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Decreto 1044/2013

Grainco S.A.

Ref: Exp. 155-12823-2012

Expediente N° 155- 12823/2012.-

Bahía Blanca, 04 de Junio de 2013.-

VISTO:

Las Resoluciones N° 4/438/2001 y 4-27/2003 por las cuales se otorgó prefactibilidad a la firma
GRAINCO para realizar ampliaciones de la superficie cubierta del emprendimiento comercial y
para la concreción del anteproyecto Hipertehuelche respectivamente, del inmueble identificado
catastralmente como como Cir. II, Secc. B, Chacra 149, Fracc. II, Manzanas 150m, 150s, 150y,
y 161a, con la imposición de numerosos condicionantes de los cuales algunos de ellos se
encuentran incumplidos; la Ordenanza N°15.055 referida al Área Particularizada del Valle de
Napostá; lo establecido en el artículo 2.3.1. del Código de Planeamiento Urbano; y atento la
Resolución N° 10-692/2012 por la cual se dispuso intimar a la firma Grainco S.A. a cumplir con
lo determinado en el artículo 9 inc. b) de la Ordenanza N° 15.505 bajo apercibimiento de
considerarse su localización irregular, y en consecuencia adoptar las medidas administrativas y
judiciales que dicha situación pudiera implicar, y;

CONSIDERANDO:

Que contra la Resolución N° 10-692/2012 Grainco S.A. interpone recurso de revocatoria, por
considerar a dicho acto contrario a derecho e inconstitucional, planteando la
inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 15.505 y requiriendo en virtud de esos extremos la
suspensión del acto administrativo impugnado;

Que más allá de manifestar el recurrente que el emplazamiento fue realizado de conformidad
con el Código de Planeamiento Urbano por entonces vigente y resolución municipal
4/477/1996, siendo ampliado varios años antes de la sanción de la ordenanza N° 15.505,
contando con la respectiva autorización, permiso y prefactibilidad municipal otorgada mediante
las resoluciones N° 4/438/2001 y 4/27/2003, se debe resaltar que lo que precisamente otorgado
a través de estas resoluciones fue una prefactibilidad temporaria (plazo inicial de 120 días),
sujetándola al cumplimiento de las condiciones que en cada resolución se fijó, entre las que se

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indicaba que los indicadores FOT y FOS que superen el incremento del 30% previsto en el
inciso c del art. 2.3.1 del Código de Planeamiento Urbano (CPU) deberían ser compensadas
mediante superficies libre en la zona de emplazamiento (EUr 1).-

Que de las constancias de este expediente se puede afirmar que la firma no ha cumplido con
las condiciones impuestas, encontrándose en mora luego de vencido el lazo inicial y las
prórrogas concedidas a sus efectos.-

Que se advierten en las resoluciones antes señaladas vicios en la causa, que como acto
administrativo, las tornan nulas, de nulidad absoluta, por contrariar el orden jurídico imperante
al tiempo de su dictado. Se debe remarcar que el artículo 2.3.1 del CPU no autoriza el
incremento del FOS como establece la resolución, sino únicamente el del FOT.-

Que las resoluciones N° 4/438/2001 y 4/27/2003 son inadecuadas para realizar la modificación
que se procuraba, ello en virtud de lo normado por el art. 106 de la Ordenanza General 267:
“Los actos que emanen del Departamento Ejecutivo adoptarán la forma de Decreto cuando
dispongan sobre situaciones particulares o se trate de reglamentos, que produzcan efectos
jurídicos dentro y fuera de la Administración. Cuando su eficacia sea para la administración
interna, podrán producirse en forma de resoluciones, disposiciones, circulares, instrucciones u
órdenes.”. Entonces, al regularse cuestiones particulares como la tratada, hubiere
correspondido el dictado de un decreto y no de una Resolución como sucedió.-

Que más allá de sostener Grainco S.A. haber contribuido al impulso y valorización del sector de
su emplazamiento,y demás rasgos positivos que esta Comuna no ha cuestionado hasta
entonces, esas circunstancias por sí mismas como el transcurso del tiempo no le han conferido
ningún derecho adquirido como erróneamente se postula.

Que, en definitiva, la radicación y ampliación del emprendimiento ha sido canalizado en el

marco de resoluciones viciadas de nulidad absoluta (actos irregulares), debiendo por ello, y por
el incumplimiento de algunas de las condiciones impuestas, ser declaradas caducas, resultando
de aplicación para el caso lo prescripto por el art. 119 de la Ordenanza General 267 en cuanto
dispone: “Se producirá la caducidad del acto administrativo, cuando habiendo sido impuestas
por el mismo determinadas condiciones que debe cumplir el beneficiario, éste no las satisfaga
dentro del plazo fijado y previa interpelación para que lo haga dentro del plazo adicional y
perentorio de diez (10) días.”

