UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

Los efectos de la simulación de contratos de servicios inmateriales civiles, en la

legislación ecuatoriana.

Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de

Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.

AUTOR: Lara Estévez Bryan Iván

TUTOR: Dr. Guido Javier Quezada Minga

Quito, 2021
 DERECHOS DE AUTOR

Yo BRYAN IVÁN LARA ESTÉVEZ en calidad de autor y titular de los derechos

morales y patrimoniales del trabajo de titulación LOS EFECTOS DE LA
SIMULACIÓN DE CONTRATOS DE SERVICIOS INMATERIALES CIVILES,
EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA, modalidad proyecto de investigación, de
conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL
DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedo a favor de
la Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita, intransferible y no exclusiva
para el uso no comercial de la obra, con fines estrictamente académicos. Conservo a mi
favor todos los derechos de autor sobre la obra, establecidos en la normativa citada.

Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.

El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de

expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad por
cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y liberando a la Universidad
de toda responsabilidad.

Firma:

Bryan Iván Lara Estévez

CC. 1723298285

Dirección electrónica: brya.n@hotmail.com

ii
 APROBACIÓN DEL TUTOR

En mi calidad de Tutor del Trabajo de Titulación, presentado por BRYAN IVÁN LARA
ESTEVÉZ, para optar por el Grado de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la
República, cuyo título es: LOS EFECTOS DE LA SIMULACIÓN DE CONTRATOS
DE SERVICIOS INMATERIALES CIVILES, EN LA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA., considero que dicho trabajo reúne los requisitos y méritos suficientes
para ser sometido a la presentación pública y evaluación por parte del tribunal examinador
que se designe.

En la ciudad de Quito, a los 21 días del mes de octubre de 2021.

C.C. 0103734554

iii
 DEDICATORIA

Dedico esta tesis a mi Dios por iluminar mi camino y guiar mis pasos para poder culminar
la carrera que amo, a mis padres Iván y Mercedes quienes con su esfuerzo, amor y
sabiduría han permitido lograr cumplir mis sueños, que desde muy pequeño me enseñaron
que el estudio me hará crecer como ser humano y como profesional, a mi hermano Paul
y mi cuñada Diana agradecerle por los consejos brindados y el ejemplo para seguir
adelante y culminar una etapa más en mi vida, una dedicatoria especial a mi sobrinito
Emilio que aunque no está muy grandecito lo amo con todo mi corazón, por ser el angelito
que llena nuestro corazón, esta tesis dedico a mi amigo David que se ha convertido como
otro hermano, ya que nos conocemos desde pequeños siempre viendo por el bien común
y buscando que mi futuro brille ante toda adversidad, a mi novia Carito le dedico mi tesis
porque nos conocemos desde hace mucho tiempo y el poco tiempo de novios ha
demostrado que puedo confiar y crecer con ella, finalmente dedico mi tesis mis abuelitos,
tíos, primos y amigos que me han apoyado y siempre han pensado en mi bienestar para
seguir adelante.

iv
 AGRADECIMIENTO

Agradezco a todas las autoridades, profesores, personales administrativos, miembros de

la limpieza y la veci, por abrirme las puertas y permitirme compartir gratos momentos,
siendo mi segundo hogar la Facultad de Jurisprudencia.

De igual manera a mis docente Javier Guido Quezada tutor de mi tesis, que siempre
estuvo presto ayudarme con cualquier consulta y su conocimiento, enseñanza y dirección
me permitió desarrollar el presente trabajo, agradezco a mi Doctora Galicia por la
confianza en Vinculación a la Sociedad y permitirme ser el líder en asesoría jurídica del
GAD Mejía, un agradecimiento especial a mis docentes Solymar Herrera por brindarme
la confianza de representar a mis compañeros en la Asamblea Nacional siendo ponente
expositor en la creación de nuevos proyectos de ley, presentados por mis compañeros,
agradezco a mis docentes Martha Valencia y Nelson Salazar quienes por sus enseñanzas
y valiosos conocimientos hicieron crecer día a día como profesional y guiar el rumbo del
presente trabajo de investigación, agradezco a todos los miembros del Honorable Consejo
Directivo quienes a cada sesión y con cada debate, me hicieron sentirme parte de las
autoridades de la facultad.

v
 TABLA DE CONTENIDOS

DERECHOS DE AUTOR ........................................................................................................... i

APROBACIÓN DEL TUTOR ................................................................................................... ii
DEDICATORIA ......................................................................................................................... iii
AGRADECIMIENTO ............................................................................................................... iv
TABLA DE CONTENIDOS....................................................................................................... v
RESUMEN .................................................................................................................................. ix
ABSTRACT ................................................................................................................................. x
INTRODUCCIÓN....................................................................................................................... 1
Planteamiento del Problema ...................................................................................................... 3
Formulación del Problema ......................................................................................................... 4
Preguntas Directrices .................................................................................................................. 4
Objetivo General ......................................................................................................................... 5
Objetivo Específicos .................................................................................................................... 5
Idea a Defender ........................................................................................................................... 5
Justificación de la Investigación................................................................................................. 5
TITULO 1.- Fundamentos Teóricos y Doctrinarios................................................................. 7
1.1.- Antecedentes Históricos...................................................................................................... 7
1.1.1.- Derecho Arcaico ........................................................................................................... 7
1.1.2.- Derecho Preclásico: ...................................................................................................... 8
1.1.3.- Derecho Clásico:........................................................................................................... 8
1.1.4.- Derecho Postclásico: .................................................................................................... 8
1.1.5.- Derecho Justiniano: ..................................................................................................... 9
1.1.6.- Edad Media .................................................................................................................. 9
1.1.7.- Edad Contemporánea ................................................................................................ 10
1.2.- Historia de los contratos de Arrendamiento................................................................... 11
1.2.1.- Locatio Conductio o Arrendamiento........................................................................ 12
1.2.2.- El Locatio Conductio Rei, Operarum y Operis (Contratos de arrendamiento)... 13
1.2.3.- Locatio Conductio Rei ............................................................................................... 15
1.2.4.- Locatio Conductio Operis o de Obra ....................................................................... 16
1.2.5.-Locatio Conductio Operarum o Locación de Servicios ........................................... 17
TITULO II De las obligaciones y los contratos .................................................................... 19
2.1.- Obligaciones ...................................................................................................................... 19
2.1.1.- Elementos de la relación obligacional ...................................................................... 20
2.1.1.1.- Sujetos de la obligación .......................................................................................... 20
2.1.1.2.-Objeto de la obligación ............................................................................................ 20

vi
 2.1.2.- Posibilidad .................................................................................................................. 21
2.1.3.- Licitud ......................................................................................................................... 21
2.1.4.- Determinación ............................................................................................................ 21
2.1.5.- La patrimonialidad de la prestación ........................................................................ 22
2.1.5.1.- El vínculo de la Obligación..................................................................................... 22
2.1.5.2.- La causa de la obligación........................................................................................ 22
2.1.6.- Elemento Jurídico ...................................................................................................... 22
2.1.7.- Fuente de las obligaciones ......................................................................................... 22
2.1.8.- Diferencia entre Acto Jurídico y Hecho Jurídico .................................................... 23
2.2 Negocio Jurídico .................................................................................................................. 23
2.3.- Contrato ............................................................................................................................. 24
2.3.1.- Distinción entre convenio y contrato. ....................................................................... 25
2.3.2.- Las funciones del Contrato ....................................................................................... 26
2.3.3.- Formación de los Contratos ...................................................................................... 26
2.3.3.1- Tratativas .................................................................................................................. 26
2.3.3.2- La propuesta u oferta a contratar. ......................................................................... 27
2.3.3.3.- La aceptación de la propuesta................................................................................ 27
2.3.3.4.- La conclusión, lugar y fecha del contrato. ............................................................ 28
2.3.4.- Elementos del Contrato ............................................................................................. 28
2.3.4.1.- Requisitos Esenciales para la validez de los contratos......................................... 28
2.3.4.2.- Requisitos Formales ................................................................................................ 28
2.3.4.3.- Requisitos esenciales ............................................................................................... 28
2.3.4.4.- Requisito de solemnidad ......................................................................................... 29
2.3.4.5.- Requisitos Naturales ............................................................................................... 30
2.3.4.6.- Requisitos Accidentales .......................................................................................... 30
2.3.4.7.- Declaraciones de Voluntad. .................................................................................... 31
2.3.4.8.- Consentimiento de las partes. ................................................................................ 31
2.3.4.9.- Prohibiciones para contratar ................................................................................. 32
2.3.5.- Prestación del consentimiento ................................................................................... 32
2.3.5.1.- Error ........................................................................................................................ 33
2.3.5.2.- Error de Derecho .................................................................................................... 33
2.3.5.3.- Error de Hecho........................................................................................................ 33
2.3.3.1.- Error de hecho sobre la especie del acto y la identidad ....................................... 33
2.3.5.3.2.- Error de hecho sobre las calidades de la cosa ................................................... 34
2.3.5.3.3.- Error de hecho sobre la persona......................................................................... 34
2.3.5.4.- Fuerza, violencia o intimidación ............................................................................ 34

vii
 2.3.5.5.- Dolo .......................................................................................................................... 35
2.3.6.- Objeto.......................................................................................................................... 36
2.3.7.- Causa ........................................................................................................................... 36
TITULO III Contratos de arrendamiento ............................................................................. 37
3.1.- Contrato arrendamiento de servicios inmateriales civiles ............................................ 37
3.1.1.- Concepto ..................................................................................................................... 38
3.1.2.- Características ............................................................................................................ 39
3.1.3.- Objeto.......................................................................................................................... 39
3.1.4.- Capacidad ................................................................................................................... 40
3.1.5.- Diferencias con el arrendamiento de servicios ........................................................ 40
3.2.- Contrato Servicios Profesionales ..................................................................................... 40
3.2.1.- Características ............................................................................................................ 42
3.2.2.-Validez.......................................................................................................................... 43
3.2.3.- Capacidad ................................................................................................................... 43
3.2.4.- Forma .......................................................................................................................... 43
3.2.4.- Sujetos del Contrato de servicio profesionales ........................................................ 43
3.2.4.1.- El profesional........................................................................................................... 43
3.2.4.2.- El Cliente ................................................................................................................. 44
3.2.5.- Obligaciones del profesional ..................................................................................... 44
3.2.6.- Obligaciones del Cliente ............................................................................................ 44
3.2.7.- Terminación del contrato .......................................................................................... 44
3.3.-Contrato de Servicios Laborales....................................................................................... 45
3.3.1.-Contrato de Trabajo en general ................................................................................ 45
3.3.2.- Características del Contrato Laboral ...................................................................... 46
3.3.3.- Elementos del contrato de trabajo............................................................................ 47
3.3.4.- Elementos especiales .................................................................................................. 47
3.3.5.-El contrato de trabajo de servicio.............................................................................. 47
3.3.6.- Directrices que Regulan el Contrato por Obra o Servicio Determinado Dentro del
Giro del Negocio. ................................................................................................................... 49
3.3.7.- Principios Laborales de Irrenunciabilidad y primacía de la realidad. ................. 50
3.3.8.- Mandato Constituyente 8 eliminación y prohibición de tercerización .................. 51
3.3.8.1.- Reglamento para la Aplicación Del Mandato Constituyente Numero 8 que
Suprime la Tercerización de Servicios Complementarios, la Intermediación Laboral y la
Contratación por Horas. ....................................................................................................... 52
3.3.9.- Constitución de la Republica Referente a la simulación de contratos .................. 54

viii
3.4.- Cuadro Comparativo de las Diferencias y semejanzas entre un contrato de Servicios
Inmateriales Civiles, Contrato de Servicios Profesionales, Contrato de Servicios
Laborales.................................................................................................................................... 54
TITULO IX Simulación de Contratos ..................................................................................... 57
4.1.- Concepciones en varios países de Latinoamérica........................................................... 57
4.1.1.-La simulación entra la voluntad y su declaración .................................................... 59
4.1.2.- Configuración de la simulación licita e ilícita .......................................................... 59
4.1.3.- Simulación por interpósita persona.......................................................................... 60
4.2.- Simulación absoluta y relativa ......................................................................................... 60
4.2.1.-Absoluta ....................................................................................................................... 60
4.2.2.- Relativa ....................................................................................................................... 61
CAPITULO II............................................................................................................................ 63
1.- Metodología .......................................................................................................................... 63
1.2.-Nivel de Investigación .................................................................................................... 63
1.3.-Métodos ........................................................................................................................... 63
1.4.-Técnicas e instrumentos de investigación. ................................................................... 64
1.5.-Validez y confiabilidad de los instrumentos. ............................................................... 65
1.6.-Población y Muestra ...................................................................................................... 65
1.7.-Operacionalización de variables ................................................................................... 66
Tabla Nº1................................................................................................................................ 66
Marco Administrativo............................................................................................................... 70
Cronograma de actividades ...................................................................................................... 71
Presupuesto ................................................................................................................................ 72
Tabla N.-2........................................................................................................................... 72
CAPITULO III .......................................................................................................................... 73
RESULTADOS DE LA INVESTIGACION ........................................................................... 73
Análisis de Caso Laboral 1 ................................................................................................... 73
Análisis de Caso Laboral 2 .................................................................................................. 77
Análisis de Caso Civil 3......................................................................................................... 80
Análisis de Caso Civil 4........................................................................................................ 84
PREGUNTAS PARA LA INVESTIGACIÓN ........................................................................ 88
CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 96
RECOMENDACIONES ........................................................................................................... 98
13.- Referencias ....................................................................................................................... 100
ANEXOS .................................................................................................................................. 105

ix
TEMA: Los efectos de la simulación de contratos de servicios inmateriales civiles, en
la legislación ecuatoriana.
AUTOR: Bryan Iván Lara Estévez
TUTOR: Guido Javier Quezada Minga

RESUMEN

La presente investigación se desarrolla con el propósito de analizar, explicar, investigar

y conocer cómo se aplican los contratos de servicio inmateriales civiles en la legislación
ecuatoriana, partiendo de un análisis histórico en la época Romana, hacia un estudio
exegético jurídico. En este trabajo se estudia los efectos entre dos modelos contractuales
que son diferentes en su naturaleza jurídica, los contratos de servicios inmateriales civiles
y los contratos de servicios laborales, utilizados para la simulación contractual y eludir
responsabilidades, de esta forma daremos a conocer las acciones que pueden seguir las
partes perjudicadas y a su vez realicen una mejor defensa, con pruebas y alegatos que
justifique si existió vulneración de derechos. La metodología que se aplicara a la
investigación es cualitativa por lo tanto se utilizara métodos inductivo y deductivo,
descriptivo, sistemático, histórico; para la recolección y sistematización de información
sobre la problemática planteada, se hará uso de entrevistas a profesionales del derecho y
el estudio de casos presentados en las Unidades Judiciales de lo Civil y Laboral de
Iñaquito.

Palabras claves

NATURALEZA JURÍDICA / CONTRATOS DE SERVICIOS INMATERIALES

CIVILES / CONTRATOS DE SERVICIOS LABORALES / SIMULACIÓN
CONTRACTUAL.

x
SUBJECT: Simulation effects of civil immaterial services contracts, in the Ecuadorian
legislation.
Author: Bryan Iván Lara Estévez
Thesis advisor: Guido Javier Quezada Minga

ABSTRACT
This research aims to analyze, explain, investigate and know-how civil immaterial service
contracts are applied in Ecuadorian legislation, starting from a historical analysis in
Roman times, towards a legal exegetical study. In this work, we study the effects of two
contractual models that are different in their legal nature, civil immaterial service
contracts and labour service contracts, both used for contractual simulation and to avoid
responsibilities. Thus, we will inform the actions that the injured parties can follow and
make a better defence; with evidence and allegations that justify whether or not there was
a rights vulnerability. The methodology was qualitative research. Therefore, it will use
inductive and deductive, descriptive, systematic, historical methods to collect and
systematize the information regarding the problem. We will use interviews with legal
professionals and the study of cases presented in Unidades Judiciales de lo Civil y Laboral
de Iñaquito.

Keywords:

LEGAL NATURE / CIVIL IMMATERIAL SERVICE CONTRACTS / LABOUR

SERVICE CONTRACTS / CONTRACTUAL SIMULATION.

xi
 INTRODUCCIÓN

La simulación contractual ha sido una constante en América Latina porque se ha coartado

los derecho de los trabajadores y contratistas, de esta forma se puede evidenciar en el
ámbito laboral por parte de los empleadores, que hacen firmar un contrato de servicios
inmateriales civiles, cuando en realidad es un contrato de servicios laborales, de este
modo usan esta figura para evadir sus responsabilidades patronales, el trabajador
perjudicado tiene derecho a demandar por despido intempestivo o impugnación al visto
bueno, la respectiva acción se sigue en la Unidad de Trabajo, en cambio en el ámbito
civil se determina cuando las partes contractuales contravienen a las cláusulas que han
acordado, referente al precio, labores, remuneración, plazo del contrato, duración,
distribución, etc; siempre y cuando se ajuste a un contrato civil, de esta forma se sigue
la respectiva acción por incumplimiento del contrato en la Unidad de lo Civil.

La simulación no es una problemática nueva ya que fue tratada en su momento en el

Derecho Romano y se consideraba a un contrato simulado como un acto nulo por lo que
las partes contractuales pretenden engañar la verdadera realidad jurídica que contiene este
tipo de contratos, en el Ecuador la simulación contractual no está legislada de manera
específica, pero existe varias referencias en varios cuerpos normativos que los jueces
toman en consideración a la hora de dictar sentencia, de esta forma daremos a conocer
como los accionantes pueden defender sus derechos por medio de la administración de
justicia.

Con la presente investigación se pretende demostrar que existe diferentes formas de

simulación contractual que a su vez los contratistas y empleadores buscan beneficiarse
para abaratar los costos y no pagar lo que en realidad les corresponde, desvirtúan el
verdadero objeto del contrato y dan lugar a la explotación laboral, limitando el principio
de irrenunciabilidad y primacía de la realidad, por lo que es necesario el estudio para que
se tome conciencia y no exista más abusos laborales, en cambio en el ámbito civil las
partes contractuales se ajustan a un contrato que es ley para las partes y de existir
incumplimiento del contrato deberá seguirse la respectiva acción, tomando en cuenta que
el contrato puede contener vicios de consentimientos e incapacidades donde a su vez
estos serán nulos.

1
La presente investigación se distribuye en tres capítulos y cinco títulos, en el primer
capítulo, titulo uno, hablaremos del marco teórico que se distribuye en los antecedentes
históricos de cómo se fue consolidando el contrato de servicios inmateriales en el Derecho
Romano y los tipos de arrendamiento que existían en el Derecho Romano, para luego
identificar cual es el contrato que más se ajusta a la realidad de la investigación, en el
titulo dos hablaremos sobre las obligaciones como sujetos contractuales de la cual las
partes están obligadas a cumplir las cláusulas acordadas, manifestaremos al negocio
jurídico como un acuerdo de voluntades con que las partes se proponen a llegar a un
resultado, de igual forma se hablara todo sobre los contratos como un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, de igual forma
tomaremos en cuenta los requisitos que deben contener los contratos, vicios de
consentimiento y las incapacidades para contratar, en el titulo tercero hablaremos sobre
los contratos de arrendamiento de servicios inmateriales civiles, contratos de servicios
profesionales, contrato de servicios laborales, referente a sus características, objeto,
diferencia, validez y como se constituyen, tomando en cuenta la normativa nacional actual
y la Constitución de la República, en el titulo cuarto habláremos sobre la simulación de
contratos, licita, ilícita, absoluta y relativa, en el capítulo dos, hablaremos sobre la
metodología referente al nivel de investigación, métodos, validez, población, muestra,
cronograma de actividades y presupuesto, en el capítulo tres daremos a conocer los
resultados de la investigación sobre los casos laborales y civiles, de igual forma haremos
un cuestionario abierto a profesionales del derecho para que nos aclaren ciertos aspectos
al tema de investigación.

2
Planteamiento del Problema

En Ecuador existen diversas modalidades o formas de contratación, que han incurrido en

determinadas omisiones de lo que establece la normativa nacional vigente, una de ellas
los contratos de servicios inmateriales, estos perjudican a los contratistas y trabajadores;
beneficiando a los contratantes y empleadores, donde se simula un contrato laboral por
un contrato de servicios inmateriales, evadiendo responsabilidades legales, como son la
afiliación al seguro social obligatoria del trabajador, liquidaciones, fraude fiscal, e
inclusive evitan responsabilidades contractuales que las encontramos preestablecidas en
el Código Civil como son la terminación de servicio por desahucio, incumplimiento de
contrato, falta de pago por el servicio prestado y gastos por cambio de residencia; y que
por desconocimiento de la administración de justicia y abogados en libre ejercicio no son
aplicadas, por esta razón la presente investigación, va encaminada a determinar las
características principales de este tipo de contratos, diferenciando el uno del otro,
tomando en cuenta las necesidades de la población y que sirva de orientación a la
administración de justicia para que se resuelvan y motive las sentencias conforme a
derecho. “Cabe aclarar que a nivel regional en el hermano país Colombia existe la misma
problemática referente a la simulación de contratos inmateriales, violentan derechos y
crean un marco de vacíos legales que se ajusta a lo que los jueces según la sana critica
precisen a la relación laboral o si en efecto existiere un contrato de servicios inmateriales
civiles.” (Justicia, 2019)

Para la Doctrinaria María del Carmen Ayala Escozar “Los contratos de servicios
inmateriales civiles se determinan por el consentimiento, donde las partes acuerden
celebrar un acto jurídico y objeto cuando se trata de una obligación de hacer y que no está
sujeta a formalidad alguna”, de esta forma se evidencia que en la legislación ecuatoriana
no existe una norma específica en garantizar el respeto de este tipo de contratos y muchas
veces se confunde la figura jurídica con un contrato laboral. (Escorza, 2017, págs. 160-
163)

En la actualidad la población quiteña a diario sufre de vulneración de derechos

contractuales, conforme los contratos de servicios inmateriales, establecidos según la
incidencia real que se contrapone al subempleo, donde predomina la inteligencia sobre la
mano de obra y que de manera reiterada por desconocimiento de la ley, hace que los
contratantes no acaten la normativa vigente, con la finalidad de tener un beneficio propio

3
abaratando costos y en otros casos que los contratistas no ejecutan el servicio según lo
pactado. Hay que tomar en cuenta que esta problemática jurídica- social trae consigo el
incumplimiento de la normativa, la mejor forma de solucionar esta problemática se refleja
en proponer políticas públicas, reformas legislativas y que las instituciones públicas y
privadas den a conocer a la ciudadanía sus derechos contractuales y laborales, de esta
manera contratistas y trabajadores tengan toda la seguridad jurídica del contrato que están
ejecutando y que esté acorde a la normativa civil y laboral, donde no acarree conflictos
jurídicos radicados en su competencia y jurisdicción.

Con los avances tecnológicos y la expansión poblacional, se ha demostrado que las

instituciones públicas y privadas buscan de personal que brinden solo sus servicios
inmateriales para una determinada función y en consecuencia abaraten costos
contractuales, se confunde este tipo de contratos muchas veces para perjudicar a las partes
contractuales, obteniendo ventaja para los contratantes, empleadores, administrativos,
profesionales del derecho; que han utilizado esta figura jurídica para deslindar de
responsabilidades y obligaciones.

Formulación del Problema

¿Cuáles son los efectos jurídicos que genera la implementación masiva de la simulación
de contratos de servicios inmateriales civiles entre contratantes y contratistas?

Preguntas Directrices

¿Cómo se encuentran regulados en la legislación ecuatoriana los contratos de servicios

inmateriales?

¿Qué efectos jurídicos generan los contratos de servicios inmateriales en los derechos y
obligaciones de los contratantes y contratistas?

¿Cuáles son las directrices o parámetros para diferenciar un contrato de servicios

inmateriales civiles?

¿Qué diferencia existe entre un contrato de servicios inmateriales y un contrato laboral; a

quien afecta la simulación entre estos tipos de contratos?

4
Objetivo General
Analizar los efectos jurídicos de la simulación de contratos de servicios inmateriales,
establecidos en la legislación ecuatoriana.

Objetivo Específicos

 Determinar la estructura de un contrato de servicios inmateriales civiles y los

procesos judiciales que los relacionan.

