T. 544. XLII.

TECSA S.A. c/ Provincia de Formosa y otro s/

Contencioso Administrativo.
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Buenos Aires, 24 de mayo de 2011
Vistos los autos: TECSA S.A. c/ Provincia de Formosa y
otro s/ Contencioso Administrativo.
Considerando:
Que esta Corte comparte las consideraciones expuestas
en los captulos I a III del dictamen de la seora Procuradora
Fiscal.
Que, por tales fundamentos, a los que cabe remitir en
lo pertinente por razones de brevedad, corresponde declarar la
inadmisibilidad del recurso extraordinario deducido.
Por ello, y lo dictaminado, en lo pertinente, por la seora
Procuradora Fiscal, se declara inadmisible el recurso
extraordinario interpuesto, con costas. Notifquese y devulvase.
RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S.
FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia)- JUAN CARLOS
MAQUEDA (en disidencia)- E. RAL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY
(segn su voto).
ES COPIA
VO-//-
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T. 544. XLII.
TECSA S.A. c/ Provincia de Formosa y otro s/
Contencioso Administrativo.
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-//-TO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
Que el recurso extraordinario es inadmisible (artculo
280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Por ello, y habiendo dictaminado la seora Procuradora
Fiscal, se desestima el recurso extraordinario interpuesto. Con
costas. Notifquese y devulvase. CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
DISI-//-
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T. 544. XLII.
TECSA S.A. c/ Provincia de Formosa y otro s/
Contencioso Administrativo.
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-//-DENCIA DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI Y DON JUAN CARLOS MAQUEDA
Considerando:
1) Que el Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Formosa, al hacer lugar a la demanda, declar la
nulidad de la resolucin 1448 de 1997 del interventor del
Instituto Provincial de la Vivienda, que revoc en sede
administrativa el reconocimiento de los mayores costos dispuesto
por las resoluciones 251 y 368 de 1995. En consecuencia, conden
a la demandada a pagar las sumas de $ 995.435,35, y $ 324.960,36,
ms intereses y costas.
Contra esa decisin el Fiscal de Estado interpuso el
recurso extraordinario, que fue concedido a fs. 397/398, con
fundamento en la doctrina de la arbitrariedad.
2) Que el recurrente se agravia porque entiende que
el tribunal a quo omiti considerar que el decreto 372/94 era
aplicable a las contrataciones anteriores al 30 de julio de 1991,
y en consecuencia, el contrato celebrado entre la empresa actora
y la provincia el 24 de agosto de 1992, no encuadraba en sus
disposiciones. Seala que las resoluciones por las cuales el
Instituto Provincial de la Vivienda reconoci mayores costos a
favor de la contratista, violaron lo establecido en la ley
23.928, as como lo expresamente convenido en el contrato firmado
por las partes. Afirma que el reconocimiento dispuesto por la
autoridad local implic una violacin al principio de igualdad
que debe regir el trmite de la licitacin, en tanto ocurri con
posterioridad a la adjudicacin del contrato. Y concluye que, al
declarar nula la resolucin 1448/97, el Superior Tribunal de la
Provincia de Formosa desconoci que las resoluciones 251 y 368 de
1995 contenan una irregularidad grave que determinaba su nulidad
absoluta en los trminos de los artculos 46, inc. b y 59 de la
Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Formosa,
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y en consecuencia, que la Administracin estaba facultada para
revocarlas por s, como lo hizo a travs de la resolucin
1448/97.
3) Que el recurso extraordinario interpuesto suscita
cuestin federal suficiente, en los trminos de la doctrina de la
arbitrariedad de sentencia. Ello es as pues, si bien los
agravios de la apelante remiten al examen de cuestiones de
derecho pblico local, ajenas como regla a esta instancia,
corresponde hacer excepcin a tal principio cuando, como en el
caso, el pronunciamiento impugnado no constituye una derivacin
razonada del derecho con arreglo a las circunstancias comprobadas
de la causa, pues asigna un sentido que desvirta y torna
inoperantes las normas aplicables a la solucin del caso (Fallos:
317:1271; 318:1012, entre otros).