Que es la misma empresa la que reconoce no haber cumplido hasta al momento con algunas
de las condiciones fijadas, prueba de ello reflejan sus expresiones, así: “...restando culminar
sólo algunos trámites que ya se encuentran en vías de ejecución, que ya es de conocimiento de
la Administración Municipal...”., contraponiéndose y desnaturalizándose de esta manera la
esencia de la mismas resoluciones, las que sujetaban esos cumplimientos a un plazo, además
de las prórrogas concedidas, largamente vencidos. Se resalta que ha transcurrido hasta el día
de la fecha, en uno y otro caso, entre 10 y 11 años.-

Que si bien Grainco S.A manifiesta haber satisfecho los requisitos exigidos en la notificación de

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fecha 14 de Noviembre de 2012, poniendo en conocimiento planes, proyectos y plazo de

concreción de los restantes requisitos, lo concreto es que la presentación de planes por sí sólo
no conforman el cumplimiento de las condiciones. En este punto se debe reiterar el amplio
vencimiento de los plazos concedidos.-

Que Incurre en error insalvable el recurrente al exponer que la ampliación del emplazamiento
fue realizada bajo el amparo del Código de Planeamiento Urbano vigente por aquel entonces y
las resoluciones N° 4/438/2001 y 4/27/2003. Se debe reiterar que el CPU no posibilitaba el
incremento del FOS, circunstancia contrariada por aquellas mismas resoluciones, y que no
pudieron ni debieron ser desconocidas por Grainco S.A.-

Que aún suponiendo la vigencia de esas resoluciones, superando los vicios apuntados, las
mismas no son aplicables por cuanto la prefactibilidad fue concedida bajo la condición
resolutoria de cumplirse con las condiciones allí impuestas, circunstancia que por las
constancias obrantes en estas actuaciones y por los mismos dichos de la firma, se encuentran
insatisfechas, o por lo menos, la referida a la compensación ya indicada.-

Que por este último motivo, no resulta procedente la invocación de derechos subjetivos
adquiridos por Grainco S.A, correspondiendo en consecuencia declarar la nulidad, revocación o
caducidad de las mismas.-

Que al estar viciada las resoluciones 4/438/2001 y 4/27/2003 en sus elementos esenciales ya
remarcados, afectados de nulidades absoluta, corresponde, y es un deber de la Administración,
decretar su revocación por ilegitimidad en esta instancia administrativa, considerando, como se
sostuvo anteriormente, que las resoluciones administrativas señaladas no le han conferido a
Grainco S.A. ningún derecho subjetivo.

Que las obligaciones exigidas en la nueva ordenanza 15.505, y respecto de las cuales se intimó
su cumplimiento a través de la resolución impugnada (N° 10/692/2012), guarda congruencia,
aunque en distinta medida, con la compensación a la que voluntariamente se comprometió
Grainco S.A y a los que se sujetó la prefactibilidad, lo que permite afirmar el acierto de aquella
resolución que se cuestiona.-

Que especialmente resulta de aplicación lo prescripto en el art. 9 inc. a. y b. de esa Ordenanza

en cuanto condiciona la habilitación de los nuevos usos que consagra para los distritos CSE1 y
CSE2, a la resolución definitiva de la reestructuración, así: “Una vez, resuelta de este modo la
reestructuración, quedarán habilitados los nuevos usos que propicia esta Ordenanza para los
distritos CSE1 y CSE2.” (inc a.), “ De no lograrse los acuerdos entre todas las partes, los usos
previstos en el Artículo 9°, de la presente, para los distritos CSE1 y CSE2, podrán habilitarse
para un inmueble en particular, cuando su titular acredite la inscripción a favor de la
Municipalidad de Bahía Blanca, con carácter de cesión por carga urbanística, de una superficie
de suelo incluida en el distrito UP5 al menos equivalente a la del inmueble de referencia....”(inc.
b).-

En el mismo sentido en los arts. 12.2.3.1 (Distrito CSE1) y 12.2.4.1 (Distrito CSE2) se establece

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: “Exigencias y condiciones especiales de cumplimiento obligatorio: “No se aprobarán los

permisos de construcción hasta tanto no se hayan cumplimentado las cesiones a favor de la
Municipalidad del suelo ubicado en el distrito UP5 o alternativas previstas, en plena
conformidad con las condiciones que se establecen en el art. 9 y 12° de la presente
Ordenanza.”.-

Que del recurso se desprende que el motivo del agravio en si no resulta de la obligación que
prevé dicho instrumento legal (ordenanza), sino en que supuestamente la misma es arbitraria,
irrazonable, y afecta la seguridad jurídica, la analiza como un concepto tributario,
evidenciándose al analizar los conceptos volcados por el recurrente un denodado esfuerzo para
disimular su único cuestionamiento real, el monto o el volumen de la carga urbanística.