 Establecer el procedimiento legal a seguirse por parte del afectado por el

incumplimiento o simulación de un contrato de servicios inmateriales.

 Especificar las repercusiones jurídicas concretas que se han llevado a cabo a la

simulación de contratos de servicios inmateriales, por un contrato laboral.

Idea a Defender

Los efectos de la simulación de contratos de servicios civiles, omitiendo beneficios

legales de las partes contratantes y contratistas, que repercute a la estabilidad laboral de
las partes contractuales.

Justificación de la Investigación

La importancia de la problemática planteada en la presente investigación radica en la

necesidad de diferenciar los contratos de servicios inmateriales civiles, de los contratos
de trabajo, ya que su incidencia recae en la simulación de contratos, tomando como punto
de partida los contratistas siendo que no son contratados, sino más bien son trabajadores
por la relación laboral, siendo los más perjudicados dentro de la relación contractual,
porque se omite beneficios de ley. El propósito de la investigación es brindar mejores
herramientas de argumentación en defensa de las partes contractuales y hacer conocer a
los contratistas sus derechos y que muchas veces la administración de justicia y abogados
en libre ejercicio omiten de la normativa nacional vigente de igual forma diferenciar un
contrato de servicios inmateriales civiles y un contrato de prestación de servicios
laborales, así también contribuir a que la administración de justicia motive sus sentencias
en base a esta investigación y de igual forma recabar información con procesos judiciales
que se han presentado en la Función Judicial para tener un mejor panorama de lo que
sucede en el país.

5
Lo novedoso del tema se encuentra al establecer la diferencia entre un contratos de
servicios inmateriales civiles y un contrato laboral, imposibilitando la implementación
masiva de la simulación de contratos y garantizando los derechos de los contratistas y
trabajadores, hay que tomar en cuenta que en este tipo de contratos predomina la
inteligencia sobre la mano de obra y es la única figura jurídica que permite la prestación
de servicios contractuales civiles.

Es factible la investigación ya que existe la cooperación de varios docentes, jueces y

abogados que supieron expresar que existe confusión al momento de ejecutar un contrato
de servicios inmateriales, tomando en cuenta la normativa que no es clara en su ejecución,
cabe aclarar que se contó con todos los recursos técnicos, financieros, materiales e
institucionales, tales como doctrina, normativa nacional , jurisprudencia y los procesos
revisados en la Unidad Judicial de Iñaquito, garantizando la existencia de información
suficiente para realizar la presente investigación.

La presente investigación tiene utilidad teórica, referente al estudio del contrato de

servicios inmateriales, donde se determina su incidencia real al momento de ejecutarlos,
de esta forma se pretende diferenciar la contratación en varias aristas del derecho donde
se resuelva a que jurisdicción y competencia le pertenece, de esta forma se garantiza a la
ciudadanía en general la defensa de sus derechos, permitiendo a la administración de
justica resolver de mejor manera los conflictos jurídicos.

Los beneficiarios de la presente investigación serán concretamente todos los involucrados

en la relación contractual de los contratos de servicios inmateriales, entre los contratistas
y contratantes respectivamente, así mismo acarrea utilidad para la sociedad en general
puesto que la investigación permitirá conocer las vulneraciones de derechos concretas a
la firma de dichos contratos, se puede identificar otro problema social que lo he
presenciado y con mis compañeros de bancada como estudiantes de la Carrera de
Derecho de la Universidad Central del Ecuador, muchas veces de forma verbal o escrita,
firmamos un contrato de servicios inmateriales subordinados a un profesional del
derecho, donde no percibimos ningún beneficio de ley y disponemos de un horario fijo,
sin recibir un pago digno, de esta forma se evidencia la vulneración de derechos y en la
presente investigación daremos a conocer como los estudiantes y trabajadores de todo el
país deben defender sus derechos a través de la administración de justicia.

6
 CAPITULO I MARCO TEORICO

TITULO 1.- Fundamentos Teóricos y Doctrinarios

1.1.- Antecedentes Históricos

En el marco histórico como primeros indicios del contrato de prestación de servicios

inmateriales tenemos en la antigua civilización romana, enmarcada en la esclavitud como
un medio de trabajo y prestación de servicios, que en su momento no fueron reconocidos
como sujetos de derechos.

A lo largo de la historia romana las instituciones jurídicas fueron evolucionando, tomando

en cuenta que hasta la actualidad se siguen usando ciertas figuras jurídicas que han hecho
del derecho la columna vertebral de todos los ordenamientos jurídicos, regulando la
conducta humana, y que a continuación daremos a conocer:

1.1.1.- Derecho Arcaico: Desde la fundación de Roma en 753 a.c hasta la promulgación
de las leyes de las XII Tablas en el año 449 a.C.

En un primer momento, la fuente principal del derecho durante este periodo es la

costumbre, ya que en principio no hay un órgano legislativo establecido con una
estructura y funciones propias; esto dentro de un contexto profundamente
religioso. (Armas, 2014, págs. 16-17)

Esta etapa se desarrolla en la monarquía, la costumbre era la fuente del derecho en dos
circunstancias, la repetición de la conducta (inveterata consuetado) y la opinión del
pueblo (opinio iuris seu necesitate), el orden jurídico de las cívitas está en manos de los
pontífices, el colegio sacerdotal exponente de la religión pagana romana, ellos son los que
deciden si los actos o conductas de ciudadanos de Roma (quirites), eran congruentes con
las normas que conformaban la tradición jurídica y por la cual debían regirse, al pasar el
tiempo y al analizar que la costumbre no es la solución a los problemas legales de la
población, se crea los comicios y cónsules quienes aprobaban las leyes y el senado lo
ratificaba.

En este periodo se crea las XII Tablas producto de la insistencia de un tribuno de la plebe
y se envía una comisión a Atenas para conocer la legislación del gobernante Salón, luego
regresan y el senado conforma una comisión de diez patricios y un cónsul para la

7
elaboración de las primeras X tablas, luego de un tiempo se conformó una segunda
comisión para crear las II tablas que faltaban.

1.1.2.- Derecho Preclásico: Desde la ley de las XII Tablas en 449 a.C. hasta el imperio
de Alejandro Severo en el año 235 d.C.

Durante este periodo, la costumbre sigue siendo fuente del derecho pero poco a poco
deja paso a otras fuentes y deja de tener tanta fuerza como la tenía en el periodo anterior;
la ley adquiere mayor presencia y se estructura su proceso de creación y vigencia.
(Armas, 2014, págs. 17-18)

En este periodo los cónsules presentan la ley y el pueblo la aprueba, debe ser ratificado
por el senado. El senado cobra más fuerza y emite senadoconsultos que son medidas
legislativas, que siguen siendo opiniones y que deberán ser aprobadas por los
magistrados, en cambio para resolver conflictos y dictar leyes los magistrados eran los
encargados de administrar justicia y surgen los edictos de pretores.

1.1.3.- Derecho Clásico: Desde el final de la Republica en el año 27 a.C. hasta el imperio
de Alejandro Severo en el año 235d.C.

Este periodo del derecho coincide con la etapa del principado, de la transición entre
Republica y el Imperio, cuando se intenta consolidar el poder en el príncipe,
incluyendo la facultad legislativa y jurisdiccional, por lo que continúa la costumbre
como fuente secundaria del derecho pudiendo modificar o derogar las leyes; los
comicios tienden a desaparecer y solamente a principios del principado se siguen
aprobando leyes a propuestas del príncipe. (Armas, 2014, págs. 18-19)

Durante este periodo se confiere al senado la facultad de legislar mediante los

senadoconsultos, pero poco a poco pierden espacio y el príncipe se consolida en el poder
legislativo, reflejando la voluntad del emperador, al parecer el edicto perpetuo solo podrá
ser modificado por el emperador, en esta época nacen los jurisconsultos encargados de
resolver consultas legales.

1.1.4.- Derecho Postclásico: Desde Alejandro Severo en 235 d.C hasta Justiciano en 527
d.C.

A la muerte del emperador Alejandro Severo, se sigue una época de tiranía, llegando al
nombramiento de Diocleciano como emperador con lo que se inicia el periodo del
imperio absoluto. (Armas, 2014, págs. 19-20)

8
En este periodo se divide al imperio en cuatro partes Italia, Oriente, Galas e Iliria, serán
gobernados los dos primeros por Augusto y dos restantes Césares, luego de varios años
Constantino consolida todo el territorio y la sucesión de la monarquía. Las fuentes del
derecho se dividen en dos grandes grupos iura o derecho jurisprudencial que está en
decadencia y leges normas emitidas por el emperador y se crea el Código Teodosiano.

1.1.5.- Derecho Justiniano: Desde el año 527 al 565 d.C., duración del imperio de
justiniano.

El emperador Justiniano ordena realizar compilaciones estructuradas, de las cuales

deriva el Corpus Iuris Civilis, en sus diferentes partes, el Codex: Digesto e
instituciones y complementando por las Novelae. Emperador considera que estas
compilaciones contiene lo necesario para la resolución de controversias, por lo que
labor de interpretación y jurisdiccional se limita a la aplicación de lo dispuesto en
esta codificación, y en consecuencia, el derecho romano, que originariamente era
dinámico y atento a la casuística, se convierte en un derecho cerrado con base en la
ley escrita que debía contener toda la solución jurídica para cualquier controversia
cotidiana. (Armas, 2014, págs. 20-22)

La mayor influencia para el derecho moderno fue el Derecho Romano de la mano de

Justiniano, con el Corpus Iuris Civilis Justiniano, tenía por objeto la compilación de todas
las leyes y decretos romanos, se conoce como la primer vida del Derecho Romano, darle
un derecho homogéneo, porque no se contaba con un ordenamiento jurídico en derecho
cerrado que resuelva las controversias, se dividía en XII libros; digesto o pandectas eran
la compilación de las sentencias de los jurisconsultos clásicos romanos, es decir
recopilación de jurisprudencia y en cambio las institutas eran los centro de educación del
derecho.

1.1.6.- Edad Media

Al pasar los años el derecho sigue desarrollándose, de la mano de grandes doctrinarios

autodidactas, que hicieron de la justicia una práctica diaria, creando jurisprudencia
vinculante, en conexión a la construcción positivista, que a continuación en el libro de la
Ediciones Universidad de Navarra, S.A, titulo Elementos de Derecho Privado Romano,
determina lo siguiente:

9
 El Derecho Privado Romano es así el derecho civil, es decir, el civi- lizado, y común
a los pueblos cultos, hasta la época de las modernas codificaciones. Se difundió,
por la influencia de la enseñanza universitaria que empieza en Bolonia, en el s. xii,
con el gramático Irnerio. Alcanza un gran prestigio con Bártolo, en el s. xiv, quien
puede ser considerado como el más influyente jurista de todos los siglos; él es el
máximo artífice del Derecho Romano Común, que, asociado al Derecho Canónico
para formar el utrumque ius (ambos derechos), constituye el fundamento de la
cultura jurídica europea. (EUNSA., 2016, pág. 20)

El renacimiento con método Bartolista (Bártolo de Sassoferrato), considerado como el

jurista más influyente de todos los siglos, acreditando los textos Corpus Iuris y
contraponiéndose la antigua manera italiana (mos Italicus), en el que el derecho romano
es la única institución, al pasar el tiempo se introduce una nueva ideología, la nueva
francesa (mos Gallicus) aprobando los textos del Derecho romano, dentro de las fuentes
literarias, construyendo nuevos conocimientos y no solo ajustándose a lo que establecen
la institución romana.

El estudio de las fuentes del derecho estaba encaminado en la escuela culta, a cargo de
los humanistas el frances Cuyacio (1522-1590) y un destacado romanista español Antonio
Agustín (1517 – 1586). Esta época renacentista a encaminado a sustituir la autoridad
imperial Justiniana, por la fuerza de la razón jurídica. El racionalismo imperaba en los
siglos XVII y XVIII, establece la razón escrita (ratioscripta), con un fuerte pensamiento
ideológico (mos Gallicus), se establece la identificación del derecho histórico de la
Antigua Roma, enderezada principalmente a la crítica y a la construcción de nuevos
conocimientos de la recopilación histórica justiniana y que hasta la época moderna sigue
latente varias figuras jurídicas. (EUNSA., 2016, págs. 16-20)

1.1.7.- Edad Contemporánea

Con la revolución Francesa inicia la etapa contemporánea hasta nuestros tiempos y

el Código Civil Napoleónico es de gran importancia para el resto de los Códigos
Civiles del mundo occidental. Fue el código que oficializó y consolidó muchas de
las leyes, afianzo jurídicamente la abolición del Antiguo Régimen, con todas las
implicaciones que ello conlleva. Es decir, eliminaba la división de la sociedad en
estamentos y los privilegios jurídicos en función del estamento que pertenecías y

10
 eliminaba definitivamente el feudalismo, fue el código que dio carpetazo al Antiguo
Régimen. A partir de él nacía un nuevo estado de tipo liberal. (Historia, 2019)

La estructura del Código Civil Napoleónico está basada en dos ejes el tradicional franco-
germano del norte tanto de los principados alemanes como de los Países Bajos conforme
sus costumbres y el Código Justiniano o Corpus Iuris Civilis del siglo VI d.C. aunque
modificado por comentarios medievales, este código se dividía en tres partes
fundamentales: personas, objetos y acciones, en cambio el Código Napoleónico dividía
en cuatro apartados fundamentales, personas, propiedad, adquisición de la propiedad,
procedimiento civil, con un total de 2281 artículos.

1.2.- Historia de los contratos de Arrendamiento

Luego de hacer una breve introducción a la historia de los fundamentos de derecho que
se han consolidado y afianzado en el derecho contemporáneo, es importante hacer énfasis
en los contratos de servicios inmateriales tema de investigación, de tal forma establecer
su connotación social a lo largo de la historia, desde el punto de vista de las fuentes de
derecho y el entorno jurídico, determinando las instituciones jurídicas creadas en el
contexto normativo, beneficiando a las partes contractuales, para establecer este tipo de
contratos es importante retomar la visión tripartita al hablar del locatio conductio o de
mejor conocido como de arrendamiento, según varios historiadores establecen que en
Roma existía tres tipos de contratos de arrendamiento, como el locatio conductio rei,
locatio conductio operarum y locatio conductio operis.

El Locatio Conductio en Roma nunca tuvo mucho desarrollo normativo: primero,

debido a la existencia de la esclavitud, al ser una cuestión común al derecho griego;
segundo, a causa de la dependencia de los miembros de la familia respecto del
paterfamilias y, en tercer lugar, en virtud del compromiso asumido por los libertos
respecto de sus patronos. En consecuencia, muchas operae se ejecutaban
gratuitamente. (Polo, BEATRIZ GARCIA FUEYO, Consideraciones sobre la
"merces, in pecunia numerata" en la "locatio conductio", 2018, pág. 7)

Como antecedentes del inicio de la creación de los contratos de arrendamiento, tenemos

a Roma como pionera en garantizar justicia a la ciudadanía, en cumplimiento del contrato.
“En efecto, paralelamente a las corrientes apegadas a la tipicidad, se desarrolló una
vertiente consensualista resaltando el elemento subjetivo como factor común de la

11
institución contractual. Esta corriente definió el contrato como un convenio, esto es, un
“acuerdo obligante” y no un “acto obligante”. Los contratos en su momento fueron
verbales, según el acuerdo de las partes contratantes, de esta forma se obligaban a realizar
lo que con mutuo acuerdo se acordaba a efectuarse, de este modo se fue desarrollando
hasta que existieron varios problemas legales, porque no se cumplía con el acuerdo verbal,
de esta forma nace el contrato escrito para probar ante la justicia y dar fe del acto que
estaban ejecutando y no se vulneren los derechos y obligaciones de las partes
contratantes. (Esborraz, 2008, pág. 245)

Los contratos de arrendamiento o locatio conductio, no es totalmente idea de los

romanos, por lo que encontramos en Mesopotamia, en el periodo neo- babilonio, que los
contratos contenían la expresión colocare a disposición, para realizar el trabajo al que
fueron asignados pero esto era muy primitivo y básico en esas épocas. Así encontramos
varios ejemplos de arrendamientos que en su momento se lo realizaba y que hasta la
actualidad se ocupa, estos son la entrega de un fundo, de una vivienda, realizar ciertas
tareas como son lavar vestidos, engastar y esculpir una piedra preciosa o de construir
alguna cosa de una habitación.

Pero sería Teófilo (s. VI d.C.), quien participó en la Codificación de Justiniano el

contrato es “el acuerdo y el consentimiento de dos o más sobre la misma cosa
(sobre el mismo conjunto de intereses), dirigido a crear una obligación, y a quedar
el uno obligado hacia el otro”, con estos antecedentes se forma un acuerdo de
voluntades, con el pasar de los años las personas libres empezaron a realizar
actividades a favor de otros por una compensación económica y se establecía la
figura de contrato de arrendamiento de servicios, con esto marca un antes y un
después de la forma de contratar y donde existen problemas legales y se
delimitando un marco regulador para la época. (Esborraz, 2008, pág. 245)

1.2.1.- Locatio Conductio o Arrendamiento

La institución más conocida en el Derecho Romano, es el locatio conductio o mejor

conocida como arrendamiento y se define como:

La entrega de una cosa con cargo a restituirla, finalizado su uso, sea que deba
devolverse la misma cosa o sólo el mismo género. Una de las partes entrega o coloca
(“locare” y de ahí, la denominación de locator) una cosa en (“conducere”, y de ahí

12
 que se le denomine conductor) a manos de la otra parte, quien la “lleva” a fin de
hacer algo con ella (usarla, transformarla, transportarla, etc.) debiendo restituirla al
locator (Severin Fuster, 2014, pág. 30)

Esta lógica (una parte “coloca” algo en manos de la otra) permite dar cabida a la
prestación de actividades o servicios incluso cuando no hay propiamente “colocación” de
un objeto material sobre el que deba trabajarse, en la medida que se considere que “lo que
se coloca” es la propia persona, a disposición de las órdenes de otro.

Para Martinez Vela el “La locatio conductio es un contrato esencialmente oneroso debe
existir un contraprestación o precio, llamada generalmente merces que debe consistir en
dinero.” Un contrato consensual de locación y conducción, de tal forma no se contrae por
palabras sino por el consentimiento como la compraventa y debe existir un acuerdo en el
precio. (Vela, 2010, págs. 2-6)

Esta lógica de contrato da cabida a la prestación de actividades o servicios incluso

sin haber locación, ósea del objeto material para trabajar, por lo que se coloca una
persona a las órdenes de otra, los elementos necesarios para que se garantice el
contrato es “la necesidad de que una de las partes entreguen a otra algo, sobre lo
que esta parte ha de realizar su actividad.” (Severin Fuster, 2014, pág. 33)

“Para exigir la restitución de la cosa colocada y otras posibles obligaciones del conductor,
dispone el arrendador de la actio locati; el arrendatario, por su parte, dispone de una actio
conducti para exigir las obligaciones del arrendador.” De esta forma se garantiza que
exista un elemento de cumplimiento de la obligación y que lo que se pactado en el
contrato se cumpla, caso contrario podrán exigirse por medio de la justicia. (EUNSA.,
2016, pág. 273)

Para la legislación ecuatoriana en el Código Civil en su Art 1856 establece que el contrato
de arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una
a conceder el goce de la cosa o a ejecutar la obra o prestar un servicio y esta a su vez
deberá pagar por un precio por el cual acordaron las partes contractuales.

1.2.2.- El Locatio Conductio Rei, Operarum y Operis (Contratos de

arrendamiento)

13
Para poder entender este tipos de contratos hay que identificar sus variables, determinadas
en el objeto del contrato llamadas las operae; locatores son los que arriendan sus servicios;
conductor, el que recibe el beneficio de esos trabajos y paga por ello la merces conductio.

Con los arrendamientos pueden hacerse fundamentalmente dos grupos: el de la

locación de cosa (llamada locatio conductio rei) en la que es el conductor quien
paga la merced por el uso de una cosa, y el de la locación de obra (llamada locatio
conductio operis.), en la que es el locator quien paga la obra por él encargada; tanto
uno como otro, especialmente el segundo, comprenden muchas variedades. La
llamada locación de servicios es un tercer tipo, que deriva del arrendamiento de
cosa. (EUNSA., 2016, pág. 273)

Para el Gonzalo Severin Fuster en su Revista de Derecho Sobre el Modelo de

Contratación de Servicios Remunerados en el Derecho Romano. Tiene otra concepción y
algunos aspectos relevantes de la Locatio Conductio, donde se establece la tesis tripartita
locatio conductio, tres conceptos sobre Locatio Conductio en lo siguiente:

Locatio conductio rei, el locator entrega una cosa al conductor para que este la use
y la disfrute, debiendo restituirla al locator al terminar el contrato; en la locatio
conductio operarum, la "cosa" entregada es el "servicio" del propio locator (siendo
el conductor quien paga por ellos); finalmente, en la locatio conductio operis, el
locator entrega una determinada cosa al conductor para que este realice algo con o
en ella, debiendo el resultado de dicha actividad (aquí, es el locator quien paga la
merces) (Fuster, 2015, pág. 53)

Con lo antes expuesto debemos determinar estas tres tesis tripartitas de lo cual se
desprende el locatio conductio rei que se determina por que el arrendador entrega la cosa
al arrendatario para que la use, disfrute y luego la devuelva, lo más conocido en este tipo
de contrato es el contrato de arrendamiento de un bien inmueble, el locatio conductio
operarum a su vez se diferencia porque una persona presta de su servicio con el fin de que
lo restituyan con una cantidad de dinero según el acuerdo de voluntades en las que han
llegado los partes contratas, el tipo de contrato más conocido es el contrato de prestación
de servicios, finalmente el contrato de locatio conductio operis consiste en que el
contratante entrega la cosa al contratista para que realice alguna obra o lo acordado en el
contrato para restituir al contratante el más conocido el contrato de construcción.

14
1.2.3.- Locatio Conductio Rei

“En este contrato de arrendamiento, una persona llamada arrendador (locator) cede el uso
y disfrute de una cosa inmueble o mueble no consumible a favor del arrendatario <
(conductor) a cambio de una contraprestación económica.” (Juspedia, 2020)

En cuanto al objeto, podía ser cualquier cosa inconsumible, tanto mueble como inmueble.
En el caso de inmuebles, tanto fincas urbanas como rústicas, el conductor se denominaba
inquilinus en el primer caso, colonus en el segundo.

“La merces consiste normalmente en una suma de dinero, aunque en los arrendamientos
de fundos rústicos también podía consistir en una parte de los frutos cosechados, y
entonces se habla de colonia partiaria”. (Albornoz, 2012)

Obligaciones del locator y conductor

Dentro de las obligaciones del locator encontramos que es la persona que entrega la cosa
para que use y disfrute el conductor, según el acuerdo de las partes, se debe indemnizar
al conductor por daños y perjuicios en caso que la cosa arrendada se encuentra defectuosa,
a su vez el conductor deberá pagar el deterioro de la cosa arrendada ; en cambio las
obligaciones para el conductor es pagar el canon acordado, responderá por el deterioro de
la cosa prestada y devolverá la cosa prestada según el acuerdo que hayan llegado las
partes.

Conclusiones

Dentro de la legislación ecuatoriana este tipo de contratos de Locatio Conductio Rei se lo

define en el Código Civil en su Art 1856 estableciendo que dos partes se obligan
recíprocamente para conceder el goce de una cosa, así también se establece que son
susceptibles de arrendamiento las cosas corporales o incorporales que no sean
consumibles y no podrá arrendarse las cosas que sea prohibido por la ley. (Codigo Civil
Ecuatoriano, 2015)

El arrendamiento dura según el tiempo acordado entre las partes o caso contrario se
extiende tácitamente el contrato por un año. Luego de identificar los conceptos de
Doctrinarios, es importante diferenciar este tipo de contratos desde una visión tripartita,
realizados en la antigua Roma, de tal forma se determina que el Locatio Conductio Rei
es un tipo de contrato de arrendamiento o de anticresis, donde el arrendatario en este caso

15
conductor, está destinado a devolver la cosa al locator o arrendador, en cambio el contrato
Locatio Conductio Operis y Locatio Conductio Operarum, tienen una diferente
concepción y se parecen mucho entre sí, aparte muchos doctrinarios lo confunden, de esta
forma conforme avance la investigación iremos identificando cada característica que lo
diferencia el uno del otro, ya que la finalidad de los mismos es realizar una obra o servicio.

