EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO

ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a 21 de setiembre de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto
en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Pettigiani, de
Lázzari, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para
pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 108.155, "Fernández, Luis Roberto contra Reyes Terrabusi,
Carlos Aníbal y otra. Daños y perjuicios".
ANTECEDENTES
La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes confirmó
la sentencia de primera instancia que había rechazado la acción deducida.
Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema
Corte resolvió plantear y votar la siguiente
CUESTIÓN
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I. La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda entablada por el
señor Luis Roberto Fernández contra Carlos Aníbal Reyes Terrabusi y High Door S.A. por los daños y perjuicios
causados a raíz de la construcción de una torre de 36 metros de altura en el establecimiento de campo "La
Picaza", que habría impedido la utilización del aeródromo privado explotado hasta entonces por el actor (v.
fs. 700/717 vta.).
A fin de resolver la controversia, el tribunal a quo tuvo por acreditado que el codemandado Reyes Terrabusi
adquirió el 17-VII-2002 una fracción de campo en la localidad de Open Door, lindero con el predio que había
alquilado el actor unos meses antes y que tenía 508 metros de largo por 50 metros de ancho. Asimismo,
consideró que el codemandado dio en comodato 9 hectáreas a la empresa High Door, que a través de la
sociedad "Tallo Verde", se dedicaba a la producción y comercialización de frutas, hierbas aromáticas y
hortalizas.
Ponderó que por cuestiones operativas vinculadas con la zona adecuada para su localización, la necesidad de
contar con servicio de Internet y con aspectos preventivos relacionados con la afectación de artefactos
eléctricos como consecuencia de una tormenta, los profesionales contratados por la comodataria -arquitecto
e ingeniera- recomendaron remover la antena antigua y instalar una nueva en la zona inundable y próxima
al límite perimetral con el campo alquilado por el accionante.
Agregó que este último explotaba desde el 7-VIII-2002 un aeródromo privado para escuela y entrenamiento
con naves ultralivianas, bajo el nombre de "Open Door/Aeromarine". Aseveró que la pista fue inhabilitada el
4-VI-2004 en las actuaciones iniciadas ante la Autoridad de Aplicación por el actor a raíz de la instalación de
la nueva antena y la obstaculización de las aeronaves para el despegue y aterrizaje.
En esta plataforma fáctica, la Cámara recordó el contenido de los arts. 25, 26, 30, 31 y 32 del Código
Aeronáutico. Luego de relatar la pretensión inicial del recurrente, el carácter privado del aeródromo y lo
afirmado por la Autoridad de Aplicación (Fuerza Aérea Argentina, Comando de Regiones Aéreas) en cuanto
a su incompetencia para intervenir en la controversia suscitada entre las partes, entendió que la cuestión
controvertida consistía en determinar si los demandados ejercieron abusivamente su derecho de propiedad.
En ese contexto, ponderó que "... A la luz de los antecedentes fácticos relatados, no creo ver configurado un
comportamiento con connotaciones abusivas de los codemandados. Ni por parte del propietario del predio,
ni por parte de la comodataria codemandada. En este sentido, en que High Door ejercitó regularmente el
derecho de uso y goce de las 9 hectáreas de propiedad del codemandado Carlos Aníbal Reyes Terrabusi al
decidir y finalmente materializar la instalación de la antena de aproximadamente 26 metros de altura, para
conectividad a Internet, a una distancia de 50 metros del límite perimetral con el fundo alquilado por Luis
Roberto Fernández..." (v. fs. 715).
Concluyó que la instalación de la antena fue legítima, dado que el lugar designado para ello obedeció a
motivaciones de estrategia puramente económica, que calificó de razonables y atendibles. Adunó que no se
encuentran comprometidos intereses públicos o generales. Finalmente, agregó que el accionante pudo haber
orientado la pista en otra dirección.

II. Contra esta decisión se alza la actora mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en
el que expresa que la sentencia quebranta los arts. 1, 2, 6 y concordantes de la ley 17.285 y la doctrina de la
Suprema Corte de Justicia; 2628, 1071, 1113 y concordantes del Código Civil; 34 inc. 4, 163 inc. 5, 375, 384,
474 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial; 17, 18 y 33 de la Constitución nacional. Asimismo
denuncia absurdo en el pronunciamiento (v. fs. 723/735 vta.).
Entre otros agravios alega que el sentenciante no trató debidamente el memorial de agravios presentado
ante esa instancia, sostiene que el Código Aeronáutico es aplicable a los efectos de zanjar la presente disputa,
conforme a lo dispuesto en sus arts. 1 y 2, y que la incompetencia de la Fuerza Aérea para resolver el conflicto
no implica que aquella norma no sea aplicable.
