, en ltima
instancia, en el mbito de nuestro sistema regional de proteccin, habr alcanzado
con eso su madurez.

El derecho a ser odo en la jurisprudencia local

En el orden local, la jurisprudencia ha mostrado la siguiente evolucin:

La Corte Nacional sostiene que, el concepto constitucional del debido

proceso involucra la vigencia concomitante de una serie de garantas sustanciales,
tales como el derecho del acusado a ser odo y la ocasin de hacer valer sus medios
de defensa, que culminan con el dictado de una decisin fundada, y constituye un
mandato que, de ser soslayado, desvirtuara las previsiones constitucionales que
tienden a asegurar la obtencin de una decisin justa (CS, 1994/08/18, A. T. E.
San Juan, Secretario General Snchez Hctor, DJ, 1995-1-954 - ED, 160-15).

Inclusive, vinculando el derecho a ser escuchado, con la doble instancia, afirma que
la garanta del debido proceso exige que el litigante sea odo con las formalidades
legales y no depende del numero de instancias que las leyes procesales establezcan
segn la naturaleza de las causas, pues la reforma constitucional de 1994 consagra
expresamente el derecho del inculpado de "recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior" (art. 8, prrafo 2, inc. h, Convencin Americana sobre Derechos
Humanos), siendo voluntad del constituyente rodear a la persona inculpada de
mayores garantas que al Ministerio Pblico, sin que sea posible concluir que esta
diferencia vulnere la Carta Magna, pues es una norma con jerarqua constitucional
la que dispone tal tratamiento (CS, 1997/10/14, A., J. D., La Ley, 1999-E, 908
[41.899-S] - ED, 178-529 - DJ, 1999-3-723, SJ, 1819).

Por eso, cuando se ha referido al derecho al abogado como cobertura necesaria

para garantir el debido proceso, ha dicho que, si la falta de asistencia letrada
efectiva ha impedido al procesado fundar debidamente sus agravios, corresponde
que la Corte Suprema, con el fin de no ocasionar una lesin al derecho
constitucional a ser odo de acuerdo con las formas previstas en la ley, d
intervencin al Defensor Oficial ante dicho tribunal para que se expida acerca de la
apelacin "in forma pauperis" deducido por el imputado que se encuentra privado
de su libertad (CS, 1997/08/21, Garca, Carlos H., La Ley, 1997-F, 841 - DJ,
1998-1-1057).

Ello es as porque, las garantas del debido proceso y la defensa en juicio exigen
que la acusacin describa con precisin la conducta imputada, a los efectos de que
el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser odo y producir prueba en
su descargo, as como tambin el de hacer valer todos los medios conducentes a su
defensa (CS, 1992/09/01, Gonzlez, Hilario R., La Ley, 1993-B, 49 - DJ, 1993-2-
422).

En cuestiones administrativas se aplica el mismo criterio, con las siguientes

especificaciones:

El derecho a ser odo consagrado en la ley de procedimiento administrativo es de

raigambre constitucional, y su incumplimiento es una irregularidad que hace a las
formas esenciales, entre las cuales no slo estn involucradas las observancias en
la emisin del acto, en la exteriorizacin de la voluntad de la administracin, sino
tambin el conjunto de formalidades o requisitos que debe observarse o respetarse
para llegar a la emisin del acto administrativo (CNCiv., Sala E, 1988/05/16,
Chiesa, Carlos A. c. Municipalidad de Buenos Aires, La Ley, 1988-E, 382).

El debido proceso adjetivo en los trminos de la ley 19.549 implica el derecho a ser
odo, el derecho a ofrecer y producir prueba y a obtener una decisin fundada.
Estos derechos resultan vulnerados por la devolucin del escrito de peticin de
reajuste sin que se diese curso al reclamo del beneficiario, lo que implica el dictado
de una resolucin denegatoria de la pretensin (CNSeg. Social, Sala I, 1998/04/23,
Gutta, Enrique J. c. Administracin Nac. de la Seguridad Social, DT, 1998-B, 1951,
con nota de Amanda Luca Pawlowski de Pose).

De igual manera, el derecho a ser odo se proyecta a todo el proceso, y no se afinca

nicamente en la etapa de admisin, o entrada al litigio. En este aspecto se dice
que, el derecho constitucional de defensa en juicio requiere, para su normal
ejercicio, que las pretensiones de la parte sean debidamente exteriorizadas en
tiempo oportuno para que su contraria, no slo pueda formular las objeciones y
rplicas al respecto, sino tambin para que se puedan ofrecer las pruebas que
considere necesarias para desvirtuar las conclusiones de su adversaria, e impide
que uno de los litigantes goce de mayores oportunidades de ser odo y de aportar
pruebas (CNCom., Sala C, 1990/07/30, Safico, S. A. c. Senz Valiente Bullrich y
Ca. y otros, La Ley, 1990-E, 302 - DJ, 1991-1-582.).
La garanta del debido proceso comprende el derecho a ser odo, que a su vez
presupone publicidad de las actuaciones (CNTrab., Sala I, 1981/07/24, Allen,
Carlos, A. c. Banco Argentino de Comercio, S. A., DT, 981-1769).

Con sentido ms restrictivo, otros tribunales sostienen que el derecho a la

jurisdiccin, con la amplitud que propugna el Pacto de San Jos de Costa Rica, nada
agrega a las previsiones de nuestro ordenamiento jurdico, ya que se encuentra
garantizado por el art. 18 de la Ley Fundamental.

La inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y los derechos que asegura la

Constitucin, supone la posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en
procura de justicia y que el litigante sea odo y se le d ocasin de hacer valer sus
medios de defensa en la oportunidad y forma prevista por las leyes de
procedimiento. Tal garanta incluye el derecho a lograr una administracin de
justicia rpida dentro de lo razonable, evitando la prolongacin de los procesos
indefinidamente (CNFed. Contenciosoadministra-tivo, Sala II, 1994/03/10,
Celulosa Moldeada S. A., DJ, 1995-1-312).

O cuando se permite condicionar el derecho al pago de una expensa, tal como

veremos en los captulos que siguen.

El art. 8, inc. I) del Pacto de San Jos de Costa Rica no ha derogado la regla del
"solve et repete", pues si bien aqul dispone el derecho del contribuyente a ser odo
por un tribunal independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley
para la determinacin de sus obligaciones fiscales, ello no empece la exigencia del
pago previo como condicin habilitante de la instancia judicial (CS Santa Fe,
1994/09/01, Dagatti, Jos F. c. Provincia de Santa Fe, La Ley, 1995-B, 78 - DJ,
1995-1-737).

14. El derecho del nio a ser odo

Una variacin importante en el derecho a ser odo se relaciona con el cambio

de status jurdico que al nio se le confiere y que modifica sustancialmente los
cnones tradicionales del derecho procesal en orden a la recepcin de peticiones
por quienes carecen de capacidad civil para estar en juicio.

A solicitud de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el 28 de

agosto de 2002, la Corte Interamericana pronunci la Opinin Consultiva 17/02.

La Corte resume de la siguiente manera la parte conducente de las

observaciones escritas del Instituto Interamericano del Nio, los Estados
participantes en este procedimiento, la Comisin Interamericana y las
Organizaciones no Gubernamentales:

El Instituto Interamericano del Nio, en su escrito de 7 de agosto de 2001

expres:

A partir de la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, los
Estados del continente iniciaron un proceso de adecuacin de su legislacin a la luz
de la doctrina de la proteccin integral, en la cual se considera al nio como sujeto
pleno de derechos, dejando atrs la concepcin de que es sujeto pasivo de medidas
de proteccin. En sta se contempla una jurisdiccin altamente discriminante y
excluyente, sin las garantas del debido proceso, en la que los jueces tienen amplias
facultades discrecionales sobre cmo proceder en relacin con la situacin general
de los nios. Se dio as latransicin de un sistema tutelar represivo a uno de
responsabilidad y garantista en relacin con los nios, en el cual la jurisdiccin
especial se enmarca en el principio de legalidad, siguiendo las debidas garantas y
se adoptan medidas orientadas al reparo a la vctima y reeducacin del menor de
edad infractor a la ley, relegando a casos absolutamente necesarios el
internamiento.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que los derechos en

ella contemplados son propios de todo ser humano y, por ello, el pleno goce y
ejercicio de los mismos est garantizado tambin para los nios (artculos 3 y 1.2
de la Convencin Americana). En este sentido, no se debe confundir la capacidad
de goce de derechos, inherente a la persona humana y que constituye una regla
de ius cogens, con la incapacidad, relativa o absoluta, que tienen los nios menores
de 18 aos de ejercer determinados derechos por s mismos.

Cabe observar que las garantas englobadas dentro del debido proceso
deben respetarse en tres momentos: a) al tiempo de la detencin, la cual debe
sustentarse en una orden judicial, salvo casos de infracciones in fraganti, y debe
ser ejecutada por personal policial capacitado en el tratamiento de adolescentes
infractores, es decir, personal especial; b) en el desarrollo de los procedimientos
judiciales, tanto los de carcter sustantivo (principios de culpabilidad, legalidad y
humanidad), como los de carcter procesal (principios de jurisdiccionalidad,
contradiccin, inviolabilidad de la defensa, presuncin de inocencia, impugnacin,
legalidad del procedimiento y publicidad del proceso); y c) en el cumplimiento de
una medida reeducativa o de internamiento. Esta debe ser supervisada por el
rgano competente. En caso de privacin de libertad, se debe acatar la prohibicin
de recluir a nios en establecimientos para adultos, y en general, respetar los
derechos del nio a conocer el rgimen al cual est sujeto, recibir asesora jurdica
eficaz, continuar el desarrollo educativo o profesional, realizar actividades
recreativas, conocer el procedimiento para presentar quejas, estar en un ambiente
fsico adecuado e higinico, contar con atencin mdica suficiente, recibir visitas de
sus familiares, mantener contacto con la comunidad local y ser reintegrado
gradualmente a la normalidad social.

La Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce la proteccin especial

que el Estado debe brindar a los nios, particularmente en materia de
administracin de justicia, y reconoce como una prioridad que los conflictos en los
que haya nios involucrados se resuelvan, siempre que ello sea posible, sin acudir a
la va penal; en caso de recurrir a sta, siempre se les deben reconocer las mismas
garantas de que gozan los adultos, as como aquellas especficas propias de su
condicin de nios.

Dicha Convencin se remite, asimismo, a otros instrumentos internacionales

como las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia
a Menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la
Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas de las
Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad.

El derecho a ser odo y para que pueda ejercer plenamente su derecho de

defensa: incluye varios derechos: contar con el tiempo y los medios para preparar
la defensa, tener intrprete o traductor, ser odo, conocer la acusacin e interrogar
y presentar testigos. Esto mismo se dispone en el artculo 40 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio.
 En esta garanta subyace el principio del contradictorio y se supera la idea de
que el nio no necesita defensa, pues el juez asume la defensa de sus intereses.

Ucin y Vidal, en su trabajo presentado en el Congreso Nacional de Derecho Procesal

de Argentina (Paran, 2003) exponen los modelos que existen en otros pases para
asumir la defensa del menor. En Francia con la ley Dorlhac de 1989 sobre
prevencin de malos tratos en relacin a menores, se prev para el menor un
administrador ad hoc y un abogado personal que acta en jurisdicciones penales.
En ese pas tambin se han presentado diversos proyectos para la efectivizacin de
la Convencin.

En Estados Unidos de Norteamrica, a partir del fallo Gault (1977) de la Corte

Suprema de ese pas, se admite que todo joven que comparece ante un tribunal de
menores se beneficia de los derechos de los adultos (a tener un abogado y en su
caso, diferente del de los padres). La adopcin de este criterio por las legislaciones
locales tuvo influencia tanto sobre casos de proteccin a la infancia en peligro,
cuanto de conflicto de inters (divorcio, tenencia y adopcin). Adoptndose la figura
del Amicus curiae (en Colorado, Wisconsin) como una morigeracin del tradicional
rol del abogado que adopta la funcin social de informar al juez sobre los hechos y
aspectos de derecho.

En Italia se prev la designacin de un curador ad litem para los casos de conflicto

de intereses, su intervencin queda librada a la apreciacin judicial (art 78 del
Cdigo de Procedimiento Civil y 321 de Cdigo Civil).

En Alemania, el representante de la oficina de la juventud presenta oralmente en

una audiencia un informe sobre el joven y su familia pero a instancia del juez.

En Inglaterra, se prev el nombramiento de un guardin ad litem que informar

acerca del mejor inters del menor

El derecho del nio a ser odo contempla la oportunidad de expresar su

opinin en cualquier procedimiento en el cual se discutan sus derechos, siempre
que est en condiciones de formarse un juicio propio. Este elemento es angular
para el debido proceso del nio, a fin de que sea ledo como una instancia de
dilogo, en la que la voz del nio sea tenida en cuenta, de modo de considerar que
lo que l o ella consideren respecto al problema de que est involucrado.

Procedimientos judiciales o administrativos en que participan los nios

Como se ha dicho anteriormente dice la Corte-, los Estados tienen la obligacin de

reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona humana, as como
proteger y asegurar su ejercicio a travs de las respectivas garantas (artculo 1.1),
medios idneos para que aquellos sean efectivos en toda circunstancia, tanto
el corpus iuris de derechos y libertades como las garantas de stos, son conceptos
inseparables del sistema de valores y principios caracterstico de la sociedad
democrtica. En sta, los derechos y libertades inherentes a la persona, sus
garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos
componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros.

Entre estos valores fundamentales figura la salvaguarda de los nios, tanto por su
condicin de seres humanos y la dignidad inherente a stos, como por la situacin
especial en que se encuentran. En razn de su inmadurez y vulnerabilidad,
requieren proteccin que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia,
de la sociedad y con respecto al Estado.
 Estas consideraciones se deben proyectar sobre la regulacin de los
procedimientos, judiciales o administrativos, en los que se resuelva acerca de
derechos de los nios y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se
hallan aqullas.

Las garantas consagradas en los artculos 8 y 25 de la Convencin se reconocen a

todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos especficos
que estatuye, adems, el artculo 19, en forma que se reflejen en cualesquiera
procesos administrativos o judiciales en los que se discuta algn derecho de un
nio.

Es evidente que las condiciones en las que participa un nio en un proceso no son
las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocera la
realidad y se omitira la adopcin de medidas especiales para la proteccin de los
nios, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable
reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de
situacin, entre quienes participan en un procedimiento.

A este respecto, conviene recordar que la Corte seal en la Opinin

Consultiva acerca del Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el
Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal cuando abord esta materia desde
una perspectiva general, que:

Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de
desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es as como se atiende el
principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibicin de
discriminacin. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar
medidas de compensacin que contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y
deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si
no existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos en diversas
vertientes del procedimiento, difcilmente se podra decir que quienes se encuentran
en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se
benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no
afrontan esas desventajas.

En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son

aplicables a todas las personas, en el caso de los nios el ejercicio de aquellos
supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la
adopcin de ciertas medidas especficas con el propsito de que gocen
efectivamente de dichos derechos y garantas.
Cuando la Corte analiza la participacin del nio dentro de las situaciones
hipotticas planteadas por la Comisin Interamericana se alude directamente a la
actuacin que a ellos les corresponde en los procedimientos en que se discuten sus
propios derechos y cuya decisin es relevante para su vida futura.

Ucin y Vidal desechan toda posibilidad de integrar al nio al proceso en calidad de testigo, porque
los mecanismos para hacer efectivo el derecho a ser odo, debe ser rigurosamente cuidado si
quieren evitarse daos mayores.

En el derecho comparado agregan-, se puede ver una marcada inclinacin hacia la entrevista
privada con el juez, incluso ajena a la participacin de los defensores. Sin embargo parece mas
adecuada la propuesta de escuchar al nio en un mbito si bien informal y ajeno a las reglas del
proceso contencioso, pero contando con la presencia de profesionales especializados y frente a un
juez capacitado para recibir e interpretar la opinin del nio acorde a su superior inters. Es decir,
no es dable pensar en un juez que trabaje en forma aislada sin la ayuda de profesionales con
conocimientos basados en la psicologa, psiquiatra, asistencia social, terapias familiares, entre
otros, que aporten y coadyuven a indagar la verdadera naturaleza del conflicto familiar
subyacente.

El artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio contiene

adecuadas previsiones sobre este punto, con el objeto de que la intervencin del
nio se ajuste a las condiciones de ste y no redunde en perjuicio de su inters
genuino:

1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un

juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que
afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en
funcin de la edad y madurez del nio.

2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o
por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional.

Bajo esta misma perspectiva, y especficamente con respecto a

determinados procesos judiciales, la Observacin General 13 relativa al artculo 14
del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, sobre la igualdad
de todas las personas en el derecho a ser odas pblicamente por un tribunal
competente, seal que dicha norma se aplica tanto a tribunales ordinarios como
especiales, y determin que los menores deben disfrutar por lo menos de las
mismas garantas y proteccin que se conceden a los adultos en el artculo 14.

En orden a las conclusiones finales de la O/C 17/02, la Corte consider

oportuno formular algunas precisiones con respecto a otras cuestiones.

En efecto, el grupo definido como nios involucra a todas las personas

menores de 18 aos. Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo
fsico e intelectual, en la experiencia y en la informacin que poseen quienes se
hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisin de un nio de 3
aos no es igual a la de un adolescente de 16 aos. Por ello debe matizarse
razonablemente el alcance de la participacin del nio en los procedimientos, con el
fin de lograr la proteccin efectiva de su inters superior, objetivo ltimo de la
normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio.

Mangione Muro y Haubenreich, sostienen que antes de ser citados los menores, se
debera analizar si ellos tienen madurez para emitir una opinin, como la
Convencin de Derechos del Nio no distingue respecto de a que menores se los
debe escuchar, debemos recurrir a la Lex Fori que, en nuestro caso, establece el
Cdigo Civil en el artculo 127 dos categoras de menores: a) los menores
impberes desde el nacimiento hasta los 14 aos y, b) los menores pberes: desde
los 14 hasta los 21 aos. Estas dos categoras, a su vez, las subclasifican
en : Menores impberes: desde el nacimiento hasta los 10 aos de edad en que
revisten el carcter de inimputables civiles ( art. 921 CC) y desde esta ltima edad
hasta los catorce aos, en que son imputables civilmente. Menores pberes: Los
que se emancipan por matrimonio, requiriendo la autorizacin de sus padres o la
del juez en caso de negativa, Los que una vez cumplidos los 18 aos de edad, con
el consentimiento de los padres se emancipan por habilitacin ( art. 131 inc. 3 CC),
la que es inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas;
Menores que obtuvieron un ttulo habilitante para el ejercicio de su profesin, la
cual pueden ejercer sin autorizacin y disponer as de los bienes obtenidos con l y
estar en juicio respecto de aquellos y de stos.

En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el mbito administrativo, sea

en el judicial, deber tomar en consideracin las condiciones especficas del menor
y su inters superior para acordar la participacin de ste, segn corresponda, en la
determinacin de sus derechos. En esta ponderacin se procurar el mayor acceso
del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso.