1.2.4.- Locatio Conductio Operis o de Obra

En la locatio conductio operis o arrendamiento de obra, el locator entrega al

conductor una cosa, no para que la use y disfrute sino para que sobre ella realice
una obra y la devuelva ya finalizada. Mientras en los dos supuestos anteriores era
el conductor quien pagaba la merces, en la locatio operis se invierte la terminología,
y es el locator quien además de entregar la cosa, paga la compensación pecuniaria,
ya que él es también quien obtiene la ventaja que reporta la relación contractual.
(Albornoz., 2012)

En este tipo de contratos constituye la transformación de una cosa entregada por el locator
y obligado a pagar merces convenidas en el contrato, una vez que la obra haya finalizado
y que se haya aprobado según las características que el locator encomendó al conductor,
pero no necesariamente el conductor debe realizar la obra, esta parte puede subcontratar
como lo hacen en la actualidad varias empresas que brindan sus servicios en construcción,
en este tipo de contratos se tiene como ejemplos claros, cuando se entrega unas túnicas al
tintorero para que las limpie, o en el caso de un esclavo para que se le instruya en un arte
u oficio, en el caso de contratar un transportista para que transporte vinos, o cuando se
entrega un bloque de oro para que haga joyas y cuando se entrega tela a un sastre para
que elabore un traje.

El locatio conductio operis es que el conductor debe un opus. Ahora bien, ¿en qué
consiste el opus que el conductor debe realizar? La respuesta, también mayoritaria,
es que el opus consiste en una obra material. Esta conclusión se apoya, por un lado,
en el hecho de que el locator tiene que entregar algo al conductor, que este luego le
restituye; y también encuentra apoyo en un pasaje del Digesto que define el opus
como "un objeto concluido a partir de una obra realizada", un "corpusperfectum"
(FUSTER G. S., 2015)

16
La diferencia de este tipo de contrato, radica en que el locator entrega al conductor una
cosa sobre la cual el conductor realiza o se compromete a trabajar, siempre gozando de
un grado de autonomía superior, las partes acuerdan el precio que será fijo y obligatorio,
para la construcción de una obra material. En la actualidad en base al locatio conductio
operis, nace la figura de los contratos de arrendamiento referente a los contratos para la
construcción de una obra material y se constituye en nuestro actual Código Civil, donde
se establece en el Articulo 1930 “si el artífice suministra la materia para la confección de
una obra material, el contrato es de venta, pero no se perfecciona sino por la aprobación
de que ordeno la obra. Si la materia es suministrada por la persona que encargo la obra,
el contrato es de arrendamiento”. Con estas concepciones se identifica que el legislador
toma como punto de partida a los contratos de arrendamiento con la obligación de las
partes contratantes ejecuten la obra y no exista un vacío legal, garantizando el acuerdo
entre las partes. (Codigo Civil Ecuatoriano, 2015)

1.2.5.-Locatio Conductio Operarum o Locación de Servicios

La contratación de un trabajador sui iuris (trabajador autónomo), que implicaba un

acuerdo entre dos personas libres, con plena capacidad jurídica, que acordaban la
prestación de un trabajo en sus diversas formas, a cambio de una retribución, con
todos los requisitos exigibles de capacidad, consentimiento, objeto y causa, estos
es, conforme a los elementos del negocio jurídico, elaborados por la Pandectística,
aún vigentes en nuestro contrato moderno, aunque en Roma se concertase siempre
mediante la utilización de instituciones jurídicas propias del Derecho Civil , no
existían conjunto de relaciones jurídicas con relación laboral y se sometían al
arrendamiento en el ius civile. (Fueyo, 2018, pág. 7)

En Roma el locatio conductio operarum, fue muy importante para consolidar la

institución de prestación de servicio inmateriales, en la que “el arrendatario, como
empleador, abona al operario o trabajador una cantidad de dinero, como remuneración
por los servicios prestados durante un cierto tiempo, dejando a salvo, en el arrendamiento
de cosa”, el objeto es la actividad de trabajo de las personas libres. El locator recaía en el
trabajo honesto que eran retribuidos por su jornada de trabajo, llamadas también la
merced o salario, que debía entregar al conductor, donde estos trabajos, necesariamente
no implicaban capacidad de conocimientos técnicos. Se contrapone a las artes liberales
que en su momento eran los profesionales de naturaleza ilustre como son los médicos

17
abogados, profesores, etc, se consolida el pago de honorarios por el servicio que
prestaban, “Inicialmente estos eran gratuitos, por cuanto en el mundo romano se
interpretaba que eran oficios no susceptibles de un estimado valorable en dinero, de ahí
que fueran gestionados por el contrato de mandato o el de sociedad” y gracias a la
costumbre según su trabajo prestado por profesionales se otorga los honorarios o munera
que en la época imperial se regularon mediante la normativa vigente a través de la cognitio
extra ordinem, un sistema donde ya existía una sentencia por parte de un juez, valorando
la prueba documental, testimonial y pericial en todo su contexto, de este modo ya se
necesita de abogado que represente a las partes en el litigio, de esta forma en este periodo
la defensa se lo hacía por escrito dejando de lado la oralidad. (Fueyo, 2018, págs. 1-20)

En la presente investigación nos referimos al locatio de servicios o llamado por el

Derecho Romano el locatio conductio operarum, equivalente al actual contrato de trabajo
o también desde un punto de vista civil coincide con un contrato de servicios inmateriales,
ya que en este tipo de locatio podían ser contratados para arreglar un jardín, músicos
para una fiesta o para realizar una obra de arte, predominando la inteligencia sobre la
mano de obra, de esta forma en el presente investigación encaja con el proyecto, ya que
se efectúa este tipo de contratos con el fin de recibir un redito económico. “De esta forma
es importante destacar que el locatio operarum se extingue una vez concluidos los trabajos
encomendados y por muerte del locator; sin embargo, según aprendemos de Ulpiano, la
muerte del conductor no extingue la relación obligatoria que presumiblemente se
transmite a los herederos”. (Albornoz., 2012)

Según el libro Elementos de Derecho Privado Romano de la editorial EUNSA

establece que existe otro tipo especial de locación de cosa es el de los servicios de
un esclavo. Aquí, no es tanto el esclavo mismo la cosa arrendada cuanto su trabajo
mercenario. Esto resulta aún más evidente cuando no es un esclavo sino un libre,
llamado liberto, quien coloca sus servicios; entonces no puede hablarse ya de cosa
arrendada, sino de operae locatae (la llamada locatio conductio operarum), siendo
locator el mismo libre que trabaja, como hacen los esclavos, a cambio de una
merced (mercennarius). También aquí la retribución debe ser proporcionada al
trabajo rendido por el locator: la obligación de éste es de (dare operas), y divisible,
a diferencia de la obligación del conductor operis, que también cobra por un trabajo,
pero completo e indivisible (opus factum, y no operae datae). (EUNSA., 2016, pág.
276)

18
En conclusión el contrato de arrendamiento de servicios o locatio conductio operarum,
paga el conductor a quien necesita que se le realice un trabajo, de tal forma el locator este
a su disposición, obligado a ejecutar dicho trabajo, de esta forma se convierte en
subordinados cuasi-serviles a la disposición del conductor.

En la actualidad el locatio conductio operarum es similar a un contrato de servicios

inmateriales que establece el Código Civil ecuatoriano según el Art 1941, “las obras
inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una
composición literaria, se sujetaran a las disposiciones especiales” de esta forma
verificamos que dentro de la legislación, si existe esta forma de realizar este tipo de
contratos y que se encuentra regulada en el código civil como un contrato de
arrendamiento de servicios inmateriales, por eso es importante el estudio para identificar
como nacen estos contratos y porque se encuentran tipificados en la actualidad para que
no se omitan los derechos y obligaciones al ejecutar un contrato. (Codigo Civil
Ecuatoriano, 2015)

TITULO II De las obligaciones y los contratos

2.1.- Obligaciones

Según Federico Moya:

Etimológicamente obligación viene de la palabra latina obligatio, y esta, de obligare

(de ob, alrededor, y ligare, ligar o atar). Significa, pues, ligadura, sujeción física, y
por traslación al lenguaje jurídico, sujeción moral. En la primera etapa del Derecho
romano el deudor comprometía su propio cuerpo y este era el objeto de la
obligación, puesto que el acreedor podía apoderarse de él y venderlo como esclavo.
Con el tiempo la obligación recaería sobre el patrimonio y no sobre la persona del
deudor, de modo que la originaria responsabilidad personal se transformaría en
responsabilidad patrimonial. (Moya, 2009, pág. 19)

Según Albaladejo :

Se llama obligación a la total relación o vínculo entre acreedor y deudor (asimismo

se le denomina crédito, cuando se le contempla desde el punto de vista del
acreedor); pero también se llama obligación a la parte pasiva de ese vínculo, es

19
 decir, a la deuda que pesa sobre el sujeto pasivo de la relación. (Albaladejo,
Instituciones de Derecho Civil, 1960, pág. 489)

Como establece el Código Civil según el Art 1453 “las obligaciones nacen, ya del
concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado.” Es importante que dentro de todo negocio jurídico
las partes contratantes siempre se comprometan a cumplir lo que establece el contrato,
tomando la obligación de ejecutar según las cláusulas que la determinan. Toda obligación
tiene la facultad de exigir algo dar, hacer o no hacer, en consecuencia, la obligación existe
por iniciativa de las partes en la que expresan su voluntad. (Codigo Civil Ecuatoriano,
2015)

2.1.1.- Elementos de la relación obligacional

2.1.1.1.- Sujetos de la obligación

“En todo vínculo obligacional existen dos sujetos, en primer lugar, un sujeto activo, el
acreedor, que es aquel que cuenta con la posibilidad de reclamar la prestación; y en
segundo término, un sujeto pasivo, el deudor, que es quien está constreñido a cumplir esa
prestación, de forma que, si no la cumple, puede ser compelido a ello.” Los sujetos de la
obligación pueden ser personas naturales o jurídicas, respectivamente la parte activa y
pasiva en razón de la contratación realizada por ejemplo el acreedor exige el
cumplimiento de la obligación o del crédito y el pasivo es quien ejecuta la obligación y
debe pagar el crédito sea el caso. (Maria del Carmen Gonzales Piano, 2017, pág. 310)

2.1.1.2.-Objeto de la obligación

“Es la prestación a que se compromete el sujeto pasivo: sobre lo que versa la obligación,
consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa. La prestación es el comportamiento que el
sujeto activo espera o puede exigir del sujeto pasivo (ejm. entregar una suma de dinero,
constituir una servidumbre, etcétera).” El objeto de las obligaciones se determinan por las
cosas o los servicios destinados al deudor, donde se refleja un vínculo obligatorio para
cubrir al acreedor, en caso que exista incumplimiento del contrato, de esta forma hay que
tener en cuenta que existen varias condiciones para que el objeto de la obligación se
consolide como un negocio jurídico.

20
En conclusión, el deudor tiene la obligación de cumplir con lo acordado y el acreedor
debe exigir el cumplimiento de la obligación que consiste en dar, hacer o no hacer alguna
cosa, según el objeto de la obligación que han llegado al acuerdo las partes. La prestación
del objeto de la obligación debe cumplir ciertos aspectos importantes que son la
posibilidad original, licitud, determinabilidad, objeto de comercio y causa.

2.1.2.- Posibilidad

La posibilidad nadie puede obligarse a una prestación imposible y es sancionado en el

Código Civil, Art 1697 con la nulidad y determina que todo acto o contrato que faltare
algún requisito indispensable para su validez será nulo.

La imposibilidad se determina en dos instrumentos de hecho y derecho, podemos

demostrar con un ejemplo refiriéndonos a imposibilidad de hecho, cuando se pretende
vender la playa de Esmeraldas y la imposibilidad en derecho es, vender la iglesia de San
Agustín por ser un bien público que esta fuera del comercio jurídico.

2.1.3.- Licitud

Este requisito es indispensable para determinar la ilicitud donde se pretende violar un

precepto legal o se encuentra en contra de las buenas costumbres y la moral, donde el
objeto no debe ser contrario a la ley, por lo tanto ninguna persona puede obligarse para
sí, a realizar un acto ilícito.

2.1.4.- Determinación

Dentro del contrato se debe determinar la obligación y como se lo hará efectivo para su
cumplimiento, de este modo es importante que al inicio, quede establecido los elementos
bases que permitan ejecutar el acto, las partes podrán cambiar las obligaciones por mutuo
acuerdo, hay que tener en cuenta si no existe determinación el acto será nulo.

Un ejemplo claro es un contrato de compraventa de un automóvil , se pretende vender

según algunas condiciones del vendedor, pero al momento de la entrega del automóvil le
entregan otro que no era cuando determinaron la obligación, de esta manera el acto se
constituye nulo.

21
2.1.5.- La patrimonialidad de la prestación

No todas las obligaciones son efectuadas por un contrato, ya que existe deberes jurídicos
que son irrenunciables y que garantizan la armonía dentro de la sociedad, exigibles por el
ordenamiento jurídico y se constituyen como un deber jurídico. Un ejemplo claro es la
obligación que los padres cuiden, protejan y presten alimentos a sus hijos.

2.1.5.1.- El vínculo de la Obligación

El vínculo, según Albaladejo (2002), es el nexo que liga a una persona con otra y que
engloba el débito (deuda o deber de prestación) y el crédito o derecho del acreedor a
exigir el cumplimiento. (Albaladejo, Compendio de Derecho Civil, 1997)

2.1.5.2.- La causa de la obligación

Determina la razón de la obligación, exigir su cumplimiento y realizar la prestación

que determina el ordenamiento jurídico.

2.1.6.- Elemento Jurídico

“Es el vínculo jurídico, el nexo que une al sujeto activo con el pasivo y que le permite a
aquél exigir un comportamiento de éste, el cual si no es realizado le permite recurrir a la
vía judicial para solicitar su cumplimiento coactivo” Es imperante en la relación
contractual el vínculo jurídico que constituye la obligación, con el fin de establecer todas
las obligaciones y acuerdos, hay casos que existe insuficiente información del acto
ejecutado, de tal modo es muy complicado demostrar ante el juzgador, pero hay ciertas
cuestiones que nuestro derecho positivo ha hecho plasmar artículos que no se necesita de
consentimiento expreso. (Maria del Carmen Gonzalez Piano, 2017, pág. 312)

2.1.7.- Fuente de las obligaciones

Albaladejo señala que el Ordenamiento atribuye a ciertos hechos (que por eso se
convierten en jurídicos) determinados efectos, estableciendo una relación de
causalidad entre ambos. Y cuando el efecto atribuido es el nacimiento de una
obligación, el hecho productor puede denominarse fuente de la misma. (Albaladejo,
Compendio de Derecho Civil, 1997, pág. 609)

22
2.1.8.- Diferencia entre Acto Jurídico y Hecho Jurídico

Existe dos clases marcadas dentro de las fuentes de la obligaciones los actos jurídicos,
son las que debe realizarse una acción de manera consciente o voluntaria con su
aprobación, con el afán de establecer vínculos jurídicos y crear ciertos derechos ejemplo
un contrato de arrendamiento y el crédito hipotecario; en cambio el hecho jurídico es una
acción que provoca un efecto jurídico, no se necesita de la voluntad, ejemplo choque de
auto, árbol cae a un automóvil, la culpa se le atribuye al dueño y un catástrofe natural, de
esta manera es importante determinar que establece nuestra legislación:

Contratos: Es un acuerdo de dos o más personas que se constituye en una obligación

Cuasicontratos: Es un hecho licito donde no hay acuerdo de voluntades

Delitos: Es un hecho ilícito con voluntad de dañar.

Cuasidelito: Hecho ilícito realizado sin voluntad de dañar.

Ley: Todas las personas deben acatar el ordenamiento jurídico.

2.2 Negocio Jurídico

Para Guillermo Cabanellas el negocio jurídico es “todo acto o actividad que

presenta algún interés, utilidad o importancia para el Derecho y es regulado por sus
normas. En realidad la expresión es una innovación, de importancia germánica tal
vez, para sustituir al nombre más clásico o anticuado para los innovadores de acto
jurídico preferido en Francia. (Cuevas, 2003)

Para algunos doctrinarios el negocio jurídico es un acuerdo o declaración de voluntad que

las partes convienen con el fin de conseguir un resultado, por lo que adquieren, extinguen
y modifican un derecho subjetivo, que el derecho lo considera. Nuestro Código Civil no
define al Negocio Jurídico, pero para el presente trabajo investigativo es importante
conocer la figura básica de la dogmática, porque es un acuerdo de voluntades donde las
partes quieren resultados, esta a su vez puede estar ajustada al ordenamiento jurídico
como lo son los contratos, testamentos, aceptación de herencia, etc. o en su defecto puede
ser ilícita.

Existe tres tipos de elementos en todo negocio jurídico:

23
  Elementos esenciales para que sea válido y eficaz que una persona se obligue a
otra es necesario que sea legalmente capaz, consienta en dicho acto y su
consentimiento no adolezca de vicio, objeto licito y causa licita.

 Elementos naturales la ley considera parte del negocio pero las partes
contractuales pueden excluirlas.

 Elementos accidentales se determina por la voluntad de las partes para integrar

clausulas especiales como el modo, termino y condiciones.

El negocio será por ello visto como presupuesto de hecho del nacimiento de
derechos subjetivos, o, mejor aún, de relaciones jurídicas. Después, se procura
destacar todavía más (a costa de la de la voluntad) la función formadora y
conformadora que realiza el Derecho estatal. Ello no obstante, la vieja idea de la
autonomía pervive, es decir, la de que el negocio jurídico es "norma concreta
establecida por las partes" ; y ella despertará con nueva fuerza, en defensa de la
autonomía privada(…). Afirmación que viene a coincidir con los resultados a los
que hacía tiempo llegara la teoría normativista. Punto de vista que, aunque nacido
en círculos un tanto extraños al común de los juristas, servirá de acicate para que se
reconozca el significado del negocio como medio de la autodeterminación personal
o de la autorregulación de intereses. (Goytisolo, 1985, pág. 49)

El negocio es la declaración de voluntad, con la que las partes se comprometen a perseguir

un resultado, donde se estima digno según el derecho, sea por la declaración o el acuerdo
y sea completado con otros hechos o actos. “1.- la de título con una serie de derechos,
obligaciones, facultades y cargas, que sirve de fundamentó en una relación jurídica y crea
una nueva realidad jurídica, 2.- Se establece una regla donde se mide la conducta de
obligados y autorizados del cual es preceptivo del negocio.” (Goytisolo, 1985, pág. 52)

2.3.- Contrato

El contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas para crear

o transmitir derechos y obligaciones; además, como acto jurídico debe tener
elementos de existencia y validez. A su vez, el acto jurídico es la
manifestación de la voluntad con la intención de crear consecuencias jurídicas
o derechos. (Ayala Escorza, 2017, pág. 32)

24
 Los contratos son consensuados y crea una serie de derechos y obligaciones que las
partes deberán ejecutar según lo pactado, creando un marco jurídico que garantice
su efectiva ejecución, de este modo los contratos son parte fundamental en las
relaciones contractuales, porque se instituye un título, donde se encuentra reflejado
el interés de las partes y a futuro hacer valer sus derechos ante el juzgador. (Moya,
2009, pág. 19)

Es decir, doctrinariamente asistimos a un concepto amplio que entiende que el contrato

existe siempre que hay acuerdo de voluntades tendiente a producir efectos jurídicos, no
importando cuáles ni en qué campo del derecho se verifican, un concepto restringido que
postula que el contrato sólo sería creador de obligaciones, no actuaría ni modificándolas,
ni extinguiéndolas, mientras que otra posición sostiene que el contrato tiene siempre un
contenido patrimonial, los actos jurídicos tendientes a producir efectos jurídicos que no
posean valor patrimonial (como por ejemplo en las relaciones de familia: adopción y
matrimonio, quedan fuera del ámbito de los contratos).

Por otra parte, el contrato siempre es un negocio inter vivos, en oposición a los mortis
causa, dado que produce sus efectos desde que se celebra, las partes contractuales son
libres de aceptarlos y se obligan para cumplirlos, dentro de los efectos de los contratos
según el Código Civil en su Art 1561 establece que “todo contrato legalmente celebrado
es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo
o por causas legales.”

Según nuestro Código Civil ecuatoriano en su Art 1453 Contrato o convención es un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas personas. (Codigo Civil Ecuatoriano, 2015)

Las características fundamentales de los contratos son un negocio jurídico, siempre

bilaterales en cuanto a los sujetos que intervienen, no en cuanto a las obligaciones que
surgen del mismo, Inter vivos, consensual, Generativo de derechos personales y
obligaciones. Únicamente por el contrato no nacen derechos reales, sino que para que ello
ocurra es preciso que se perfeccione mediante la tradición.

2.3.1.- Distinción entre convenio y contrato.

Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre
de contratos”. Por su lado, la especie es el convenio al señalar que: “Es el acuerdo de dos

25
o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones, pero sin perder
de vista que ambos son actos jurídicos. (Ayala, 2017, pág. 34)

Un contrato es un arreglo bilateral por escrito que establece una relación jurídica y crea
obligaciones que puede transferir, modificar o extinguirse, en cambio el convenio puede
ser escrito o verbal y para ser válido se necesita la aceptación mutua y no requiere
legalidad. “No existe un convenio sin antes haber un contrato, en virtud de que el
convenio modifica o extingue obligaciones, creadas con anterioridad; sin embargo, se
debe tener en cuenta que el convenio también puede crear obligaciones”. El ejemplo claro
cuando se produce un accidente de tránsito, las partes por mutuo acuerdo llegan a un
convenio verbal, para que el que protagonizo el accidente de tránsito, pague por los daños
efectuados en el automotor, en cambio un ejemplo en caso de contrato se evidencia
cuando se expresa la voluntad de que las partes contractuales para celebrar un contrato
de arrendamiento. (Ayala, 2017, pág. 34)

2.3.2.- Las funciones del Contrato

 Crear, modificar, transmitir o extinguir relaciones obligatorias o crediticias

 Crear, a la vez que la relación obligatoria, un derecho real si además concurre la

tradición o entrega de la cosa.

 Producir una transmisión patrimonial.

 Vincular a las partes para la celebración de un futuro contrato. (Moya, 2009, págs.
133-134)

2.3.3.- Formación de los Contratos

Para que un contrato se perfecciones necesita de un periodo precontractual y puede

constar de varias etapas tratativas, invitación a contratar, la oferta o propuesta y la
aceptación.

2.3.3.1- Tratativas

Se encuentran en una fase preparativa y debate, buscando el acuerdo entre las partes con
el fin de concretar el negocio encomendado. Tiene como argumento acercarse con el otro

26
contratante, con la posibilidad de estudiar la posibilidad de crear un negocio. La persona
se acerca a otro con el fin de comunicar la formalización de un contrato.

La diferencia entre las tratativas y la propuesta contractual es que la segunda, constituye

una declaración de la voluntad con la intención de celebrar el contrato y si la otra parte
acepta se constituye el contrato, hay que tener en cuenta que se convoca al contratista a
celebrar el contrato.

2.3.3.2- La propuesta u oferta a contratar.

Existe la voluntad unilateral, donde se propone a una o varias personas para participar en
el negocio jurídico y si la otra parte acepta el negocio se consolida.

 Es recepticia porque se necesita de la propuesta e información proporcionada para

aceptar o arrepentirse de formar el negocio jurídico.

 El contrato debe estar completo y ser válido porque si falta algún elemento como
el precio, ese contrato no vale.

 La propuesta puede ser tacita o expresa cuando las partes contractuales acepten la
obligación y cumplan con el contrato.

 Luego de aceptar la propuesta se configura el contratante como destinatario

concreto.

2.3.3.3.- La aceptación de la propuesta

Se determina por la voluntad unilateral y recepticia, en caso de que se responda

afirmativamente se celebra el negocio jurídico perfeccionado en el contrato o en caso de
celebrar contrato solemne o real, debe existir la tradición de la cosa para que se
perfeccione. Si en la propuesta formulada existe la negativa del contratista, se extingue la
propuesta por falta de aceptación o suele en la práctica que el contratista modifique la
propuesta por otra, y el proceso vuelve pre-negocial.