Que se descarta la pretendida e infundada arbitrariedad y violación a la seguridad jurídica

sostenida por la firma, no resultando acreedora, como lo expone, de un bloque jurídico anterior,
integrado por las resoluciones que le otorgaron prefactibilidad, y el Código de Planeamiento
Urbano vigente a dicha época, alegando la misma derechos adquiridos, los que aquí se afirman
inexistentes.

Que dicho bloque jurídico, infranqueable para la recurrente (situación siquiera compartida
desde su marco teórico, en virtud que en cuestiones de habilitación y derechos urbanísticos,
puede perfectamente el Municipio en uso de su poder de policía, y siempre que medie un
interés público superior, modificar las normas que regulen las actividades ya emplazadas), fue
sujeto, sin perjuicio de las irregularidades ya advertidas, a una condición, como lo fue la
compensación de superficie. En definitiva, si no cumplió dicha condición, no existen derechos
adquiridos, ya que los mismos (la ampliación de los indicadores) quedaron a las resultas de otro
evento que nunca aconteció. Entonces, o bien se cumple la condición, es decir el interesado
efectúa la compensación, o bien se considera que su localización es absolutamente irregular,
ya que se encuentra emplazada en el marco de la ordenanza del valle del Napostá, sin que
pueda permitirse la habilitación de los indicadores urbanísticos sin el debido cumplimiento del
art. 9 inc. b) de la Ordenanza 15.505.-.-

Que la arbitrariedad planteada no es tal toda vez que la norma que se pretende aplicar, es
genérica para todos los ciudadanos que pretendan efectuar un uso de dicha zonas, por lo que
mismos están en un pie de igualdad.

Que el pretendido carácter de tributo asignado a la carga urbanística determinada en la

ordenanza carece de un elemento vital para ser considerado tal, cual es el de la obligatoriedad.
Dicha nota fundamental es inexistente en el presente, ya que la ordenanza prevé que podrán
hacer uso de los indicadores urbanísticos quienes cumplan con la carga ya citada. No hay
elemento coercitivo en ello, ya que la carga es para quien desee usufructuar los beneficios de
dicha ordenanza. Quien no desee hacer uso, no tendrá obligación alguna.-

Que es dable disociar que la propia empresa voluntariamente se ha sujetado a efectuar una
compensación de superficie (carga urbanística), por lo que mal puede pretender ahora

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argumentar en contra de la naturaleza de la carga urbanística. Ha sido ella la que

voluntariamente usufructuó un uso de indicadores urbanísticos indebidos para la zona en la
cual se emplazaba su inmueble, contra la oportuna compensación de superficie que jamás
cumplimentó.

Que queda suficientemente acreditado que la recurrente no se encuentra disconforme con el

encuadramiento que ha efectuado el Municipio respecto de la situación particular, sino lo que le
agravia es la modalidad de compensación que prevé la ordenanza del valle del Napostá, a la
que considera excesiva.

Que por todos estos motivos no podría dejar de considerarse irregular, como lo pretende el
recurrente, a un establecimiento que no cumpla con las formalidades que manda la misma ley.

Que ha quedado de manifiesto que el interesado no ha impugnado ninguna de las

compensaciones de superficie en sí misma, ya sea la dispuesta en las resoluciones como la
que determina la nueva ordenanza 15.505, sino sus alcances y/o extensión, quedando reducida
su postura a un interés exclusivamente personal. En resumidas cuentas, pretende desatender
las disposiciones de una ordenanza que ha sido sancionada con un claro criterio igualitario y
objetivo, sin distinciones subjetivas.-

Que no al no cumplirse las condiciones impuestas, y estando viciadas las resoluciones ya

citadas, no ha nacido ningún derecho en favor de la empresa recurrente, por ende, no pudo
jamás incorporar un derecho a su patrimonio y lógicamente, por imposibilidad material,
encontrarse aquel afectado.-

Que la Ordenanza 15.505 que se controvierte no consagra retroactividad y tampoco es lo que

se pretende hacer con su aplicación, simplemente condiciona, como ya se expuso, los usos que
se determinan al cumplimiento de las cargas impuestas.-