Las garantas judiciales son de observancia obligatoria en todo proceso en el que la

libertad personal de un individuo est en juego. Los principios y actos del debido
proceso legal constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a
la luz de nuevos avances en el Derecho de los derechos humanos. Como
estableciera este Tribunal en su opinin consultiva sobre el Derecho a la
Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal:

El proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa

de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas
caractersticas generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El
desarrollo histrico del proceso, consecuente con la proteccin del individuo y la
realizacin de la justicia, ha trado consigo la incorporacin de nuevos derechos
procesales. Son ejemplo de este carcter evolutivo del proceso los derechos a no
autoincriminarse y a declarar en presencia de abogado, que hoy da figuran en la
legislacin y en la jurisprudencia de los sistemas jurdicos ms avanzados. Es as
como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantas judiciales
que recoge el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al
que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantas aportadas
por diversos instrumentos del Derecho Internacional.

Por lo que toca a la materia que ahora interesa, las reglas del debido
proceso se hallan establecidas, principal pero no exclusivamente, en la Convencin
sobre los Derechos del Nio, las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las
Directrices de Riad, que sirven al propsito de salvaguardar los derechos de los
nios sometidos a diferentes actuaciones por parte del Estado, la sociedad o la
familia.

Las reglas del debido proceso y las garantas judiciales deben aplicarse no
slo a los procesos judiciales, sino a cualesquiera otros procesos que siga el
Estado, o bien, que estn bajo la supervisin del mismo.

A nivel internacional, es importante destacar que los Estados Partes en la

Convencin sobre los Derechos del Nio han asumido la obligacin de adoptar una
serie de medidas que resguarden el debido proceso legal y la proteccin judicial,
bajo parmetros parecidos a los establecidos en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Estas normas son los artculos 37 y 40.
 GARANTISMO TRADICIONAL Y FUNCIN SOCIAL DE LOS JUECES

Por Osvaldo Alfredo Gozani

1. Introduccin

El derecho procesal tiene entre sus pilares fundacionales explicar el deber de

los jueces y los poderes que estos tienen en el proceso judicial.

La teora procura mostrar las opciones a valorar, y as las polaridades se

reflejan entre quienes opinan que los jueces deben aplicar la ley sin importar que
ella sea injusta, porqu en definitiva, una norma es la expresin de la voluntad
general, lo que el pueblo quiere a travs de sus representantes y, si tienen stos
legitimidad popular, no pueden los jueces convertirse en legisladores al anular la ley
o invalidarla en sus fallos. Un Juez que no aplica la ley -se dice- comete
prevaricato; no garantiza ni afianza los preceptos constitucionales.

Otros, en cambio, han dicho que es preferible asignar a la funcin

jurisdiccional el "decir el derecho" (juris-dictio), esto es, que se diga en el conflicto
entre personas quien tiene razn para obtener una sentencia favorable; y si la ley
invocada para una u otra parte apoya la decisin, pues mucho mejor, pero no es lo
esencial. Lo ms importante es que se haga justicia, observando la equidad antes
que aplicar el brocardo "dura lex sed lex".

Ahora bien, entre una u otra idea no hay tanta distancia, a no ser que se
crea que toda ley es injusta, o se persiga lograr desde la sentencia justicias
individuales.

La accin de juzgar es, en definitiva, el desenlace esperado por los

justiciables. El fin de los movimientos tcnicos que los abogados y las partes han
cubierto procurando persuadir al Juez de sus respectivas razones.

La polmica que actualmente se instaura interpreta que la cuestin puesta

en escena, en realidad es ms grave que el conflicto terico que se plantea. Se
afirma que se trata, nada ms ni nada menos, de preservar a la Constitucin y su
rgimen de garantas judiciales.

Ya no es nicamente el dilema del Juez que aplica una ley injusta, sino la
dimensin que adquiere el pronunciamiento judicial que contiene un alto contenido
de subjetividad postergando los preceptos centrales de una ley fundamental.

2. Jueces confiables y desconfiables

Las leyes fundamentales de cualquier Nacin constituyen la gua del

ordenamiento jurdico. Son los principios y valores supremos que se persiguen para
la formacin institucional y, por eso, cada Constitucin es la Ley Superior que tiene
preferencia sobre cualquiera otra disposicin.

La supremaca de la Ley Fundamental obliga a las leyes de inferior jerarqua

a respetar sus mandamientos; esto est claro y apenas tiene alguna diferencia de
criterio cuando se trata de interpretar la influencia de los Tratados y Convenciones
Internacionales que se incorporan al derecho interno y pueden, de alguna manera,
modificar algunos preceptos constitucionales.

En el caso de Argentina, el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin no tiene

interpretaciones secundarias respecto al lugar que asigna a los Tratados y
Convenciones sobre Derechos Humanos, dndoles un lugar preponderante, con una
jerarqua superior a las leyes.

Con este marco de presentacin, surge la nocin de "debido proceso", el

cual no ha sido indiferente a la influencia supranacional, porqu cuando estuvo
contemplado desde los preceptos garantistas del artculo 18 -antes de la reforma
constitucional de 1994-, siempre se afirm en la nocin invulnerable del derecho a
la defensa en juicio, mientras que con la incorporacin de los tratados y
convenciones apareci un ingrediente antes no previsto, como es la idea de la
"jurisdiccin transnacional" que aporta reglas y principios comunes para todos los
Estados partes que deben articular sus normas internas con los postulados de los
derechos humanos.

En resumen, si tenemos en cuenta que el art. 75 inciso 22 de la Constitucin

Nacional Argentina establece la complementariedad de estos tratados y
convenciones supranacionales con las garantas y derechos reconocidos en la
primera parte de la ley superior, queda demostrado que todas las garantas
enumeradas deben formar parte de los mnimos requeridos para el debido proceso
legal.

De este modo, las relaciones entre el proceso y la Constitucin no son ya tan

lineales como antes, cuando se afirmaba que el proceso debido era el que
respetaba el derecho de defensa y aplicaba el principio de razonabilidad (seguridad
jurdica) en las decisiones.

3. Debido proceso

Para una mejor interpretacin, es conveniente regresar a la doble lectura del

principio establecido en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, de modo tal que,
por una parte deben analizarse las condiciones previstas para la seguridad personal
y las garantas individuales; y por otra, las que en todo proceso judicial deben
mantenerse vigentes.

La defensa en juicio supone varias cuestiones esenciales. Entre ellas se

encuentran: el resguardo para el acceso a la justicia (derecho de accin), que
otorga un procedimiento y un juez o tribunal para que lo tramite (derecho a la
jurisdiccin), y que en su amplia conceptualizacin se integra con los siguientes
derechos:

a) Derecho a ser odo dentro de un proceso rpido, sencillo y eficaz.

b) Derecho a un proceso con todas las garantas de imparcialidad y justicia.

 c) Derecho a la produccin de la prueba y a impugnar toda sentencia
condenatoria a travs de los recursos pertinentes.

d) Derecho a que toda sentencia sea motivada.

e) Derecho a ejecutar de inmediato lo resuelto.

f) Derecho a que todo proceso sea resuelto en un plazo razonable.

Mientras que el procedimiento penal contrae algunas garantas especiales,

como son:

a) La presuncin de inocencia

b) A ser informado en el idioma del inculpado de las causas de la acusacin

c) Derecho al abogado o a la autodefensa

d) A ser juzgado sin dilaciones indebidas

e) Derecho a la prueba, y a recurrir la sentencia condenatoria

f) Derecho a la indemnizacin por error judicial

Hemos desarrollado estas cuestiones en otra obra, pero sirven de recuerdo y

afirmacin para desarrollar la idea sobre cules son las novedades que van
surgiendo en el terreno procesal, que sigue abonado a concepciones antiguas y
poco receptivas de estos reclamos sociales.

4. Funcin actual del proceso civil

El proceso se integra, necesariamente, con dos partes antagnicas y un

tercero imparcial que resolver con poderes suficientes para dotar su decisin de
las notas de definitividad y fuerza compulsoria propia. Es decir: poder y autoridad,
componen este aspecto de la prctica judicial.

Para que dicho imperio y "autorictas" no excedan lmites tolerables, el

procesalismo pone la valla del principio de razonabilidad, el cual supone que toda la
actividad jurisdiccional se moviliza bajo la legalidad del obrar y fundamentando
adecuadamente cada una de sus resoluciones.

Estas son garantas debidas al justiciable que se integran en la nocin de

"debido proceso formal (o procesal). Mientras que la otra faceta del "proceso
debido" que refiere a lo sustancial o material del principio, se manifiesta en el
conjunto de exigencias procedimentales que deben garantizarse a cualquier
persona que exige el cumplimiento de sus derechos y libertades.
 En sus comienzos, el derecho de entrada al proceso (accin, pretensin y
demanda), el derecho a ser odo, as como las garantas del Juez predeterminado,
la independencia del rgano y su imparcialidad, entre otras, eran vistas como
partes del "debido proceso sustancial", actualmente pareciera mejor incluirlos
dentro del "derecho a la jurisdiccin", por el cual la garanta se ampla al
trascenderla del reducto procesal.

Hoy da, se han ampliado notablemente los deberes de la jurisdiccin y, en

su consecuencia, los lmites de la llamada tutela judicial efectiva no se sostienen
nicamente en el respeto por el derecho de defensa en juicio.

Precisamente, esta lectura de vanguardia conspira contra el modelo clsico

de la estructura procesal y abre brechas que resisten el mpetu de estas realidades
que emergen del reclamo social antes que de una ilusin terica sin fundamentos.

Por ello, el modelo tradicional que discuti si el proceso era solo cosa entre
partes donde el Juez asista al debate para luego definir con su sentencia el derecho
aplicable a uno u otro; y la renovacin que trajo la llamada publicizacin que le
asign al Juez mayores poderes y deberes, obligndolo a dirigir el conflicto para
encontrar la verdad real antes que la confirmacin de una u otra de las versiones de
las partes; entre ambos modelos existen aproximaciones y diferencias que conviene
informar para que a nadie lo tome por sorpresa esta supuesta afectacin a la
Constitucin Nacional y sus principios.

No obstante, debe quedar en claro que si hablamos de garantas

constitucionales, en definitiva, no hay ms garanta que el proceso judicial porqu
ser ste el que en definitiva persiga la consagracin de los derechos y libertades
que trae la Ley Fundamental.

5. Qu sostiene el llamado derecho procesal garantista?

Conceptan que el proceso judicial se basa y argumenta desde la

Constitucin, de modo tal que a nadie se le puede privar del "debido proceso
adjetivo", lo que supone entablar un conflicto entre dos partes, en igualdad de
condicin y de oportunidades, frente a un tercero imparcial (independiente) e
impartial (que no ayuda ni beneficia a ninguna de las partes) que resuelve la
controversia.

Este Juez que dirige el debate dialctico entre las partes debe garantizar
permanentemente la bilateralidad y el derecho a la contradiccin, porqu esa es la
base del sistema (alguien que pide ante otro que consiente, acepta o discrepa, y
frente a alguien que decide).

El proceso es un problema entre partes, y de este modo, cualquier conflicto

celebrado ante Jueces o Tribunales, se rige por el principio dispositivo, segn el
cual, nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio, es decir que no hay
proceso sin peticin de parte, y no puede el Juez promover l mismo un conflicto
entre partes.

Al ser el litigio "cosa de partes" solamente stos aportan los hechos y

afirman las realidades. Estas debern ser confirmadas o verificadas, y el Juez
resolver secundum alegata et probata, es decir, segn lo alegado y probado por las
partes.
 La prueba de las partes se convierte en una suerte de juego de
persuasiones, porqu hay que convencer al Juez de la razn, antes que demostrarle
la verdad autntica de las realidades.

Desde otra perspectiva se dice que esto es por dems peligroso porqu deja
al proceso como un juego de ficciones, donde quizs ninguna est diciendo la
verdad (por ejemplo: un juicio de divorcio), y por eso se indica la conveniencia de
auspiciar en el Juez iniciativa probatoria, de modo que l pueda requerir de las
partes la prueba que necesita para encontrar la verdad.

A esta iniciativa el garantismo dice: "estas ideas llegan del cdigo italiano de
1940, heredero de un ideario fascista, y con una clara tendencia publicista,
autoritaria e inquisitiva" (Cfr. Franco Cipriani,Ideologa y modelo del proceso civil,
editorial cientfica italiana, 1997).

Montero Aroca dice que frente a la idea de que el proceso es cosa de partes,
a lo largo del siglo XX se ha ido haciendo referencia a la llamada publicizacin del
proceso, estimndose que esta concepcin arranca de Klein y de la Ordenanza
Procesal Civil austraca de 1895. Las bases ideolgicas del legislador austraco,
enraizadas en el autoritarismo propio del imperio austro-hngaro de la poca y con
extraos injertos, como el del socialismo jurdico de Menger, puede resumirse en
estos postulados: 1) el proceso es un mal, dado que supone una prdida de tiempo
y de dinero, aparte de llevar a las partes a enfrentamientos con repercusiones en la
sociedad, y 2) el proceso afecta a la economa nacional, pues impide la rentabilidad
de los bienes paralizados mientras se debate judicialmente sobre su pertenencia.

Estos postulados llevan a la necesidad de resolver de modo rpido el

conflicto entre las partes, y para ello el mejor sistema es el que el Juez no se limite
a juzgar sino que se convierta en verdadero gestor del proceso, dotado de grandes
poderes discrecionales, que han de estar al servicio de garantizar, no slo los
derechos de las partes, sino principalmente a los valores e intereses de la sociedad.

A partir de Klein puede seguirse toda una evolucin en la que, de una u otra
forma, se destaca una pretendida funcin social del proceso, su conversin en un
fenmeno de masas, en torno al que se consagra la publicizacin del mismo, y
sobre la que la doctrina ha debatido y sigue debatiendo.

Dice Benabentos (Teora General Unitaria del Derecho Procesal, editorial

Juris, Rosario, 2001) que en ese nivel de discusin, se ha llegado a sostener la
conveniencia de suprimir el principio de iniciacin del proceso a instancia de partes,
como se hizo en los pases comunistas.

"Naturalmente -agrega- que en el mejor desarrollo del proceso civil est

interesado el Estado es algo obvio, y lo es tanto que no ha sido negado por nadie,
pero desde esta obviedad no puede llegarse en el razonamiento posterior a la
conclusin de negar la plena aplicacin del principio dispositivo en el proceso civil,
pues ello implicara negar la misma existencia de la naturaleza privada de los
derechos subjetivos materiales en juego".

Sobre esta argumentacin, el garantismo sostiene que los jueces inspirados

en la publicizacin en realidad esconden un autoritarismo manifiesto que se hace
mucho ms evidente en los procesos penales.

"El fenmeno de la publicizacin se ha basado -entiende Benabentos- en una

gravsima confusin entre las facultades materiales y las facultades procesales de
direccin del proceso. Una cosa es aumentar los poderes del Juez respecto del
proceso mismo (en su regularidad formal, en el control de los presupuestos
procesales, en el impulso, por ejemplo) y otra, aumentarlas con relacin al
contenido del proceso y de modo que pueda llegarse a influir en el contenido de la
sentencia".

En alguna medida, el garantismo no cuestiona la direccin procesal que se

manifiesta en acciones propias del impulso procesal, el control de la conducta de las
partes, las facultades disciplinarias, el control de la admisin formal y sustancial de
la demanda, la regularidad de los presupuestos procesales, entre otras facultades
generadas por la publicizacin. En cambio, se opone rotundamente a que el Juez se
entrometa en el material litigioso, en la investigacin de los hechos, en la
determinacin de prueba no ofrecida por las partes, en la declaracin de la
existencia de un derecho que no tenga previa contradiccin, en la inversin de
reglas procesales como la carga de la prueba.

En definitiva, el garantismo concreta su posicin afirmando que un juez con

muchos poderes es un juez que inexorablemente se alejar de la labor cognoscitiva
de la causa que debe resolver. Se corren graves riesgos que ese juez "poderoso"
imponga su voluntarismo sobre la racionalidad. Queda claro que la racionalidad
proviene del saber no del poder y el desprecio por el conocimiento es hijo directo
del poder, que tiende a sustituir los espacios cognoscitivos por espacios
decisionistas de los magistrados.

6. Qu es la publicizacin del proceso civil?

El proceso judicial tiene dos variables. Por un lado se puede interpretar que
es una actividad poltica del Estado por medio de la cual ejerce el poder de resolver
el conflicto que tienen las personas que habitan en su suelo. Ese poder es una
derivacin de la confianza de las personas que antes resolvan por s mismas las
diferencias (siendo una evolucin que va desde la venganza privada a la confianza
en un tercero que puede ser el ms anciano, el buen padre de familia, el jefe del
clan, etc.), y por ello, la recepcin de esa delegacin del poder de juzgar se
convierte, al mismo tiempo, en un deber inexcusable.
Por otro lado, el proceso judicial es una garanta constitucional. Preexiste al
conflicto y es la reserva de justicia que tiene asegurada cualquier persona cuando
encuentra que sus derechos estn afectados. Esta garanta puede ser vista desde
un modelo estanco y simple, que asegura el derecho de defensa en juicio y con ello,
dejar en manos de las personas el ejercicio activo de esa defensa y en el poder del
Estado la facultad de ofrecerle un instrumento, medio o lugar donde debatir en
igualdad de condiciones y bajo un sistema de absoluta imparcialidad. O bien, se
puede exigir del Estado algo ms, es decir, que la justicia que ofrece sea til y
efectiva. Que no se destine a un formalismo simplista de dar u ofrecer el
instrumento o medio de debate, sino que esos jueces estn atentos y vigilantes al
contenido de la contienda, para dar un servicio activo, basado en la prudencia,
donde la oportunidad y la justicia deben llegar juntos. Es decir, el proceso judicial
es una esperanza que no se puede desvanecer por su ineptitud para llegar a tiempo
con sus respuestas.
Desde esta perspectiva, el modelo clsico del litigio ha sido siempre
estructurado en tres etapas, donde superada una no es posible regresar a ella
(salvo el supuesto de nulidades absolutas), debiendo pasar a otra hasta llegar a la
sentencia que culminar, en cada caso, la instancia.
 Las normas de procedimiento, esto es, las reglas tcnicas no son de suyo, de
orden pblico; algunas s, pero por regla general ello no sucede y compete a los
jueces decidir, en cada caso, si los derechos en juego son o no renunciables.
El juego de etapas tiene consideraciones distintas entre las teoras en juego,
que despus se analizarn.
La base de la doctrina estara en la actividad exclusiva del abogado, y en el
rol espectante del Juez. Este, asistira al conflicto de intereses suscitados entre dos
partes sin tener posibilidad de instruir oficiosamente, dado que de admitirse,
quebrara el juego limpio que supone otorgar disponibilidad a los litigantes para
confirmar cada uno el aserto que porta su pretensin. El activismo judicial, violara
las reglas de bilateralidad y contradiccin.
En definitiva, la publicizacin fue el pasaje del proceso en manos privadas,
hacia el inters pblico. El quid no est asentado, desde entonces, en la mera
facultad de ejecutar lo juzgado, sino en un conjunto de atribuciones que dinamizan
la funcin jurisdiccional convirtindolo en director del proceso.