Para que exista aceptación de la parte contratista, debe existir las siguientes
características, seria y en ciertos casos solemne, es recepticia, puede ser expresa o tácita,
debe ser dada por el destinatario de la oferta o por su representante, debe ser pura y simple,
la modificación de la propuesta original implica nueva propuesta, debe ser tempestiva,
debe llegar al proponente cuando la propuesta se encuentra en vigencia.

27
En el caso de que el proponente no reciba ninguna aceptación dentro del plazo que
establecieron las partes contractuales, se extingue la obligación. Si la oferta es verbal y
se la hace sin plazo se extingue inmediatamente o a su vez si viven en otra ciudad se dará
un plazo y luego se procederá con la extinción.

2.3.3.4.- La conclusión, lugar y fecha del contrato.

Con la aceptación se perfecciona el contrato y por ende el consentimiento de las partes.

La propuesta verbal debe ser aceptada inmediatamente, caso contrario se extingue;
también se debe considerar las ofertas de los contratos mediante vía telefonía, correo
electrónico o por un mensajero con la presencia del titular. La propuesta hecha sin un
plazo no caduca, pero depende de la voluntad o aceptación de la otra parte, para que se
haga efectivo.

Cuando las partes acuerdan el lugar de la celebración del contrato, se determina la

competencia de los tribunales jurisdiccionales en caso de incumplimiento. La fecha del
contrato rige desde firma del contrato y las partes se obligan a cumplir cierta obligación.

2.3.4.- Elementos del Contrato

2.3.4.1.- Requisitos Esenciales para la validez de los contratos.

Son aquellos elementos que deben contener un contrato y son necesarios para la relación
contractual, en caso de que no se presenten estos elementos se atribuirá la nulidad o la
inexistencia de los contratos.

2.3.4.2.- Requisitos Formales

Lo esencial dentro de la manifestación de la voluntad es que las partes contratantes se

someten una a la otra según el negocio jurídico o el acuerdo de las voluntades, puede ser
mediante un documento público o privado o su vez verbalmente, hay que tener en cuenta
que la ley en algunos casos determina ciertas figuras jurídicas para cada acto. La
solemnidad debe estar expresa de cualquier manera dentro del ordenamiento jurídico, ya
que la falta de solemnidad provoca la nulidad absoluta del negocio jurídico.

2.3.4.3.- Requisitos esenciales

Art 1460 del Código Civil establece “la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales, o no surte efecto alguno, o degenere en otro contrato diferente.” A falta de uno de

28
ellos acarrea la nulidad, de esta forma es importante añadir que estos contratos deben
tener consentimiento, objeto y causa para que sean contratos formales. (Codigo Civil
Ecuatoriano, 2015)

2.3.4.4.- Requisito de solemnidad

Según el Código Civil en su Art 1459 “un contrato solemne está sujeto a la observancia
de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil”
(Codigo Civil Ecuatoriano, 2015)

Tratándose de negocios jurídicos solemnes, la manifestación de voluntad no es

válida si no se exterioriza tal como lo prescribe el legislador. Son negocios jurídicos
que tienen una forma forzada, necesaria o vinculante, en oposición a los de forma
libre, consensuales, en los que la voluntad puede expresarse de cualquier manera.

La solemnidad tiene origen legal, por lo que requiere una previsión legislativa
expresa que la consagre en cada caso; si no la hay, rige el principio general: la
libertad de formas, la falta de solemnidad provoca la nulidad absoluta del negocio
jurídico. (Maria del Carmen Gonzales Piano, 2017, pág. 332)

Ejemplos claros tenemos los testamentos, compraventa, hipoteca que exclusivamente

debe contener para su perfeccionamiento escritura pública para su validez.

 Requisitos de prueba, (ad probationem) en este caso el negocio jurídico existe

pero no se puede probar si no es mediante determinados requisitos exigidos por la
ley. Ejemplo de ello resulta la regulación del art. 1611 del Código Civil, que
“establece para el pago que se imputara primeramente a los intereses y luego al
capital con la reforma establece que el organismo regulador de los sistemas
monetarios y financieros podrá determinar, mediante regulación y por segmentos,
todos los casos en los que los pagos se imputen primeramente al capital”, de esta
manera si no se existe un acuerdo por escrito que el pago de una deuda se lo haga
primero al capital y luego a los intereses no tendrá validez y se tomara en cuenta
lo que establece la normativa en su sentido literal, de esta forma el deudor no
tendrá derecho a reclamar. (Codigo Civil Ecuatoriano, 2015)

 Requisitos de publicidad, se establece como requisito formal con carácter de

publicidad, lleva a conocimiento de terceros directa o eventualmente, la

29
 existencia del contrato celebrado. Ejemplo de ello es la inscripción de
determinados actos en los registros públicos, las partidas de nacimiento o
defunciones. (Maria del Carmen Gonzalez Piano, 2017, pág. 333)

2.3.4.5.- Requisitos Naturales

Según nuestro Código Civil Art. 1460 establece “la naturaleza de un contrato las que, no
siendo esenciales en el se entiende pertenecerlas, sin necesidad de una clausula especial.”
(Codigo Civil Ecuatoriano, 2015)

Son conforme los intereses de las partes contractuales y la ley los integra sin necesidad
de que se exprese en una cláusula, tenemos como ejemplo los contratos de compraventa
que puede integrar al saneamiento por evicción o por vicios redhibitorios y al mandato
gratuito.

2.3.4.6.- Requisitos Accidentales

Según nuestro Código Civil en su Art 1460 determina que “son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente la pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales”. (Codigo Civil Ecuatoriano, 2015)

Las cláusulas se agregan al contrato por la voluntad de las partes estos pueden ser por su
condición, termino y modo; para formar parte del contrato deben ser introducidos
expresamente y una vez que sean determinados serán elevados a condición esencial.

“A diferencia de los esenciales, su ausencia no ocasiona ni la nulidad, ni la inexistencia

del negocio jurídico; y a diferencia de los naturales no los establece la ley como elementos
propios de ciertos contratos.” (Maria del Carmen Gonzalez Piano, 2017, pág. 333)

 Según el plazo, se determina por el periodo depende del nacimiento o extinción

de la obligación acontecimiento futuro pero necesario.” Para Cabanellas la
obligación a plazo es aquella cuyo cumplimiento depende de un día determinado
o indeterminado pero cierto, en nuestro Código Civil en su Art 1510 establece “el
plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación y puede ser
expreso o tácito”. De esta forma es importante aclarar que las condiciones a plazo
se establecen por un día determinado por acuerdo unilateral o a su vez el acuerdo
de las partes de esta forma debe cumplirse. (Torres, 2003)

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  Según la condición, establece por el suceso futuro e incierto de tal forma puede
que suceda o no. Según nuestro Código Civil en su Art 1489 establece que
depende de una condición esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder
o no. (Codigo Civil Ecuatoriano, 2015)

Para Guilleromo Cabanellas de Torres en su libro Diccionario Jurídico Elemental

determina,“la obligación condicional depende de un acontecimiento futuro e incierto,
que puede producir la adquisición de un derecho o la resolución del ya adquirido”.
(Torres, 2003)

 Según el modo, se determina por una carga o gravamen que quien constituye un
acto bilateral en beneficio de otra persona, le impone para el caso de la aceptación.

En el campo obligacional hablamos de la forma especial que se ha acordado de cómo se

cumplirá la obligación, a diferencia del campo sucesorio donde se habla más de modo al
destino de la cosa, para mayor claridad suya leamos la definición dada por Parraguez al
hablar de obligaciones modales: “la obligación es modal cuando sin verse afectada en su
exigibilidad, está sujeta a un cargo o modo que puede referirse o a la aplicación de la cosa
o a la forma de cumplimiento”. (Ruiz, 2006)

2.3.4.7.- Declaraciones de Voluntad.

Según el Art 1461 del Código Civil en su Título II de los actos y declaraciones de
voluntad, establece lo siguiente “para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario, que sea legalmente capaz, que consienta en dicho
acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio, que recaiga sobre un objeto
licito y que tenga una causa licita.” (Codigo Civil Ecuatoriano, 2015)

La voluntad en los contratos es esencial para que se legalice el acto y a futuro no exista
nulidad, es necesario a su vez que las partes contractuales o las que se obligan sean
legalmente capaces para contratar, consientan en el acto que van a ejecutar, su
consentimiento no sea viciado y el objeto y causa sean lícitos, de esta forma a falta de
una característica previamente indicado el acto se convierte en nulo y no se configura el
negocio jurídico.

2.3.4.8.- Consentimiento de las partes.

31
 El contrato es un negocio jurídico y como tal está integrado por declaraciones de
voluntad que proceden de cada una de las partes contractuales. Las diversas
declaraciones de voluntad (oferta y aceptación) terminan convergiendo en una
única manifestación de voluntad que es la que se considera como precepto de
autonomía privada por integrar la voluntad de negociar. (Moya, 2009, pág. 143)

Es un requisito esencial de un contrato, por el mismo hecho que es un negocio jurídico y

opera la voluntad de contratar de las partes, nadie puede ser obligado. De esta manera hay
que tener claro que nuestro ordenamiento jurídico regula la manifestación expresa o
tácita. “Existe voluntad expresa cuando la intención del declarante se deduce
directamente del comportamiento que éste asume; hay voluntad tácita cuando la intención
se deduce indirectamente del comportamiento mediante un razonamiento lógico” (Maria
del Carmen Gonzales Piano, 2017, pág. 335)

2.3.4.9.- Prohibiciones para contratar

Para que un contrato sea legalmente válido es indispensable determinar la capacidad de

las personas al momento de contratar y se reduce al efecto de sus actos, que afecta
directamente a las personas que pueden comprar ciertos bienes y que la ley ha
determinado que no lo pueden hacer, de este modo nuestra legislación civil ha
determinado en el Artículo 1463, que por incapacidad absoluta, tenemos los dementes,
los impúberes y la persona sorda que no pueda darse a entender de manera verbal, por
escrito o por lenguaje de señas, sus actos no surten ni aun obligaciones naturales y no
admite caución, por otra parte tenemos la incapacidad relativa, los menores adultos, los
que se hallen en interdicción de administrar sus bienes y las personas jurídicas, sus actos
pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las
leyes.

2.3.5.- Prestación del consentimiento

Para que el contrato preste consentimiento la persona debe consentir en dicho acto o
declaración y su consentimiento, para el tratadista Sporta “el consentimiento es la
declaración o exteriorización de la voluntad unilateral que formula cada uno de los
contratantes; y es la conjunción de esas declaraciones de voluntad unilaterales lo que da
origen a la llamada declaración de voluntad común.” (Sporta, 2009, pág. 431)

32
Para que no adolezca de vicio debemos remitirnos a los vicios de consentimiento
determinados en Código Civil en su artículo 1467, error, fuerza y dolo, que a
continuación daremos a conocer:

2.3.5.1.- Error

El error puede provenir de un desconocimiento pleno de la situación (ignorancia),

o de un conocimiento deformado de la realidad, que hace que la persona vea una
realidad distinta de la que es. Sea por ignorancia o equivocación, el error es un vicio
del consentimiento y ningún tratamiento especial otorga la norma a estas dos
situaciones, incorporándolas a todas en un solo concepto: el error. (Sánchez, 2016)

Dentro de nuestra legislación encontramos tres tipos de error: derecho, hecho y persona.

2.3.5.2.- Error de Derecho

Error de derecho no vicia el consentimiento, la ignorancia de las leyes no sirve de excusa

y más específicamente este tipo de error en ningún caso impedirá los efectos legales del
contrato, creer que se celebra un acto jurídico, cuando en realidad se lleva a cabo otro.
Ejemplo: “Si alguien quiere rentar su casa y se le hace firmar un contrato de compraventa
a plazos, esta persona se encontraría en un error de derecho y por lo tanto el contrato
carecería de validez”. (Abogados, 2021)

2.3.5.3.- Error de Hecho

2.3.3.1.- Error de hecho sobre la especie del acto y la identidad

El Error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto, como si
una de las partes entendiese empréstito y la otra donación, se determina cuando existe
confusión del acto a celebrar dando que las partes acuerdan cierto acto pero se ejecuta
otro, de esta forma recibió el nombre de error in corpore o in re por referirse a los
elementos sobre los que recae el consentimiento contractual.

Según Puig Brutau (1986), el precepto parte de la idea de que el error sustancial es
de tal gravedad que debe considerarse determinante, mientras que, en el caso de
error sobre las cualidades o condiciones del objeto, estas han de ser las que
efectivamente hayan inducido a contratar.

33
2.3.5.3.2.- Error de hecho sobre las calidades de la cosa

El error vicia el consentimiento cuando la calidad de la cosa es diferente a la que se

pretendía obtener, si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata
y realmente es una barra de algún otro metal semejante.

El primer supuesto es el que los romanos denominaban error in substantia. Ejm.

Alguien compra un caballo creyendo que era el que había probado en el tentadero
o compra un cuadro creyendo que era de Goya y en realidad es de otro pintor
contemporáneo. El segundo caso fue denominado error in qualitate. Sería por
ejemplo compramos una lámpara de plata maciza cuando en realidad solo lleva un
baño de ese metal. (Moya, 2009, pág. 157)

2.3.5.3.3.- Error de hecho sobre la persona

El error con la persona que se tiene la intención de contratar no vicia el consentimiento,

invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese principal del mismo, de esta
forma acarrea nulidad relativa y tendrá derecho a indemnización de los daños y perjuicios
por la nulidad del contrato que ha constituido al error.

Para nuestro Código Civil en su Art. 1469, “el error acerca de la persona con quien se
tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato.” (Codigo Civil Ecuatoriano, 2015)

Ejemplo: El primer supuesto sería el caso de que creemos que estamos contratando con
el pintor Guayasamin, y luego resulta ser una persona con su mismo nombre pero no con
quien creíamos contratar. Otro ejemplo es cuando contratamos a un abogado para la
defensa de nuestros derechos y resulta que no es abogado sino un contador.

2.3.5.4.- Fuerza, violencia o intimidación

Según De Gásperi, “se denomina violencia a la coerción grave, irresistible e injusta

ejercida sobre una persona para determinarla contra su voluntad, a la realización de
un acto jurídico”; mientras que Alessandri “la fuerza es la presión que se ejerce por
medios físicos o morales sobre la voluntad de un individuo, para obligarlo a ejecutar
un acto jurídico determinado.” (Gaperi, 1964, pág. 152) (Alessandri, La nulidad y
la rescisión en el Derecho Civil Chileno, 1949, pág. 718)

34
Para nuestro Código Civil en su Art 1472 “La fuerza no vicia el consentimiento, sino
cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad sexo y condición.” Hay que tener en cuenta que la fuerza debe ser
irresistible, tomando en consideración la violencia empleando la fuerza física y la
intimidación por la coacción moral. La violencia vicia el consentimiento si el autor es
parte del contrato y a su vez la coacción física debe ser absoluta, en fuerza bruta y material
que excluye la voluntad y causando un temor inhibiendo la capacidad de decidir. (Codigo
Civil Ecuatoriano, 2015)

Ejemplos: Por fuerza moral tenemos, cuando una persona se le hace firmar un contrato
de compraventa por miedo a que le puedan matar o en el caso de fuerza física tenemos a
una persona sorda muda que se le haga firmar un documento con la huella obligándole a
hacerlo.

2.3.5.5.- Dolo

Según el Código Civil en el Art 1474 establece que “el dolo no vicia el consentimiento
sino cuando es obra de una de las partes y cuando, además aparece claramente que sin el
no hubiera contratado”. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de
él; contra las primeras por el valor total de los perjuicios, y contra las segundas, hasta el
valor del provecho que han reportado del dolo. (Codigo Civil Ecuatoriano, 2015)

Existe dolo cuando con acciones o palabras de parte de uno de los contratantes, se induce
a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. De esta forma se emplea artificios
para que una persona celebre un negocio jurídico, provocando un error y aprovechándose
de ella. Según Claro Solar citado por Alessandri, “el dolo como vicio del consentimiento
es toda especie de maniobras reprobadas por la buena fe, que una persona emplea para
hacer que otra incurra en un error que la determine a contratar”. (Alessandri, La nulidad
y la rescisión en el Derecho Civil Chileno, 1949, pág. 739)

Hay que tener en cuenta que el dolo parte de la conducta ilícita, induciendo al engaño, se
actúa sobre el conocimiento, partiendo de una parte contractual. “El dolo grave se ha
entendido tradicionalmente como el que da causa al contrato, el que sin él no se hubiese
celebrado, y el dolo incidental como el que recae sobre circunstancias de orden secundario
o elementos que no han sido determinantes del contrato, lo que es un problema de

35
interpretación de la voluntad de las partes.” (Díez-Picazo y Gullón, 2001) Ejemplo: Una
persona vende un departamento a otra, induciendo al comprador al error ya que la persona
pensó que se le vendía la totalidad de la casa, pero resulta que ha sido solo un
departamento. (Gúllon, 2002)

2.3.6.- Objeto

El objeto son las obligaciones que contraen las partes contractuales y consiste dar, hacer
o no hacer alguna cosa o a su vez también puede ser cosas que deben darse y cumplirse.
La cantidad debe estar determinada y definida para que a futuro no existan problemas
legales, deben ser física y moralmente posibles para constituir la obligación.

Si se trata de cosas, el objeto es imposible cuando la cosa no existe, comprendiendo

las situaciones de imposibilidad jurídica, por ejemplo aquellas cosas que están fuera
del comercio de los hombres que imposibilita su entrega, o de idoneidad del objeto
atento a la especie contractual involucrada, esto es hipoteca respecto de un bien
mueble, por ejemplo. (Maria del Carmen Gonzales Piano, 2017, pág. 345)

Hay que tomar en cuenta que tal imposibilidad debe ser objetiva o absoluta de tal forma
que no se pueda cumplir con la obligación, de acuerdo al Código Civil ecuatoriano la
capacidad legal se determina porque el objeto es posible al momento de perfeccionar el
contrato, la licitud del contrato contraviene cuando el objeto se encuentra dentro del
comercio humano esto quiere decir que se puede obligar a otra persona a contraer un
contrato.

2.3.7.- Causa

La causa es elemental dentro del contrato, porque es el motivo que induce al acto o
contrato, determinando el fin de lo que se va acordar con las partes contractuales. En las
teorías subjetivas se identifica la causa con el fin de prestar el consentimiento y el acto de
voluntad se compone de dos elementos, el acuerdo de voluntades y el fin que se propone
obtener, en cambio en las teorías objetivas se determina por el negocio jurídico y su
incidencia en lo económico, social, eliminando todo vínculo con la voluntad.

Según nuestro Código Civil en su Art. 1483 establece que “no puede haber obligación sin
una causa real y lícita, pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia
es causa suficiente”. (Codigo Civil Ecuatoriano, 2015); de consecuencia,

36
Según nuestro Código Civil en su Art. 1483 establece a “la causa ilícita es prohibida por
la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público, por eso la promesa de dar
algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en
recompensa de un delito o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita” (Codigo Civil
Ecuatoriano, 2015)

Para Gamarra el objeto es ilícito cuando la prestación contractual en sí y por sí

considerada viola el orden público, una ley imperativa o las buenas costumbres, por
ejemplo, el caso del sicario que se obliga a cometer un delito, teniendo su obligación
un objeto ilícito. En cambio, cuando se paga a un funcionario para que agilice un
expediente, el objeto es lícito porque la prestación a la que se obliga el funcionario
constituye su deber, pero la causa es ilícita en tanto promete dar algo por que cumpla
un deber que le impone de antemano la ley o la moral, la causa del contrato estriba
en el intercambio de aquella actividad contra una compensación cualquiera.
(Gamarra, 1996, pág. 70)

TITULO III Contratos de arrendamiento

3.1.- Contrato arrendamiento de servicios inmateriales civiles

Según nuestro código civil ecuatoriano en su Artículo 1941 los contratos de

servicios inmateriales son las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia
sobre la mano de obra, como una composición literaria y se sujetan a las
disposiciones especiales de los Arts. 1931, 1932, 1933 y 1936. (Codigo Civil
Ecuatoriano, 2015)

En estos articulados se establece que los contratos de arrendamiento de servicios

inmateriales se caracterizan por predominar la inteligencia antes que la mano de obra,
como una obra de arte o una composición musical, por ese motivo que el Código Civil se
enfoca en establecer lineamientos para que las partes contractuales gocen de derechos y
obligaciones, de esta manera es indispensable determinar, si no se ha fijado precio dentro
del contrato se tomara en cuenta a un perito que realice el estudio, en caso de que el
contratista muriere antes de ejecutar la obra, el contrato será nulitado y si este ha ejecutado
se pagara lo que el peritaje fijare el precio, cualquiera de las partes podrá demandar daños
y perjuicios en caso de que no se haya ejecutado la obra o no se le haya pagado lo

37
establecido dentro del contrato, de igual forma si la obra realizada no se ejecutó
debidamente, el artífice será obligado a restituir la obra o la indemnización de perjuicios.

El título de profesional, no se ajusta a todas las actividades de prestación de servicios ya

que se requiere un título para avalar que es un profesional, caso contrario serán servicios
inmateriales o comúnmente llamados como prestación de servicios y estos son los artistas,
pintores, escultores, cantautores, etc, siempre y cuando no tengan un título pero que por
su arte u oficio lo realizan comúnmente.

3.1.1.- Concepto

Para Moya y otros “Es un contrato por el cual una de las partes (el arrendador) se halla
obligado a prestar un servicio (a realizar una obra) y la otra (el arrendatario) se obliga a
pagar por ese servicio un precio en dinero.” Por esta razón es importante indicar que en
este tipo de contratos predomina la inteligencia para realizar cierta actividad
encomendada, no simplemente es una actividad profesional sino algo que solo alguna
persona por su arte y oficio lo pueden realizar. (Moya, 2009)

Este contrato se distingue del mandato y servicios profesionales por la naturaleza del acto
que constituyen su objeto. No se necesita de un profesional para ejecutar la obra
encomendada, esto quiere decir que cualquier persona lo puede realizar siempre y cuando
se emplee buena diligencia y que el arte y oficio que realiza sea garantizado, para que a
futuro no existan problemas legales.

Para el Doctor Carlos Eduardo Naranjo en los comentarios al nuevo estatuto de

contratación de la administración pública señala que “contrato de prestación de
servicios son aquellos contratos que desarrollan actividades propias de la
administración o funcionamiento de la entidad, esto es, que colabore, mejore o
ayude con el giro ordinario de las actividades de la entidad estatal en operaciones
manuales e incluso intelectuales, como ocurre como el mandato judicial”. (Flores,
2012, pág. 60)

Dentro del objeto del contrato es indispensable que las partes contractuales lleguen a un
acuerdo para su prestación de servicio y se adecue a las características de la entidad que
requiriere de sus servicios, siempre y cuando este fuera para alguna actividad que los
empleados no la pueden realizar.

38
3.1.2.- Características

a. Bilateral: En esta modalidad de arrendamiento el arrendador se obliga a realizar

una obra o prestar un servicio mientras que el arrendatario se obliga a pagar un
precio por esa obra o servicio.

b. Oneroso: Ambas partes son partícipes de las utilidades así como de los
gravámenes.

c. Conmutativo: Las partes miran como equivalentes las prestaciones que asumen:
la obra o servicio por el precio.

d. Consensual: Basta el mero consentimiento de los contratantes para que el

negocio nazca a la vida jurídica por ejemplo: si contrato un albañil para reformar
mi casa, basta que nos pongamos de acuerdo en la obra y el precio verbalmente para
que se perfeccione el contrato.

e. Principal: No requiere de otro negocio jurídico para nacer ni para subsistir. En

general como se trató en el arrendamiento de cosa es a este contrato principal que
se le anexa un contrato de garantía. (Moya, 2009, págs. 481-483)

3.1.3.- Objeto

En el Código Civil ecuatoriano en sus Art 1943 y 1944 establece que este tipo de
contratos se podrá dar por terminado cuando una de las parte lo requiera, pero hay que
tener en cuenta que a futuro es importante establecer en el contrato la cláusula por
desahucio por el tiempo en que se trabajó en la obra y los años que lo tomo hacerla, por
eso es muy importante recalcar en este tipo de contratos que la persona contratista es la
responsable de llevar a cabo la obra y no tiene nadie que lo esté supervisando o
subordinado a alguien. La persona que presta su servicio o el contratista podrá pedir
gastos razonables de ida y vuelta por mudanza esto es en el caso de que la empresa o el
contratante cambie de residencia, en consecuencia, cambia el objeto del contrato por que
el contratista está obligado a pedir gastos de mudanza o transporte.