4) Que, en efecto, el tribunal a quo sostuvo que las
resoluciones 251 y 368 de 1995 del Instituto Provincial de la
Vivienda no ostentaban un vicio de carcter manifiesto y, en
consecuencia, fueron actos regulares, cuya revocacin no pudo ser
dispuesta de oficio por la Administracin. Fund esta afirmacin
en que la cuestin relativa a si el contrato celebrado entre las
partes encuadraba en las disposiciones del decreto local 372/97,
era opinable, ya que al exigir que se tratara de licitaciones
y/o contrataciones efectuadas con anterioridad al 30 de julio de
1991 (artculo 2 inc. e) la norma resultaba ambigua, en tanto
no aclaraba a qu etapa del proceso licitatorio se refera.
Sin embargo, de una interpretacin armnica de las
normas en juego surge que asiste razn a la recurrente en cuanto
afirma que el vicio que afectaba a las resoluciones 251 y 368 de
1995 era de carcter manifiesto, y por ende, que la
Administracin estaba habilitada para revocarlas por s. En
efecto, el artculo 1 del decreto 372/94 dispone la aplicacin
de las pautas establecidas en los decretos nacionales 1312/93 y
1936/93 a los contratos de obra realizadas en el mbito de la
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provincia, y el sentido de estas normas nacionales debi haber
sido tenido en cuenta por el Superior Tribunal provincial, en la
interpretacin del decreto local.
Al respecto, cabe recordar que mediante el decreto
1312/93 el Poder Ejecutivo Nacional estableci un sistema de
redeterminacin peridica de los precios en las contrataciones de
obras pblicas a largo plazo, que se licitaran a partir de su
dictado (artculos 1, 3 y 4). Ms tarde, con el objetivo de
lograr la finalizacin de una serie de obras contratadas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 23.928, que
estaban paralizadas o semiparalizadas (ver considerandos del
decreto 1399/93), dict el decreto 1399/93, reemplazado por su
similar 1936/93. Esta norma autoriz a los Ministros y al
Secretario General de la Presidencia de la Nacin a acordar
nuevos precios en los contratos de obras pblicas...(artculo
1) en base a los criterios establecidos en los incisos a, b y c
del artculo 3, y en el artculo 4 del Decreto N 1312 del 24
de junio de 1993 (artculo 3), pero sujet esa facultad entre
otras condiciones a que la apertura de la oferta econmica se
haya producido antes del 20 de marzo de 1991 (artculo 1, inc.
a).
Estos decretos al igual que el decreto provincial
372/94- establecieron la posibilidad de variar los precios
originalmente ofertados o convenidos en funcin de determinados
parmetros. Sin embargo, lo hicieron slo para las contrataciones
de obras pblicas que se licitaran a partir de su dictado
(artculo 1 del decreto 1312/93) y para las anteriores, cuya
oferta econmica se hubiese realizado antes del 20 de marzo de
1991 (artculo 1, inc. a del decreto 1939/93), esto es, antes de
la publicacin de la ley 23.928 (B.O. 28/03/1991).
De lo expuesto se desprende que las normas nacionales
fueron precisas en cuanto a la fijacin de su mbito de
aplicacin temporal. Dispusieron, como principio, que regan para
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el futuro, y excepcionalmente, en forma retroactiva, slo para
los contratistas que por haber presentado su oferta con
anterioridad a la ley 23.928 no pudieron prever los efectos de
la derogacin de los mecanismos de actualizacin de precios all
dispuesta en el momento de realizar su propuesta econmica.
Estas reglas suponan que los contratistas que haban
formulado su oferta econmica despus de la vigencia de la ley
23.928, lo haban hecho con conocimiento de los efectos que sus
disposiciones podan tener en la ejecucin del contrato. Y, en
tales condiciones, excluyeron a ese grupo de su mbito de
aplicacin con el objetivo de no vulnerar el derecho del resto de
los oferentes a competir en igualdad de condiciones.