7. La autoridad y el autoritarismo
El tema que nos ocupa es uno de aquellos que mayor fascinacin trae a la
doctrina, porque de sus respuestas depende, en gran medida, el tipo poltico de
proceso que se disea.
El garantismo sostiene que el Juez no puede tener poderes de conduccin
que afecten los derechos subjetivos de las partes, es decir, que a partir del
decisionismo se resuelvan situaciones de derecho que debieron ser las partes
quienes las articularan y defendieran en idntica situacin actitud de bilateralidad y
contradiccin.
El principio extrema la regla segn la cual el Juez no puede actuar si no es a
pedido de parte (ne procedat iudex ex officio).
A este primer tipo de intervencin suele denominarse: Juez espectador, y
desde el plano de poltica procesal se acua como modelo de ideologa liberal,
conforme al cual el rgano jurisdiccional debe mantenerse ajeno al conflicto privado
para situarse distante e imparcial. Slo las partes generan y producen la prueba
que hace a la demostracin de sus respectivas informaciones sin que tenga el Juez
actividad investigadora.
Ahora bien, la publicizacin del proceso modific este cuadro de presentacin
que contundentemente sostiene el garantismo.
El Juez neutral, dijimos, fue llamado Juez espectador, por su caracterstica
de agente pasivo que asiste al conflicto entre partes tomando de uno y otro la
razn que afirme un criterio que incida en su fallo definitivo.
A esta singularizacin se enfrenta el denominado Juez dictador, propio de
Estados autoritarios donde predominan el principio de investigacin o de aportacin
de hechos por parte del mismo rgano jurisdiccional.
Este sistema interesa el fenmeno de la desprivatizacin absoluta del
proceso, ingresando no slo en terreno de lo puramente adjetivo, sino tambin, en
cuanto ocupa al derecho subjetivo (o material).
En una concepcin intermedia, sin generar el antagonismo que presuponen
las corrientes anteriores, se habla del Juez director.
Este sera un magistrado que potencia sus poderes de iniciativa y direccin.
Respecto a la instruccin se confirma el papel activo que le toca asumir en el
proceso, confirindole una amplia iniciativa en la verificacin de los hechos
relevantes para la solucin del litigio, tal como fue sometido a su conocimiento, es
decir, sin rebasar los lmites que marca la litis contestatio.
En lneas generales, se robustece el juzgamiento ms que la composicin,
esto es, se dota al juez de poderes - deberes de investigacin, sin asignarle otro
cuadro que no sea el que las partes concretan.
El uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad, la
cual resulta respondida con los fines objetivos que persigue el proceso: falla
conociendo la verdad ms prxima a lo verdaderamente ocurrido (verdad jurdica
objetiva).
Podemos reconocer aqu, el riesgo de una actuacin parcial del Juez, que se
concretara si l ejercitare sus poderes en el inters exclusivo de una de las partes.
Ms el riesgo de la parcialidad ronda al Juez, que es y no puede dejar de ser
humano, a lo largo de toda su actividad; y la nica manera de eliminarlo
completamente sera confiar a una mquina la direccin del proceso. Atar las
manos al Juez en la investigacin de la verdad es pagar un precio demasiado alto
por la prevencin de un peligro que, aun sin tal exorcismo, normalmente
permanecer en "estado de peligro" y slo en casos excepcionales se convertir en
dao actual. El remedio ms eficaz contra el riesgo de la parcialidad no consiste en
argir obstculos en la investigacin de la verdad. Consiste s, en imponer al juez el
respeto escrupuloso de la contradiccin en la actividad instructoria y la estricta
observancia del deber de motivar sus decisiones, mediante el anlisis cuidadoso de
la prueba producida y la indicacin de las razones de su convencimiento acerca de
los hechos.

8. El principio dispositivo y la iniciativa probatoria de oficio

Si el dualismo que enfrenta la conduccin y direccin del proceso muestra, de
alguna manera, el diseo poltico institucional del ordenamiento adjetivo; al
principio dispositivo y la iniciativa de prueba en el Juez, le cabe resolver una
cuestin metodolgica.
El principio dispositivo cuenta con un bagaje de presupuestos que no lo
instalan solamente en el campo de la prueba; sus condiciones y manifestaciones
estructuran una experiencia propia que llega, inclusive, a resolver problemas sobre
la naturaleza pblica o privada del proceso.
Quizs por esta caracterstica, el principio suele interpretarse al conjuro de
esa confrontacin procesal, como si de ello dependiera la pertenencia del proceso y
su adscripcin a una corriente determinada. La polarizacin entre el proceso como
"cosa de las partes", a veces, consigue idealizarse en la tipologa de lo dispositivo;
pero el proceso, como "cosa pblica" no tiene rplica contra la disposicin del
objeto procesal.
El principio dispositivo, a nuestro criterio, debe reducirse a la libertad que
tienen las partes en el proceso civil, para deducir de ese marco la esfera de
derechos, deberes, posibilidades y cargas que acondicionan el inicio y el
desenvolvimiento procedimental.
En puridad de conceptos, el principio dispositivo persigue que sean las partes
quienes proporcionen los fundamentos para alcanzar la sentencia, a partir de los
autos de postulacin, demostracin y alegacin; de modo tal que, sea consecuencia
de ello que el Juez debe tener por verdad lo no controvertido.
La disposicin involucra numerosos aspectos que pueden resumirse en dos
direcciones: una dirigida hacia la relacin jurdica sustancial que traba el proceso; y
otra focalizada a lo puramente procedimental o formal.
 El primero contiene, los mecanismos de disponibilidad de los hechos e
intereses que se portan al proceso con su incidencia en la transformacin y
extensin del mismo; el restante, atrapa el desenvolvimiento, y la serie de
actividades tendientes a probar y alegar.
El principio dispositivo en sentido material (disponibilidad de los derechos) se
presenta por los aforismos "ne procedat iudex ex officio", y "nemo iudex sine
actore". En ambos casos supone la libertad de incoar al rgano jurisdiccional sin
restricciones de acceso.
La postulacin del derecho determina el inters concreto que se tiende
tutelar; por su parte, la contestacin de la demanda fija el contenido litigioso, de
modo tal que el objeto procesal dispuesto por los contradictores se cuadra en los
lmites que fijan la pretensin y la resistencia.
Si son las partes quienes disponen del material en disputa, son ellas tambin
quienes pueden modificarlo, transformarlo, o extinguirlo. Por eso, puede el
demandado allanarse a la pretensin y someterse voluntariamente a las exigencias
deducidas en el juicio. Tambin el actor est facultado para desertar del proceso,
debiendo contar con la anuencia de la contraparte si el litigio estuviese notificado;
ambos pueden transigir, o componer el conflicto ante terceros elegidos (amigables
componedores, rbitros, juicios de peritos, etc.).
Asimismo, como la disposicin del objeto supedita la actuacin del rgano
jurisdiccional en los lmites de la demanda, tambin la sentencia est recortada a
pronunciarse dentro de esa parcela, sin ir ms all (ne eat iudex ultra petita
partium) ni por menos de lo pedido (citra petita).
El castigo por sentenciar con alguna de estas deficiencias, es decir,
resolviendo fuera del marco de congruencia con los hechos litigiosos importa la
nulidad del decisorio. La nica libertad que ostenta el Juez radica en el
conocimiento y aplicacin del derecho, provocando con esta facultad la calificacin
jurdica del hecho (iura novit curia) y la deduccin de los efectos consecuentes a
partir de las previsiones legales dispuestas.
La caracterstica anticipada por la cual el principio favorece el inters de las
partes, determina que la sentencia lograda slo pueda impugnarse por quien sufre
el agravio, es decir, la diferencia negativa entre lo que pidi y fue resuelto. Tambin
este principio fija los lmites de la intervencin de la alzada por cuanto sus
facultades de revisin no pueden exceder el marco de la queja (tantum devolutum
quantum appellatum).
Atendido en su aspecto formal el principio dispositivo informa el proceso civil
en distintas etapas de su secuencia. El impulso de las instancias y la aportacin de
la prueba, especialmente, son ejemplos de esta previsin.
Referir al impulso procesal dentro del principio en comentario lleva a
relacionarlo con un modelo de proceso donde el inters privado supedite la
actividad jurisdiccional.
La distincin efectuada entre proceso pblico y proceso privado cobra en la
especie una significativa trascendencia porque faculta la injerencia del rgano en la
continuidad y celeridad del proceso cuando se ventila una cuestin que importa
atraer el inters pblico.
Por ejemplo, en los procesos penales y laborales, se privilegia la actividad
oficiosa por la naturaleza de la cuestin, desplazando el impulso de los actos hacia
el tribunal. En cambio, cuando no existen esas consideraciones sociales, el
monopolio de la rapidez en la marcha del juicio reposa en la voluntad exclusiva que
las partes dispongan.
La mayor preocupacin del principio dispositivo radica en la aportacin de la
prueba, toda vez que, estando a los lineamientos tericos puros, solamente las
partes pueden allegar los medios de confirmacin que pretenda desarrollar, sin que
el Juez tenga posibilidad alguna de investigacin oficiosa (iudex iudicare debet
secundum allegata et probata partium).
El giro hacia la toma de posicin directa del Juez en el proceso, muestra
como la historia recorre esa visin esttica del Juez espectador en oposicin al Juez
inquisidor del absolutismo, o del Juez dictador de algunos regmenes totalitarios. El
tramo final de este camino lo cubre el rol activo del rgano judicial para convertirse
en el Juez director.
La iniciativa probatoria no desnaturaliza el principio dispositivo, sino que
coexiste con l. En materia probatoria referimos al principio respecto al poder de
disposicin de los elementos de conviccin, sin interesar la relacin jurdica
procesal.
El producto que se obtiene de esta evolucin, no es poltico como lo entiende
Guasp, sino de tcnica procesal porque facilita alcanzar los resultados axiolgicos
del proceso sin someterse a los designios interesados de las partes.
Es cierto que la verdad quizs nunca se alcance en su trascendente y
significativa dimensin, pero la aproximacin que consigue el Juez a partir de su
decisin y compromiso con ella permite avizorar un decisiorio ms cercano a la
justicia y de bases m s reales que las expuestas por los litigantes.

9. Las medidas para mejor proveer

Las medidas para mejor proveer responden al principio de autoridad en el
proceso desde que entroniza la figura del Juez como rector del instituto. Pero
tambin estas medidas proponen esclarecer hechos, en controversia, de modo tal
que, en principio, no puede suprimir la contradiccin inicial en base a investigar
contingencias o aportar medios que no fuesen ofrecidos por los litigantes. El
principio de igualdad quedara indefenso si el Juez obrara abusando de la
discrecionalidad que obtiene, llegando a ser parcial y sin la debida distancia que
caracteriza su gestin desinteresada.
Se afirma tambin que el rgano jurisdiccional verifica sin averiguar; esto
es, comprueba pero no inquiere, porque esas son obligaciones (cargas) del propio
inters.
Empero tal rigidez debe instalarse en la distincin imperiosa entre fuentes y
medios de prueba, porque unos responden a la disposicin de las partes, y otros
son resortes exclusivos del rgano judicial.
Guasp deca que el Juez no poda ir en busca de testigos porque no los
conoce, y aun conocindolos lo sabe por declaraciones que los sealan; en cambio,
las otras pruebas: confesin, documentos, peritajes, reconocimiento judicial,
preexisten al proceso y llegan a l como fuentes que el propio magistrado adopta
para su prctica (Derecho Procesal Civil, editorial Instituto de Estudios Legislativos,
Madrid, 1957, pg. 328) )
Las providencias en comentario ostentan, en nuestra opinin, una
particularidad inicial que las contiene: ellas no pueden suplir la negligencia de las
partes, pero tampoco pueden evadir, a sabiendas, el compromiso hacia la verdad y
la justicia.
Las etapas a superar estribaran en el ofrecimiento, la produccin, y la
incorporacin oficiosa de una prueba que propicie el esclarecimiento definitivo de
los hechos.
Por eso interpretamos que, aun ante la ausencia de prueba ofrecida, puede el
Juez convocarla y producirla si considera que, mediante ella, reportara un elemento
decisivo para solucionar el conflicto.
 Asimismo, si llega a su conocimiento la existencia de una prueba que puede
trascender en el proceso, y aun siendo sta de testigos, podr generar su
desenvolvimiento sin quebrar por ello el principio de igualdad procesal, porque con
esa decisin no sustituye la actividad de alguna de las partes, sino que tiende a
despejar las dudas emergentes de la situacin enojosa.
Bajo el marco que presentan nuestros cdigos, puede afirmarse que el juez
debe procurarse el conocimiento de los hechos controvertidos y conducentes
cuando ello le sea imprescindible para poder dictar una sentencia justa, pudiendo a
esos fines valerse de todas las medidas de prueba que a su juicio sean razonables y
suficientes, a condicin de que no medie agravio sustancial para el derecho de
defensa, ya que una actividad pasiva o de libertad negativa que adscribe el
pronunciamiento final a una solucin formal o aparente, no se conforma con el
servicio de justicia.
El garantismo resiste estas facultades y se apoya, ltimamente, en la
derogacin efectuada de ellas por la ley de enjuiciamiento civil espaola (LEC).
Sostienen que un Juez que requiere medidas para mejor proveer sorprende a
las partes y abusa de sus facultades de investigacin en una etapa que ya fue
clausurada. De una u otra forma viola la imparcialidad y suple la negligencia de la
parte.
Sin embargo, no es cierto que la LEC haya derogado las medidas para mejor
proveer, pues estas se mantienen como "diligencias finales", que son actuaciones
de prueba complementarias que resultan necesarias por razones diversas.
Explica Ramos Mendez que estas diligencias finales se pueden esquematizar
como sigue:
Las diligencias se acuerdan mediante auto del tribunal slo a instancia
de parte;
No pueden practicarse pruebas que hubieran podido proponerse en
tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la
iniciativa probatoria del tribunal;
Caben en este momento la prctica de pruebas admitidas que, por
causas ajenas a la parte que las ha propuesto, no se hubiesen practicado (Cfr. Gua
para una transicin ordenada a la LEC, editorial Bosch, Barcelona, 2001)
Tampoco se deben admitir y practicar las pruebas pertinentes y tiles, que
se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia; excepcionalmente, el tribunal
puede acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas
sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores
no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e
independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan
motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirn adquirir certeza
sobre aquellos hechos.
En sntesis, cuando el garantismo sostiene que la nueva LEC espaola
refuerza su argumentacin, caen en un error muy grueso porque si hay algo
manifiesto de la nueva normativa, es el aumento en los poderes del Juez, y hasta
se podra hablar de algn autoritarismo judicial en materia de ejecuciones.
La sistemtica dispuesta se enrola como lo ha hecho toda la reforma
procesal del mundo, en los poderes y facultades del Juez actuados oportunamente,
esto es, en la audiencia preliminar. La prueba se flexibiliza y se admiten variaciones
en la apreciacin de ella como en la produccin de la misma. En materia de
decisiones, se advierte la incorporacin de tabes del garantismo, como es la
sentencia anticipada, el complemento de la sentencia ya pronunciada, la extensin
objetiva de la cosa juzgada, y las sentencias de futuro.
 10. La tutela de urgencia
Actualmente se ha abierto una etapa nueva en la evolucin del derecho
procesal, que algunos denominan derecho procesal posmoderno, dando lugar a
nuevas facultades judiciales que quiebran el tradicional esquema de la peticin, la
rplica y la decisin consecuente.
La bilateralidad se posterga cuando la urgencia es manifiesta y la pretensin
tiene motivos y fundamentos ms que suficientes para darle cierta razn ab initio,
de modo tal que se admite anticipar la sentencia respetar el trnsito de todas las
etapas secuenciales del proceso.
No son medidas cautelares, aunque se les parecen; se tratan de medidas
urgentes que resuelven sobre la urgencia y la verosimilitud del derecho, impidiendo
que el respeto por las formas postergue una decisin que, siendo provisoriamente
estimable, se anulara en su eficacia si se dictara tardamente. Y ser tarda, cuando
los tiempos del proceso se cumplen en su deleznable mezquindad y sofisma (no
olvidemos que los plazos del cdigo, sumado a la contradiccin necesaria, lleva a
que 48 hs. se puedan convertir en una semana, o 10 das en un largusimo mes).
Estas tutelas urgentes tienen variables: a) sentencias anticipadas; b)
medidas autosatisfactivas; ambas responden a este esquema de urgencia, que el
garantismo resiste atacndolas por inconstitucional.
Al no respetar la bilateralidad y la contradiccin, no respetaran el debido
proceso.
Pero como antes se dijo, el proceso constitucional no es solo defensa en
juicio, sino antes que todo, proceso til y efectivo (no utilitarista ni concreto, sino
confiable y eficaz).

11. El debido proceso actual

En la actualidad hablar de debido proceso puede llevar a confusiones si no
prestamos atencin a los significados antes descriptos. No se necesita aclarar
contenidos porque ellos se presuponen, se dan por sabidos. Debido proceso es un
concepto abierto, de cierta abstraccin y generalidad que proyectan mensajes
implcitos, los que perduran y se consolidan sin discusin.

La moral y buenas costumbres, la buena fe, el buen padre de familia, el

orden pblico, son algunas de estas representaciones comunes de la interpretacin
automtica que los aplica con una simplicidad absoluta. Ellos estn all como una
gua, constituyen un derecho positivo sin definiciones ni enunciados concretos, pero
continan inclumes en la tradicin verncula.

Sin embargo son actualmente ordenadores valederos?. Acaso la moral no

ha trascendido las fronteras antes dispuestas?; es de buena costumbre callar y no
contradecir la autoridad de los mayores?, por ejemplo; sigue siendo buen padre de
familia el sostn del hogar, exclusivamente?; el orden pblico no significa, a veces,
el sometimiento y resignacin al autoritarismo desptico?.

Son interrogantes que se abren en un mundo que ha cambiado

sustancialmente las consignas de los deberes y obligaciones. Obsrvese entre
tantos matices, como la fuerza expansiva de la ley, pensada como voluntad divina
del pueblo y, por tanto, indiscutible, inmodificable y perenne, tal como fue
concebida por el pensamiento revolucionario de la Francia de 1798 (as lo
expusieron Montesquieu en el Espritu de las Leyes, y Rousseau en el Contrato
social), hoy apenas trasciende y es cclica, porque se legisla para la ocasin, se
dicta lo necesario y urgente, y donde la voluntad del pueblo queda sustituida en la
aspiracin de las mayoras, la fuerza de los grupos, la influencia de los lobbies, o
cuando no, la corrupcin negociada que fomenta una consagracin normativa.

Zagrebelsky sostiene que el derecho interpretado en las frmulas abiertas o

elsticas, conocidas tambin como clusulas generales, es una cruz de toda
concepcin estrictamente positivista del derecho y de la funcin judicial,
constituyendo una delicia de todo crtica de la misma. Cuando se expresa de este
modo (buenas costumbres, buena fe, buen padre de familia, inters pblico,
relaciones sociales justas, etc.) es el propio legislador quien declara su
incapacidad para prever la concreta aplicacin y quien autoriza expresamente que
los casos y sus exigencias obtengan reconocimiento (El derecho dctil, 4 edicin
Trotta, Madrid, 2002).