“Puede ser objeto del contrato toda especie de servicio o trabajo material o inmaterial,
mecánico o liberal. Es un contrato de cumplimiento instantáneo, no de cumplimiento
continuado, ya que el interés del acreedor se satisface instantáneamente con la obra
terminada.” (Moya, 2009)

39
3.1.4.- Capacidad

Se requiere capacidad plena o limitada.

3.1.5.- Diferencias con el arrendamiento de servicios

 El arrendamiento de servicios es un contrato de duración (cumplimiento

continuado o tracto sucesivo).

 El arrendamiento de servicios la obligación asumida por el deudor es de medios:

no se compromete a lograr un resultado, sino a emplear su actividad en beneficio
del acreedor o contratante.

 Se libera de responsabilidad, probando que empleo la diligencia de un buen padre

de familia.

 La prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación del

mismo y la subordinación del trabajador al empleador, los dos primeros son
comunes al contrato de prestación de servicios civiles cuando se refiere a persona
natural. Por el contrario, respecto del tercer elemento, respecto de la
subordinación, constituyen la diferencia sustancial entre los dos tipos de relación.
El contratista de prestación de servicios ejecuta tareas a él confiadas con la
autonomía propia de un empresario o profesional independiente. (Fierro, 2011,
pág. 7)

3.2.- Contrato Servicios Profesionales

Según Nestor Buen Lozano, los contratos de servicios profesionales son un

convenio por virtud del cual un profesional, se obliga a prestar a una persona
individual o jurídica, un servicio profesional a cambio de una retribución; al
prestador del servicio le denomina indistintamente el profesor o profesional,
mientras al que solicita el servicio se le denomina el cliente; a la retribución se le
conoce como honorarios profesionales o simplemente honorarios. (Lozano, 2008)

Nuestra legislación ecuatoriana en el Código Civil en su Art 1946 establece que los
artículos precedentes se aplican a los servicios que, según el artículo 2022, se sujetan a
las reglas del mandato, en lo que no fueren contrarios a ellas y su articulado determina
que los servicios de los profesionales y carreras que suponen largos estudios, o a que está
40
unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a
las reglas del mandato. (Codigo Civil Ecuatoriano, 2015)

Según nuestro Código Civil Ecuatoriano determina que los contratos de servicios
profesionales se ajustan a la normativa de los contratos de arrendamiento de servicios
inmateriales, pero tiene su diferenciación al momento de establecer la carrera de largos
estudios y profesionales, esto quiere decir que tienen un título que los faculta para ejercer
su profesión y por medio de su profesión pueden representar a una persona
constituyéndose en un contrato de mandato, en el caso de abogados la representación se
la realiza con una procuración judicial.

Hay profesiones que requieren de una preparación, exámenes periódicos, a través

de los cuales se acredita la capacidad del profesional, para continuar en el
desempeño de la profesión, hallarse en el libre ejercicio de sus derechos para
obtener un título facultativo por las autoridades competentes; otorgando al
profesional una colegiación, siendo el título profesional, el documento expedido
por autoridades universitarias, que tenga reconocimiento de validez oficial de
estudios, a favor de la persona que haya concluido los estudios correspondientes o
demostrado tener los conocimientos necesarios, de conformidad con la ley y otras
disposiciones aplicables; sin embargo, no todo profesional debe ser un
universitario, pudiendo celebrar dicho contrato los peritos contadores y/o técnicos
forestales, siempre y cuando para poder celebrar dicho contrato tengan una
preparación y su profesión se encuentre debidamente autorizada como se indicó
anteriormente. (Lima, 2011, págs. 49-50)

Según Cabanellas los contratos de servicio profesionales, es aquel contrato

mediante el cual una persona se compromete a trabajar durante un lapso, mediante
una remuneración proporcional al tiempo, llamado salario. De igual forma establece
como profesional quien por profesión o habito desempeñe una actividad que
constituye su principal fuente de ingresos. (Cuevas, 2003)

El contrato de prestación de servicios profesionales es aquel por medio del cual una
persona llamada profesional se obliga a prestar un servicio científico técnico,
artístico, que en ocasiones requiere un título profesional para realizar dicha
actividad, en favor de otra persona llamada cliente, a cambio de una remuneración
económica denominada honorarios. (Escorza, 2017, pág. 159)

41
Los conceptos de profesión liberal se relacionan entre sí y de acuerdo con la concepción
tradicional que se ha tenido como concepto, se puede afirmar que son aquellas actividades
en las cuales predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado
y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico. El
contrato de servicios profesionales la entidad contratante debe requerir de conocimientos
especializados para pretender utilizar este servicio y tiene las siguientes características:

A.- La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución
de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una
persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores
profesionales. B.- La autonomía e independencia del contratista desde el punto de
vista técnico y científico, constituyen el elemento esencial de este contrato. C.- La
vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo
limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. (Fierro,
2011, pág. 6)

La Constitución del Ecuador en su Art 54 inc. 2 dispone que “las personas serán
responsables por mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial
aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas.” Es importante tomar
en cuenta que la legislación ecuatoriana regula este tipo de contratos y determina que los
profesionales serán responsables por las consecuencias de sus actos al prestar su servicio
y serán sancionados según lo omisión o acción que han incurrido. (Constitucion del
Ecuador, 2008)

3.2.1.- Características

Principal: No depende de otro contrato para existir

Bilateral o sinalagmático: Genera obligaciones y derechos para ambas partes.

Oneroso: Existe provechos y gravámenes recíprocos, toda vez que se paga un honorario
al profesional por el servicio prestado.

Conmutativo: Las prestaciones se conocen desde la celebración del contrato.

Consensual: En oposición a formal: no requieren formalidad alguna para su validez en

virtud de que el consentimiento puede manifestarse de manera verbal o por escrito; sin

42
embargo, es importante dar la formalidad al acto jurídico, pues en caso de incumplimiento
se determinara a que se comprometieron las partes.

Instantánea: Produce todos sus efectos al celebrarse al contrato, pues determina a que se
comprometen las partes.

De tracto sucesivo: Sus efectos se producen con el tiempo durante la vigencia del
contrato.

Intuitu personae: Se tiene en cuenta las cualidades de la persona con quien se contrata.

3.2.2.-Validez

Para la validez del contrato es necesario el acuerdo entre las partes y la voluntad del acto
a celebrarse y el objeto del contrato debe garantizar la obligación de hacer, donde el
profesional está facultado en cumplirla.

3.2.3.- Capacidad

Para ejercer la actividad de profesional deberá ser acreditado por una institución de
aprendizaje o a su vez tener la credencial para ejercer su profesión, caso contrario será un
delito tipificado como suplantación de identidad Art 212 del Código Orgánico Integral
Penal o a su vez como estafa tipificado en el Art.- 186 del Código Orgánico Integral Penal.

3.2.4.- Forma

El contrato de prestación de servicios profesionales no es sujeta a formalidad alguna ya

que el ordenamiento jurídico civil no demuestra ninguna solemnidad, pero es importante
para los profesionales firmar este contrato para que los clientes o el contratista pague por
el acto realizado, de esta forma dar a conocer que la legislación civil no sirve como
sustento legal para las partes, porque no existe forma de establecer este tipo se contratos
y los empleadores muchas veces crean esta simulación para beneficiarse del trabajo del
obrero o su vez del profesional.

3.2.4.- Sujetos del Contrato de servicio profesionales

3.2.4.1.- El profesional

Es la persona que está encargada de ejecutar el trabajo al cual fue encomendado con toda
la diligencia, predisposición, dedicación, con arreglo a la ciencia y arte de que trate el

43
trabajo, procurando siempre la buena fe del acto y será responsable de los daños y
perjuicios que cause por vicios de consentimiento.

3.2.4.2.- El Cliente

Es la persona que pretende adquirir con los servicios de un profesional, para satisfacer
una necesidad, hay que tener en cuenta que esta persona deberá cancelar el valor pactado,
cuando la obra o servicio prestado ya se encuentre ejecutado.

3.2.5.- Obligaciones del profesional

 Prestar su servicio profesional por una retribución económica y no dependerá del

éxito que llegue a tener el acto encomendado.

 Se debe informar a los clientes en caso de no poder seguir prestando los servicios
profesionales del cual fueron encomendados, caso contrario deberá pagar daños y
perjuicios a su cliente. En cambio los abogados no pueden renunciar a su mandato
para defender a la parte contraria.

 Responder por negligencia, impericia o dolo, independientemente del delito que

pudieran existir.

 Los profesionales que brindan su servicio deben guardar secreto profesional y no

revelar ninguna información de su cliente.

3.2.6.- Obligaciones del Cliente

 Las personas que solicitaron servicios profesionales deberán responder

solidariamente y pagar al profesional.

 Están obligados a pagar los honorarios por el trabajo realizado y si es el caso

los gastos y costas que ocasione el trabajo prestado.

3.2.7.- Terminación del contrato

No existe forma de establecer terminación del contrato porque el código no lo determina,

por eso es importante las cláusulas dentro del contrato que se ajusten a la realidad del
negocio jurídico que se pretende ejecutar de esta forma tenemos como forma general las
siguientes:

44
  Por conclusión de servicio prestado

 Por vencimiento del plazo pactado en el contrato.

 Por voluntad de las partes.

 Por muerte del profesional.

 Por imposibilidad natural y legal.

 Por renovación del cliente.

 Por no contar con el título que acredite la profesión que ostenta.

3.3.-Contrato de Servicios Laborales

3.3.1.-Contrato de Trabajo en general

Para Francisco Walker Linares el contrato de trabajo es un contrato especialísimo,

autónomo, producto también de un derecho autónomo de una individualidad única,
en el cual debe tomarse en cuenta los factores morales (reales), ya que se trata de
toda actividad de un ser humano puesta al servicio de otro, en donde no es dable
separar al asalariado de la fuerza de su trabajo, que entrega al Empleador. (Linares,
1972)

Cuando hablamos de contrato de trabajo nos enfocamos a la evolución del derecho y la

protección al trabajador, de su necesidad social y económica, de los trabajadores que
lucharon a lo largo de la historia en defensa de toda la comunidad obrera y que en la
actualidad rinde sus frutos, con la protección del Estado e inclusive de la Constitución del
Ecuador en su Art 33 establece que “El trabajo es un derecho y un deber social, y un
derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado
garantizara a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa,
remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y
libremente escogido y aceptado. (Constitucion del Ecuador, 2008)

Según la constitución del Ecuador en su Art 325 establece que” El Estado garantizara el
derecho al trabajo. Se reconoce todas las modalidades de trabajo en relación de
dependencia o autónomas…” De este modo hay que tener en cuenta que por ningún
motivo hay que precarizar el trabajo, porque el Estado vela por el cumplimiento de los

45
Derechos Constitucionales y la justicia ecuatoriana la hace cumplir. (Constitucion del
Ecuador, 2008)

3.3.2.- Características del Contrato Laboral

a) Bilateral: De él se derivan obligaciones principales para las dos partes, siendo

básicamente la prestación del servicio y el pago del salario. También se llama a este tipo
de contrato obligaciones recíprocas o sinalagmáticas.

b) Consensual: Para su perfeccionamiento basta con el consentimiento de las partes, a

diferencia de los Contratos Reales, que necesitan del consentimiento y además la entrega
de la cosa.

c) Oneroso: Se le denomina oneroso porque se establecen obligaciones y derechos

recíprocos, es sinalagmático, que la prestación del servicio o ejecución de una obra del
trabajador se compensa mediante la remuneración que paga el patrono o viceversa.

d) Autosuficiente: No depende de ningún otro contrato para cumplir su cometido.

e) De tracto sucesivo: Porque se cumple de momento a momento en el transcurso del

plazo del contrato, también se le llama de ejecución duradera porque sus efectos se
prolongan en el tiempo y no se terminan en el acto de la celebración del contrato, la
obligación o prestación se cumple en varios actos sucesivos y no en un solo acto.

f) Conmutativo: Porque el contrato ya está determinando la prestación desde la

existencia del contrato, lo que quiere decir que en lo laboral no se da lo aleatorio porque
las partes en el momento de celebrar el contrato determinan las obligaciones y los
derechos de cada uno a excepción de cuando se trata de la retribución por participación
en las utilidades.

g) Dinámico: Porque tiende a mejorarse en lo sucesivo ya que una vez suscrito no puede
darse marcha atrás en menoscabo del trabajador contratado.

h) Personal: La prestación del servicio del servicio es personal, con excepción de la

institución de la sustitución patronal (ius variando), para el trabajador es determinante
que sus servicios o ejecución de obra determinada sea en forma personal, no así para el
patrono debido a que en nuestro ordenamiento laboral existe la institución de la
sustitución patronal.

46
3.3.3.- Elementos del contrato de trabajo

 Capacidad: Es la aptitud en toda relación jurídica, la persona que está en todo el

ejercicio y goce de sus derechos, se garantiza el cumplimiento del negocio jurídico
encomendado, hay que tener en cuenta que si la persona que contrata o el
trabajador es incapaz el contrato será nulo.

 Consentimiento: Declaración de la voluntad donde la persona acepta ejecutar el

acto encomendado, de tal manera se desarrolla en la libertad del trabajo, profesión
o actividad lícita.

 Objeto: Es la actividad encomendada por el patrono, quien por fruto del trabajo
realizado debe pagar a su trabajador un salario más sus beneficios de ley.

3.3.4.- Elementos especiales

 Prestación personal del servicio

 Subordinación

 Salario

Es importante determinar la diferencia entre este tipo de contratos y su semejanza para

llegar a una conclusión y de esta forma tomar en cuenta que el código civil si los regula,
pero los empleadores o contratantes no acatan las disposiciones del mismo, realizando
contratos a su favor, perjudicando a la clase obrera de un trabajo digno para su
subsistencia.

3.3.5.-El contrato de trabajo de servicio

El contrato por tiempo, obra o servicio determinado, es aquel en virtud del cual,
cumplida la condición el trabajador ha de separarse del empleo, sin responsabilidad
para el patrón, es decir, no puede ser considerado como un despido injustificado.

Las legislaciones nacionales varían en el sentido de que dos o más contrataciones

de conformidad con esta modalidad se transforman o no en contratos por tiempo
indeterminado, así como si generan antigüedad que se acumula o no. (Lacavex,
2011, págs. 61-62)

47
La desventaja en estos tipos de contratos es que los trabajadores no se encuentran estables
en su lugar de trabajo, ya que cuando terminan la obra o servicio estas personas ya no
pertenecen a la empresa, sumado la dificultad de conseguir otro trabajo, por lo que no se
garantiza la estabilidad laboral. Para que se consolide un contrato de servicios civiles se
alude a servicios extraordinarios y cuando se refiere a exigencias extraordinarias, pero si
se trata de tareas normales de la empresa dentro del giro del negocio estamos hablando
de contratos de servicios laborales.

Los contratos laborales de obra, tiempo o servicio se han convertido en el preferido de

los empleadores, ya que no se genera antigüedad en el trabajo, su costo relativamente es
bajo a comparación de un empleo estable, la terminación del trabajo es más simple y
menos costosa por el tema de indemnizaciones, hay que tener en cuenta que para el
empleador este contrato se apega a su contrato ideal por su flexibilidad y beneficio, pero
no para el trabajador ya que no existe estabilidad y el trabajador al terminar la obra o
servicio debe abandonar la empresa y obtener un nuevo trabajo.

En nuestra legislación ecuatoriana el contrato de servicios se encuentra regulada

desde el 20 de abril del 2015 publicado en el Registro Oficial en su Art. 16.1 del
Código de Trabajo donde se establece lo siguiente: Del contrato por obra o servicio
determinado dentro del giro del negocio.- En los contratos por obra o servicios
determinados dentro del giro del negocio, una vez concluida la labor o actividad
para la cual fue contratado el trabajador, terminará la relación de trabajo, siendo
procedente el pago de la bonificación por desahucio conforme lo establecido en el
artículo 185 del mismo. (Codigo de Trabajo, 2020)

Este contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio establece que
para ejecución de nuevas obras, el empleador tiene la obligación de contratarlo
nuevamente, al trabajador hasta por el número de puestos que lo requieran, en caso de no
llamar a algunos trabajadores estarán considerados para el siguiente proyecto, si el
trabajador no fue llamado para la obra se configura como despido intempestivo y se
pagara todas las indemnizaciones por ley. Si el trabajador no acude a los llamados del
empleador la obligación para llamarlo en nuevas obras quedara sin efecto y se aplicara el
visto bueno

La legislación ecuatoriana regula los contratos laborales de servicios y obra, destinado a

garantizar los derechos de los trabajadores, otorgando todos los beneficios de ley, empero

48
no les garantiza estabilidad laboral, ya que terminada la obra o servicio, termina la
relación laboral y tiene derecho a desahucio, los beneficios en este articulado es que los
empleadores tienen la obligación de volver a contratar a los trabajadores que realizaron
la anterior obra o servicio, caso contrario que no sea contratado tienen derecho a que sean
indemnizados por despido intempestivo, en este tipo de contratos aplica el visto bueno.

3.3.6.- Directrices que Regulan el Contrato por Obra o Servicio Determinado

Dentro del Giro del Negocio.

 La Normativa secundaria expedida por el Ministerio de Trabajo es el Acuerdo

Ministerial Nro. MDT-2020-136 se encuentra publicada el 30 de julio del 2020 y
se acuerda: Expedir las Directrices que Regulan el Contrato por Obra o Servicio
Determinado Dentro del Giro del Negocio y establece las directrices que se deben
seguir para este tipo de contratos lo más importante dentro de la norma citada lo
daremos a conocer a continuación:

 El contenido de las directrices se encuentra ajustado a lo que establece el Código

de Trabajo en su Art 16.1

 Se puede contratar a personal siempre y cuando sean destinados a ejecución de

obras especificas dentro del proceso productivo del empleador.

 El contrato será celebrado por escrito y contendrá los requisitos del Art 21 del
Código de Trabajo, que establece los lineamientos del contrato y se podrá fijar por
una sola vez un periodo de prueba.

 El empleador deberá registrar al trabajador en el Sistema Único de Trabajo y

tendrá 15 días para hacerlo.

 La vigencia del contrato acordaran las partes y en la terminación de la relación

laboral se aplicará las causales de visto bueno y causales de terminación de
contrato.

 La remuneración no será menor al salario básico o será proporcional a las horas

trabajadas, los trabajadores tienen derecho a percibir seguridad social y demás
beneficios de ley.

 El empleador está llamado a volver a admitir a los trabajadores que con

anterioridad trabajaron en su proyecto, caducara en el plazo de 6 meses para que

49
 llame a nuevo personal, en consecuencia los trabajadores anteriores demandaran
despido intempestivo, el trabajador deberá acudir al llamado del empleador dentro
de los 7 días de notificado, caso contrario llamara a nuevos trabajadores.

3.3.7.- Principios Laborales de Irrenunciabilidad y primacía de la realidad.

Estos principios son fundamentales en la investigación, ya que dan soporte a todas a la

legislación ecuatoriana y evitan la simulación de contratos, de esta forma vamos a
determinar cada uno de estos principios con el fin de dar fundamento a la investigación y
que la administración de justicia y profesionales del derecho tengan bases para su
aplicación.

 El Principio de Irrenunciabilidad lo encontramos en el Código de Trabajo en

su Art 4 y determina que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, al
igual que la Constitución de la República del Ecuador en su Art 326 donde será
nula toda cláusula contraria a los derechos de los trabajadores, cualquier persona
es libre de escoger un trabajo, pero por necesidad o ignorancia acepta que su
contrato laboral sea simulado por un contrato de servicios civiles, la voluntad del
empleador es beneficiarse de este tipo de contrato para pagar menos y que no se
otorgue todos los beneficios de ley que la normativa ecuatoriana la regula, hay
que tener en cuenta que nuestra legislación protege al trabajador y otorga ciertos
derechos que en su momento tiene que hacerlos valer ante las autoridades
jurisdiccionales competentes, para que sus derechos no sean coartados, siempre y
cuando se presente pruebas útiles, pertinentes y conducentes para convencer al
juzgador y obtener una sentencia favorable.

Para Luis Enrique de la Villa es nulo todo pacto que limite, en daño de cualquiera
de las partes, el ejercicio de los derechos civiles y políticos; no será válida la
renuncia hecha por el obrero, antes o después de la celebración del contrato, de las
indemnizaciones a que tenga derecho por accidentes en el trabajo, perjuicios
ocasionados por incumplimiento del contrato o despido de la obra. (Villa, 1991,
pág. 21)

Se prohíbe al trabajador renunciar a sus derechos y la doctrina a su vez juega un papel

importante al momento de conectarse al propio hecho de la subordinación, donde la

50
renuncia puede o no puede ser un acto libre, pero en la práctica es un hecho imposible ya
que la propia legislación la protege.

 La primacía de la realidad para Américo Pla Rodríguez significa “que en caso

de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o
acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en terreno
de los hechos”. En nuestra legislación ecuatoriana no existe normativa que regule
la primacía de la realidad pero la doctrina ingresa para hacer valer los derechos
del trabajador, destinado a conocer los hechos y las circunstancias que se han
suscitado dentro del contrato de trabajo y no sobre lo acordado o las cláusulas que
firmaron las partes, de esta forma es imperante conocer en el tema de estudio,
pretender simular un contrato laboral por un contrato de servicios civiles
beneficiando al empleador, a la larga esto no produce efectos, ya que los hechos
y las circunstancias fueron diferentes porque partiendo del caso si existió
dependencia laboral, remuneración y los servicios prestados eran lícitos y
personales estamos dentro de un contrato laboral y no un contrato de servicios
civiles como quiere hacer parecer el empleador, de esta forma este principio es
importante para dar a conocer los hechos que se suscitaron y que el juzgador se
ajuste a las circunstancias en las que se ha desarrollado el contrato de trabajo.
(Rodriguez, 1975, pág. 243)

Dentro las características de este principio se señala “la primera es que para
pretender la protección del derecho del trabajo no basta el contrato, sino que se
requiere aquella protección, aunque el contrato fuera nulo o no existiera y se
encierra la relación laboral. La segunda es que en materia laboral a prevalecer
siempre la verdad de los hechos por encima de los acuerdos formales, si las
estipulaciones consignadas no corresponden a la realidad, carecen de todo valor.
(Rodriguez, 1975, pág. 245)

3.3.8.- Mandato Constituyente 8 eliminación y prohibición de tercerización

Existe normativa nacional que se apega a los contratos de servicios y que garantizan los
derechos de los trabajadores como es el Mandato Constituyente No.-8 donde establece en
su “Art. 1.- Se elimina y prohíbe la tercerización e intermediación laboral y cualquier
forma de precarización de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique
la empresa o empleador. La relación laboral será directa y bilateral entre trabajador y

51
empleador.” (Mandato Constituyente 8 Eliminación y Prohibicion de Tercerización,
2008)

Dentro de sus Disposiciones Generales en la Segunda establece que: Se podrá

contratar civilmente servicios técnicos especializados ajenos a las actividades
propias y habituales de la usuaria, tales como los de contabilidad, publicidad,
consultoría, auditoria, jurídicos y de sistemas, entre otros, que serán prestados por
personas naturales, o jurídicas con su propio personal y que contarán con la
adecuada infraestructura física y estructura organizacional, administrativa y
financiera. La relación laboral será directa y bilateral entre los prestadores de
servicios técnicos especializados y sus trabajadores. (Mandato Constituyente 8
Eliminación y Prohibicion de Tercerización, 2008)

La normativa es clara al decir que se podrá contratar civilmente, refiriéndonos a los

contratos de servicios profesionales o de servicios inmateriales, siempre y cuando sean
ajenos a las actividades que realiza la empresa, de esta forma se garantiza que no se esté
perjudicando al trabajador como muchas veces lo hacen las empresas o empleadores en
contratar un servicio civilmente y termina subordinado al empleador, por eso es
importante determinar las características esenciales dentro de estos tipos de contratos para
llegar al mejor resultado en los procesos legales.

3.3.8.1.- Reglamento para la Aplicación Del Mandato Constituyente Numero 8 que

Suprime la Tercerización de Servicios Complementarios, la Intermediación
Laboral y la Contratación por Horas.