A partir de lo expuesto, y teniendo en cuenta la
finalidad de las normas nacionales, cabe concluir que el decreto
provincial 372/94 slo contempla a aquellos contratistas que al
momento de presentar su oferta econmica no pudieron prever las
consecuencias de la ley 23.928, porque no estaba en vigencia. Y,
en consecuencia, la fecha del 30 de julio de 1991 establecida en
el decreto local, slo puede ser interpretada como un punto
temporal aproximado, en cuanto presupona que en las licitaciones
efectuadas o cumplidas a esa fecha (30/7/1991), la oferta
econmica habra sido presentada con anterioridad a la vigencia
de la ley de convertibilidad.
Esta es la nica interpretacin razonable que cabe
hacer del decreto provincial 372/94, que exigi -como requisito
para su aplicacin- que se trate de licitaciones y/o
contrataciones efectuadas con anterioridad al 30 de julio de
1991 (ar- tculo 2, inc. e), pues de otro modo su aplicacin
podra afectar el principio de igualdad que debe regir los
procedimientos de seleccin del contratista estatal.
Por ello, sostener como lo hace el tribunal a quo
que en ese contexto la palabra efectuadas puede ser
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interpretada como sinnimo de en trmite, y no como cumplidas o
ejecutadas, no constituye una interpretacin armnica de las
normas en juego, desconoce la finalidad de las normas nacionales,
aplicables al mbito provincial en virtud de lo dispuesto en el
artculo 1 del decreto 372/94.
5) Que segn el criterio sealado, el caso de autos
no encuadra en las disposiciones del mencionado decreto
provincial, en tanto al momento de realizar su propuesta
econmica, la contratista tena pleno conocimiento del modo en
que sus disposiciones podan incidir en la ejecucin del
contrato.
En efecto, TECSA S.A. present su oferta el da 24 de
mayo de 1991 (ver fs. 70), aproximadamente dos meses despus de
la entrada en vigencia de la ley 23.928 (ver B.O. del 28/3/1991 y
artculo 13 de la norma), y el proceso licitatorio, concluy el
da 24 de agosto de 1992, con la firma del contrato, antes de la
vigencia del decreto que autorizaba la revisin de precios.
Al respecto, es preciso destacar que de las clusulas
segunda y tercera de ese contrato surge que las partes
convinieron expresamente que el precio total establecido
mantiene inalterada la ecuacin econmica financiera del
contrato, y que la contratista se someta a lo dispuesto en la
ley 23.928 y sus normas reglamentarias (ver fs. 3).
6) Que por lo dems, la aplicacin del rgimen de
redeterminacin de precios es de excepcin, toda vez que la ley
nacional 23.928 modificada por la ley 25.561, veda expresamente
el ajuste de precios por variacin de costos (artculo 7).
En tales condiciones, carece de fundamentacin
suficiente lo expresado por el tribunal a quo con respecto a que
las resoluciones 251 y 368 de 1995 eran actos administrativos
regulares, no comprendidos en los trminos del artculo 52 de la
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Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Formosa,
que autoriza a revocarlos de oficio.
Por ello, oda la seora Procuradora Fiscal ante esta
Corte, se resuelve: hacer lugar al recurso extraordinario y dejar
sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al
tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda,
se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo dispuesto en
el presente. Notifquese y, oportunamente, remtanse. ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA.
ES COPIA
Recurso extraordinario interpuesto por el Estado provincial, representado por
la Dra. Alicia Aixa Amad, con el patrocinio letrado del Fiscal de Estado de la
Provincia Dr. Claudio Ramn Aguirre.
Traslado contestado por TECSA S.A., representada por el Dr. Ral A. Granada
Notario.
Tribunal de origen: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa.
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TECSA S.A. c/ Provincia de Formosa y otro s/
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Para acceder al dictamen de la Procuracin General de la Nacin
ingrese a:
http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2006/monti/tecsa_t_544_l_xlii.pdf