Que no impone aquella ordenanza la obligatoriedad de compensación de superficie sino que se

limita a exigirla cuando se pretenda usufructuar los usos que consagra en la zona de
emplazamiento, con lo que no puede invocarse violación al derecho de propiedad como de
ningún otro derecho.-

Que no resulta procedente la requerida suspensión del acto administrativo impugnado, en

cuanto el mismo ha sido dictado en consonancia con las facultades que prevé la Ley Orgánica
de las Municipalidades, respetándose los art. 103 y ccs de la Ordenanza General 267, por lo
que goza de presunción de legitimidad y ejecutoriedad (art. 110 Ord. General 267), no siendo la
alegación de un perjuicio por sí sola suficiente para abstraer el acto de sus efectos propios.-

Que el apercibimiento de considerar a la localización, ante el incumplimiento de la intimación

cursada, como irregular, y en consecuencia adoptar las medidas administrativas y judiciales que
dicha situación pudiera implicar, tal como lo manda la misma resolución atacada, no reúne
entidad suficiente por sí misma para provocar un perjuicio irreparable como alega la firma.
Oportunamente, el interesado contará con los remedios adecuados para salvaguardar los

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derechos que eventualmente pueda considerar vulnerados.-

Que la suspensión del acto se sustentó en supuestos vicios en sus elementos esenciales, sin
siquiera precisar cuáles de los elementos se consideran afectados, como así tampoco de qué
manera se afectaría lo que entiende su prestigio y buen nombre comercial.

Que no obstante lo dicho, es preciso señalar la prevalencia de los postulados sobre los que se
apoya la Ordenanza dictada, la que procura preservar el valle de inundación del Arroyo
Napostá, fortalecer el sistema de áreas verdes públicas, promover la oferta de servicios para el
esparcimiento, etc (art. 1 (Ordenanza 15.505).-

Que finalmente corresponde desestimar el cuestionamiento que ensaya Grainco S.A en

relación a la vigencia de la Ordenanza Municipal, destacando que es facultad de la
Administración Comunal reglamentar la radicación, habilitación y funcionamiento de los
establecimientos comerciales y su zonificación (art. 27 inc. 1 de la LOM). Resulta improcedente
sujetar, como se sostiene en el recurso, la vigencia de la Ordenanza 15.505 a su convalidación
por el Poder Ejecutivo Provincial.

Que el alto Tribunal ha dicho: “El legislador provincial ha concebido la zonificación como un
instrumento tecnicojurídico tendiente a cubrir las necesidades mínimas de ordenamiento
físicoterritorial, determinado su estructura general, la de cada una de sus áreas y zonas
constructivas, en especial las de tipo urbano, estableciendo normas de uso, ocupación y
subdivisión del suelo, dotación de infraestructura básica y morfología para cada una de ellas”
(art. 78, dec ley 8912/1977). Su ejercicio, como proceso de ordenamiento territorial, recae
principalmente en el nivel municipal (art. 70, dec ley 8912/1977) Desde hace tiempo se ha
reconocida a las Municipalidades la atribución de zonificar la ciudad según sus usos (in re
“Dituri, José c/ Municipalidad de Tucumán” Fallos 195:108). En ese fallo, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación dijo que la fijación de radios y condiciones para la instalación de mercados
generales y particulares ejemplos de medidas de zonificación son notoriamente función
municipal y que en cuanto no sean arbitrarias, desiguales o carentes de fundamentos
elementales u obedezcan a motivos de índole persecutoria, deben admitirse. En el mismo
sentido, se expidió esta Suprema Corte expresando que las autoridades comunales tienen
legalmente asignadas por Ley Orgánica de Municipalidades (dec ley 6769/1958, reformado pr la
ley 9117), la potestad de reglamentar la radicación, habilitación y funcionamiento de los
establecimientos comerciales e industriales y su zonificación arts. 27 inc. 1 y 28 inc. 7 (causas i.
1129, “Martins Oliveira”, sent. Del10/V 1984; I. 1248, “Sancho”, sent del 15.V-1990; B. 50.333,
“Nida S.A.C.I.F.I.”, sent. Del 2-III-1999).Por otro lado, entiendo que cuando los municipios obran
ejercicio de este poder de policía e imponen al derecho privado restricciones racionales y
compatibles con el interés público, no puede invocarse un derecho irrevocablemente adquirido
frente al orden público (cfr. “D.J.B.A.”, t. 117:57; t. 119.497 y 502)...