Este Reglamento en su Artículo 1 establece que serán sancionados con 20 salarios básicos
unificados por cada trabajador que sea tercerizado, intermediado o por actividades
complementarias, la sanción será impuesta por los Directores Regionales del Trabajo, la
empresa deberá de forma estable e indefinida la relación laboral.

En el Capítulo III de lo que nos concierne al tema de investigación sobre los contratos de
servicios inmateriales, se enfoca en la contratación civil de servicios técnicos
especializados y dentro de su Artículo 15 establece que las empresas del sector estratégico
público podrán contratar civilmente servicios técnicos especializados y se sujetarán a las
disposiciones del Código de Trabajo.

52
 Así el Art 16 de la norma referida en la contratación civil de servicios técnicos
especializados establece que se podrá contratar civilmente servicios técnicos
especializados ajenos a las actividades propias y habituales de la empresa usuaria,
tales como los de contabilidad, publicidad, consultoría, auditoría, jurídicos y de
sistemas, entre otros, que serán prestados por personas naturales o jurídicas en sus
particulares instalaciones, con su propio personal, las que contarán con la adecuada
infraestructura física y estructura organizacional, administrativa y financiera.

En el segundo inciso del Art 16 establece que se prohíbe vincular en esta forma de
contratación civil a los denominados contratos de “servicio prestado”, de
“prestación de servicios” o de “servicios profesionales” que varios empleadores han
venido utilizando para encubrir relaciones de trabajo, perjudicando al trabajador,
simulando una relación contractual de carácter civil, con la exigencia de que éste
presente facturas para el pago de supuestos “honorarios”, cuando en realidad dicha
relación corresponde al ámbito jurídico laboral, esto es, al Código del Trabajo, por
reunir los tres elementos que integran y definen al contrato de trabajo: a) prestación
de servicios lícitos y personales; b) relación de dependencia o subordinación
jurídica que implica horario de trabajo y acatamiento de las órdenes del empleador;
y, c) remuneración. (Correa, 2008)

En este Articulo 16 se establece la base de mi trabajo de investigación, determinada por

la simulación de contratos que se realizan para omitir obligaciones de los empleadores y
claramente la norma expresa que son ilícitos, porque en realidad no es un contrato civil
como lo quieren hacer parecer, lo que tenemos bien claro que se ajusta a un contrato
laboral y que la normativa determina tres puntos claves para que se configure el contrato
de trabajo estos son: que las prestación de servicios lícitos y personales, la persona deberá
ser legalmente capaz, que su consentimiento no adolezca de vicio, que recaiga sobre un
objeto licito y que sea la causa licita a la que se realizara dicho trabajo. Otro punto que
resalta en el articulado es la relación de dependencia o subordinación jurídica que implica
horario de trabajo y acatamiento de las órdenes del empleador, en esta parte es importante
determinar que el trabajador se encuentra a las órdenes del empleador en todo aspecto por
lo que no puede desempeñar su contrato a la disposición y autonomía del trabajador, otro
aspecto sumamente importante es la remuneración, al igual que los contratos de
prestación de servicios la parte trabajadora necesita que su trabajo tenga una

53
remuneración; ya sea por los honorarios que cobran los profesionales o por un salario que
permita cubrir sus necesidades.

3.3.9.- Constitución de la Republica Referente a la simulación de contratos

Dentro de la Constitución del Ecuador por ser de orden jerárquico superior es imperante
referirnos a que los jueces que deben resolver con aplicación a la norma Constitucional y
más aún cuando si existe simulación de contratos, que es el punto central de la presente
investigación ya que se encuentra regulada en Art 327 de la CR. que determina lo
siguiente

La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y

directa.

Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la

tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona
empleadora, la contratación laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los
derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El
incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento
injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.
(Constitucion del Ecuador, 2008)

3.4.- Cuadro Comparativo de las Diferencias y semejanzas entre un contrato de

Servicios Inmateriales Civiles, Contrato de Servicios Profesionales, Contrato de
Servicios Laborales.

Servicios Inmateriales Servicios Profesionales Servicios Laborales

Civiles Civiles

La relación jurídica se La relación jurídica se La relación jurídica se

efectúa entre contratante y efectúa entre contratante y efectúa entre empleador y
contratista. contratista. empleado.

Para la cancelación del Para la cancelación del Para cancelar el servicio

servicio prestado podemos servicio prestado podemos prestado hablamos de
referirnos a pensiones. referirnos a honorarios a salario

54
 través de la emisión de
facturas.

Existe Independencia o Existe Independencia o Existe dependencia o

autonomía del contratista autonomía del contratista subordinación del
respecto del contratante. respecto del contratante. trabajador al empleador.

El contratista puede El contratista puede El empleado se obliga a

realizar el servicio o por un realizar el servicio o por un realizar el trabajo de
tercero. tercero. manera personal

No tiene seguro social, No cubre ningún seguro Tiene derecho a seguridad

pero si tiene derecho a social. social, vacaciones, décimo
desahucio siempre y tercer, cuarto sueldo,
cuando se haya establecido fondos de reserva,
en el contrato y derecho a jubilación patronal, horas
que el contratante pague extras y todos los
por el cambio de beneficios laborales.
residencia.

Las pensiones se pagan Los honorarios se pagan La empresa se encarga de

según el acuerdo de las según el acuerdo de las equipar a su personal y
partes y el profesional se partes y el profesional se tiene derecho a un salario
encarga de los materiales encarga de los materiales mínimo.
para emplear en su para brindar su servicio.
servicio.

El contratista y contratante El contratista y contratante El trabajador puede ser

pueden terminar pueden terminar despedido por alguna
unilateralmente por unilateralmente por causal, por visto bueno.
incumplimiento del incumplimiento del
contrato. contrato.

No existe ninguna No existe ninguna El empleador tiene la

responsabilidad del responsabilidad del obligación de protección y

55
contratante para dar contratante para dar seguridad para el
protección y seguridad. protección y seguridad. trabajador.

El contratista no está El contratista no está El empleador tiene derecho

sometido al régimen sometido al régimen a sancionar al trabajador
disciplinario del disciplinario del con visto bueno y el
contratante. contratante. trabajador tiene derecho a
pedir despido intempestivo
si su despido es ineficaz o
sin haber causal.

El contratista no necesita El contratista no necesita El trabajador no puede

permiso para ausentarse del permiso para ausentarse del ausentar del lugar del
servicio que presta. servicio que presta trabajo sin permiso del
empleador y será una
causal para su despido.

El contratista no está El contratista no está El trabajador debe escuchar

sometido a ninguna sometido a ninguna y obedecer órdenes
disciplina. disciplina. impartidas por el
empleador.

Se regulan por el Código Se regulan por el Código Se rigen al Código de

Civil. Civil. trabajo y los Acuerdos
Ministeriales del
Ministerio de Trabajo.

No pertenecen a ningún No pertenecen a un Los trabajadores pueden

sindicato, ya que no son sindicato, pero pueden ser parte de un sindicato.
trabajadores. pertenecer a un órgano
colegiado según su
profesión.

No necesariamente debe Para prestar su servicio Toda persona natural y

tener un título que lo avale, requieren tener largos jurídica puede prestar su
simplemente se necesita la estudios, un título o que servicio laboral.
facultad de realizar el tenga la capacidad de

56
 servicio, empleándola representar a otra persona
inteligencia sobre la mano otorgando un mandato o
de obra procuración judicial.

(Rubio, 2019)

TITULO IX Simulación de Contratos

4.1.- Concepciones en varios países de Latinoamérica.

Es complicado encontrar un concepto jurídico en el ordenamiento jurídico que determine

la simulación en las legislaciones a nivel de Latinoamérica, ya que muchos países no
cuentan con esta normativa que garantice su validez, pero existe sus excepciones

En Argentina encontramos el concepto de simulación y lo establece su Código Civil y

Mercantil en su Artículo 955.

La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la

apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas
que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen
o transmiten. (Codigo Civil y Mercantil Argentino, 2014)

En México el Código Civil del Distrito Federal de México en su Art 2180 define “es
simulado el acto en que la partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no
han pasado o no se ha convenido entre ellas”

En Colombia a su vez debemos revisar la jurisprudencia y doctrina para determinar la

simulación de contratos ya que no existe normativa expresa que haga relación, pero la
Corte Suprema de Justicia Colombiana establece lo siguiente:

Todo aquel que tenga un interés jurídico, protegido por la ley, en que prevalezca el
acto oculto sobre lo declarado por las partes en el acto ostensible, está habilitado
para demandar la declaración de simulación. Ese interés puede existir lo mismo en
las partes que en los terceros extraños al acto, de donde se sigue que tanto aquéllas
como éstos están capacitados para ejercitar la acción” (Corte Suprema de Justicia
Colombiana, 2000)

57
 El acuerdo simulatorio se da entre la persona que se presta para realizar un acto, un
negocio jurídico, como si fuere propio, pero en realidad afecta a otra persona, que
es la verdadera persona interesada en el asunto y el adquirente efectivo, de modo
que la simulación de persona es siempre parcial; no es aparente todo el acto, sino
solamente con relación a uno de los sujetos; el suplantador no adquiere nada, presta
una colaboración puramente material; la relación jurídica se constituye desde el
primer instante entre el transmitente y el verdadero adquirente; el que transfiere el
derecho sólo se obliga aparentemente con el interpuesto, pero en la inteligencia de
obligarse hacia el tercero, frente al cual adquiere los derechos y asume las
obligaciones resultantes del acto. (Zamora, 2011)

En Chile de igual forma no se encuentra norma expresa que determine la simulación

de contratos pero en el libro de la Simulación de Contrato en el Código Civil
Chileno de Raúl Díez Duarte dos sentencias en la que consta el concepto de
simulación una de ellas establece “ un hecho que se produce dando a un acto
jurídico las apariencias de otro diverso así también expresa que “la simulación
consiste en la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido en forma
consciente, con un acuerdo de las partes para producir, la apariencia de un negocio
que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo, con la
finalidad de engañar a un tercero.” (Duarte, 2000)

Para René Abeliuk Manasevich comenta que: “La simulación se caracteriza porque las
partes, de común acuerdo, crean una situación jurídica aparente que difiere de la real; en
ella existen dos acuerdos de voluntad: uno, el real, y el otro, que está destinado a crear
una situación aparente, ficticia y distinta de la verdadera que permanece secreta
entre las partes” (Manasevich, 2001, págs. 146-147)

La voluntad se hace presente por las partes en donde se difiere de la verdadera razón de
realizar el acto y con el propósito de engañar a terceros, a lo largo de historia las
sociedades han simulado actos o negocios jurídicos con el fin de tener un redito
económico. En la actualidad este tipo de actos son muy normales para disminuir el pago
de impuesto, incapacidad, evadir responsabilidades con acreedores por lo cual venden sus
bienes, eludir un contrato laboral, matrimonio por conveniencia etc.

Para entender mejor la simulación de contratos es importante revisar lo que define

Guillermo Cabanellas “la simulación parte del latín y actio, palabra que indica alteración

58
de la verdad; ya que su objetivo consiste en engañar acerca de la verdadera realidad de
un acto”. (Cuevas, 2003)

4.1.1.-La simulación entra la voluntad y su declaración

Los simulantes hacen una declaración de voluntad que no coincide con su intención, las
personas no quieren el negocio jurídico sino aparentar el acto y este a su vez será nulo.

Las partes que firman el contrato aparentan dan veracidad al acto, pero la voluntad es
distinta, aparentan querer algo o no querer nada, pero lo correspondiente al fuero interno
es el querer de las partes a firmar el contrato.

Los otorgantes de un acto simulado, no manifiestan una voluntad distinta a su

interno, sino, por el contrario, expresan su deseo común de realizar un acto ficticio,
de mentira, para engañar a terceros, ya porque, con la apariencia no esconden nada
que sea real, a esto se le llama simulación absoluta, o porque quieren esconder la
verdadera naturaleza, o el objeto, o el fin del acto que ocultan bajo la apariencia; a
lo que se le llama simulación relativa. (Zamora, 2011)

4.1.2.- Configuración de la simulación licita e ilícita

Existe dos forma de determinar la simulación de contratos una es lícita cuando se tiene
por objeto dejar oculta alguna parte de la voluntad del acuerdo o no contraviene derecho
alguno como ejemplo tenemos la persona que vende sus bienes simulando un contrato de
compraventa para no pagar todo lo que le corresponde por pensión alimenticia, la doctrina
y jurisprudencia a determinado tres elementos para que se configure la simulación licita
estos son: “a) La disconformidad entre la voluntad interna y la declarada; b) La
disconformidad en la simulación debe ser deliberada y consciente; pues en caso contrario
se trataría de un error; c) Debe existir acuerdo entre las partes.

La ilícita tiene un fin fraudulento, donde se perjudica a terceros o violar una norma
jurídica., tenemos varios ejemplos de simulación ilícita que se encuentra en la práctica en
el caso de realizar una venta simulada para que el deudor no pague con sus bienes o a su
vez tenemos disminuir el precio de venta de una casa para disminuir impuestos, pero para
el objeto de estudio se identifica que existe simulación de contratos de servicios laborales
por un contrato de servicios inmateriales civiles.

59
4.1.3.- Simulación por interpósita persona.

Se ejecuta cuando una persona aparece para celebrar el acto, como un sustituto
ficticiamente, pero resulta que el dueño del acto a realizarse es otro sujeto, por lo que no
puede concluirlo y la antigua persona no aparece para hacerse cargo del acto que se firmó
de esta forma se constituye como un testaferro.

Este acto es ficticio porque quien celebra el acto es un testaferro y no pertenece al acto,
lo cual se constituye en un acto tripartito del cual se presta para la formación del acto
jurídico.

4.2.- Simulación absoluta y relativa

4.2.1.-Absoluta

Se ejecuta cuando el contrato carece de existencia real o cuando las partes

celebran un acto totalmente ficticio que sólo existe aparentemente; “no
hay más acto que el simulado, como si el deudor para ocultar sus bienes
simula traspasarlos a un tercero, con quien celebra una compraventa que no
existe realmente” ” (Manasevich, 2001, págs. 146-147)

La simulación del acto es un negocio jurídico ficticio, que realizan las partes para engañar
a terceros o a su vez “no existe causa alguna, las partes no consideran el negocio que van
a realizar”, de esta forma falsean la verdad del acto a ejecutarse, las personas que van a
realizar la declaración requieren de la declaración, pero no su contenido, no exigen su
cumplimiento por lo que nunca se cumple, de esta forma es un acto nulo porque desde su
nacimiento se encuentra viciado. (El Comercio, 2017)

El contrato simulado es el medio más frecuente al que acuden los deudores para
hacerse insolventes en apariencia y escapar al cumplimiento de sus obligaciones.
De hecho, aunque también pueda estar dirigido a otros fines, el fin fundamental y
principal que se proponen las partes al llevar a cabo un acto simulado es el de
producir una disminución ficticia del patrimonio o un aumento aparente del pasivo
para, de este modo, frustrar la garantía de los acreedores e impedir su satisfacción.
Por otra parte, la lucha de los acreedores consiste en romper el velo con el que han
tapado los deudores su fraude para mantener íntegra su garantía sobre el patrimonio

60
 del obligado, que sólo fingidamente se disminuyó o gravó. (Rabanete, 2019, pág.
18)

La doctrina ha determinado que en la simulación absoluta siempre hay un contrato

fraudulento, a pesar de que normalmente esta simulación sea ilícita y sea permitida a las
partes contractuales para escoger el medio que más le convenga por el principio de
libertad de pactos, no existe (verdadera) voluntad de las partes de producir los efectos
jurídicos que derivarían del negocio jurídico.

La simulación puede acarrear problemas referente a la reserva mental, la diferencia

fundamental es que la reserva mental no exterioriza nada, se desenvuelve en la mente en
uno de los contratos a ejecutarse, en cambio la simulación se manifiesta por la voluntad
de ambas partes, referente a los efectos jurídicos y consecuencias jurídicas se determina
que la reserva mental no afecta al acto viciado porque su efecto será eficaz para las partes,
porque el derecho no toma en consideración el propósito secreto que lo atraviesa, en
cambio la simulación puede causar ineficacia del contrato.

En la actualidad un ejemplo claro de simulación absoluta son los paraísos fiscales o los
llamados off-shore que se caracterizan por la evasión de impuestos, donde ciudadanos de
otros países registra habitualmente empresas fantasma que son usadas para ocultar el
propietario o beneficiario de determinados bienes, los políticos y las elites mundiales son
los más beneficiados donde su residencia es en un país determinado y crean empresas en
otros países, ya que las políticas tributarias y supervisión del estado son muy bajas, así
evitan pagar impuestos al Estado, en conclusión estaríamos en una nulidad relativa al
existir una contradicción entre la voluntad interna y la voluntad declarada.

4.2.2.- Relativa
Se produce en el caso de que el contrato convenido en realidad sea diverso del aparente
o a su vez en que el acto que aparece al exterior existe, “pero hay un acuerdo entre
las partes que lo modifica y que queda oculto, como si se le da la apariencia de
una compraventa a una donación. Cuando hay interposición de personas, el contrato
se celebra aparentemente con una persona para que ésta a su vez lo traspase a
otra. (Manasevich, 2001, págs. 146-147)

Es un negocio simulado entre las partes, donde contiene requisitos de validez que no
perjudique a terceras personas, es un negocio oculto y real que ejecutan las partes en el
que se disimula la apariencia del negocio.

61
 Los mencionados efectos de la simulación relativa entre las partes están inspirados
en el principio de respeto de la voluntad negocial en su carácter disimulado y eficaz
porque las partes lo han deseado efectivamente como un acto que surtirá efectos
que le son propios; en cambio, en su carácter simulado es ineficaz, adolece de
simulación absoluta porque los efectos le son propios a la figura usada para
esconder el carácter real del acto, que no son queridos por las partes. (Zamora,
2011)

En el presente caso a la simulación de contratos de servicios inmateriales tenemos a bien

conocer que el empleador pretende simular un contrato de servicios inmateriales civiles
con la intención de perjudicar a un tercero con las obligaciones patronales y laborales que
establece nuestro ordenamiento jurídico, hay que tener en cuenta que estamos dentro de
la simulación relativa, ya que el acto es totalmente ficticio y que solo es aparente inclusive
con la voluntad del trabajador a querer ejecutar el contrato, este carece de legalidad y es
un acto nulo que no debe ser parte del contrato, por eso es importante el estudio de la
simulación desde el punto doctrinario y positivista.

En la simulación relativa es preciso distinguir la incidencia de dos vínculos

contractuales: uno, el oculto, que ha sido deseado y que corresponde a la
voluntad real de las partes; el otro, el aparente, que es el visible para los
terceros, no sólo con el objeto de engañarlos, sino con el propósito evidente
de ocultar el verdadero vínculo contractual, o sea las partes ya no sólo se
limitan a crear una apariencia, sino que emplean esta apariencia para encubrir
un vínculo jurídico contractual real y querido relativa, las partes pedirán que se
declare la simulación del negocio que encubre el disimulado u oculto. (Vodanovic,
1997, pág. 20)

Se puede plantear dos formas de simulación relativa total que se determina por dos
contratos uno el simulado para engañar y el otro disimulado es el contrato realmente
deseado, en este tenemos como ejemplo la simulación de un contrato de compraventa
cuando en realidad lo que se desea es una donación, por otra parte tenemos la simulación
relativa parcial con el fin de simular cláusulas contractuales y se tendrá un contenido
distinto como ejemplo tenemos un contrato de compraventa por un precio inferior o
superior al real acordado con el fin de pagar menos impuestos municipales.

62
 CAPITULO II

1.- Metodología
1.2.-Nivel de Investigación
Para el presente investigación utilizamos el nivel descriptivo que según Mario Tamayo
y Tamayo en su libro el Proceso de la Investigación Científica, “es el tipo de investigación
descriptiva, comprende la descripción, registro análisis e interpretación de la naturaleza
actual y la composición o proceso de los fenómenos; el enfoque se hace sobre
conclusiones dominantes o sobre como una persona, grupo, cosa funciona en el presente;
la investigación descriptiva trabaja sobre realidades de hecho, caracterizándose
fundamentalmente por presentarnos una interpretación correcta”. De esta forma la
presente investigación pretende detallar la incidencia real de los contratos de servicios
inmateriales civiles conforme las repercusiones que viven miles de ciudadanos cuando
firman un contrato de prestación de servicios inmateriales a sabiendas que es un contrato
laboral, omitiendo beneficios de los contratistas y trabajadores, por este motivo
llegaremos a una conclusión basada en entrevistas a personas expertas en el tema de
investigación y la revisión de procesos judiciales: 2 civiles y 2 laborales.

(Tamayo, 2006, pág. 46)

“El nivel explicativo buscan especificar las propiedades, las características y los perfiles
de personas, grupos, comunidades, procesos, objetos o cualquier otro fenómeno que se
someta a un análisis., permitirá establecer una propuesta”, de este modo con el estudio
planteado se pretende determinar la relacion existente en la simulacion de contratos
inmateriales y como esto afecta a la poblacion, tomando en cuenta la diferencia con un
contrato de trabajo y su situacion actual en la contratacion, de este modo revisar la
normativa actual para que se garantice el ejercicio de la potestad judicial. En Ecuador
existe una generalizada mala elaboración o uso irracional de los contratos de servicios
inmateriales, por lo que existe consecuencias legales que a su vez el empleador y
contratante se atribuye a vulnerar derechos consagrados en la legislación ecuatoriana.

(Hernández, 2010, pág. 80)

1.3.-Métodos

En la presente investigación se utilizará métodos teóricos, entre ellos el método

sistemático, con el objeto de interpretar la legislación nacional e internacional, que regula
los contratos de servicios inmateriales, de esta manera se pretende identificar el alcance

63
de las disposiciones normativas y su aplicación a los casos que se generen por el irrespeto
a la normativa y la confusión que existe por parte de la ciudadanía conforme a sus
derechos.

Mi método de estudio acorde al método inductivo y deductiva, será la investigación

metodológica deductiva que va de lo general a lo particular, de esta forma se llega a una
conclusión sistemática que viabilice el tema de investigación, conforme los fundamento
doctrinarios, teóricos y normativos, que recopilen e indaguen información a la
problemática planteada. El método que se aspira utilizar en la investigación es el histórico
como punto de partida de los contratos de servicios inmateriales durante la evolución
histórica del derecho, a través del análisis sistemático y comparativo a lo que se vive en
la actualidad.

“Según Jorge Machicado el método exegético es el estudio de las normas jurídicas civiles
artículo por artículo, dentro de éstos, palabra por palabra buscando el origen etimológico
de la norma, figura u objeto de estudio, desarrollarlo, describirlo y encontrar el significado
que le dio el legislador”. De esta forma hay que tomar en cuenta el objeto de estudio
conforme la presente investigación se determinara conforme la Constitución del Ecuador,
Código Civil, Código de Trabajo, Mandato Constituyente 8. A la vez se debe estudiar
procesos judiciales que se encuentran a fin al objeto de estudio, de esta manera en la
Unidad Judicial de Iñaquito encontramos procesos civiles con incumplimientos de
contratos que describen el contrato de servicios inmateriales y en el ámbito laboral
encontramos la vulneración de derechos que se realiza a trabajadores por no tener un
contrato laboral y se hace pasar por un contrato de servicios inmateriales civiles.
(Machicado, 2011)

1.4.-Técnicas e instrumentos de investigación.

En la presente investigación, se utilizará varios instrumentos que ayudaran a una mejor

comprensión e identificación del tema, de tal forma que se reunirá documentos que
permitan analizar la información recabada e incluso aprovechar de fuentes como revistas,
libros, páginas web, procesos judiciales, etc. Se pretende utilizar las entrevistas a
especialistas en derecho para recabar información que ayude a tener una investigación
más profunda, es importante manifestar que contamos con procesos judiciales en la
Unidad Judicial de Iñaquito referente a la simulación de contratos que serán el punto de
partida para saber la inconsistencia del sistema normativo y la preocupación de la

64
ciudadanía de acuerdo a sus derechos contractuales y laborales que rige el sistema
judicial.

1.5.-Validez y confiabilidad de los instrumentos.