Destaca que el art. 6 de la ley 17.285 dispone que "nadie puede, en razón de un derecho de propiedad,
oponerse al paso de una aeronave...". Asevera que dicha norma debe ser complementada con lo previsto en
el art. 30 del mismo ordenamiento, que se refiere a las superficies de despeje de obstáculos.
Por otro lado, se agravia de la violación del art. 1199 del Código Civil, en tanto la sentencia tiene por cierto y
oponible el contrato de comodato invocado por la parte demandada. Asegura que el convenio tuvo por
objeto aparentar una reducción sensible de la superficie disponible por la supuesta comodataria -High Door-
para la instalación de la torre. Asimismo aduce que es incomprensible que el sentenciante haya considerado
oponibles las personas jurídicas o de fantasía involucradas, cuando lo cierto es que el demandado y su
cónyuge crearon y dirigieron las sociedades en cuestión.
Luego, señala que la instalación de la torre no obedeció a motivos atendibles. En este sentido, enfatiza que
de la constatación judicial del 23 de junio de 2005 surge que la columna nunca fue utilizada para la instalación
de servicio de Internet. Agrega que la motivación de los accionados está corroborada por sus reclamos
previos dirigidos al señor Fernández y a la autoridad de aplicación con relación a las supuestas molestias
causadas por la explotación del aeródromo.
Se queja de las valoraciones efectuadas por el tribunal con relación a la orientación de la pista en tanto que
ella fue construida con anterioridad a la instalación de la torre. Adiciona que, por las características del
predio, éste no admite otra orientación. Asevera que, por el contrario, la columna podía ser ubicada en otra
parte.
III. El recurso debe prosperar.
1. En primer lugar, estimo útil efectuar un breve relato de las circunstancias del caso:
i) El actor arrendó en fecha 1° de enero de 2002 un predio de aproximadamente 508 metros de largo por 50
metros de ancho, en la localidad de Open Door, Partido de Luján, con el propósito de instalar un aeródromo
privado para el dictado de cursos en ejercicio de su actividad profesional de piloto de aviación e instructor
de vuelo. Luego de su acondicionamiento para tal fin, la autoridad aeronáutica competente otorgó en agosto
de 2002 la habilitación del establecimiento en calidad de aeródromo privado bajo la denominación Open
Door/Aeromarine (fs. 338/68). El predio en cuestión linda con una fracción de campo que pertenece al
codemandado Reyes Terrabusi y que es explotaba comercialmente por la codemandada High Door S.A.
ii) A fines de marzo de 2004 y en la línea imaginaria que prolonga la pista de aterrizaje del aeródromo, el
demandado implantó a 50 metros aproximadamente del alambrado perimetral, dentro de su propiedad, una
columna de hierro reticulado de aproximadamente 36 metros de altura, con riendas de soporte hacia los
laterales (fs. 171; 313; 377).
iii) Luego de intimar infructuosamente al demandado a deponer su actitud (v. C.D. a fs. 267), el actor inició
la presente acción cuyo objeto tiende a la reparación pecuniaria por los daños y perjuicios que se habrían
derivado de la conducta abusiva observada por la demandada, quien -aduce el pretensor- instaló la columna
de marras con únicos e inequívocos fines obstruccionistas de su actividad aerocomercial (v. fs. 35/44 vta.).
iv) La demandada se opuso al progreso de la acción, invocando haber actuado en el marco del libre ejercicio
de su derecho de propiedad. La antena, según sostuvo, instalada para obtener conectividad a la red de
Internet y también para montar un pararrayos, fue emplazada en el lugar indicado por los profesionales que
oportunamente lo asesoraron al respecto.
Así las cosas, cabe examinar los agravios del impugnante.
2. Por un lado, se denuncia la errónea aplicación del Código Aeronáutico.
Aún cuando la actividad desarrollada por parte del accionante en el aeródromo Open Door/Aeromarine se
encuentre regida por las normas del Código Aeronáutico en atención a lo expuesto en su art. 1, ello no implica
que la prohibición de levantar obstáculos en la proximidad de los aeródromos (arts. 30 a 34) sea, sin más,
aplicable al caso de marras en atención al carácter privado que aquél reviste.