También dijo la Suprema Corte “el ordenamiento constitucional y legal de la Provincia de

Buenos Aires confiere a los Municipios suficientes potestades para disciplinar variados
aspectos referentes a las obras que se desarrollan en el espacio local, en bienes públicos o del

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dominio privado, en el interés urbano ambiental. La Constitución provincial establece que son
“atribuciones inherentes al régimen municipal “el ornato” y “la vialidad pública”......A su vez, la
tutela del territorio del municipio, comporta un asunto de primordial interés local, cuya
consecución, apropiada regulación y gestión incumbe a los gobiernos comunales (arts. 190 y
191, Const. Pcial). Y como he dicho en la señalada causa, forma parte de ese círculo de interés
la responsabilidad primaria por el planeamiento urbanística... Vale recordar, por fin, que esta
Corte, en el caso “Copetro” (I. 1983, sent de 20-III-2002), ha sostenido que los principios
apuntados se han fortalecido todavía más con la reforma constitucional federal de 1994, que al
consagrar en su art. 123 la cláusula autonómica municipal, imprimen a los poderes comunales
un alcance mayor y más definido (V. l 1983 cit y doct causa B 59.200, res de 4-VIII-
1998).....Consecuentemente, a falta de disposiciones normativas en contrario, el gobierno local
puede legítmamente adoptar medidas específicas, referidas al emplazamiento de ciertos
equipamientos o actividades, de modo de localizarlos fuera de los centros más poblados o de
lugares considerados sensibles (conf causa I 1248 cit) (SCBA, B 64.293; “Provincia de Buenos
Aires c/ Municipalidad de Ensenada” 18-3-2009).-

Que en virtud de los fallos presentados, y a los que adherimos de conformidad, surge que la
potestad municipal en materia de planeamiento urbano y zonificación es aplicable de manera
directa, sin necesidad de dar intervención a la autoridad Provincial para su convalidación,
condicionado lógicamente que aquella no contraríe con normas de superior jerarquía. En el
caso y por lo expuesto, la Ordenanza cuestionada por el recurrente es de plena aplicación, no
procediendo la impugnación intentada.-

Que más allá de insistir que no se ha concedido permiso de habilitación comercial, aún si así
fuere ello no podría considerarse definitivo debido a que por su propia naturaleza y
características esos permisos son revocables en la medida que así lo exija el orden público,
criterios estos sostenido por la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires.-

Que no habiendo nacido ningún derecho en favor de Grainco S.A., y no existiendo motivos para
exceptuarlo, corresponde someterlo al ámbito de aplicación de la Ordenanza 15.505.-

Que sin perjuicio del deber de la Administración de revocar por ilegitimidad, en esta instancia,
las resoluciones viciadas de nulidad absoluta, visto la controversia suscitada, la responsabilidad
comunal involucrada y en procura de salvaguardar eventuales derechos del administrado, que
este último considera incorporado a su patrimonio y que aquí se deniega, se encomienda la
anulación de las resoluciones N° 4/438/2001 y 4/27/2003 en sede judicial.-

Por todo ello, el INTENDENTE MUNICIPAL en uso de sus facultades,

DECRETA

ARTÍCULO 1°: RECHAZAR el recurso de revocatoria interpuesto por GRAINCO --------------------

S.A. contra la Resolución N° 10/692/2012, no resultando procedente el planteo de
inconstitucionalidad articulado, por los motivos expuestos en los considerandos del presente
decreto.-

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ARTÍCULO 2°: DENEGAR la suspensión del acto administrativo solicitada por la

--------------------- citada empresa, confirmando la aplicación de la Resolución 10/692/2012,
ordenándole en consecuencia el cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9° inciso b) de la
Ordenanza 15.505, en relación a los inmuebles identificados catastralmente como Cir. II, Secc.
B, Chacra 149, Fracc. II, Manzanas 150m, 150s, 150y, y 161a bajo el apercibimiento allí
dispuesto y en un todo conforme a los considerandos expuestos en el presente decreto.-

ARTÍCULO 3°: Disponer, a través de los Asesores Letrados de esta Municipalidad,

-------------------- el inmediato inicio de actuaciones solicitando la anulación judicial de las
Resoluciones N° 4/438/2001 y 4/27/2003.-

ARTÍCULO 4°: Cúmplase, dése al R.O., y por intermedio de Asesoría Letrada ---------------------
notifíquese a la firma GRAINCO S.A. Cumplido: gírese a la Agencia Urbana para la prosecución
de las actuaciones correspondientes.-

EL PRESENTE DECRETO SE REGISTRA BAJO EL Nro. 8-1044/2013.

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