“La validez, en términos generales, se refiere al grado en que un instrumento realmente

mide la variable que pretende medir y en cambio la confiabilidad es un instrumento de
medición se refiere al grado en que su aplicación repetida al mismo individuo u objeto
produce resultados iguales”. De este modo cabe aclarar que gracias a los procesos
judiciales conseguidos en la Unidad Judicial Iñaquito y las entrevistas que serán
realizadas a especialistas que tengan un amplio conocimiento y experiencia en el tema de
investigación, brindarán el aporte necesario para resolver la problemática planteada.

(Hernández, 2010, págs. 200-201)

1.6.-Población y Muestra

La investigación será efectuada en la ciudad de Quito, provincia de Pichincha.

La población de estudio estará compuesta por jueces de la Unidad Laboral y Civil,
defensores públicos, docentes universitarios y abogados en libre ejercicio.

Jueces de Trabajo y Civil 2

Abogados en libre ejercicio 1

Docentes universitarios 1

Total: 4

Elaborado por: Bryan Iván Lara Estévez

65
1.7.-Operacionalización de variables
Tabla Nº1.
VARIABLE CONCEPTO DIMENSIÓN INDICADOR ÍTEMS TÉCNICA O
INDEPENDIEN INSTRUMENT
TE O
Aplicación Contrato de Servicios Legal: Contratos de Vulneración de ¿Considera que la
normativa a la Inmateriales: Son arrendamiento de servicios derechos jurídico- regulación normativa
simulación de aquellos en que inmateriales. Código Civil sociales en el ecuatoriana es clara
contratos de predomina el esfuerzo Art 194-1947 ejercicio de cuando hablamos de
servicios intelectual por sobre el sus derechos simulación de
inmateriales esfuerzo físico. civiles y laborales. contratos civiles y
civiles laborales?
Social: Existen tres Justicia Laboral ¿Cuál es su opinión
fundamentos por los cuales respecto a la
los ciudadanos firman este simulación de
tipo de contratos contratos de servicios
inmateriales?
i) Necesidad de recursos
económicos.
ii) Desconocimiento de
norma expresa. Entrevista/
Cuestionario
iii) Normativa contradictoria
normativa

66
 Contrato de Servicio es Recursos ¿Por qué cree usted La Ley 1562 de
un acuerdo entre dos económicos que los empleadores 2012,
partes por el cual una de simulan contratación reglamentada por
ellas se compromete a de servicios el Decreto 0723
desarrollar un trabajo. inmateriales a de 2013 decretos
Esto, a cambio de una sabiendas que es un colombianos
prestación económica. contrato laboral?

VARIABLE CONCEPTO DIMENSIÓN INDICADOR ÍTEMS TÉCNICA O

DEPENDIENTE INSTRUMENT
O
Contrato Laboral es un Legal: Transformar ¿Cree usted que debe Entrevista/Cuesti
acuerdo entre un ser obligatorio la onario
La regulación y  Código de Trabajo
empresario y un afiliación al seguro,
control de la Art 16
trabajador por el que este cuando se preste
simulación de
contratos de
ofrece sus servicios al  Mandato servicios
empresario a cambio de Constituyente 8 inmateriales?
servicios
un salario.
inmateriales
civiles.

67
 Cambiar ¿Cree usted que la
justicia ecuatoriana
beneficia al empleado
referente a la
simulación de
contratos de servicios
inmateriales?

Simulación de  Social: La sociedad Control social_ ¿Considera que la

Contratos: Consiste en actual vive varios simulación de
una maniobra atropellos referentes contratos de servicios
encaminada a ocultar el a la simulación de inmateriales debe
verdadero negocio contratos, donde los estar regularizada en
jurídico llevado a cabo más beneficiados una ley especial?
entre las partes, maniobra son los contratantes,
que puede ser al figurar este tipo
fraudulenta. de contratos,
dejando a la
ciudadanía en
indefensión.

¿Considera que la
normativa que regula

68
 Campo normativo los contratos de
servicios inmateriales
en el Ecuador, está
acorde a la actualidad
en la que vivimos?

Elaborado por: Bryan Iván Lara Estéve

69
Marco Administrativo

Recursos: Cuento con todos los Docentes de la Universidad Central del Ecuador que
brindaran apoyo constante a todos los temas que se van presentando al realizar la tesis,
cuento con la Función Judicial, que a su vez facilitan los procesos judiciales para fines
investigativos que se acercan a los temas tratados en la presente tesis y además como
aporte investigativo se cuenta con una amplia gama de información de libros, internet,
tesis, etc.

Propuesta: Tesis de libre acceso en la web

Procesos Judiciales en la Unidad de Iñaquito

Libros de libre acceso en la web

Revistas jurídicas de libre acceso en la web

70
Cronograma de actividades
MESES FEBRERO MARZO ABRIL MAYO

SEMANAS 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4

Elaboración de X x
la propuesta de
investigación

Aprobación de X X
la propuesta de
investigación

Elaboración del x X
perfil de
investigación

Aprobación del x X
perfil de
investigación

Levantamiento x X
de información

Análisis de la X X
información

Elaboración del X X
primer borrador

Elaboración y x X
aplicación de
las entrevistas

Análisis e X X
interpretación
de resultados

71
 Revisión del X
borrador final

Revisión y X
defensa

Elaborado por: Bryan Iván Lara Estévez.

Presupuesto

Recursos: Cuento con todos los Docentes de la Universidad Central del Ecuador que
brindaran apoyo constante a todos los temas que se van presentando al realizar la tesis,
cuento con la Función Judicial, que a su vez prestan procesos judiciales que se acercan a
los temas tratados en la presente tesis y además como aporte investigativo se cuenta con
una amplia gama de información de libros, internet, tesis, etc.

Propuesta: Tesis de libre acceso en la web

Procesos Judiciales en la Unidad de Iñaquito

Libros de libre acceso en la web

Revistas jurídicas de libre acceso en la web

Tabla N.-2
Recursos Cantidad Valor

Suministros de oficina 2 resmas de hojas $5

1 grapadora $10

2 cartuchos tinta B/N $20

Servicio de internet banda 6 meses $180

ancha

Otros gastos Imprevistos $100

Total: $315

Elaborado por: Bryan Iván Lara Estévez

72
 CAPITULO III

RESULTADOS DE LA INVESTIGACION

CASO N.-1
Análisis de Caso Laboral 1
Pruebas Sentencia
Datos Generales
Pruebas de la Parte Actora:
Numero de proceso: 17371-  Testigo la SRA. ERIKA CECILIA ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN
2018-02535 LOAIZA BERRU.
NOMBRE DEL PUEBLO
 Apelación al visto bueno SOBERANO DEL ECUADOR, Y
presentado ante el Inspector de POR AUTORIDAD DE LA
Trabajo. CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE
LA REPÚBLICA acoge la
 Pago de facturas por prestación
Acción: IMPUGNACIÓN AL de servicios.
excepción de falta de derecho
VISTO BUENO de la actora y DESECHA la
 Juramento Deferido donde no es demanda, negando todas las
capaz de determinar cual fue su pretensiones del señora FATIMA
última remuneración y en qué MARIA TERESA GALARZA
fecha.
ABARCA en contra de la
 Materialización de emails que FUNDACIÓN HERMANO
ACTOR: GALARZA ABARCA contienen la dependencia del MIGUEL, representada por la
FATIMA MARIA TERESA trabajador al empleador. señora MARIA EUGENIA
PAREDES por los derechos que
DEMANDADO: FUNDACION Pruebas de la Parte Demandada:
representa y también por sus
HERMANO MIGUEL
 Pruebas Testimoniales de: propios y personales derechos;
REPRESENTADA POR LA SRA.
GUSTABO CHIRIBOGA, GILBERTO las partes observarán además en
MARIA EUGENIA PAREDES ENRIQUEZ, MARIA SUAREZ, lo que corresponda, los autos
ACEVEDO EN SU CALIDAD DE BOANERGES SUAREZ, MARIA interlocutorios dictados en
DIRECTORA EJECUTIVA Y CARRILLO, AGEE ACEVEDO.
audiencia. Sin costas ni
REPRESENTANTE LEGAL Y POR SUS
 Ordenes de Cobra efectuados por honorarios que regular.
PROPIOS Y PERSONALES
el actor por sus servicios
DERECHOS.
profesionales.

Resumen del Caso: Actora mediante contrato verbal de trabajo, inició a prestar sus servicios lícitos y personales, en calidad
de odontóloga en la FUNDACIÓN HERMANO MIGUEL desde el 4 de octubre de 2004. Las funciones que desempeñó en la
fundación era como odontóloga, con un horario de trabajo de lunes a viernes de 10h00 a 13h00 y de 14h00 a 16h00 hasta
el 1 de septiembre de 2016 su remuneración mensual el 70% del valor que la FUNDACIÓN HERMANO MIGUEL facturaba a
sus clientes (pacientes). La última remuneración que percibió fue de USD. $820,40 correspondiente a los meses de julio y
agosto de 2016. Indica que durante los 12 años que trabajó para la FUNDACIÓN HERMANO MIGUEL cumplió los horarios
impuestos por la empleadora, cumplió los cursos que de manera obligatoria le ordenaban y atendió a todos los clientes que
le asignaron mediante órdenes de trabajo y a quienes les facturaban por el servicio odontológico, exigiéndole que presente
facturas para el cobro, disfrazando así la relación laboral . El 20de septiembre de 2016, presentó una solicitud de Visto
Bueno laboral en contra de la demandada fue negada por lo que presenta esta acción.

73
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN CASO NUMERO 1 LABORAL.

Para el respectivo análisis debemos tomar en cuenta las fases que atravesó el proceso:

En el presente caso el trabajador es quien presenta la acción de visto bueno ante el Ministerio
de Trabajo, la misma que se la niega, por lo que presenta la demanda ante el Juez de lo Laboral
para que se liquide los rubros por todos los años de servicio en la empresa.

El proceso por ser materia Laboral su trámite es Procedimiento Sumario según establece el
COGEP Art 332 y 333 y el Código de Trabajo Art 575, dentro del proceso no se presenta
oposición referente a la competencia, validez procesal y excepciones previas.

La actora establece dentro de su demanda que prestó sus servicios lícitos y personales en
calidad de odontóloga en la FUNDACION HERMANO MIGUEL, desde el 4 de Octubre del
2004 hasta el 1 de Septiembre del 2016 con un horario rotativo, siendo su remuneración el 70%
que facturaba sus clientes.

Para que exista la relación laboral la actora presenta como argumentos que cumplió con los
horarios impuestos por la empleadora, atendió a todos los clientes que se le asignaron y
presento facturas de las ordenes de cobro que al final del mes le cancelaban. Dentro de su
pretensión pretende cobrar una cuantía de 30627,88 por sus años de servicio.

En cambio la parte demandada contradice todo lo que la parte actora fundamento en su

demanda, presenta como alegatos que no existe tal dependencia y subordinación del empleador
y que su contrato se ajusta a un contrato de prestación de servicios profesionales civiles del
cual se desprende que se determina que la señora Galarza Abarca si presto sus servicios lícitos
y personales en el consultorio Hermano Miguel, es evidente que sus honorario fueron
cancelados por facturas, pero no se prueba si su salario era mensual o en cumplimiento a un
contrato, en el juramento deferido no se determina cuando fue su última remuneración y se
establece que lo que recibía la parte actora era honorarios profesionales, respecto a la
dependencia y subordinación la parte actora presenta mails, donde se le asignaba a cursos de
seguridad ocupacional y salud ocupacional, así también realizar brigadas obligatorias a
Pedernales ( Terremoto Manabí), se presenta emails de horarios de trabajo asignados por la
empresa. La parte demandada desmiente todos estos emails al decir que eran normativas del
establecimiento y todos deben acatarlo para que el centro se desenvuelva de la mejor manera y
lo referente a las Brigadas de Pedernales se realizó en ayuda social, por lo que no era
obligatorio, de igual forma por medio de testigo ANGEE TATUIANA ACEVEDO determina

74
que la actora llegaba tarde a las citas médicas o simplemente no llegaba, por lo que no había
un control estricto a su lugar de trabajo, la existencia de un horario a cumplir garantizaba la
cobertura del servicio odontológico por lo que el servicio odontológico no puede ser de servicio
ocasional, por tal sentido se determina que no existe la fijación de horarios que pretende la
actora.

Hay que tener en cuenta que en este tipo de juicios es indispensable determinar la relación
laboral y demostrar parámetros que la Ley, Doctrina y la Jurisprudencia lo determina según la
motivación que se la hace a la sentencia determina que:

 El Art 8 Código de Trabajo establece: “Contrato individual de trabajo es el convenio

en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus
servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el
convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre. (Codigo de Trabajo, 2020)

 Según Hugo Valencia Haro en su libro Legislación Ecuatoriana del Trabajo manifiesta
que en el contrato de trabajo lo sobresaliente de la relación es que el trabajador no se
limita exclusivamente a prestar un servicio de carácter personal, sino que él se somete
a la autoridad patronal para la realización de ese servicio. (Valencia, 1979)

 Según la sentencia dictada en primera instancia tal como establece la Segunda Sala de
lo Laboral y social, de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso de casación 215-
2005 del 16 de mayo del 2006 y debe configurarse en tres presupuestos facticos 1.- La
prestación de servicios lícitos y personales; 2.- la remuneración 3.- Dependencia en
relación al empleador o su representante.

 La jurisprudencia y la doctrina ha reiterado que la dependencia jurídica debe existir

donde el empleador ordena y dirige al trabajador; de igual forma la subordinación
puede ser económica, jurídica o técnica. La económica es por medio del salario, sueldo
u honorarios; jurídica la facultad de mando que tiene el empleador para dirigir y
sustituye la libre disposición del trabajador y la subordinación técnica que es la fijación
de pautas de orientación y organización que debe sujetarse el trabajador. Todo esto se
encuentra en varios fallos. (Justicia G. J., 2000-2003-2006)

 El tratadista Mario de la Cueva en su Obra el Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo,

Editorial Porrúa S.A., Av. República, al referirse a la subordinación jurídica dice: “El
elemento subordinación sirve para diferenciar la relación de trabajo de otras

75
 prestaciones de servicios; ese término es la consecuencia de una larga y fuerte
controversia doctrinal y jurisprudencial. Para D' Eufemia, mantiene un criterio similar,
pero agrega: “El derecho de dar órdenes no es absoluto sino limitado; pues el
trabajador, por el hecho de su contrato, no sufre una capitis diminutio al pasar a
depender de su patrono. La subordinación del trabajador? responde a las necesidades
de la empresa, y subsiste tanto en los países capitalistas como en los proletarios.
(Cueva, 1977, pág. 203)

 La Ex Corte Suprema de Justicia determina que el ejercicio de las profesiones

liberales, como las de médico y abogado, se realizan obedeciendo a la autónoma y
propia dirección, a los conocimientos adquiridos durante la larga preparación
universitaria y no a influjo de instrucciones u órdenes extrañas. (Corte Nacional de
justicia, 2011)

De lo expuesto, se concluye que entre la parte actora y la FUNDACIÓN HERMANO

MIGUEL, no existió relación laboral bajo los presupuestos exigidos por el Código del Trabajo,
tal es así que del análisis de los recaudos procesales no se configura claramente la posibilidad
jurídica de la parte demandada de emitir órdenes a la actora u obligación jurídica de la
accionante de seguir tales disposiciones respecto a la forma de prestar su servicio o realizar su
actividad, pues obviamente para la realización puntual que desarrollaba estaba sujeta a su
criterio, conocimiento, experiencia, iniciativa e incluso a su libre disposición de tiempo y no a
la voluntad de la parte accionada, es decir, no se encuentra prueba alguna, ni documental, ni
testimonial que pueda apuntalar la afirmación de la accionante respecto a la existencia de la
relación laboral por lo que se desecha la demanda.

76
 CASO N.-2

Análisis de Caso Laboral 2

Datos Generales
Numero de Proceso:
17371-2018-03873
ACCIÓN: INDEMNIZACIÓN POR
DESPIDO INTEMPESTIVO
ACTOR: VIZUETE BARROS ELID MIRIAN
DEMANDADO:
DRA. ROSA GARCES GERENTE DE RECURSOS
HUMANOS DE LA COMPAÍA RESIQUIM
DRA. ROSA GARCES EN SU CALIDAD DE
GERENTE DE RECURSOS HUMANOS DE LA
COMPAÑIA RESIQUIM S.A Y POR SUS
PROPIOS Y PERSONALES DERECHOS.
ING. PEDRO FREDY BERMEO PERASSO EN
CALIDAD DE PRESIDENTE EJECUTIVO DE LA
COMPAÑIA RESIQUIM S.A POR SUS
PROPIOS Y PERSONALES DERECHOS.
JHON HOLGER HUNGRIA ENCALADA EN
CALIDAD DE GERENTE GENERAL Y
REPRESENTANTE LEGAL DE LA COMPAÑIA
RESIQUIM S.A POR SUS PROPIOS Y
PERSONALES DERECHOS
Pruebas
Pruebas de la Parte Actora:
 Testigos ALBIN HAGGNEO PINO
MAGNET, BERTHA ELISABET,
MURILLO LOGACHO, MIRYAN
MARIA DE LOURDES ROMERO
OÑARTE, CINTHYA JESSICA LEON
CASTRO, UBALDO RONALD RUIZ
FRANCO, GLORIA MIRIAM JUDITH
SALAS VALDIVIESO
 Apelación presentada ante el
Inspector de Trabajo.
 Pago de facturas por prestación
de servicios.
 Juramento Deferido donde no es
capaz de determinar cuál fue su
última remuneración y en qué
fecha.
Pruebas de la Parte Demandada:
 Escritura de RESIMON S.A
 Escritura de aumento de capital
de RESIMON S.A
 Certificado de nombramiento
de Gerente General de la
actora.
 Escritura de fusión por
absorción entre RESIQUIM y
RESIMON.
Sentencia
La Resolución 12-2017 de la Corte
Nacional de Justicia determina:
“Artículo 3.-Si el juzgador encuentra
procedente la excepción previa de
incompetencia dictará auto de
inhibición ordenando la remisión del
proceso al juzgador competente,
conforme al artículo 13 del COGEP.
En este sentido, conforme la
motivación que antecede se
determina que la presente juzgadora
no es competente para conocer esta
causa en razón de la materia por la
naturaleza de la relación mantenida
entre los litigantes, sin que sea
necesario ningún análisis adicional,
esta Autoridad en uso de las
facultades constitucionales y
legales, ACEPTA la excepción de
INCOMPETENCIA EN RAZÓN DE LA
MATERIA y en tal virtud SE INHIBE
DEL CONOCIMIENTO DE LA CAUSA y
conforme lo determinado en el
artículo 13 del COGEP se declara la
nulidad de todo lo actuado y se
dispone que por medio de secretaría
se remita el proceso a la sala de
sorteos de la Unidad Civil de la
parroquia de Iñaquito del DMQ a
fin de que se asigne la causa a un
juzgador competente para que se
dé inicio al juzgamiento. Las
partes estarán también a lo
dispuesto en audiencia en lo que
corresponda.-

 Certificado de Recursos
Resumen del Caso: Mediante contrato de trabajo verbal ingresó
Humanos . a prestar sus servicios lícitos y personales desde el 16 de
agosto de 1994, bajo relación de dependencia, con horario y exclusividad en la compañía RESIQUIM S.A., desempeñando
el cargo de GERENTE REGIONAL. Indica que posteriormente se desempeñó como GERENTE DE VENTAS de la compañía
RESIMON S.A., vinculada a RESIQUIM S.A., para atender clientes especiales de las dos compañías. Luego del traslado
temporal, regresó a la misma compañía inicial en calidad de SUBGERENTE DE VENTAS QUITO, cargo que lo mantuvo hasta
el 24 de agosto de 2018, en que fue despedida intempestivamente, habiendo trabajado 24 años ininterrumpidos bajo
relación de dependencia. Manifiesta que cumplió un horario de lunes a viernes de 08h00 a 17h00 y percibió una
remuneración de USD. 4,300. El 13 de julio de 2018, de forma sorpresiva, el gerente general le anticipó que solo trabajaría
77
hasta diciembre de 2018, por lo cual debía presentar una factura mensual sin presentarse a trabajar y acudir el 28 de
agosto de 2018 a legalizar en una notaría el contrato civil, por lo que no lo realizo y demando a la empresa.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN CASO NUMERO 2 LABORAL

Para el respectivo análisis debemos tomar en cuenta las fases que atravesó el proceso:

En el presente caso el trabajador es quien presenta la acción de despido intempestivo ante el

Ministerio de Trabajo, la misma que se la niega, por lo que presenta la demanda ante el Juez
de lo Laboral para que se liquide los rubros por todos los años de servicios prestados en la
empresa.

El proceso por ser en materia Laboral su trámite es a través del Procedimiento Sumario, según
establece el COGEP Art 332 y 333 y el Código de Trabajo Art 575, dentro del proceso se
presenta la excepción previa por incompetencia, se realiza la etapa de saneamiento de la causa,
luego la motivación y defensa de las excepciones propuesta por la parte demandada y se acoge
a la misma.

La actora establece dentro de su demanda que prestó sus servicios lícitos y personales en
calidad de Gerente Regional de Resiquim S.A; desde el 16 de Agosto de 1994 hasta el 24 de
Agosto del 2018 bajo relación de dependencia, con horario y exclusividad en la compañía,
manifiesta que trabajo 24 años ininterrumpidos como Gerente en Ventas, Subgerente de
Ventas y Gerente Regional; a parte manifiesto que cumplió con un horario de 08h00 a 17h00
y percibió una remuneración de $4300; de consecuencia la cuantía que solicitada es de
$545.049,00.

La parte demandada contradice todo lo que la parte actora ha fundamentado en su demanda,

presenta como alegatos que no existe tal dependencia y subordinación del empleador, ya que,
presto sus servicios lícitos y personales como socia, constando en el paquete accionario
debidamente acreditado con las escrituras presentadas al proceso, de igual forma consta el
NOMBRAMIENTO de Gerente General de Remison S.A y se encuentra registrado en el
Registro Mercantil, además se demuestra con el historial de representación legal, desde el 21
de febrero del 2008 hasta la absorción de Resiquim S.A, que conserva su paquete accionario
en la empresa absorbente. Por lo expuesto considera que la parte actora ELID MIRIAN
VIZUETE BARROS no era trabajadora de la empresa, al contrario, se demuestra que era la
empleadora así como establece el Art 308 del Código de Trabajo “una persona que tenga poder
general para representar y obligar a la empresa, será mandatario y no empleado”.

Dentro de la motivación que el juez realiza a la demanda se toma en cuenta:

78
  La resolución 12 – 2017 de la Corte Nacional de Justicia “Articulo 3.- Si el juzgado
encuentra procedente la excepción previa de incompetencia dictara auto de inhibición
ordenando la remisión del proceso al juzgador competente. (Corte Nacional de Justicia
, 2017)

 En el COGEP Art 164 establece que la pruebas deben apreciarse en conjunto el

juzgador tendrá la obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las
pruebas. Para Osvaldo Alfredo Gozaíni en su libro El Debido Proceso se señala que
“El sistema procesal oral asegura que los jueces examinen directamente la prueba,
contando con la participación de las partes.” (Codigo Organico General de Procesos,
2015)

 Cuando hablamos de la competencia se dice que es el límite de la jurisdicción, en este

sentido todos los jueces tienen jurisdicción, pero cada uno de ellos solo puede conocer
y resolver determinados asuntos, lo cual solo puede resolver los conflictos sometidos a
su conocimiento.

 El art 571 del Código de Trabajo dispone: excepciones de incompetencia. En los juicios
de trabajo, la incompetencia del juez podrá alegarse solo como excepción previa.
(Codigo de Trabajo, 2020)

En sentencia el Juez concede la excepción de incompetencia. Y remite inmediatamente a la o

al juzgador competente para que continúe con el procedimiento sin declarar la nulidad, por lo
que se INHIBE del conocimiento de la causa y remite el proceso a la Unidad de lo Civil.

El actor presenta el recurso de apelación ante el superior de la Corte Provincial de Justicia

donde nuevamente le niegan la demanda y confirma el auto inhibitorio en todas sus partes que
ya se había dictado en primera instancia; se presenta recurso de casación ante la Corte Nacional
de Justicia donde niegan el recurso.