Las limitaciones dominiales previstas en el capítulo II del Titulo III del Código, que consisten, por un lado, en
la prohibición de levantar obstáculos en la proximidad de los aeródromos (art. 30 a 34) y, por el otro, en la
obligación de señalar los obstáculos que puedan representar un peligro para la navegación aérea (art. 35),
no dan solución al conflicto de autos por cuanto no alcanzan, al menos en el sentido que lo plantea la
impugnante, a los aeródromos como el emplazado en Open Door.

En efecto, las normas que prevén y regulan las superficies de despeje de obstáculos se refieren expresamente
a los aeródromos públicos. Concretamente, el art. 31 dispone que "En las áreas cubiertas por la proyección
vertical de las superficies de despeje de obstáculos de los aeródromos públicos y sus inmediaciones, las
construcciones, plantaciones, estructuras e instalaciones de cualquier naturaleza no podrán tener una altura
mayor que la limitada por dichas superficies, ni constituir un peligro para la circulación aérea" (el destacado
me pertenece). Los arts. 32 y 34 contienen la misma limitación.
Por otro lado, el art. 6 de la ley 17.285, en cuanto veda que "en razón de un derecho de propiedad" pueda
su titular "... oponerse al paso de una aeronave...", tampoco zanja la disputa de marras.
Esa norma debe ser interpretada junto con el art. 2518 del Código Civil, que dispone que la propiedad del
suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares y tiene
por objeto fijar los alcances del dominio a los efectos de posibilitar la circulación aérea, que podría verse
afectada o impedida si los titulares de los inmuebles sobrevolados pudieran oponerse al paso de las
aeronaves. Pero carece de la extensión que le pretende endilgar el quejoso, pues una cosa es obligar al
propietario a dejar pasar las aeronaves por las áreas inutilizables de su predio, y otra, bien diferente, sería
privarlo de disponer de porciones útiles del mismo a los efectos de permitir ciertas maniobras propias de la
actividad aeronáutica en aeródromos particulares.
En definitiva, cabe descartar la mecánica aplicación de tales preceptos al caso en el sentido de fundar en ellas
la procedencia del reclamo actoral, más allá de su posible utilidad que revisten como guías hermenéuticas a
la hora de considerar el carácter abusivo del comportamiento de la demandada.
3. Por otro lado, el impugnante aduce que el a quo incurrió en absurdo al no valorar un elemento probatorio,
que mostraría el ejercicio abusivo del derecho por parte de los demandados. Este agravio es de recibo.
i) La interdicción del abuso del derecho ha sido expresamente prevista en el art. 1071 del Código Civil. Esa
norma establece una doble directiva a los efectos de determinar cuándo media ejercicio abusivo de un
derecho.
Una primera se relaciona con la índole del derecho que se ejerce: hay abuso de derecho cuando se lo ejerce
contrariando el objeto de su institución, su espíritu y su finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual
ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento (v. Llambías, Jorge J., "Tratado de
Derecho Civil. Parte General", Tomo II, pág. 163 y sgtes.). La segunda directiva es más amplia y traslada a esta
situación -el ejercicio de un derecho- la necesaria subordinación del ejercicio de las facultades jurídicas a los
intereses sociales o generales, deviniendo por tanto abusiva la actividad que excede los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (conf. (Llambías, op. cit.).
ii) Si bien la evaluación de las circunstancias fácticas tipificantes del ejercicio abusivo o disfuncional de los
derechos en los términos del art. 1071 del Código Civil constituye en principio una cuestión privativa de los
jueces de grado e inabordable por la instancia extraordinaria, ello es así en tanto la línea de razonamiento
desplegada en la sentencia no evidencie el vicio de absurdo.
Cabe recordar que el concepto de absurdo hace referencia a la existencia de un desvío notorio, patente o
palmario de las leyes de la lógica o a una grave omisión o grosera desinterpretación valorativa de la prueba
producida. No cualquier error, ni la apreciación opinable, discutible u objetable, ni la posibilidad de otras
interpretaciones, alcanzan para configurarlo, sino que es necesario que se demuestre un importante
desarreglo en la base del pensamiento, una anomalía extrema, que debe ser eficazmente denunciado y
demostrado por quien lo invoca (conf. C. 97.403, sent. de 10-VI-2009), siendo tal anomalía, precisamente, la
que se advierte configurada en la especie.
iii) Aquí, el tribunal a quo ha omitido valorar un elemento probatorio que puede ser conducente a los fines
de determinar si ha mediado abuso de derecho por parte de los codemandados. Se trata de la constatación
judicial de fs. 171.