De otra parte, las Constituciones democrticas actuales se deliberan en

asambleas constituyentes que expresan el pluralismo poltico de la constitucin
material al comienzo de experiencias poltico-constitucionales an por definir, es
decir, cuando todas las fuerzas, debido a la inseguridad de sus intereses
particulares inmediatos, se ven inducidos a obrar sobre la base de consideraciones
de orden general. Se comprende as por qu el momento constitucional, al ser por
definicin el momento de la cooperacin general, tiene caractersticas
completamente excepcionales en la vida poltica de un pueblo y por qu, dicho sea
de paso, no se puede crear y recrear a placer, como pretenden tantos aspirantes a
renovadores de la Constitucin.

En su tiempo, la ley era igual a la certeza, ofreca seguridad en las relaciones

y continuidad en las actividades. Por eso, el Juez del siglo XVIII cuando aplicaba la
ley haca lo justo. La Ley implicaba la justicia del caso.

En este contexto, era natural que no se permitieran extralimitaciones. No

poda magistrado alguno decir otra cosa que no estuviera afirmada en la norma; y
si era sta la Ley Fundamental, menos aun poda contradecir.

Para interpretar la Constitucin se crearon Tribunales especiales, que aun

teniendo jurisdiccin, pensaron que deban ser jueces con capacitacin diferente
merced al grado de responsabilidad que deban asumir.

El constitucionalismo signific, tambin, fortificar de una vez y para siempre

los derechos de las personas, los que continuaban la lnea impuesta desde el Cdigo
Civil de Napolen, glorificando las potestades individualidades y la filosofa liberal.

Los cdigos procesales fueron tributarios de estas races, y respondieron en

Amrica con modelos plenamente adaptados a las leyes de enjuiciamiento
espaolas de 1855 y 1881 especialmente sta ltima-.

Esta visin acotada de un fenmeno histrico no puede dejar de advertir

esta incongruencia que ha llevado a la mitologa procesal, en el sentido de dar por
aceptadas instituciones y principios que no se adaptan a nuestros requerimientos.

Referimos a dos rdenes en particular. Por un lado, Latinoamrica legisl los

procedimientos teniendo como ejemplo las leyes espaolas, sin advertir que all (y
en casi todo Europa) la tarea jurisdiccional claramente divida la tarea entre jueces
comunes, tribunales constitucionales, justicia administrativa y, ms recientemente,
la jurisdiccin comunitaria y transnacional. Cada sistema tena su propio diseo
formal y un mtodo particular para desarrollar el conflicto.
En cambio, nosotros, tomamos ntegramente la ley de enjuiciamiento y la
adaptamos con sus reglas y solemnidades para resolver todo tipo de cuestiones. El
Juez americano es, a un mismo tiempo, juez de causas comunes, constitucionales,
administrativas, provocando que la funcin jurisdiccional pensada se deforme y
entorpezca al confundir permanentemente la tarea primordial que cada situacin
tiene (v.gr.: no se puede adoptar iguales reglas procesales y menos aun
homogeneizar la tarea de interpretacin cuando se trata de confrontar en causas
eminentemente privadas o pblicas de contenido constitucional).

Por otra vertiente aparece el problema del control de constitucionalidad.

Recin en las ltimas dcadas se han efectuado cambios al modelo tradicional del
control difuso, donde tienen potestad y deber de fiscalizacin todos los jueces. Se
sublim Marbury vs. Madison sin percatarse que el stare decisis (doctrina del
precedente obligatoria) americano daba un tinte singular a la actividad poltica del
Juez. Latinoamrica hizo caso omiso a esta nota peculiar del sistema y deriv en los
inconvenientes conocidos de no poder controlar desde la Ley ni desde la
Constitucin toda una poca oscura e ingrata de dictaduras y gobiernos de facto.

Margaret Popkin (Pautas para promover la independencia judicial y la

imparcialidad, USAID Guidance for Promoting Judicial Independence and
Impartiality, edicin 2002) explica este desarrollo: Al independizarse los pases de
Amrica Latina, la mayora de stos eligi modelos europeos para elaborar sus
constituciones, las que reflejaban las estructuras autoritarias que prevalecan en el
continente en ese momento. Despus de las revoluciones, guerras y reformas
ocurridas en Europa, estas estructuras autoritarias fueron modificadas
considerablemente. Sin embargo, entre los pases latinoamericanos la mayora no
sigui este camino; el dominio del poder ejecutivo era la regla y el poder judicial
era una rama subsidiaria, muchas veces bajo el declarado control del poder
ejecutivo y encargado de garantizar que nada afectara a aquellos en cuyas manos
estaba el poder poltico o econmico. Los jueces perciban salarios excesivamente
bajos y carecan de prestigio. Adems, muchos pases estaban invadidos por la
corrupcin. Como lo expres un lder dominicano en 1988: "La justicia es un
mercado en donde se venden sentencias" (Vctor Jos Castellanos, Informe sobre
independencia judicial en la Repblica Dominicana, elaborado para este estudio,
julio 2000, pg. 5, citando un Diagnstico Sectorial de ILANUD de 1988 de la
Administracin de Justicia Penal en la Repblica Dominicana).

El perodo de dictadura y represin brutal que ocurri en muchos pases en

los aos setenta y ochenta fue seguido por una decisin sin precedentes de
examinar las fallas institucionales que haban permitido que sucedieran estas
atrocidades.

12. Sntesis
En suma este breve trabajo que presentamos pretende introducir la
problemtica actual del derecho procesal en las diversas etapas del procedimiento
cuando se tratan de analizar los lmites de la potestad jurisdiccional.
Lo desarrollado como introduccin, seala la seria y fundada corriente -que
no compartimos- para crear una ciencia nueva que se denominara "Derecho
Procesal Garantista", cuando en realidad, nosotros creemos que todo proceso es
una garanta, y que no puede haber una ciencia que postule estudiar una
caracterstica del fenmeno nico y extraordinario del conflicto judicial.
En tren de ofrecer conclusiones creemos que no se puede seguir viendo al
Juez y menos aun al proceso, con la mirada del siglo XIX.
 Por eso, hay nuevos postulados:
1) La funcin jurisdiccional es el rol del Estado en el proceso judicial. Los
jueces representan esa autoridad investida de un poder que, al mismo tiempo,
supone un deber de eficacia y justicia hacia las personas. Por ello, en la tarea de
decidir no se puede echar mano a cuestiones tcnicas, o sutilezas, que posterguen
el derecho a una tutela judicial efectiva.
2) En la entrada de estas consideraciones ha de estar presente que no se
puede privar a persona alguna de su derecho a tener un proceso y un juez que lo
escuche. Por tanto, el problema de la legitimacin para actuar tampoco puede
seguir leyndose en la captura tradicional del concepto de "legitimacin ad causam"
y "legitimacin ad processum".
3) Es fundamental asegurar la relacin efectiva entre el Proceso y la
Constitucin y, de este modo, lograr que se vaya hacia una unificacin o
armonizacin de los principios. Inclusive, no se podr desatender la influencia del
derecho procesal transnacional y la vigencia absoluta en todo tiempo y lugar, de los
derechos humanos.
4) Finalmente, es preciso que Latinoamrica recobre un perfil judicial
propio sin copiar mecanismos de control constitucional que nos son ajenos por su
propia naturaleza (como es el caso de los Tribunales Constitucionales europeos que
se inspiran en la desconfianza en los jueces), ni seguir otros dispositivos cuya
vigencia se condiciona a un mtodo de debate diferente al que desarrollamos (como
sucede de aplicar el sistema difuso con los principios y presupuestos de common
law).
 INCONGRUENCIAS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

POR OSVALDO A. GOZANI

1. Acceso a la justicia sin restricciones: Desde hace aproximadamente

25 aos se ha desarrollado un movimiento mundial que se ha dado en llamar de
Acceso a la Justicia. Tiene varios frentes, donde no se trata solamente de facilitar la
consagracin efectiva del derecho a ser odo, sino esencialmente, de lograr que las
solemnidades y ritos del proceso judicial no perturben ese derecho a tener jueces, a
probar con todos los medios y a lograr una sentencia til y fundada.

Tambin desarrolla la idea de dar a conocer los derechos, sosteniendo que

derechos que no se conocen son derechos que no se ejercen.

Y finalmente, persigue hacer comprensivo el lenguaje jurdico para todas las

personas, evitando los usos y costumbres que nos vienen desde el derecho romano,
cuando el abogado ejerca el honor de atender los problemas de los comunes,
ofreciendo sus conocimientos jurdicos y permitiendo as que las personas llegaran
a los magistrados.

Este movimiento se ha receptado parcialmente, pero nuestro sistema

jurisdiccional y, de manera principal, el mtodo propuesto para el debate judicial (el
juicio) siguen las lneas de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855. Aun
utilizamos sus reglas, sus medios de comunicacin, el estilo de redaccin, las
formas de desarrollar audiencias, las exigencias para dictar sentencia, etc.

Estas son las incongruencias que queremos mostrar, para advertir como y
cuanto de hipocresa tiene nuestro discurso que quiere ser justo y hacer justicia con
una herramienta que esta en coma desde hace mucho tiempo.

a) Legitimacin

Uno de los problemas iniciales es la tradicin de impedir que llegue a la

justicia todo reclamo.

Para poder pedir se requiere capacidad procesal, inters suficiente,

propiedad del derecho, oportunidad para el reclamo y la posibilidad efectiva de
convertirse en parte.

Todo esto, en resumen, es incomprensible para cualquiera. Porqu?

La legitimacin en el proceso civil supone que el que pide ante los jueces
tiene que ser el dueo del derecho afectado. Haber sufrido un perjuicio directo y
que ste sea inmediato. No se previene el dao, solamente se resarce o
indemniza a posteriori.

Esta idea llega del Cdigo Napolen, es decir, del sistema civil francs de
mediados del siglo XIX, que planteaba que para reclamar ante los jueces era
imprescindible que quien lo hiciera fuera titular del derecho: derecho subjetivo.

Con el tiempo y gracias a la influencia del derecho pblico y dentro de l al

derecho administrativo, se permiti atender los intereses legtimos que, de alguna
manera, permitieron or a quienes sin ser dueos del mentado derecho podan
acreditar un dao indirecto.

A tales extremos se ha llevado esta teora de la legitimacin que an tienen

dificultades para acceder a la justicia aquellos derechos que no tienen fcilmente
individualizado un titular, por ejemplo, los derechos difusos como la afectacin al
ambiente, la destruccin del patrimonio cultural, los derechos del consumidor, etc.

Ni siquiera despus de la reforma constitucional de 1994 que incluy entre

los nuevos derechos y garantas este conjunto de derechos de incidencia colectiva,
se ha logrado remozar este anquilosado esquema que aun requiere dos
legitimaciones para acceder a la justicia:

La legitimacin ad causam o legitimacin en la causa que significa que quien

pide a los jueces debe ser el dueo o titular del derecho; y la
legitimacin ad processum o en el proceso que exige a quien reclama hacerlo como
el cdigo lo exige, es decir, por escrito, con tinta negra o azul negra, con papel
roman, con espacios preasignados, sin entrerrenglonaduras ni espacios en blanco,
con firma y sello, etc. etc.

Cul es la conclusin: simple y concreta. Muchos quedan en la puerta de la

justicia clamando por ingresar sin que ella se los permita.

2. La tasa de justicia

Una proyeccin del movimiento del acceso a la justicia, es que

sea sta gratuita. Los obstculos econmicos para llegar a los jueces
se han reconocido como una violacin a los derechos humanos, como
lo ha dicho recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en la causa Cantos c. Argentina.

Sin embargo, en todo nuestro pas la voracidad fiscal ha hecho

caso omiso a dicho reclamo llevando a que la tasa de justicia se imponga y acte
como un verdadero impuesto a la justicia.

No importa que hasta sea la misma Corte Suprema de Justicia de la Nacin

que haya advertido que esta tasa de justicia acte como un impuesto, y que como
tal, aplique indiscriminadamente una exigencia fiscal a quienes no pueden pagar
por llegar a los jueces.

Porque si es una tasa, debe tener una tarifa por la prestacin de un servicio;
y la actuacin judicial no es un servicio sino una obligacin impuesta al Estado por
la Constitucin Nacional.
 Podr decirse que hay remedios preventivos para el que no tiene medios
econmicos: como el beneficio de litigar sin gastos. Pero ste lo nico que consigue
es postergar el cumplimiento pero no eliminar el impuesto a la justicia.

Quizs por eso se hayan abierto dos interpretaciones; aquellos que sostienen
que la tasa es un obstculo para el acceso a la justicia, y los que sostienen que no
lo es si el pago se reclama al final siguiendo la suerte del principio que aplican las
costas, es decir, el que pierde paga.

No vamos a analizar el carcter confiscatorio, pero podemos advertir desde

ya, que la tasa de justicia es un resabio fiscal que se ha derogado en Espaa y en
todos los pases que han interpretado que la justicia es un deber del Estado antes
que un servicio pblico; un deber de prestacin de una actividad que solamente el
Estado puede realizar, sin cobrar a nadie por ello.

3. Toda persona tiene derecho a un proceso rpido y expedito

El proceso es cosa de partes y por eso no tiene tiempos

El proceso es pblico, y al Estado le interesa su pronta
terminacin. Tanto para salvaguardar el inters de las partes, como por razones
econmicas.
Para ello se consagran principios procesales que constituyen
verdaderas incongruencias:
o Concentracin: das y horas hbiles
o Celeridad: plazos propios e impropios
o Eventualidad: Preclusin. Caducidad y negligencia
o Saneamiento: art. 34 inciso 5

El resumen de estos principios muestra la incongruencia entre el espritu

reglamentario y la intencin de celeridad que propicia la economa procesal.
Buena parte del problema se encuentra en la indefinicin sobre quin es el
responsable por las demoras procesales; dicho en otros trminos, sobre quin
pesa la carga de impulsar el desarrollo del proceso en el menor tiempo
posible? Si la respuesta inmediata es que la obligacin le corresponde a la parte
actora, institutos como la caducidad de la instancia y principios como los
apuntados, tienen cierta lgica, aunque su justificacin sea mezquina; en cambio, si
la cuestin se la enfoca desde la perspectiva del plazo razonable, cabe recordar la
obligacin del Estado de ofrecer un servicio de justicia eficiente con el fin de
garantizar el derecho de toda persona a un proceso rpido y expedito.
La diatriba es evidente cuando se espejan poderes y deberes del Juez con
las cargas y obligaciones de las partes. Por ejemplo, si el actor tiene el deber de
impulsar el proceso haciendo peticiones oficiosas y pertinentes que lo lleven hacia
la sentencia; al Juez le corresponde advertir a las partes, "antes de dar trmite a
cualquier peticin" (art. 34 inciso 5 ap. b, CPC) sobre los defectos u omisiones de
que adolezcan; por eso, cuando suceden nulidades procesales, el error es
compartido, y la demora no puede ser nicamente imputable al que provoc el
vicio.
 Adems, el funcionamiento represivo de la caducidad de la instancia que
admite, inclusive, la declaracin de oficio, es un contrasentido con el deber
jurisdiccional de "tomar medidas tendientes a evitar la paralizacin del proceso"
(art. 36 inciso 1, CPC), porque el proceso por audiencias que consagra nuestro
sistema procesal, es un rgimen distinto al de instancias en la medida que la
vigilancia "para que en la tramitacin de la causa se procure la mayor economa
procesal" (art. 34 inciso 5 ap. e, CPC) est a cargo del Juez.
En consecuencia, el impulso procesal a cargo de una de las partes convierte
al proceso en una herramienta del inters particular, y al mismo tiempo, una
espada de Damocles que pesa sobre el actor al tener que cumplir los tiempos
perentorios y fatales que se le imponen.
Mientras que el desarrollo a cargo de la jurisdiccin tambin es impreciso,
porque el tiempo procesal no siempre responde con las urgencias del caso; y lo que
es peor, las reglas de la bilateralidad y derecho a la contradiccin permanentes,
provocan dilaciones que nicamente se resuelven con la aventura de la tutela
judicial urgente, donde el Juez se arroja a un resultado justo pero con el riesgo de
sacrificar principios del debido proceso.
En suma, pensar en un proceso rpido manteniendo las reglas y
presupuestos comentados, es casi una ilusin, una utopa, porque queda de
manifiesto en el punto, la primaca que se otorga al inters privado en lugar de la
efectiva actividad jurisdiccional.

4. El plazo razonable
Actualmente, frente a la invencible situacin mundial que prolonga sine
die los tiempos del proceso, se ha establecido un criterio llamado de plazo
razonable que se contiene en las normas del debido proceso e implcitamente en
los arts. 8 y 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
No hay plazos preestablecidos, solamente se persigue evitar la prolongacin
irrazonable de los tiempos para alcanzar la justicia.
La idea bsica est en actuar a tiempo; cuando las cosas lo requieren y no
cuando dejan de serlo por perder vigencia o inters. Por ejemplo, una medida
urgente que pide anticipar dinero para poder celebrar una intervencin quirrgica y
ese dinero est acorralado, no puede esperar el orden de turno para resolver,
porque en juego la vida humana.

No es posible establecer una regla finita como se ha establecido en el

proceso penal cuando establece como criterio de orientacin el plazo de dos aos
sin resolver la situacin procesal del individuo detenido. Ello as, porque la
razonabilidad de un plazo se debe compulsar en su contexto especfico, sin ms
limitacin que el sentido comn.

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos sigue al Tribunal Europeo

de Derechos Humanos cuando expresa que, hasta que recaiga sentencia
condenatoria, el acusado debe ser considerado inocente y la finalidad del precepto
que otorga derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es, fundamentalmente,
que se conceda la libertad provisional desde que la continuacin de la detencin
deja de ser razonable. Por ello, esta razonabilidad de la medida, o de un plazo,
debe apreciarse en su circunstancia, toda vez que no existen criterios generales de
validez universal.

Ahora bien, de cuantas maneras logramos prolongar los tiempos del proceso
sin advertir que con ello incumplimos un mandato continental:
 a) bilateralidad: es cierto que esto es un principio razonable y lgico que
obliga escuchar a la otra parte en cada oportunidad que alguien pide algo a la
justicia. Pero mrese lo que ocurre. El plazo del traslado es de cinco das. Todos los
plazos se cuentan en das hbiles; si el expediente no est para responder, los
plazos se amplan venciendo un viernes al martes, del martes al viernes, en lugar
del sistema anterior que, aun con desventajas, dejaba el siguiente da hbil como
vlido. La urgencia ni se tiene en cuenta, porque como antes dijimos, los tiempos
procesales se miden en das y no en horas. Son plazos procesales a diferencia de
los civiles. Es decir, confundimos con simpleza a la gente dicindoles que cuando
hablamos de cinco das, decimos en realidad siete o diez o quince, etc.

b) Contradiccin: es una proyeccin del principio anterior. Hay que dar

siempre la posibilidad de replicar, de oponerse, porque si se calla se otorga, y si se
opone aunque sea sin fundamentos, se obliga a caer en el proceso como una lucha
permanente, donde ms que razones se escuchan obsecuencias, dislates,
provocaciones, etc.

5. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y eficaz

La sencillez es una de las dificultades superiores para comprenderlo en la

nocin de "debido proceso". Sencillo puede ser simple, respondiendo as a la idea
de simplificar el trmite judicial de manera que pueda ser comprensible para todo
nefito en lidias o conflictos ante la justicia.