En esa diligencia el oficial de justicia verificó que la torre en cuestión no tenía antena alguna ni pararrayos. El
motivo aducido para justificar la funcionalidad, regularidad o "no abusividad" de la conducta de la accionada,
en orden al emplazamiento de esa estructura, pudo carecer, pues, de sustento fáctico o probatorio.
De allí que la incidencia de esa prueba era una cuestión relevante y no ha sido ponderada en el fallo en
examen.
Asiste pues razón al recurrente en cuanto sostiene que la labor valorativa del tribunal a quo, en cuanto
prescindió de evaluar prueba decisiva para el abordaje útil de uno de los motivos centrales de la reclamación
articulada en el pleito, revela, de tal modo, un déficit manifiesto, que torna absurda la sentencia impugnada
(doct. causa P. 90.213, "G., J.C. Recurso de casación", sent. de 20-XII-2006).
IV. En tales condiciones, corresponde acoger el recurso extraordinario interpuesto, revocar el
pronunciamiento impugnado y remitir los autos a la instancia de origen para que se dicte uno nuevo
considerando la totalidad de las constancias útiles de la causa invocadas por la actora, a los efectos de valorar
si se hallan reunidos los presupuestos materiales de la acción entablada.
Costas a los coaccionados vencidos (art. 68, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la cuestión
también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Adhiero al voto de mi colega el doctor Soria en el mismo sentido y agrego a los fundamentos que
vertiera respecto a la configuración del absurdo que en el caso lo que efectivamente lo configura es la
completa omisión de una prueba en la valoración probatoria que efectuara el a quo al momento de
establecer la base fáctica desde la que debe partirse. Tal como lo recuerda el doctor Soria no es lo discutible,
lo objetable o lo poco convincente lo que configura dicha figura sino el error palmario y manifiesto que
conduce a conclusiones inconciliables con las constancias de la causa (Ac. 83.046, sent. del 7-XII-2005; Ac.
90.038, sent. del 24-V-2006; Ac. 95.868, sent. del 6-XII-2006, Ac. 92.771, sent. del 8-III-2007).
Tengo dicho que no cualquier disenso relativo a la mensuración de la prueba importa el absurdo y por tanto
no alcanza para configurarlo la potencialidad de que de haberse meritado tal o cual prueba "pudiera"
modificarse el sustento fáctico del caso, sino la afirmación de que el detraimiento de determinada pieza
probatoria "efec-tivamente" trastoca la mensuración de la base fáctica.
Es así que considero que la omisión valorativa de la pieza glosada a fs. 171 modifica sustancialmente la
consideración de los fines para los cuales fue instalada la estructura metálica en altura que da motivo al
presente conflicto. La omisión de tan trascendente elemento probatorio configura, a mi criterio, el absurdo
valorativo en el caso.
Por otra parte y reforzando la idea de mi colega en el sentido de la configuración patente del abuso del
derecho traigo a colación aquí, la evocación del emblemático caso "Clement-Bayard" (ver Borda, Guillermo
A., "Tratado de Derecho Civil, Parte General", ed. Abeledo Perrot, 1999, t. I, n. 31) el que desde antaño ha
sido faro señero para la interpretación de lo que efectivamente configura un abuso del derecho al
considerarse que el titular de un derecho no puede ejercerlo para un fin distinto de aquél para el que le ha
sido reconocido por el legislador. Caso que por otra parte guarda llamativa similitud como el ventilado en
autos.
Por otra parte y en la interpretación de moderna doctrina sobre el abuso del derecho que comparto, en la
sentencia "Clement-Bayard" del Tribunal de Compiegne entre otras se encuentra el núcleo central del
problema del abuso del derecho: "que el uso de las permisiones que la titularidad de un derecho implica,
puede, en determinados casos que presenten propiedades no previstas por el legislador, encontrarse fuera
del alcance justificativo de los principios que justifican esas mismas permisiones" (Atienza, Manuel y Ruiz
Manero, Juan, "Ilícitos Atípicos", Madrid, Editorial Trotta, 2000, págs. 34 y 35).
Por lo expuesto voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria,
votó la cuestión también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
interpuesto y se revoca la sentencia impugnada. Remítanse los autos al tribunal de origen para que,
debidamente integrado, dicte un nuevo pronunciamiento considerando la totalidad de las constancias útiles
de la causa invocadas por la actora, a los efectos valorar si se hallan reunidos los presupuestos materiales de
la acción entablada. Con costas a los coaccionados vencidos (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI DANIEL FERNANDO SORIA

JUAN CARLOS HITTERS
CARLOS E. CAMPS Secretario