El modelo a desarrollar podr ser oral o escrito, pero tiene que resultar
entendido por quien debe acudir al proceso. La simplicidad de las formas y la
comprensin del mtodo empleado para el debate es el problema acuciante en la
actualidad, por el cual se observa en los trmites y procedimientos ms ficciones
que realidades.

Se persigue concretar reglas elementales carentes de formalismo y solemnidad,

donde la ceremonia no domine el desarrollo central del acto procesal.

Un anlisis superficial demuestra cunto de este absurdo ocupa el territorio

del procedimiento. Desde la formalizacin sacramental de la demanda, hasta la
redaccin de la sentencia, pasando por la confeccin de cdulas, testimonios y
comunicaciones entre Tribunales, actuaciones testimoniales, declaraciones de
terceros, etc., en todos ellos queda impresa la emocin del leguleyo de encontrarse
en un pasado glorioso de pelucas, y entogados.

Por tanto debe quedar en claro que el argumento dogmtico que trasunta el
"debido proceso" cuando preconiza el ideal de informacin y derecho de defensa, no
puede resultar bastante para una sociedad moderna que exige participacin plena y
reconocimiento efectivo sobre la forma del debate.

"Saber de qu se trata", "resolverlo sin absurdos ritualismos", "en el menor

tiempo posible", yfundadamente, parecen ser las consignas necesarias para la
sencillez procesal.

Sin embargo, conspira contra la sencillez el fatalismo de las formas que han
acostumbrado al litigante a obrar de una determinada manera, sin analizar cuanto
tiene el acto de necesario y fundamentado (por ejemplo, la necesidad de
acompaar copias al tiempo de presentar escritos de los cuales se debe dar
traslado, cuando la obligacin de notificar est en cabeza del interesado quien, en
su caso, podra agregarlas en esa oportunidad; las ficciones irritantes de la
notificacin por edictos que se podra resolver comunicando a la autoridad nacional
que registra el domicilio de las personas en una sola ocasin; el emplazamiento
personal realizado para el traslado de la demanda que recuerda al vocero del
Alcalde de las pocas primeras de nuestra patria cuando comunicaba al pueblo los
bandos del Cabildo; las formas complicadas de los interrogatorios al testigo que
deben preparar con anterioridad las partes, cuando el que debe interrogar es el
Juez y prima facie, no necesitara de esas piezas de orientacin; etc., etc., etc.)

6. El esquema predispuesto

La reforma impulsada desde mayo de 2002 no ha dado resultado alguno. Se creo el

proceso por audiencias pensando en un Juez presente en todos los actos
importantes del proceso y esencialmente en la etapa probatoria.

Se concentraron al mximo los actos procesales al fijar hechos y esclarecer

el derecho en lo que se llama la audiencia preliminar, pero como estamos dentro de
una caja pensada para el modelo escrito todo esta desajustado.

En primer lugar porque la prueba del proceso versa sobre los hechos, y esta
visto que nadie tiene la obligacin de decir verdad en el proceso, porque solamente
se relatan versiones que la prueba confirmar. Por ejemplo, si se dice que Conzi
tiene problemas de conducta, y la prueba lo confirma, pues esa ser la verdad
judicial.

Luego porque si los hechos a probar son nicamente los que las partes en
conflicto resisten, provocan que el Juez que ve otros hechos no los pueda
incorporar porque no han sido alegados es decir agregados a los hechos litigiosos.

Tambin hay un error cuando se pretende que el Juez fije los hechos a
probar cules? cmo?.

Si continuamos con el hilo conductor de este problema, veremos que el

principio es la recurribilidad por la posible defeccin de la primera instancia, y ya se
ha dicho al cansancio, que la doble instancia es solamente una garanta del proceso
penal, porque el derecho a la revisin es sobre las sentencias condenatorias.

Y finalmente, el problema del control de constitucionalidad donde copiamos a

Europa que tiene jurisdicciones diferentes mientras que nosotros ponemos en el
deber del Juez hacer todo al mismo tiempo y con iguales urgencias.

En fin esto es lo que tenemos y esto es con lo que vivimos. Si la gente confa
poco en la justicia mucho se lo debe a sus propias incongruencias. Quizs podamos
pasar a un tiempo nuevo de realidades palpables. El trnsito del estado de Derecho
al estado de Justicia es inminente pero poco colaboraremos los procesalistas
manteniendo un esquema tan alejado a nuestra idiosincrasia y necesidades.
 EL PROCESO CIVIL DE "CIVIL LAW": ASPECTOS FUNDAMENTALES*.

Michelle Taruffo**

1.- Introduccin.

El anlisis comparado de los sistemas procesales de civil law y de common

law acarrea ante todo algunos problemas de mtodo que conviene afrontar
preliminarmente, a fin de colocar en la perspectiva correcta las consideraciones que
ir desarrollando.

Una primera observacin considera en lnea general el mtodo de la

comparacin, pero se refiere tambin en modo especfico a la comparacin de los
sistemas procesales. Sin entrar aqu en la discusin sobre los mtodos y las
finalidades de la comparacin jurdica, que se ha desarrollado en Italia 1 y tambin a
nivel internacional, se puede sintticamente decir que parece ya superada la idea
segn la cual comparar ordenamientos diversos consistira en la neutral (y casi
"pasiva") medicin de analogas y diferencias entre sistemas normativos al objeto
de establecer cercanas o distancias entre normas y entre institutos. Al contrario, se
reconoce ya uniformemente que el anlisis comparado se puede hacer tilmente
solo sobre la base de un "proyecto cultural" presupuesto y puesto en obra por quin
efecta el anlisis2. sta, por lo tanto, no es nunca pasiva, neutral o indiferente:
est, en cambio, condicionada y orientada tanto por la propia cultura del
comparatista como por la finalidad en vista de la cual l desarrolla el propio trabajo.
El proyecto cultural del estudioso del derecho comparado orienta no solamente sus
elecciones (sobre cules ordenamientos, cules instituciones, cules experiencias
comparar), sino tambin el mtodo con el cual la comparacin ser desarrollada.
As, para sealar slo algn ejemplo, una comparacin basada slo sobre el cotejo
entre normas existentes en varios pases en un cierto momento es justificable slo
dentro de una cultura rigurosamente (y restrictivamente) normativistico-positivista,
y sobre la base de la idea de que la cultura jurdica sea una mera yuxtaposicin de
informaciones particulares que se supone "describen" datos normativos (en la cual
se da por descontada una premisa muy problemtica, sto es que las normas se
puedan describir). En cambio, una comparacin orientada a las reformas 3implica la
consideracin del efectivo funcionamiento de los sistemas y de los institutos, de las
subyacentes elecciones de poltica del derecho, de los orientamientos de la prctica
y de los principios generales que fundan la validez y la efectividad de los
ordenamientos que se estn comparando4. En resumen, sigue siendo cierto el
tradicional slogan de los comparatistas segn el cual el mejor modo de conocer el
propio ordenamiento radica en conocer tambin otros ordenamientos, pero es
necesario considerar que muchos y diversos son los modos para conocer los otros
ordenamientos (adems que _ naturalmente _ para conocer el propio).

Un segundo orden de observaciones preliminares se refiere a aquello que se

asume como "objeto" de la comparacin. El jurista normativista tradicional tiende a
considerar, como ya se ha apuntado, que se trata de comparar "normas". A lo ms
l est dispuesto a reconocer que se deba tener noticia tambin de aqullo que es
indispensable para entender al menos superficialmente el significado de las normas,
vale decir, de la jurisprudencia y la doctrina. Pero ya que conocer adecuadamente la
jurisprudencia y la doctrina de otro ordenamiento (peor todava si se trata de varios
otros ordenamientos, quizs tambin culturalmente lejanos del propio) es muy
difcil, o directamente imposible, de aqu que el jurista normativista no se extender
mucho ms que en la lectura (quiz tambin delegada en un joven colaborador que
conoce el idioma) de algn sinttico y resumido comentario. Se luego se trata de un
procesalista tpico5, orientado a considerar que el derecho procesal civil se agota en
un conjunto de normas tcnicas particulares, muy especficas y analticas, ste
tender a pensar que la comparacin tiene relacin con micro-problemas, o sea se
desarrolla confrontando normas tcnicas de detalle, y que el xito de su trabajo no
pueda ser otro que la anotacin de las "variaciones sobre el tema", vale decir, de
las diferentes reglas especficas que los varios ordenamientos utilizan para regular
los mismos aspectos de detalle del procedimiento. De esta forma la comparacin
procesal permanece en un nivel "micro" y se torna no slo en terriblemente
aburrida, sino que tambin en sustancialmente intil.

Las cosas pueden ser configuradas en modo diverso, y la comparacin puede

tornarse ms interesante y ms provechosa, si se toman en consideracin no slo
normas especficas (o normas especficas tomadas individualmente), sino que
modelos procesales. No es el caso de profundizar aqu la discusin metodolgica en
torno a la nocin de "modelo" 6: creo que basta observar, por un lado, que la
construccin de "prototipos ideales" de los diversos ordenamientos puede
establecer un nivel de anlisis sobre el cual la comparacin es posible y provechosa,
evitando perderse en la masa infinita de detalles; y de otro lado, que se pueden
construir modelos de diversa magnitud o dimensin y con diverso contenido. Se
puede pensar, por ej., en modelos del proceso de conocimiento o del proceso
cautelar, en modelos probatorios, en modelos de organizacin judicial, como
tambin en modelos de contenido bastante ms amplio o bastante ms acotados.

A propsito merece la pena observar que la construccin de los modelos

(empleo a propsito este trmino para subrayar que el modelo no existe en la
naturaleza, sino que debe ser _ precisamente _ construido) no puede ser arbitraria,
si quiere tender a la representacin de objetos efectivamente existentes, pero en
algn modo es obra de quien estudia y analiza uno o ms ordenamientos, y del
conocimiento de ellos se extraen los "modelos ideales" que se muestran idneos
para representar los trazos esenciales de estos ordenamientos. Naturalmente,
mientras ms aproximado sea el modelo a la realidad que se quiere representar,
mayor ser su capacidad heurstica y su utilidad como instrumento de anlisis. Se
podr as hablar de modelos "buenos" o "malos", dotados de mayor o menor
capacidad representativa segn su "cercana" a aquello que ha sido modelizado. En
cualquier caso, sin embargo, la construccin de los modelos es obra del intrprete,
el cul los construye precisamente con la finalidad de hacer posible y racional el
anlisis de ordenamientos diversos (o de institutos pertenecientes a ordenamientos
diversos). Es justamente aqu que surge la importancia fundamental del "proyecto
cultural" de quien se pone a desarrollar esta obra, porque es en funcin de este
proyecto que se confrontan algunos ordenamientos y no otros, se estudian algunos
institutos y no otros, y se eligen los aspectos de los ordenamientos e institutos que
se consideran ms importantes y, por tanto, merecedores de ser incorporados en el
"modelo ideal" al cual se entiende hacer referencia. En suma, se puede tener un
proyecto cultural poco entusiasmante, pero til, por ejemplo el anlisis de los
mtodos de notificacin de los actos en los sistemas del sureste asitico o el estudio
comparado de los plazos procesales en los ex pases comunistas, mientras se
posterga un bien distinto proyecto cultural, quizs no menos til, pero
culturalmente mucho ms interesante, como por ejemplo el anlisis de los
instrumentos procesales de tutela de los consumidores o de los mtodos de prueba
de los hechos en el juicio en los sistemas occidentales desarrollados.
 2.- La crisis de los modelos tradicionales.

Continuando con el discurso sobre el plano de la comparacin de modelos y

viniendo a cuento en la relacin entre ordenamientos procesales de civil law y
de common law, parece oportuno liberar el tema de algunas contraposiciones
tradicionales, que han sido frecuentemente utilizadas para expresar diferencias
consideradas fundamentales entre los dos tipos de ordenamientos, pero que
aparecen desde hace tiempo superadas e incapaces de proveer conocimientos
confiables. En realidad, no se trata de descripciones completamente falsas en
sentido descriptivo, sino de imgenes que quizs puedan haber tenido algn
significado en el pasado, y quizs estn dotadas de alguna eficacia alusiva todava
hoy, empero que han sido indebidamente consideradas como esenciales al objeto
de trazar la distincin entre los dos tipos de ordenamientos procesales.
Independientemente de su veracidad representativa, se ha tratado de modelos que
han sido construidos sobre la base de precisos proyectos culturales, vale decir, con
el fin de poner en particular evidencia _ para exaltar el valor o criticar la presencia
_ algunos aspectos de los varios sistemas procesales que se confrontaban. Hoy la
crtica que se puede dirigir al empleo de estos modelos no se refiere tanto al hecho
de que ellos provean de falsas representaciones de la realidad (a pesar de que esto
acontezca con bastante frecuencia, sea por ignorancia o falta de actualizacin de las
informaciones), sino a que ellos hayan estado quizs estrechamente conectados con
elecciones de valores o de sistemas dirigidos a privilegiar problemas y soluciones
que ahora aparecen de menor inters.

Dos ejemplos permitirn representar un discurso menos abstracto, y

verificar la fiabilidad de la aproximacin crtica que aqu se propone. El primer
ejemplo atae a la contraposicin entre oralidad y escritura, segn la cual el
proceso de common law sera un proceso esencialmente oral, mientras que el
proceso de civil law sera un proceso esencialmente escrito. Sin entrar aqu en el
tema general de la contraposicin de principios entre oralidad y escritura 7, debo
sealar que la distincin entre proceso oral y proceso escrito nunca ha
representado, y no representa hoy, la distincin entre proceso de common lawy
proceso de civil law. Por una parte, de hecho, es fcil observar que: a) el proceso
de common lawconsidera numerosos actos escritos (probablemente no menos
numerosos de aqullos con los cuales se desarrolla un proceso de civil law)8, y esta
tendencia ha ido reforzndose en la evolucin ms reciente; b) el proceso
de equity, que por siglos ha representado un sector importantsimo del proceso
ingls, y luego tambin del norteamericano hasta la fusin con el proceso at law, en
la cual sin embargo han sido conservados numerosos aspectos del proceso in
equity, era un proceso escrito9. El empleo de pruebas escritas, adems, no es
menos frecuente en el common law que en el civil law, a pesar de profundas
diferencias que ataen a otros aspectos del derecho probatorio.

De otra parte, se puede observar que en varios ordenamientos de civil

law se aprecian importantsimos elementos de oralidad que se encuentran, por ej.,
en las distintas formas de discusin oral, preliminar y conclusiva, de la causa, en la
asuncin oral de las pruebas en la audiencia, y en el pronunciamiento oral de la
decisin que viene prevista en varios casos. Naturalmente aqu no se quiere
sostener que procedimientos de common law y procedimientos de civil law no
presenten alguna diferencia desde el punto de vista de la alternativa oralidad-
escritura; al contrario, en la extrema variedad de la regulacin de muchos aspectos
del proceso estas diferencias existen y en algn caso son muy relevantes. Con esto
lo que se quiere decir es que resulta sustancialmente inatendible una equivalencia
"common law= oralidad", as como es inatendible la equivalencia "civil law =
escritura", de frente a la amplia presencia de la escritura en los procesos
de common law, y al amplio espacio que se reserva a la oralidad en varios procesos
de civil law.
 El segundo ejemplo que aqu merece la pena traer a colacin es la
contraposicin entre procesoadversarial, considerado como tpico de los
ordenamientos de common law, y proceso inquisitorial, que se considera como
tpico de los sistemas de civil law10. Sobre estos temas se ha acumulado en el
tiempo, en la cultura jurdica de varios pases, una literatura muy amplia, de la cual
no es posible dar cuenta en un modo exhaustivo 11. Me permitira, sin embargo, una
observacin irrespetuosa: muchas de aquellas pginas son pura propaganda
ideolgica a favor de uno u otro sistema y son completamente inatendibles desde
un punto de vista cientfico. En efecto, nunca como en estos temas se han puesto
tan en evidencia _ aunque non siempre de forma consciente _ los proyectos
culturales (o, menos noblemente, los prejuicios ideolgicos) de los juristas de varias
culturas que se han ocupado de ellos. Una consideracin ms fra, o menos
condicionada ideolgicamente, de estos temas podra en efecto llevar a logros bien
diversos, partiendo de la constatacin _ formulada por uno de los mayores
comparatistas que hoy trabajan en el rea del derecho procesal _ de que la
contraposicin adversarial-inquisitorial, si nunca ha tenido de verdad un sentido
(del que es lcito dudar), hoy seguramente est desgastada, superada y es
sustancialmente intil como instrumento de anlisis12.

En efecto, por un lado se puede observar que los procesos de common

law frecuentemente han sido inquisitorial, o en cualquier modo no-adversary: sin
necesidad de referirse al clsico caso de la Star Chamber ingls, basta recordar otra
vez el proceso in equity13. Hoy, por otra parte, son numerosos los tipos de
procedimientos que no se desarrollan del todo segn el tradicional
modelo adversarial, y estn en cambio caracterizados por una presencia activa del
juez. Adems, como se ver tambin ms adelante, el proceso ordinario
angloamericano est hoy caracterizado por la presencia de relevantes poderes del
juez, principalmente en el plano de la gestin del procedimiento.

Del otro lado, se puede observar que (a parte del tpico caso de la Santa
Inquisicin, y sin ocuparnos aqu del proceso penal) todos los procesos civiles
de civil law han sido o son menos queinquisitorial en el sentido estricto del trmino.
Basta considerar que ya, tambin en aplicacin de garantas constitucionales y
principios fundamentales, el contradictorio entre las partes est generalmente
asegurado en una medida ms que satisfactoria. Si "inquisitorio" significa, segn la
acepcin histricamente fundada, que las partes no se pueden defender, entonces
no existen en civil law procesos que puedan propiamente definirse
como inquisitorial. Si en cambio con este trmino se quiere aludir a modelos de
proceso en el cual el juez desarrolla un rol activo en la direccin y gestin del
procedimiento y posee autnomos poderes de iniciativa instructoria, entonces la
contraposicin en objeto cambia de sentido, pero permanece igualmente en gran
medida infundada. Basta pensar en la amplsima, extensa e importante experiencia
del proceso liberal clsico14, fundado sobre una actuacin intensa y omnipresente
del principio dispositivo, para darse cuenta que nada ha sido ms extrao a la
historia del proceso civil decivil law que un modelo de proceso civil de verdad
inquisitorio. En cuanto a los poderes instructorios del juez, es tambin conocido que
hoy los varios sistemas de civil law adoptan orientamientos muy diversos, tambin
en funcin de la diversidad de los procedimientos referidos a especficas materias
(como el proceso del trabajo en Italia), as que la afirmacin segn la cual el
modelo de civil law estara caracterizado por fuertes poderes instructorios oficiosos
resulta inatendible, y por lo dems esconde detrs una indebida generalizacin en
problemas bastante complejos, que encuentran soluciones muy diversas en los
variados ordenamientos.

3.- La evolucin de los modelos: los ordenamientos de "common

law".
 El hecho es que, respecto a las situaciones en las cuales han sido elaborados
los esquemas fundados sobre la contraposicin oralidad-escritura y adversarial-
inquisitorial, muchos cambios se han producido en los diversos ordenamientos. Esto
no implica una convalidacin histrica ex post de estas contraposiciones, por cuanto
no demuestra que ellas fuesen verdaderas e ideolgicamente neutras cuando
fueron elaboradas, sino que implica que de algn modo estas categoras ya se han
envejecido y no sirven para sealar los aspectos ms relevantes de los sistemas
procesales actuales. Esto ha determinado tambin una transformacin de los
paradigmas que aparecen ms tiles para interpretar estos sistemas: el proyecto
cultural consistente en el buscar establecer _ a fin de presentar oportunidades y
ventajas - cuales sistemas se caracterizaban por la oralidad, esencialmente con el
fin de censurar aquellos que se presentaban todava ligados al mtodo de la
escritura15, parece haber tenido su tiempo. Innovaciones dirigidas hacia la escritura
(como en el caso de las attestations francesas16, o de la eliminacin de la audiencia
de discusin en Italia17) son introducidas sin excesivo escndalo: evidentemente, la
sensibilidad hacia este gnero de problemas se ha atenuado mucho. Tambin el
proyecto cultural fundado en la exaltacin del modelo adversarial y la denuncia de
los aspectos inquisitorios del proceso civil parece haber tenido su tiempo, tanto en
la doctrina norteamericana como en la de los pases del civil law. Quizs se han
dado cuenta del hecho de que ya no es el tiempo de rgidas contraposiciones
dogmticas y de contrastes de principio, o que ya no es el tiempo de insistir sobre
aquellas contraposiciones o sobre aquellos contrastes, porque han emergido otros
problemas en el campo de la justicia civil, y muchos legisladores han asumido
orientamientos de reforma ms pragmticos y menos ideolgicamente orientados.
En cualquier caso, si no nos queremos cerrar a cualquier costo a la realidad que
est fuera de la puerta de la ciencia jurdica, es necesario tener en cuenta las
muchas e importantes transformaciones que se han verificado _ y que estn
todava en curso _ en muchos ordenamientos de common law y de civil law. De
hecho, es teniendo en cuenta los xitos de estas transformaciones que se podrn
construir nuevos modelos tiles para el anlisis comparado de los sistemas
procesales.

Importantes cambios han acaecido en los ltimos aos en los principales

sistemas procesales decommon law, entre los que cabe sealar significativas
transformaciones de estos ordenamientos (y la crisis, de la cual ya se ha dado
noticia, de los respectivos modelos tradicionales). Naturalmente no es posible dar
cuenta en esta sede de todas estas transformaciones, puesto que requeriran de
extensos anlisis ad hoc. Sin embargo, alguna sinttica referencia puede ser
suficiente para mostrar como el modelo de common law ha perdido o est
perdiendo algunas de sus caractersticas tradicionales y ha adquirido otras nuevas.
Har referencia aqu a tres aspectos muy importantes: a) el rol del juez; b) la
naturaleza y funcin de la fase de pre-trial; c) el rol del jurado.

a) En el tradicional modelo adversarial del proceso la figura del juez era

aquella de un "rbitro pasivo", de un umpire desinformado y desinteresado, adems
de neutral, que tena la sola y exclusiva funcin de asistir al libre combate de las
partes garantizando la correccin y sancionando los comportamientos unfair o
ilcitos18. Esta imagen mtica ha cambiado casi completamente, siendo sustituida por
una imagen del juez muy distinta. En Inglaterra esta transformacin viene
experimentada con las Civil Procedural Rules 1998 que entraron en vigor el 26 de
abril de 1999. Se trata de un verdadero y propio cdigo de procedimiento
civil19 (otra innovacin relevantsima respecto a la imagen tradicional del derecho
procesal civil ingls como derecho no escrito, que por otra parte ya desde hace
tiempo se haba tornado inatendible) en el cual al juez vienen confiados numerosos
e incisivos poderes de gobierno y direccin del procedimiento, como aqul referido
a la determinacin del track que la causa deber seguir (o sea del tipo de
procedimiento aplicable segn la naturaleza de la causa), a la fijacin de las
audiencias y la obtencin de las pruebas20.

En los Estados Unidos una transformacin anloga se experimenta, a partir

de los aos setenta, con el surgimiento de la figura del managerial judge, que
reemplaza y toma el puesto de la imagen tradicional del juez como passive umpire.
Se trata de una transformacin larga y compleja, que no tiene un preciso punto de
referencia temporal como las Rules inglesas, y es la consecuencia de varios factores
como la continua reforma de la Federal Rules of Civil Procedure, las reformas
descentralizadas y localizadas a las cuales abre el paso la Civil Justice Reform
Act de 1990, y las respuestas que la prctica judicial da a los crecientes problemas
de gestin y control de la justicia civil, en particular con referencia a la fase
preliminar del proceso (sobre ella infra, sub b). En cualquier caso, cuando Judith
Resnick, en un ensayo justamente famoso de 1982 21, fotografa al managerial
judge y analiza su origen y caractersticas principales, esta transformacin est ya
sustancialmente completa: no corresponde ms al juez el rol de rbitro pasivo que
se limita a "pitar las faltas" cometidas por las partes, sino un rol de organizacin y
gestin activa - no slo de control - del desarrollo del proceso22.

Si luego se mira en particular a los poderes de iniciativa instructoria del juez

se constata que, con permiso de la tradicional imagen del juez angloamericano
completamente privado de tales poderes, en ambos ordenamientos el juez puede
desarrollar tambin un rol marcadamente activo sobre el plano de las iniciativas
probatorias. En efecto, relevantes poderes del juez en materia de prueba han sido
previstos en las nuevas Rules inglesas23, y significativos poderes instructorios
estaban ya previstos en la Federal Rulesof Evidence estadounidense introducidas en
1975 y modificadas en 1994, en particular con referencia a la prueba testimonial y
a la expert evidence24.

b) La imagen histrica ms destacada y difundida del proceso

angloamericano es aquella de un procedimiento centrado en una audiencia de
discusin en la cul se practican las pruebas testimoniales, los abogados discuten
oralmente la causa, e inmediatamente despus debe ser pronunciada la sentencia 25.
Sin embargo, por varias razones de funcionalidad del trial, desde comienzos del s.
XX se han venido configurando, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, fases
preliminares (pre-trial) con la funcin de permitir a las partes prepararse
adecuadamente para el juicio, esencialmente el trmite dediscovery de las pruebas
en posesin del adversario o de un tercero26. De aqu la imagen consolidada del
proceso de common law como procedimiento dividido en dos fases: una fase
de pre-trial con una funcin esencialmente preparatoria, y una fase de trial para la
prctica de las pruebas orales en audiencia a travs del mecanismo de
la direct y cross examination. Este modelo rige todava como representacin
aproximativa del proceso angloamericano, empero se necesita observar que con l
se corre el riesgo de producir malentendidos y errores si se le considera como una
fiel descripcin de aquello que normalmente acontece en los tribunales ingleses o
estadounidenses. En efecto, ms all del modelo terico bifsico, la realidad ha
evolucionado en una manera muy diversa. Se trata de fenmenos no nuevos, que
sin embargo vale la pena recordar. En Inglaterra ocurre que desde hace decenios un
porcentaje bajsimo de controversias civiles (del orden del 2-3 por ciento de las
causas iniciadas) sobrevive a la fase preliminar y llega al trial para luego concluir
con una sentencia. Este fenmeno se verifica por varias razones que no pueden ser
analizadas aqu: sin embargo, debe sealarse el hecho de que el legislador ingls
ha alentado de varios modos esta tendencia, empujando decididamente en la
direccin de favorecer la resolucin precoz del proceso en la fase de pre-trial.
Diversas tcnicas, que incluyen intentos de conciliacin, decisiones in default,
juicios sumarios y payments into court, han sido utilizadas para conseguir esta
objetivo27.
 En los Estados Unidos la situacin normativa y las tcnicas utilizadas son en
parte diversas, pero no es sustancialmente distinto el resultado: en efecto, un
porcentaje elevadsimo de causas civiles no supera la fase de pre-trial y no llega al
juicio, en la mayor parte de los casos porque las partes acuerdan un settlement o
porque el juez ha dispuesto un intento de conciliacin ante un tercero o un
arbitraje, o porque ha tenido xito algn mecanismo de resolucin precoz de la
controversia28.

Estos fenmenos son importantsimos desde muchos puntos de vista que

aqu no podemos analizar en modo adecuado, pero producen al menos dos
consecuencias "de sistema" que deben ser puestas en evidencia. La primera
consecuencia es que en procesos as articulados, en los cuales la suerte de la
grandsima mayora de las causas se juega en la fase preliminar, la
contraposicin adversarial-inquisitorialqueda completamente privada de sentido. En
efecto, lo que acontece en el mbito del pre-trial y que se desarrolla como una
batalla dialctica entre defensores, y entre los defensores y el juez, no es
adecuadamente analizable en los trminos de esta contraposicin. La segunda
consecuencia es que el modelo del proceso de common law no puede ser ms
definido segn el esquema bifsico de pre-trial ytrial, sino a costo de provocar
graves malentendidos, por la clara razn de que en el orden del 90-98 por ciento de
los casos el trial no tiene lugar. Se vuelve justamente impropio incluir en el modelo
el pronuciamiento de la sentencia a continuacin de la prctica de las pruebas, dado
que raramente _ vale decir, slo cuando se ha desarrollado el trial _ el proceso
termina con la sentencia. En resumen y en sntesis: paradojalmente la fase de pre-
trial, nacida con una funcin preparatoria _ vale decir, para permitir a las partes de
llegar al trial en la mejores condiciones para jugar en l las propias cartas
defensivas _ sirve en los hechos para preparar el juicio slo cuando funciona mal, o
sea en los raros casos en los cuales fallan todos los mecanismos predispuestos para
hacer que la causa se cierre prontamente. Elpre-trial, entonces, se configura
esencialmente como una fase de "resolucin de la controversia sin decisin" y slo
excepcionalmente desarrolla de verdad una funcin preparatoria29.

Si se tiene en cuenta todo esto, es fcil concluir que el modelo tpico del
proceso de common lawest ahora constituido esencialmente de una fase en la cual
ambas partes, bajo la activa direccin del juez, aclaran los trminos de la
controversia, adquieren a travs de la discovery informaciones sobre las respectivas
defensas y sobre las pruebas que podrn ser empleadas, valoran la oportunidad de
un acuerdo o de una renuncia a continuar con el proceso, y transigen o se sirven de
alguno de los medios de resolucin rpida de la controversia. Cabe observar que
esta fase del procedimiento es esencialmente escrita, dirigida por el juez que
dispone al respecto de amplios poderes, y _ a diferencia de la imagen tradicional
del trial _ no es concentrada, al contrario se desarrolla en pasajes que pueden ser
numerosos y complicados, y pueden requerir _ al menos en los casos ms
complejos _ de tiempos muy largos. Como se ha dicho, slo en los raros casos en
los cuales este procedimiento, que se ha convertido en el verdadero proceso, no
logra poner fin a la controversia, tendr lugar el juicio con la prctica de las pruebas
y se dictar una sentencia.

c) Un tercer factor que tradicionalmente se ha considerado como

caracterstico del proceso decommon law es la presencia del jurado en las
controversias civiles. Sin embargo, tambin a este respecto se han verificado
cambios de gran importancia. En Inglaterra el jurado civil ha desaparecido ya desde
hace decenios, as que sera errado imaginar el proceso civil ingls como centrado
sobre un juicio realizado frente a un jurado. Adems, en los poqusimos casos en
los cuales, como recin se ha visto, el proceso llega al juicio, ste se desarrolla
frente a un juez togado (unipersonal), sin ningn jurado30.
 En los Estados Unidos se ha verificado un fenmeno sustancialmente
anlogo31, si bien en trminos menos absolutos: en efecto, el jurado civil est
todava presente en un porcentaje de casos no irrelevante, aunque s netamente
minoritario32. Las principales razones para esta sobrevivencia son sustancialmente
dos: el hecho de que el jury trial sea previsto como garanta de la VII enmienda de
la Constitucin estadounidense 33, pero sobretodo el hecho de que los jurados
populares son famosos por su generosidad en el acuerdo de indemnizaciones
y punitive damages que a veces comprenden sumas elevadsimas, as que el
demandante en una causa de responsabilidad por dao puede estar tentado a
asumir los elevados costos, y tambin los riesgos, del jury trial, en la esperanza de
ganar mucho dinero en la lotera judicial. Sin embargo, si no se sobredimensionan
fenmenos de este gnero, que pertenecen casi ms al folklore judicial (aunque a
veces millonario) que a la prctica predominante, se puede concluir que tambin en
el sistema estadounidense sera impropio configurar al jurado como un elemento
fundamental del modelo de proceso civil.

4.- Los ordenamientos de "civil law".

Si ahora se mira al mundo de los ordenamientos de civil law, el problema de

los modelos procesales se presenta todava ms complejo, a un punto tal que
parece de verdad imposible discutir sensatamente de un modelo de civil law.
Reduciendo a pocas palabras un discurso de requerira un anlisis comparado en
profundidad, se pueden subrayar dos aspectos particularmente importantes: a) en
realidad nunca ha existido un modelo homogneo y unitario de proceso civil de civil
law; b) en los ltimos decenios se han verificado tan y tales transformaciones en
varios ordenamientos procesales del rea civilstica, que probablemente se ha
perdido toda posibilidad de hacer referencia en modo sinttico y unitario a los
modelos tradicionales.

a) Histricamente, si se piensa en los siglos de derecho comn, en Europa

continental nunca ha existido un modelo homogneo de proceso civil. Al contrario,
la disciplina del proceso estaba extremadamente fragmentada en funcin de la
diversidad de las jurisdicciones y de la pluralidad de las fuentes reguladoras del
procedimiento, as que no haba mucho en comn, por ej., entre los procesos
regulados por el Code Louis34, los estatutos italianos35, la prctica judicial de
la Rota romana y de los otros grandes Tribunales36, o
la Kammergerichtsordnungen germnica . La usual referencia al proceso romano-
37

cannico como base constante de los ordenamientos procesales continentales no es

fundamentalmente errada, si sirve para sealar algunas caractersticas muy
generales del proceso civil de derecho comn como la escritura, la duracin y la no
concentracin, pero no pueden esconderse las grandes y profundas diferencias que
han marcado por siglos a estos ordenamientos. Incluso en el siglo XVIII haba bien
poco en comn entre el Codex Fridericianus Marchicus en Prusia38, el cdigo
"josefino" en Austria39, las Constituciones piamontesinas40 y los estatutos y la
prctica judicial en vigor en una infinidad de Estados (grandes y pequeos) en toda
Europa. En el transcurso del siglo XIX parece verificarse una convergencia debida a
la imitacin, que se difunde en Europa, del modelo constituido por elCode de
procdure civile napolenico41, pero esta convergencia desaparece hacia finales del
siglo esencialmente a causa de la ruptura determinada por
la Zivilprozessordnung austraca, que se instala como nuevo y diverso objeto de
inspiracin y de imitacin por gran parte de la doctrina y por algunos legisladores
procesales sucesivos42. Si luego se mira el s. XX se descubre que el rea del
proceso civil decivil law conoce de al menos tres modelos principales: el francs,
que contina siendo seguido en algunos pases como, por ej., Blgica e Italia; el
austraco-alemn, que es seguido tambin en los pases escandinavos y en los de
Europa oriental, adems de Japn; y el espaol, que es seguido por muchos pases
de Amrica latina. No corresponde profundizar aqu el anlisis de estos modelos, de
sus variaciones y sus adaptaciones que se han verificado tantas veces en los
diversos ordenamientos: aunque una consideracin como la aqu propuesta basta
para mostrar como ha quedado privada de fundamento, tambin bajo el perfil
histrico, la idea de que en el pasado haya existido, y menos que exista hoy, un
modelo unitario y homogneo de proceso en el rea de sistemas del civil law.

b) Si se tiene en consideracin el panorama que se ha venido delineando en

los ltimos aos al interior de esta rea se pueden verificar varias aadidas razones
para excluir la existencia efectiva de un tal modelo. Obviamente, no es posible
desarrollar aqu un anlisis comparado satisfactorio, pero algn ejemplo puede
bastar para ilustrar este punto. Por una parte, es necesario considerar que dentro
del mundo de civil law ya desde hace tiempo se vienen manifestando fuertes
influencias derivadas de los modelos de common law, y en particular del modelo
estadounidense, por una serie de razones histricas, polticas y culturales. Un
ejemplo muy significativo est representado por Japn: es conocido que el
ordenamiento procesal japons se ha inspirado en el modelo germnico a partir de
fines del siglo XIX, as que desde entonces Japn ha pertenecido con pleno ttulo al
grupo de los sistemas procesales de tipo europeo 43. Sin embargo, despus del fin
de la segunda guerra mundial la influencia estadounidense se hizo presente en un
modo muy intenso, en modo tal que el cdigo de procedimiento civil japons que
est actualmente en vigor desde el ao 1998 configura un sistema "mixto", en el
cual elementos de origen norteamericano (como por ej., la cross examination) han
sido combinados con elementos remanentes de origen germnico (sobre todo en lo
que respecta al esquema del procedimiento), y con elementos autctonos
(particularmente la conciliacin). Otras influencias estadounidenses se pueden
encontrar fcilmente en varios ordenamientos de civil law: basta pensar en la
recepcin de formas de tutela jurisdiccional de los intereses difusos diseadas sobre
el ejemplo de la class action (recepcin que ha tenido lugar o est tendiendo lugar,
adems que en Brasil, en otros pases de civil law)44. Estos ejemplos tambin sirven
para llamar la atencin sobre el hecho de que variaciones e interferencias no se
verifican solamente a nivel de los modelos generales de procedimiento: al contrario,
son ms frecuentes, y no menos importantes, los cambios, las interferencias y los
"transplantes" que dicen relacin con institutos procesales singulares.

De otra parte, merece la pena tener en consideracin que tambin dentro de

los sistemas de civil law se han verificado transformaciones de gran importancia,
que han significado modificaciones al conjunto de los paradigmas procesales
precedentes. Dos ejemplos pueden bastar para ilustrar este punto. El primer
ejemplo se refiere a los sistemas procesales en idioma alemn.
La Zivilprozessordnung germnica del ao 1877 evidenci directamente la
influencia del modelo francs, pero esto no tuvo lugar en Austria, dnde la
disciplina del proceso civil sigui una autnoma lnea evolutiva con los cdigos de
1781 y de 181545. En cualquier caso, el cdigo de Klein de 1895 no slo innov
radicalmente la situacin de la justicia civil en Austria, sino que constituy el
modelo para las sucesivas reformas germnicas que despus de varias etapas han
evolucionado en la Beschleunigungsnovelle de 1977. En estas transformaciones se
verifica por un lado la adopcin del modelo de proceso oral y concentrado delineado
por Klein, que representa una alternativa radical respecto al modelo francs (e
italiano) de un proceso escrito y no concentrado. Sin embargo, por otro lado, en
alguna medida se manifiesta tambin la influencia del modelo "clsico" decommon
law, vale decir, del esquema procedimental bifsico, compuesto por una fase
preparatoria y una fase de debate y asuncin de las pruebas. No es una casualidad
que, si se examina ahora el esquema estructural fundamental del proceso
germnico (y aquel, en muchos aspectos similar, que se recoge en varios pases
escandinavos), se puedan constatar ms analogas "de sistema" de este proceso
con el esquema de proceso angloamericano que las que se puedan encontrar con el
proceso francs o italiano. De este modo, la tradicional "sistematizacin de los
modelos" fundada sobre la distincin global entre civil law y common law aparece
profundamente modificada; el modelo a dos fases existe ya en muchos sistemas
de common law y tambin en varios sistemas de civil law, adems que en varios
sistemas mixtos como el japons.

El segundo y ms reciente ejemplo es provisto por la Ley de enjuiciamiento

civil espaola aprobada al inicio del 2000 y entrada en vigor a inicios del 2001.
Espaa, como ya se ha sealado, haba permanecido fuera o al margen de la
influencia del modelo francs: en efecto, el cdigo procesal de 1881 no formaba
parte del grupo de las variaciones de este modelo. La situacin cambia
radicalmente en el 2000, pero no porque se haya recepcionado tardamente el
modelo francs, sino porque el legislador espaol adopta _ en lo que se refiere a la
estructura del procedimiento _ el esquema bifsico que se haba consolidado _
como recin se ha visto _ en Austria y en Alemania, que ha demostrado tener una
notable fuerza de expansin tambin ms all de los ordenamientos de lengua
alemana. Con ello el legislador espaol no ha salido del rea de civil law, pero es
claro que el ordenamiento espaol actual no se enmarca dentro del rea de
influencia del modelo francs y, por lo tanto, termina por no tener mucho en
comn, por ej., con el ordenamiento italiano 46. Como se ve, entonces, la idea de un
modelo homogneo del proceso de civil law ha sido y sigue siendo
una fictio conceptual que ha escondido y confundido la efectiva realidad de los
principales ordenamientos de la Europa continental y de aquellos que son en
variado modo derivados en Europa y en otros pases del mundo. Se ha terminado
por sobreponer a esta realidad diversificada un modelo terico unitario que no slo
era bastante vago e indeterminado en sus lineamientos fundamentales, sino que
adems no encontraba correspondencia real en algn tipo de efectiva uniformidad
de las disciplinas procesales que pretenda describir. No es sencillo individualizar las
razones de la difusin y del xito de este malentendido cultural, que
verdaderamente ha sido _ y en importante medida es todava _ bastante comn.
Quizs, empero se trata de una hiptesis que debe ser comprobada, se haya
construido esta homogenidad tan ficticia para tener algo que contraponer a aquello
que no se conoca y respecto del cual se tema una intrusin, vale decir, al proceso
angloamericano. En el fondo, no debe olvidarse que tambin hoy, y por parte de
muchos juristas no slo italianos, anglicum non legitur, y que normalmente se
desconfa de aquello que no se conoce.

Por otra parte, no debe olvidarse que en la cultura de common law se ha

verificado el fenmeno simtrico: a una imagen fuertemente idealizada e
ideologizada del proceso adversary como modelo ideal del proceso angloamericano
se ha contrapuesto una imagen igualmente ideologizada del
procesoinquisitorial como modelo tpico del proceso europeo, sin advertir que
ninguna de las dos imgenes corresponda a la realidad efectiva. Que esto se
debiese a los lmites de la cultura jurdica estadounidense parece algo evidente: en
cualquier caso, se ha llevado el mundo de los ordenamientos procesales de civil
law a un esquema fuertemente simplificado y negativamente connotado, quizs
para justificar la falta de conocimiento del mismo y la escasa voluntad de
empearse en conocerlo.

5.- Tendencias de superacin de la distincin.

Las consideraciones precedentes no estn dirigidas a sostener que ha

desaparecido toda diferencia entre los sistemas procesales de common law y los
sistemas de civil law: una conclusin de este tipo sera evidentemente absurda de
frente a las numerosas y relevantes diferencias que todava subsisten. Lo que se
quiere sugerir es que ya no son aceptables los trminos tradicionales mediante los
cuales se ha formulado por mucho tiempo la distincin entre dos grupos de
ordenamientos puesto que, admitido que los dos modelos hayan tenido alguna
capacidad descriptiva, la realidad normativa _ y todava ms la de la experiencia
efectiva _ de estos sistemas aparece ya ahora profundamente cambiada, y aparece
destinada a posteriores profundas transformaciones. Mientras desaparece la
aparente claridad de dos modelos y de su distincin, el panorama de los
ordenamientos procesales actuales cambia profundamente tambin a causa del
surgimiento y creciente importancia de tendencias que ya no pueden ser
reconducidas dentro de la esttica clasificacin de cada singular sistema procesal
como "de common law", "de civil law" o mixto. Asumen adems gran relevancia
ordenamientos que en el pasado fueron dejados al margen (o fuera) del panorama
que tomado en consideracin, pero que ahora, y todava ms en el prximo futuro,
no pueden seguir siendo ignorados. Valga por todos el ejemplo de China, que no
slo ya ha adquirido un rol de primer plano desde el punto de vista poltico y
econmico, sino que est tambin reformando progresivamente el sistema de
administracin de justicia siguiendo caminos difcilmente reconducibles dentro de la
habitual sistemtica occidental, aunque los trazos fundamentales de este sistema
permiten reconducirlo aproximativamente al rea de civil law47.

Una situacin tan compleja, en la cual remanentes todava importantes de

los modelos tradicionales conviven con novedades que se desarrollan rpidamente,
no puede ser aqu analizada a travs de descripciones que pretendan ser
completas, y que estaran de todos modos destinadas a la obsolescencia en un
tiempo relativamente breve. Sin embargo, vale la pena esbozar sumariamente los
factores dinmicos que parecen estar detrs en el contexto de los cambios relativos
a los principales sistemas procesales.

Un primer factor de notable importancia es aqul que los comparatistas

suelen denominar circulacin de los modelos. A diferencia de lo que ha acontecido
por siglos, cuando los ordenamientos procesales cambiaban de normativa (aunque
no faltaron excepciones como la Rezeption germnica) con ritmos muy lentos pero
sobre todo "en vertical", o sea cada uno permaneciendo dentro de s mismo y
evolucionando segn sus propias lneas histricas, el fenmeno que caracteriza la
evolucin ms reciente es el de la "interferencia horizontal" entre diversos
sistemas, o _ si se prefiere _ de la imitacin de un sistema o modelo por parte de
otros sistemas, aunque derivados de experiencias histricas y lneas evolutivas muy
heterogneas. Lo que se quiere subrayar es que por lo que respecta al proceso civil
estos fenmenos se verifican desde hace algn tiempo no slo entre los singulares
ordenamientos procesales estatales, sino tambin entre modelos generales o reas
de ordenamientos (pudiendo de algn modo comprender, segn los casos,
esquemas procesales generales o bien singulares institutos o especficosremedies).
Esto es, se verifica un complejo intercambio de modelos tambin entre los sistemas
decommon law y los sistemas de civil law. Los ejemplos son numerossimos, sobre
todo si se observa la influencia del modelo norteamericano, pero bastar con citar
alguno para aclarar el discurso: desde este modelo algunos sistemas de civil
law han importado el jurado penal (como ha acontecido recientemente en
Espaa)48, la tcnica del interrogatorio cruzado, la idea de que se debe limitar el
recurso ante las cortes supremas, la class action, el empleo de testimonios escritos
sobre el modelo de la affidvit, y varias otras cosas. Sin embargo, no faltan,
aunque son bastante menos frecuentes, hiptesis en las cuales legisladores
de common law han observado a los sistemas de Europa continental: el caso
paradigmtico es el de Inglaterra, que ha adoptado con las Rules de 1999 la idea de
un cdigo procesal, hasta ese momento extraa a la tradicin inglesa, y que de los
ejemplos europeos parece haber tenido inspiracin, por ej., en materia de medidas
cautelares y poderes del juez.

Un anlisis interesante, pero que aqu no se puede ni siquiera esbozar,

podra revisar la frecuencia, la intensidad y la importancia relativa de los
"intercambios" entre los sistemas procesales de common lawy de civil law. Sin
embargo, se puede sealar en lneas generales la circunstancia de que los
legisladores modernos que se ocupan seriamente de reformas de la justicia civil
tienden a "tomar prestado" aquello que consideran es til a sus finalidades sin
sentirse excesivamente vinculados a las respectivas tradiciones nacionales, y
dirigindose entonces tambin fuera de los modelos generales a los que
tradicionalmente se ha pertenecido.

Naturalmente esto depende de la cultura del legislador de que se trate: un

legislador "culto" tendr la informacin necesaria para materializar mejores
elecciones sobre el mercado de las ideas relativas a la justicia civil, a su finalidad y
a los instrumentos para conseguirla, mientras que un legislador "ignorante" (del
cual existen varios ejemplos, particularmente en Italia) tender a ser culturalmente
autrtico, y por lo tanto a considerar que el sistema procesal nacional puede ser
reformado slo desde dentro de su particular y provincial cultura, sin ninguna til
influencia derivada de aquellos ordenamientos que han ya afrontado y resuelto _
probablemente mejor y ms eficientemente _ los mismos problemas.

Un segundo factor de evolucin, estrechamente ligado al primero pero

distinguible de aquel, puede ser sealado en trminos muy generales con la
etiqueta de "consecuencias jurdicas de la globalizacin". Estas consecuencias
jurdicas son numerossimas y afectan muchas y diversas reas del derecho, as que
ni siquiera se puede intentar una enumeracin, tambin porque el estudio de estos
fenmenos est todava en sus lneas iniciales, y mayores profundizaciones sern
necesarias antes de que se pueda de verdad pensar tener comprendidos y definidos
los efectos que la globalizacin produce sobre el plano jurdico 49. Circunscribiendo el
discurso a aquello que puede interesar al proceso civil, se pueden subrayar dos
fenmenos particularmente importantes y que aparecen destinados a adquirir una
relevancia siempre mayor.

El primero de estos fenmenos es el rpido y fuerte incremento de la

frecuencia de controversias transnacionales. Naturalmente que litigios que
involucran a sujetos de diversa nacionalidad siempre han existido, pero han tenido
por mucho tiempo un rol total marginal respecto al contencioso existente ante los
tribunales de los singulares Estados-naciones. La controversia-tipo, en suma, era
tpicamente la intranacional, o sea aquella que involucra a sujetos pertenecientes al
mismo ordenamiento nacional. Sin embargo, las cosas han ido cambiando
rpidamente, en el sentido que surgen siempre ms numerosamente litigios que
involucran a partes de diversa pertenencia nacional, como directa consecuencia del
crecimiento vertiginoso de relaciones jurdicas de la naturaleza ms diversa (pero
sobre todo comercial y financiera) que tienen un carcter tpicamente transnacional.
Bajo este perfil se asiste a una duplicacin de los "sistemas del mundo" referidos a
la justicia civil: a la dimensin estatal de las controversias, que naturalmente
perdura, se superpone una diversa dimensin en la cual se coloca el siempre ms
intenso y frecuente entramado de controversias transnacionales 50. No por
casualidad Habermas habla, para referirse a aquello que frecuentemente se llama
globalizacin o mundializacin, de "constelacin postnacional" 51, con una metfora
que puede ser oportunamente utilizada tambin a propsito de las
transformaciones en curso en la justicia civil.

El segundo fenmeno que debe ser aqu sealado es la tendencia a la

uniformidad cultural que comienza a manifestarse tambin en el mbito de la
cultura jurdica, adems que en el mbito de muchsimas reas de la cultura en
general (literaria, artstica, cinematogrfica, musical, etc.). Tambin en la cultura
jurdica la superacin de los lmites nacionales (o nacionalistas) es un fenmeno ya
inevitable, adems de oportuno, y est estrechamente conectado con la difusin y
circulacin de temas de orden general como las garantas constitucionales, los
derechos humanos, el proceso justo, la efectividad de la tutela, entre otras 52. Si la
cultura jurdica, y lo mismo vale para el sector especfico de la cultura procesalista,
no quiere perder definitivamente el contacto con la realidad de la cual entiende
ocuparse, y si no quiere permanecer esttica en la espiral de solipsismo
autorreferencial, debe encontrar el modo de participar en la circulacin ilimitada de
ideas que ya est in re ipsa en la dimensin globalizada del mundo. De otro lado,
las tendencias postmodernas nos han ya acostumbrado a pensar en la cultura no
como un conjunto coherente, cerrado e inmvil de contenidos dados una vez y para
siempre, sino como una red mvil, variable y abierta, en continua transformacin,
en la cual muchos valores y diversos contenidos, tambin entre ellos no coherentes
o directamente en conflicto, pueden entrar para combinarse o fundirse en
complicados procesos de cambio. Estos fenmenos tienen lugar tambin al interior
de los contextos nacionales en funcin de la emersin de una pluralidad de culturas
tambin en el mbito de los singulares sistemas, empero se verifican con particular
intensidad a escala global53. Debido a que la red transnacional de relaciones
jurdicas requiere un derecho ms "ligero", flexible, variable y policntrico 54, la
cultura jurdica puede y debe llegar a ser menos cerrada y sistemtica, ms variada
y sujeta a evolucin, centrada en muchos puntos de referencia cultural situados en
varios lugares del mundo y no la tradicional, consolidada y autrtica de un solo
pas. Todo esto debiera valer, a va sans dire, tambin en lo que respecta
especficamente al proceso civil y al sector de la cultura jurdica que se ocupa de l.

6.- Hacia nuevos modelos.

Los ltimos decenios han entonces visto verificarse varias crisis de los
modelos a los cuales tradicionalmente se reconduca la distincin entre sistemas
procesales de common law y de civil law. Las transformaciones que se han
verificado, y que en muchos aspectos estn todava en curso en numerosos
ordenamientos, han provocado una clara fragmentacin de los viejos esquemas y
han dado lugar a mltiples fenmenos de "recomposicin" del derecho procesal a
travs del complejo juego de interferencias entre sistemas diversos, circulaciones
de modelos y trasplantes de instituciones de la naturaleza ms variada. Se trata de
fenmenos extremadamente complicados y de difcil interpretacin, puesto que
adems estn todava in progress y no se vislumbra un momento conclusivo
(admitiendo que en las transformaciones de los sistemas jurdicos, y de los
procesales en particular, haya una conclusin). Lo nico que se puede afirmar de un
modo relativamente seguro es que los habituales y cmodos modelos descriptivos,
que pretendan representar esquemticamente las caractersticas fundamentales de
los procesos de common law y de civil law, aparecen claramente superados y no
resultan ya utilizables como instrumentos de conocimiento y descripcin de varios
ordenamientos.

Esto no implica, sin embargo, que no se pueda hablar ms de modelos

procesales como instrumentos tericos destinados a servir al anlisis comparado
adems que _ naturalmente _ al especfico conocimiento de los diversos sistemas.
Pero s se trata de imaginar modelos diversos de los tradicionales, no slo porque
ha cambiado la realidad que se quiere representar, sino tambin porque, para
interpretar esta realidad, hoy parecen ms tiles modelos de diversa naturaleza.
Simplificando al extremo un discurso que debiera ser bastante ms complejo, se
podran imaginar tres tipos fundamentales de modelos procesales: a) modelos
estructurales, b) modelos funcionales; c) modelos supranacionales. Vale quizs la
pena sealar muy resumidamente algunas de las caractersticas principales de esta
triparticin.

a) Los modelos que pueden definirse como estructurales son en alguna

medida ms cercanos a los habituales modelos descriptivos, salvo en que se basan
en sus caracteres "de estructura" del procedimiento y no sobre tal o cual aspecto de
disciplinas procesales nacionales o de ordenamientos pertenecientes a especficas
reas geogrficas o culturales. El problema fundamental est en definir lo que se
entiende por estructura de un proceso, lo que lleva a la determinacin de aquellos
aspectos que se consideran fundamentales sobre la base de algn esquema
cultural, o sea segn juicios de valor en funcin de los cuales se establece que cosa
es importante y se distingue de aquello que no lo es. Un esquema cultural que
puede ser identificado en el trasfondo (o la base) de las recientes transformaciones
de los principales sistemas procesales lleva a identificar cuatro aspectos de la
estructura del proceso que pueden considerarse fundamentales: 1) La actuacin de
las garantas fundamentales previstas en las distintas Constituciones o
declaraciones de derechos, de algn modo reconocidas a nivel nacional e
internacional (como el art. 6 de la declaracin europea de derechos del hombre o
en el art. 47 de la carta europea de derechos fundamentales), con particular
referencia a la regla audi et alteram partem y a la independencia e imparcialidad
del juez; 2) la desformalizacin y simplificacin del proceso; 3) la atribucin al juez
de funciones y responsabilidades "de gestin" en la direccin del proceso; 4) la
adopcin de un esquema procedimental a dos fases, una destinada a la preparacin
(y eventual resolucin anticipada) de la causa, y la otra destinada a la asuncin de
las pruebas y a la decisin. Los particulares ordenamientos pueden evidentemente
presentar estos aspectos con intensidad diversas y con variadas modalidades: ellos
constituyen de algn modo puntos de partida para imaginar una "estructura ideal"
del proceso civil. Un modelo articulado sobre estos cuatro aspectos puede tambin
ser til ya sea como esquema heurstico, o como estndar de referencia para
determinar y valorar el grado de evolucin de cada ordenamiento procesal.

b) Los modelos que podemos definir como funcionales consideran

esencialmente la instrumentalidad del proceso, como medio para conseguir los
resultados a los cuales se orienta al justicia civil. No es necesario esforzarse ahora
en la definicin de estas finalidades que nos llevara a la compleja discusin relativa
los desarrollos institucionales del proceso. Se puede razonablemente hipotizar que
estas finalidades tiendan en cualquier caso a la resolucin de las controversias
segn criterios de justicia55, y movindose desde esta premisa se pueden indicar las
caractersticas principales que el proceso debe tener para ser funcional a la
obtencin de este objetivo: 1) efectividad de la tutela procesal (con particular
referencia al acceso a los tribunales, a la tutela cautelar y a la tutela ejecutiva), ya
que una proteccin ineficaz de los derechos equivale a ninguna proteccin; 2)
rapidez en la resolucin de las controversias (tambin y sobre todo antes de la
conclusin del proceso), por la obvia razn de que justice delayed is justice denied;
3) adecuacin especfica del procedimiento respecto a la finalidad de tutela de las
varias situaciones jurdicas (eventualmente tambin a travs del acceso a
procedimientos diferenciados), ya que una tutela inadecuada respecto a las
concretas finalidades por las cuales ella viene solicitada por quien tiene necesidad
equivale, todava ms, a no asegurar ninguna proteccin judicial de los derechos.
Tambin bajo el punto de vista funcional los particulares y concretos ordenamientos
pueden ser ms o menos cercanos a un modelo ideal, segn el grado y las
modalidades con las que se provean instrumentos eficientes para conseguir las
finalidades esenciales de la tutela jurisdiccional. De otro lado, tal modelo ideal es
til sea para comparar los variados sistemas procesales concretos, sea para
establecer su distancia respecto de la situacin que puede considerarse ptima, sea
para formular valoraciones y configurar proyectos de reforma.

c) Los modelos supranacionales pueden ser estructurales y funcionales,

empero se caracterizan por el hecho de referirse a dimensiones que van ms all de
los lmites nacionales de los particulares ordenamientos procesales. Pudiendo ser
estructurales y funcionales, estos modelos pueden ser analizados en los trminos
recin indicados en los puntos a) y b), de una manera similar a lo que puede
acontecer para los modelos nacionales. Sin embargo, presentan caractersticas
peculiares que llevan a distinguir dos principales subcategoras:
 1) pueden ser modelos que consideran procedimientos especficos para las
controversias transnacionales. Un interesante ejemplo est representado por
los Principles and Rules of Transnational Civil Procedure que estn en curso de
elaboracin por parte de la American Law Institute y de UNIDROIT. Este conjunto
de normas est dirigido a regular de un modo uniforme el proceso en las
controversias transnacionales (principalmente aquellas de naturaleza comercial),
dejando de lado el tradicional principio de derecho internacional de la lex
fori procesal y haciendo cada vez ms irrelevante _ al menos en alguna medida _ el
problema de la jurisdiccin nacional y de la diversificacin de los sistemas
procesales nacionales56;

2) otros modelos se caracterizan por el hecho de ponerse como puntos de

referencia para la unificacin, o al menos armonizacin, de las disciplinas
procesales nacionales de pases que pertenecen a amplias reas geogrficas y
culturales. Estos modelos pueden considerar algunos aspectos particulares del
procedimiento, o bien pueden dirigirse a abarcar todo el proceso civil. Un ejemplo
del primer tipo est representado por el "Proyecto Storme", cuya finalidad est en
unificar la regulacin de algunos institutos procesales en los ordenamientos del rea
europea57. Un importante ejemplo del segundo tipo est representado por el Cdigo
Modelo latinoamericano, que se pone precisamente como modelo para una
reglamentacin unificada del proceso en los ordenamientos nacionales del rea de
Amrica latina58.

El discurso sobre esta tipologa de modelos procesales, sobre sus

implicaciones y variaciones, y sobre lo que se considera esencial para la definicin
de cada singular modelo, requerira evidentemente un largo y complejo anlisis que
aqu no puede siquiera ser encaminada. Sin embargo, estas pocas seales deberan
bastar para hacer entender que estos nuevos modelos representan instrumentos
conceptuales potencialmente tiles para el anlisis, tambin comparado, de los
ordenamientos procesales actuales y futuros. Adems, est en el ser de estos
modelos el que pueda ser recuperado el significado remanente de la distincin entre
sistemas procesales de common law y de civil law, como una manera sinttica de
aludir a diferencias que han tenido un significado histrico en ocasiones
considerable, y que en alguna medida todava distinguen al proceso angloamericano
respecto del proceso europeo continental. De otro lado, como ya se ha tratado de
dejar claro, el ncleo fundamental de mis consideraciones no consiste en la
negacin de las diferencias que an existen entre los ordenamientos procesales que
pertenecen ms bien a un grupo que al otro, sino en la toma de conocimiento de la
superacin de los modelos tradicionalmente utilizados para describir y distinguir a
los dos grupos, y de las consiguiente necesidad de reinterpretar la cambiante
realidad de los varios sistemas procesales por medio de esquemas cognitivamente
ms actualizados y heursticamente ms eficaces.

*
Este artculo aparece publicado en el ao 2001 por la Revista "Il Foro italiano",
tambin recogido en el libro "Sui confini: Scritti sulla giustizia civile" (Il Mulino,
Bologna, 2002). La traduccin desde el italiano para su publicacin en esta Revista
ha sido efectuada por el profesor Dr. Diego Palomo Vlez de la Universidad de Talca
(dpalomo@utalca.cl). Se deja constancia que tanto la traduccin como la
publicacin de este artculo han sido autorizadas por escrito por el autor.

NOTAS
1
Vanse, en particular, los trabajos recogidos en la obra L'apporto della
comparazione alla scienza giuridica, Milano, 1980.

2
De modelos culturales como fundamento y objeto del estudio del derecho
comparado hablaba ya DENTI, Diritto comparato e scienza del processo, en L'
apporto della comparazione, cit., pp. 212 ss. A propsito, vase ltimamente,
MONATERI, Critica dell'ideologia e analisi antagonista: Il pensiero di Marx e le
strategie della comparazione, en Riv. crit. dir. priv., 2000, pp. 710 ss., quien
oportunamente subraya la inexistencia de la neutralidad pretendida por una parte
de la doctrina comparada.

3
Sobre la relacin funcional entre comparacin y reformas procesales, vase en
particular, DENTI, op. cit., pp. 204 ss.; CAPPELLETTI, Dimensioni della giustizia
nella societ contemporanea, Bologna, 1994, pp. 25 ss. A propsito se puede
observar que, si por un lado el estudio comparado puede ser tilmente orientado a
preparar reformas, del otro es difcil pensar que buenas reformas puedan ser
realizadas sin un adecuado conocimiento de cmo otros legisladores han afrontado
y resuelto _ ya lo creo que en modo eficaz - los mismos problemas. Esta
observacin sera absolutamente banal si no ocurriese en Italia _ aunque cosas
parecidas suceden probablemente tambin en otros lugares _ que reformas
importantes y necesarias sean confeccionadas y puestas en vigor en la ms
rigurosa y obstinada ignorancia de aquello que acontece en otros ordenamientos. El
hecho que reformas provincianas y autrticas terminen luego fracasando en sus
objetivos no puede maravillar, empero este es un discurso preponderantemente
italiano que excede los lmites de la presente exposicin.

4
Vase, CAPPELLETTI, op. cit., pp. 11 ss.

5
Sobre las principales caractersticas de esta figura, vase
TARUFFO, L'insegnamento accademico del diritto processuale civile, en Riv. trim.
dir. e proc. civ. 1996, pp. 553 ss.

6
Sobre el particular, vanse las observaciones de CHIARLONI, Nuovi modelli
processuali, en CHIARLONI,Formalismi e garanzie. Studi sul processo civile, Torino,
1995, pp. 3 ss. Extraamente ninguna discusin metodolgica sobre la idea de
modelo aparece en la obra ms reciente sobre el tema, vale decir
GRANDE,Imitazione e diritto: ipotesis sulla circolazione dei modelli, Torino, 2000,
dado que la autora se limita a usar algunos modelos sin explicar el fundamento.

7
Para un panorama comparado sobre el tema, vase CAPPELLETTI, Procdure orale
et procdure crite, Milano-New York, 1971.

8
El proceso de common law conoce de numerosos actos escritos con variados
nombres (pleadings, writs, briefs, motions, y otros ms todava): de hecho, son
escritos no slo los actos introductivos, sino que tambin la mayor parte de los
actos por medio de los cuales se desarrolla la fase de pre-trial: sobre estos actos,
vase HAZARD e TARUFFO, La giustizia civile negli Stati Uniti, Bologna, 1993, pp.
125 ss.; TARUFFO, Diritto processuale civile dei Paesi anglosassoni, voz del Dig.
disc. priv. Sez. civ., Torino, 1990, VI, pp. 347 ss.

9
Vase, SUBRIN, How Equity Conquered Common Law: The Federal Rules of Civil
Procedure in Historical Perspective, en 135 U. Pa. L. Rev., 1987, pp. 926 ss.;
CAPPELLETTI, op. ult. cit., pp. 68 ss.

Vase, a modo de ej., refirindose predominantemente al proceso penal,

10

GRANDE, op. cit., pp. 47 ss.

11
Para un anlisis comparado de la contraposicin aludida, vase, por todos,
DAMASKA, I volti della giustizia e del potere. Analisi comparatistica del
processo, trad. it. Bologna, 1991, pp. 30 ss., y Evidence Law Adrift, New Haven-
London, 1997, pp. 74 ss. Sobre este asunto, vase tambin, TARUFFO, Il processo
civile "adversary" nell'esperienza americana, Padova, 1979; ID., Diritto processuale
civile, cit., pp. 339 ss.

12
Vase DAMASKA, I volti della giustizia, cit., p. 34.

13
Vanse las referencias supra, en la nota 9, a las cuales se agrega
TARUFFO, Diritto processuale civile, cit., p. 327; CAVANNA, Storia del diritto
moderno in Europa. I. Le fonti e il pensiero giuridico,Milano, rist. 1982, pp. 532 ss.

14
Para ms amplias observaciones al respecto, con referencia al cdigo de
procedimiento civil italiano de 1865, vase TARUFFO, La giustizia civile in Italia dal
`700 ad oggi, Bologna, pp. 142 ss.

15
Este proyecto era sostenido, por ej., en la obra fundamental de CAPPELLETTI, La
testimonianza della parte nel sistema dell'oralit, Milano, 1962, pero se le
encuentra tambin en la base de las referencias comparadas que CHIOVENDA lleg
a sostener en su obra de propaganda a favor del principio de oralidad (vase, en
efecto, Lo statu attuale del processo civile in Italia e il progetto Orlando di riforme
processuali, ahora en Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), Milano, 1993,
I, pp. 395 ss.).

16
Vanse los arts. 200 ss. del Code de procdure civile.

17
Vanse los actuales arts. 275 a 281 quinquies c.p.c. (mientras parece destinado a
permanecer inaplicado el art. 281 sexies, que prev la posibilidad de desarrollo oral
con inmediato pronunciamiento oral de la sentencia motivada en la audiencia). No
por casualidad, al justificar la eliminacin sustancial de la audiencia de discusin,
PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 172, la
define como una "intil farsa".

18
Vase, tambin para referencias, DAMASKA, I volti della giustizia, cit., pp. 231
ss.; ID., Evidence Law Adrift, cit., pp. 76 ss.; TARUFFO, Diritto processuale
civile, cit., p. 341; ID., El processo civile "adversary", cit, pp. 117 ss.

19
Vase, CPR, rule 1.1, dnde las mismas Rules son expresamente definidas como
"a new procedural code".

20
En la literatura italiana sobre el tema, vase, tambin para amplias referencias
bibliogrficas, PASSANTE, La reforma del processo civile inglese: principi generali e
fase introductiva, en Riv. Trim. dir. e proc. civ., 2000, pp. 1363 ss., pp. 1378 ss.

21
Vase RESNICK, Managerial Judge, en 96 Harv. L. Rev., 1982, pp. 376 ss. Sobre
el cambio de la funcin del juez provocado por la difusin de la public law
litigation debe ser recordado tambin el clsico trabajo de CHAYES, The Role of the
Judge in Public Law Litigation, in 89 Harv. L. Rev., 1976, pp. 1284 ss.

22
En la literatura reciente sobre el tema, vase, a modo de ej., SCHWARTZER, Case
Management in the Federal Courts, en C.J.Q., 1996, pp. 141 ss., y en
particular Just, Speedy and Inexpensive? An Evaluation of Judicial Case
Management Ander the Civil Justice Reform Act, Santa Monica, Calif., 1996.
23
Vase CPR, rule 32.1. (1) (a) (b) (c) y 32.1.2.

24
Vase la Rule 614 (a), que prev el poder de oficio del juez para disponer prueba
testimonial no solicitada por las partes, la Rule 614 (b), segn la cual el juez puede
interrogar los testigos presentados por las partes, y la Rule 706 relativa al poder del
juez de nombrar peritos de oficio.

25
Vase TARUFFO, Diritto processuale civile, cit., pp. 347 ss., 367 ss.; HAZARD y
TARUFFO, op. cit., pp. 151 ss.; JACOB, La giustizia civile in Inghilterra, trad. it.
Bologna, 1995, pp. 147 ss.

26
Vase TARUFFO, op. cit., pp. 348, 353 ss., 360 ss.

27
Vase, en particular, JACOB, op. cit., pp. 77 ss.

28
Vase HAZARD y TARUFFO, op. cit., pp. 130 ss.

29
Vase, en particular, GROSS y KENT, Don't try: Civil Jury Verdicts in a System
Geared to Settlement, en 44 UCLA L. Rev., 1996, pp. 1 ss.

30
Vase JACOB, op. cit., pp. 154 ss.

31
Sobre el declive del trial by jury en Inglaterra y en los Estados Unidos vase, en
particular, DAMASKA, Evidence Law Adrift, cit., pp. 126 ss.

32
En el muy reducido porcentaje de casos que llegan al trial para ser decididos
mediante sentencia, el jurado resulta estar presente con una frecuencia de
alrededor del 80 por ciento de las causas de indemnizacin de perjuicios: vase
KIRKPATRICK, Evidence Law in the Next Millenium, en 49 Hastings L.J., 1998, pp.
365 ss.

33
La concepcin garantstica del jurado explica la extensin del jury trial,
materializada en 1991, a los casos de discriminacin en materia laboral (42 U.S.C.
par. 1981 a (c) (1991)).

34
Vase Code Louis. T.I. Ordonnance civile (1667), rist. Milano, 1996, sobre el cual
vase PICARDI, Il giudice a la legge nel "Code Louis", en Riv. dir. proc., 1995, pp.
33 ss.

35
Vase SELLA, Il procedimento civile nella legislazione statutaria italiana, Milano,
1927, y una breve noticia en TARUFFO, La giustizia civile, cit., pp. 8 ss.

36
Vase GORLA, I Tribunali Supremi degli Stati italiani, fra i secoli XVI e XIX, quali
fattori della unificazione del diritto nello Stato e della sua uniformazione fra Stati
(disegno storico-comparativo), en La formazione storica del diritto moderno in
Europa, Firenze, 1977, I, pp. 447 ss.; ID., I "Grandi Tribunali" italiani fra i secoli
XVI e XIX: un capitolo incompiuto nella storia politico-giuridica d'Italia, en Quaderni
del Foro italiano, 1969, pp. 629 ss.

37
La referencia es a los actos fundamentales de institucin (1495) y de reforma
(1555) delReichskammergericht. Sobre el proceso ante este rgano es fundamental
la investigacin de RANIERI,Recht und Gesellschaft im Zeitalter der Rezeption. Eine
rechts-und sozialgerichtliche Analyse der Ttigkeit des Reichskammergerichts im
16. Jahrhundert, Kln-Wien, 1985, I, especialmente pp. 195 ss. Vase adems la
amplia bibliografa citada ivi, pp. 19 ss.
 Vase Codex Fridericianus Marchicus. T.I, Project des Codicis Fridericiani
38

Marchici, 1748, rist. Milano, 200, y ivi, pp. XI ss., la presentacin de MOHNHAUPT.

39
Vase Regolamento giudiziario di Giuseppe II. 1781, rist. Milano, 1999, y ivi
la Prefazione de PICARDI (publicada tambin en Riv. dir. proc., 2000, pp. 36 ss)
y l'Introduzione de OGRIS y OBERHAMMER.

40
Vase VIORA, Le Costituzioni piamontesa (Leggi e Costituzioni di S.M. il Re di
Sardegna). 1723-1729-1770, Torino, 1928, y una breve noticia en TARUFFO, op.
ult. Cit., pp. 19 ss.

41
Sobre la influencia del cdigo procesal francs en los cdigos italianos del siglo
XIX, vase TARUFFO,op. ult. Cit., pp. 55 ss.

42
A propsito de la influencia ejercitada por el cdigo austraco en el pensamiento
de Chiovenda, vase TARELLO, L'opera di Giuseppe Chiovenda nel crepuscolo dello
Stato liberale, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1973, pp. 699 ss.

43
Vase, en particular, los trabajos de NAKAMURA recogidos en Japan und das
deutsche Civilprozessrecht-Sammelband der zivilprozessualen Abhandlungen,
Tokyo, 1996.

44
A propsito, vase GIUSSANI, Studi sulle "class action", Padova, 1996.

45
Vase TARUFFO, op. ult. cit., pp. 70 ss.

46
Sobre estos aspectos del nuevo proceso espaol, vase, en la ya rica literatura
sobre el tema, DE LA OLIVA SANTOS y DIEZ-PICAZO GIMNEZ, Derecho procesal
civil. El proceso de declaracin, Madrid, 2000, pp. 11 ss., pp. 563 ss.

47
Para la traduccin italiana del cdigo de procedimiento civil chino y varias leyes
relativas a la administracin de justicia, vase Ricerche sul processo. 7. Il processo
civile cinese, Rimini, 1998, con ensayos introductorios y comentarios de varios
autores.

48
Vase la Ley orgnica del Tribunal del Jurado del 22 de mayo de 1995, sobre la
cual vaseComentarios a la Ley del Jurado coordinado por DE LA OLIVA SANTOS,
Madrid, 1999.

49
En la literatura italiana sobre el tema deben ser necesariamente sealados
FERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e dirriti nella societ
transnazionale, Bologna, 2000, y los trabajos recogidos en Conflitti e diritti nella
societ transnazionale, a cura di FERRARI, RONFANI y STABILE, Milano, 2001.

50
Discuto ms ampliamente estos fenmenos en mis Note sulla dimensione
transnazionale della controversia civile, en Riv. trim. dir. e proc. civ., 2001, pp.
1055 ss., trabajo recogido en el captulo IV de TARUFFO, Sui confini, scritti sulla
giustizia civile, Bologna, 2002, pp. 99 ss. En general, sobre esta dimensin, aunque
sea en una concepcin en parte diversa, vase tambin, CAPPELLETTI, Dimensioni
della giustizia, cit., pp. 39 ss.

51
Vase HABERMAS, La costellazione postnazionale, trad. it. Milano, 1999.

Para un amplio anlisis de esta tendencia, y para referencias bibliogrficas, vase

52

mi Dimensioni transculturali della giustizia civile, en Riv. trim. dir. e proc.

civ., 2000, pp. 1047 ss., especialmente 1058 ss., trabajo tambin recogido en el
captulo I de TARUFFO, Sui confini, op. cit., pp. 11 ss.

53
Vase, por todos, FRIEDMAN, The Horizontal Society, New Haven-London, 1999
(trad. it. La societ orizzontale, Bologna, 2002).

54
Vase FERRARESE, op. cit., pp. 133 ss.

55
Extraigo esta sinttica definicin desde la obra ms importante en materia de
instrumentalidad y finalidad del proceso, o sea DINAMARCO, A instrumentalidade
do processo, 9 ed., Sao Paulo, 2001, p. 161, a la cual reenvo para un amplio y
profundo anlisis sobre el tema.

56
Vase Principles and Rules of Transnational Civil Procedure, American Law
Institute, Philadelphia, 2001 (texto provisorio). El proyecto ha sido publicado, con
ensayos introductivos de HAZARD, GIDI, STRNER y TARUFFO, en 33 NYU J. Int. L.
and Pol., 2001, pp. 769 ss. Para una discusin del proyecto, vase Vers un procs
civil universal? Les rgles transnacionales de procdure civile de l'American Law
Institute, Paris, 2001.

57
Vase Rapprochement du droit judiciare de l'Union europenne _ Approximation
of judiciary law in the European Union, al cuidado de M. STORME, Dordrecht, 1994.

58
En la literatura en idioma italiano sobre el tema, vanse las relaciones publicadas
en el volumen Un "codice tipo" de procedura civile per l'America Latina, al cuidado
de SCHIPANI y VACCARELLA, Padova, 1990. es interesante destacar que al Cdigo
Modelo se hace referencia tambin en los proyectos de reforma de la justicia civil
de los pases de centro Amrica: vase FIELD, en FISHER, Legal Reform in Central
America. Dispute Resolution and Property Systems, Cambridge, Mass., 2001.