79
 Caso N.-3
Análisis de Caso Civil 3

Sentencia
Pruebas
Datos Generales

Pruebas de la Parte Actora:

 Resolución 2016 – 531

Numero de Proceso: 17230 - declara la Superintendencia
2017 - 12189 de Bancos declara a Darío
Ferrín como representante
legal de FCPC.
 Contrato de Prestación de
ACCIÓN: INCUMPLIMIENTO DE Servicios.
CONTRATO.
 Acta entrega recepción
definitiva del contrato.
 Informe pericial suscrito por
David Veloz.
PARTES PROCESALES
 Sustentación del Informe
pericial.
ACTOR: FERRIN MONGE DARIO Pruebas de los Demandados:
ESTEBAN CORPORACIÓN FONDO DE
 Solicitud de la empresa que se
JUBILACIÓN PATRONAL ESPECIAL DE haga efectiva la garantía.
PETROCOMERCIAL FCPC CORFOJUB (
REPRESENTANTE LEGAL FERRIN  Acta reunión de trabajo acuerdo
para la entrega CORFO-BML.
MONGE DARIO ESTEBAN)
 Copia certificada de garantía
DEMANDADO: EMPRESA técnica con acuerdo de
CONSULTORA BREILH Y MALDONADO
confidencialidad.
LAURUS CONSULTING CIA LTDA
 Declaración de parte del Gerente
BMLAURUS( MARCELO FRANCISCO
General de BMLAURUS, una cosa
PAREDES BREILH) es garantía y otra el soporte
cumplido.
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO
DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD
DE LA CONSTITUCION Y LEYES DE
LA REPUBLICA, se rechaza la
demanda. Dejando a salvo el
derecho del actor de presentar las
acciones que le franquea la ley.-
Sin costas, por no haber
concurrido los presupuestos del
Art. 284 del COGEP.- No se
regulan honorarios solicitados
por la parte demandada, en razón
de que según el Art. 285 ibídem
en las costas incluyen los
honorarios del abogado.- De esta
resolución la parte accionante
interpuso recurso de apelación, el
que se lo aceptó a trámite, por lo
mismo la parte accionante deberá
fundamentarlo conforme
determina el Art. 257 del COGEP.-

Resumen del Caso: La Corporación Fondo de Jubilación Patronal Especial de Petrocomercial- FCPC, el 15 de mayo de
2014 suscribió un contrato de prestación de servicios de consultoría tecnológica No. 007-CORFOJUB-FCPC-2014 con la
empresa Consultora Breilh y Maldonado Laurus Consulting Cía. Ltda. BMLAURUS; que en la cláusula cuarta obligaba a la
empresa demandada a la implementación y puesta en marcha del software financiero y de gestión Idempiere ERP de
acuerdo a los requerimientos presentados por CORFOJUB; que con fecha 10 de noviembre de 2015 se firma la entrega
recepción definitiva del contrato; una vez que se verificó que el sistema implementado por la empresa demandada no
se encuentra operativo, decidieron contratar los servicios profesionales de un perito calificado por el Consejo de la
Judicatura para que realice un peritaje técnico del sistema antes descrito, con la asistencia del ingeniero Edwin Guambi
Espinoza, perito evaluador de la Superintendencia de Bancos. El perito contratado presenta el informe que concluye
que no se cumplió con el objeto del contrato No. 007 celebrado el 15 de mayo de 2014. Que el objeto del contrato No.
007-CORFOJUB-FCPC-2014 no fue cumplido por la empresa demandada, a pesar del intento de llegar a un acuerdo a
través de mediación. Se solicita en procedimiento ordinario, el pago total del valor del contrato que asciende a la
80
cantidad de USD 79,573.30,
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN CASO NUMERO 3 CIVIL

Para el respectivo análisis debemos tomar en cuenta las fases que atravesó el proceso:

En el presente caso el contratante es quien presenta la acción por incumplimiento de contrato

ante el Juez de lo Civil para que se le devuelva el valor otorgado al contratista por su prestación
de servicios, que no se cumplió a cabalidad con los parámetros del contrato pero aun así fueron
cancelados todos los montos acordados por el servicio prestado.

El proceso por ser en materia Civil y por tratarse de incumplimiento de contrato su trámite es
a través del Procedimiento Ordinario según establece el COGEP Art 289 existe dos audiencias
la preliminar y de juicio, se presenta oposición referente a las excepciones previas la negativa
pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, por lo que la parte
demandada confirma que se cumplió con los parámetros técnicos del objeto del contrato, no se
presenta solemnidades sustanciales y se observan las garantías del debido proceso.

El actor Darío Esteban Ferrin Monge en calidad de Gerente de la empresa Corporación Fondo
de Jubilación Patronal Especial de Petrocomercial – FCPC dentro de su demanda indica que
suscribió un contrato de prestación de servicios de consultoría tecnológica con la empresa
Consultora Breilh y Maldonado Laurua Consulting Cia. Ltda. BMLAURUS, con la obligación
para la implementación y puesta en marcha de sofware financiero y gestión Idempíere ERP de
acuerdo a los términos de referencia, el 10 de noviembre del 2015, se firma la acta entrega
recepción definitiva del contrato el 16 de agosto del 2016, el actor presenta un reclamo a la
parte demandada por la garantía, ya que el sistema no funcionaba y en respuesta manifestaron
que no se puede hacer efectiva la garantía porque el sistema ya fue entregado. La parte actora
contrata un perito acreditado por el Consejo de la Judicatura para que realice la experticia del
sistema entregado, el 24 de octubre del 2016, el perito presenta un informe donde concluye que
no se ha cumplido con el objeto del contrato, el monto dentro de la pretensión que se pretenda
devolver por incumplimiento del contrato es la cantidad de $79.573,30.

Por su parte los demandados alegan que se cumplió con el objeto del contrato según los
parámetros técnicos y científicos, incluso se firmó el acta entrega recepción donde los actores
confirman con la entrega del servicio brindado y al momento de la entrega del servicio se
realiza una observación indicando que es necesario que contraten un paquete soporte que no se
ha contratado hasta la fecha del reclamo. El informe pericial establece que el acta entrega
recepción es amplia y no especifica lo que se entregó en el servicio o que el servicio brindado
no ha sido probado. La parte demandada dentro de su declaración de parte indica que la

81
plataforma está basada en modos genéricos y específicos, incluyendo la nómina de los
empleados; que en el sistema los funcionarios almacenan la información, que el tipo sistema
no requiere grado de personalización complejo, la garantía se mantiene en relación al sistema
contratado; sin embargo, otra cosa es el soporte técnico por lo tanto se ha cumplido con el
objeto del contrato.

Dentro de la motivación que realiza el juez al proceso se determina:

 El Art 1715 del Código Civil determina que se debe probar la obligación o su extinción,
la parte actora pide que se devuelva el dinero que entregaron por la conclusión del
contrato de servicios, por su parte los demandados alegan que la pretensión no es clara
ni precisa porque no se especifica si se ha incumplido la totalidad del contrato, porque
el sistema no se encuentra funcionando o porque no se aplicó la garantía. (Codigo Civil
Ecuatoriano, 2015)

 Para Arturo Alessandri define a los efectos de las obligaciones como los derechos que
la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor su cumplimiento exacto, íntegro y
oportuno de la obligación, cuando éste no la cumpla en todo o en parte, o está en mora
de cumplirla. Estos derechos que la ley confiere al acreedor para perseguir este objeto
son tres: 1°) Un derecho principal para exigir en cuanto sea posible la ejecución; lo que
con este derecho se persigue es el objeto debido, es obtener del deudor realice la
prestación o abstención debida; la ejecución forzada tiende a obtener el cumplimiento
efectivo, específico de la obligación, tiende a compeler al deudor a que dé, haga o no
aquello que se obligó, a que entregue la cosa materia de la obligación, a que ejecute el
hecho debido, o se abstenga de ejecutar los hechos prohibidos…2°) Un derecho
secundario para exigir indemnización de perjuicios, cuando el deudor no cumpla la
obligación, o está en mora de cumplirla. Su objeto es reparar el daño causado al
acreedor por el incumplimiento total o parcial o por mora en el cumplimiento. 3°)
Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento
de la obligación… De estos tres derechos, el primero de ellos es el medio directo,
porque persigue el cumplimiento efectivo de la obligación; los otros dos son indirectos,
porque tienen por objeto cautelar el patrimonio del deudor a fin de hacer posible, en
definitiva, el cumplimiento de la obligación” (Alessandri, Derecho Civil, Teoria de las
obligaciones, 2015, pág. 63)

82
  Según el Art 1505 del Código Civil es claro y establece que los contratos bilaterales
van envueltos de una condición resolutoria donde las partes deben cumplir a cabalidad
el contrato y en tal caso no se cumpla con las condiciones del contrato este a su arbitrio
el cumplimiento o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. El efecto
de la resolución de un contrato es que tiene el efecto de volver las cosas a como estaban
antes de la celebración del mismo, lo que obligadamente conlleva a que exista la
restitución. (Codigo Civil Ecuatoriano, 2015)

Dentro de las pretensiones la parte accionante indica que se ordene el pago del valor del
contrato es el efecto, sin expresar la acción que exige, esto es el cumplimiento o la resolución
del contrato, no permite que se pueda conocer el asunto de fondo, puesto que de acuerdo a la
normativa no se puede solicitarse lo accesorio sin demandar la acción principal. En la audiencia
la parte accionante indicó que la compañía demandada no ha cumplido la cláusula cuarta del
contrato y exige el pago del valor entregado.

En esta causa, por la forma como se planteó la pretensión exigiendo lo accesorio sin demandar
la acción principal, sin observar lo dispuesto por el Art. 1505 del Código Civil, esto es
demandando únicamente el pago del valor total del contrato por incumplimiento, sin determinar
si exige el cumplimiento o resolución del contrato, no es necesario analizar las pruebas
aportadas en esta causa; por todo lo expuesto, la demanda en la forma propuesta no procede.
Por lo expuesto la sentencia se rechaza la demanda por no sustanciar las pretensiones, no es
necesario analizar las pruebas aportadas en esta cusa; por lo que expuesta la demanda en la
forma propuesta no procede.

83
 Caso N.-4
Análisis de Caso Civil 4

Datos Generales Pruebas Sentencia

Pruebas de la Parte Actora: Se eleva a sentencia la

Numero de Proceso: 17230 –
2017 - 02870
ACCION: INCUMPLIMIENTO DE
CONTRATO
Pruebas de la parte demandada:
PARTES PROCESALES:
ACTOR: EMILIO FERNANDO CHALA
IMBAQUINGO- GERENTE GENERAL DE
LA COMPAÑIA DE SEGURIDAD Y
VIGILANCIA PRIVADA CH Y CH
CHALASEG CIA. LTDA
DEMANDADO: STEVEN AMER SHULGA
DIAMOND- REPRESENTANTE DE LA
COMPAÑÍA SUNWORK S.A
 Contrato de prestación
de servicios.
 2 Facturas de pagos
realizados a la Compañía
Sunwork S.A
 Copias de Cedula y RUC.
 Copia de Nombramiento
e inscripción
 Copias de Cedula y RUC.
 Copia de Nombramiento e
 Copia de inscripción de
nombramiento inscripción.
 2 facturas de pagos
realizados a la Compañía
Sunwork S.A
conciliación total alcanzada entre
las partes procesales, durante la
Audiencia de Juicio llevada a cabo
el 07 de noviembre del 2017 esto
es: 1) La parte demandada
COMPAÑÍA SUNWORK S.A. por
medio de su representante legal
cancelará a la parte actora
COMPAÑÍA DE SEGURIDAD Y
VIGILANCIA PRIVADA CH Y CH
CHALASEG CIA. LTDA., por medio
de su representante legal la
cantidad de USD 3.500
distribuidos de la siguiente
manera: un pago de USD 1.100
hasta el 07 de diciembre del 2017,
un pago de USD 1.200 hasta el 08
de enero del 2018 y un tercer
pago de USD 1.200 hasta el 07 de
febrero del 2018. 2) Todos los
pagos se realizarán en la cuenta
corriente Nro. 5005079725 del
Banco Bolivariano a nombre de la
empresa actora. 3) En caso de
incumplimiento las partes
acuerdan la incorporación de una
cláusula de aceleración de pagos.

Resumen del Caso: El 28 de junio del 2016 suscribió un contrato de prestación de servicios de vigilancia con la COMPAÑÍA
SUNWORK S.A. POR MEDIO DE SU GERENTE STEVEN AMER SHULGA DIAMOND con un tiempo de duración de un año y
un pago mensual de USD 2.200, y que de forma intempestiva la parte demandada incumplió el contrato, por lo que,
mediante procedimiento ordinario demanda lo siguiente: 1) La terminación del contrato de prestación de servicios de
seguridad. 2) El pago de las facturas Nro. 13 y 103. 3) El pago total del contrato de prestación de servicios por la cantidad
de USD 26.400. 4) Costas procesales y honorarios profesionales. 4.2. Calificada que ha sido la demanda, y aceptada al
procedimiento ordinario, se ha dispuesto que el demandado sea citado a fin de que conteste la demanda y proponga las
excepciones de los que se crean asistidos en el término de 30 días. 4.3. A fojas 36 consta la razón de citación en persona
a COMPAÑÍA SUNWORK S.A. POR MEDIO DE SU GERENTE STEVEN AMER SHULGA DIAMOND mediante boleta de 01 de
junio del 2017
84
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN CASO NUMERO 4 CIVIL.

Para el respectivo análisis debemos tomar en cuenta las fases que atravesó el proceso:

En el presente caso el contratista es quien presenta la acción por incumplimiento de contrato

ante el Juez de lo Civil para que se pague por el contrato de prestación de servicios de
vigilancia, por el tiempo un año y los valores que no fueron pagados.

El proceso por ser en materia Civil y por tratarse de incumplimiento de contratos su trámite es
Procedimiento Ordinario según establece el COGEP Art 289, no se presenta oposición
referente a las excepciones previas, de igual forma no se presenta solemnidades sustanciales y
se observan las garantías del debido proceso.

El actor EMILIO FERNANDO CHALA IMBAQUINGO en calidad de Gerente de General de

la Compañía de Seguridad y Vigilancia Privada CH y CH Chalaseg Cia. Ltdadentro de su
demanda indica que suscribió un contrato de prestación de servicios de vigilancia el 28 de
junio del 2016 con la Compañía Sunwork S.A por medio de su Gerente STEVEN AMER
SHULGA DIAMOND, con un tiempo de duración de un año y el pago mensual de $2200
dólares americanos con la obligación de brindar el servicio de seguridad. La parte actora
demanda lo siguiente 1) La terminación del contrato de prestación de servicios de seguridad.
2) El pago de las facturas Nro. 13 y 103. 3) El pago total del contrato de prestación de servicios
por la cantidad de USD 26.400. 4) Costas procesales y honorarios profesionales.

Por su parte los demandados en audiencia de juicio y citados en legal y debida forma, llegan a
un acuerdo con el actor para que se efectué los pagos que no se han realizado por el servicio
brindado y esta es: 1) La parte demandada COMPAÑÍA SUNWORK S.A. por medio de su
representante legal cancelará a la parte actora COMPAÑÍA DE SEGURIDAD Y
VIGILANCIA PRIVADA CH Y CH CHALASEG CIA. LTDA., por medio de su representante
legal la cantidad de USD 3.500 distribuidos de la siguiente manera: un pago de USD 1.100
hasta el 07 de diciembre del 2017, un pago de USD 1.200 hasta el 08 de enero del 2018 y un
tercer pago de USD 1.200 hasta el 07 de febrero del 2018. 2) En caso de incumplimiento las
partes acuerdan la incorporación de una cláusula de aceleración de pagos.

Dentro de la motivación que realiza el juez al proceso se determina:

 El Art 233 y 234 del COGEP establece que las partes podrán conciliar en cualquier
estado del proceso y la conciliación se realizara en audiencia preliminar o de juicio, el

85
 juez la aprobara en sentencia y declarara terminado el juicio. (Codigo Organico General
de Procesos, 2015)

 Para el tratadista Junco Vargas define la conciliación en “El acto jurídico e instrumento
por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de
este, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a un convenio de todo aquello
susceptible de transacción y que lo permita la ley. (Vargas, 2002)

 Para Gonzalo Castellanos, la transacción se caracteriza por los siguientes elementos:

“a) Un acuerdo de partes con finalidad extintiva del proceso o atipicidad de conclusión
del proceso; b) Concesiones recíprocas de las partes, de sus derechos o pretensiones,
con el fin de llegar a un acuerdo satisfactorio, con o sin presencia judicial, con el fin de
no continuar el proceso; c) Res dubia, que es la materia de las transacción, o sea, las
obligaciones litigiosas o dudosas; d) La transacción se plasma en una resolución, que
es la que pone fin al proceso, que reviste la forma de auto definitivo, por medio del cual
el juez o tribunal homologará los términos del acuerdo, convirtiéndose en título
ejecutivo, y por tanto pudiendo procederse con los trámites de ejecución de sentencia,
tanto si la transacción se realizó en presencia judicial o sin la presencia judicial y e) La
impugnación de la transacción debe realizarse por las causales que invalidan los
contratos. (Trigo, 2006)

 Según el caso que revisamos a continuación debemos centrarnos que la prestación de

servicios de vigilancia se reputa a una obligación condicional según el Art 1489 del
Código Civil donde establece que dependerá de un acontecimiento futuro que puede
suceder o no, en el presente caso debemos referirnos al Art 1498 a la condición fallida
o cumplida esto depende de la prestación de servicios que se brindó por el tiempo
acordado y el pago por los servicios, de esta forma “se reputa a ver fallado la condición
positiva o haberse cumplido la negativa cuando ha llegado a ser cierto que se efectuara
el acontecimiento que la constituye, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el
acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado.” De igual forma establece
el Art 1510 del Código Civil que hay obligaciones a plazo es la época que se fija para
el cumplimiento de una obligación y puede ser expreso y tácito. (Codigo Civil
Ecuatoriano, 2015)

Dentro de la conciliación que llegaron las partes, se determina como cláusula la aceleración de
pagos permite a los acreedores hacer exigible hoy lo que conforme a pagos periódicos, parciales

86
o sucesivos, sería exigible mañana si el deudor hubiera servido oportunamente la obligación.
Esta cláusula puede ser imperativa o facultativa, en tanto requiere o no la voluntad del acreedor
para hacer exigible la obligación en su totalidad.

El hecho o los hechos futuros e inciertos de los cuales pende la exigibilidad en los términos
descritos son, generalmente, la mora o el simple retardo del deudor en el cumplimiento de las
cuotas pactadas. Consecuentemente, no se observa alguna circunstancia o condicionamiento
que pudiere incidir en la validez de lo acordado. Por la motivación expuesta.
Consecuentemente, no se observa alguna circunstancia o condicionamiento que pudiere incidir
en la validez de lo acordado. Se acepta la conciliación en los puntos antes expuestos en el
presente análisis e interpretación.

87
 PREGUNTAS PARA LA INVESTIGACIÓN

Doctora Solymar Herrera - Docente de la Universidad Central del Ecuador

1. ¿Cuáles son las características para diferenciar un contrato de prestación de servicios

inmateriales civiles y un contrato laboral?

Primero hay que determinar los requisitos por los cuales se forman la relación jurídica, entonces
para poder identificar si se trata de una relación civil de una laboral tenemos que como
requisitos necesarios de la parte laboral, se debe cumplir ciertos vacíos que en principio se
cumpla el de voluntades, cada uno cumpla con sus deberes y sus obligaciones, el segundo que
les identifique la relación de dependencia, en el caso del trabajo será la base de todo, puesto
que en la otra que es la relación civil esta dependencia es diferente; entonces en la relación de
trabajo tenemos la dependencia, el cumplimiento de órdenes, que genera también una relación
de poder en el trabajo, por otro lado tenemos el cumplimiento de varias mandatos, como por
ejemplo el horario, las órdenes de estar a disposición del empleador, eso sería lo que configura
la dependencia, además se tiene la relación económica como la base del trabajo, donde el
empleador se obliga a pagar una contraprestación denominada salario, que le va a permitir al
trabajador sobrevivir, esto es una característica básica, por eso se habla de salario mínimo
vital, salario básico, identifica mucho el derecho laboral del otro contrato civil; en conclusión
debe existir una relación de dependencia en la parte económica con el pago de un salario y el
cumplimiento de las órdenes que realiza el empleador, por eso se crea una relación de poder
con el empleador, la configuración de estos temas señalados hace que se identifique al contrato
de trabajo de una manera diferente que la relación civil, en cambio los requisitos para la
relación civil a pesar de ser un acuerdo de voluntades, no está basado en una relación de
dependencia, porque la relación civil tendría que cumplir un objetivo, sin estar en relación de
dependencia, en este caso la relación no es igualitaria, pues cumple un objetivo y el otro se
dispone a pagar, así este servicio para el cual tú estás contratando no tendrán límites, no es
como un contrato de trabajo que tienes un salario básico necesario, que tiene una base
necesaria, pero en cambio en la relación civil puedes pagar por el servicio que te están
prestando, como una contraparte de lo que se ha acordado voluntariamente, aquí no va ha existir
relación de poder, no van se van a cumplir órdenes, ni un horario de trabajo, tú eres libre en
esta contratación para cumplir con el servicio prestado.

2. ¿Considera usted que algunos empleadores utilizan los contratos de servicios

inmateriales civiles, para simular un contrato de servicios laborales, Si, No y por qué?

88
Si, justamente lo que se está debatiendo ahora en este proyecto de Ley de Creación de
Oportunidades Laborales, vemos la necesidad que tienen los empleadores de flexibilizar estos
requisitos necesarios de la relación trabajo, la norma laboral actual te permite cumplir ciertos
parámetros necesarios para cuidar el trabajo decente de los trabajadores ,en lo que tiene que
ver con salarios mínimos, requisitos al momento de contratar y formalizar la contratación, al
momento del despido se sigue un debido proceso para terminar con la relación laboral pero con
la nueva normativa que se pretende implementar, ya no se necesita de visto bueno para que el
empleado sea despedido y se termina la relación laboral unilateralmente, con todos los
antecedentes previamente dichos la normativa protectora que por años los trabajadores
lucharon ahora se pretende coartar derechos laborales y el camino está libre para la simulación
de los contratos para que los empleadores confundan la figura jurídica de un contrato de
servicios laborales con un contrato de servicios civiles y evadir esta normativa.

3. ¿Cree usted que existe vacíos legales al referirnos a la simulación de contratos de

servicios inmateriales en la legislación ecuatoriana, Si, No y Porque?

Si, existe varias demandas que han ido inclusive hasta recursos de casación en la Corte
Nacional, confundiendo la materia laboral con la civil, entonces las normas del derecho civil
son unas y las normas regidas por el derecho laboral son las del derecho social, tenemos que
tomar en cuenta que las normas del derecho laboral se separan del derecho civil, cuando las
normas que se creen protectoras del derecho al trabajo o del ser humano, se desligan del
derecho individual civil, por el cual veían el trabajo como la posibilidad de arrendar, como que
si fuera un bien y no como un derecho para el trabajador, entonces es un desafío que el derecho
laboral venga a ser parte del derecho social y vemos que el trabajo es algo intrínseco del propio
ser humano, es decir no lo puedes deslindar de su propia naturaleza por ser un derecho humano,
el cual está protegido por una normativa de derechos sociales.

4. ¿Considera necesario que el Ministerio de Trabajo realice inspecciones a las empresas

para controlar la simulación de contratos de prestación de servicios inmateriales?

Si, de acuerdo al Mandato 8 se estableció la obligación de otorgar un financiamiento y dotar

al Ministerio de Trabajo de las posibilidades económicas para poder reforzar la actuación
que tenga en cuanto a las inspecciones de trabajo y una de esas creo que es importante
aclarar a los empleadores, que no se debe dar mal uso de estas figuras y en cambio deberán
cumplir con el Derecho Laboral y la Seguridad Social para mejorar las relaciones de trabajo
y se vuelven más productivas, en relación a que sí cumplen con la normativa de protección

89
 al trabajador, simplemente el trabajador va a sentirse en un medio ambiente de trabajo
bueno y productivo, entonces esa relación mejora, a diferencia de simular esta figura en las
cuales al final si el trabajador se da cuenta que está haciendo contratado a través de una
figura que no es legal y la que le corresponde, esta relación se fractura y lo que tendrá que
hacer es demandar ante la función judicial, acarreando problemas al mismo empleador.

5. ¿Cree usted que debe ser obligatorio la afiliación al seguro, para precautelar cualquier
riesgo a la salud, cuando se presta servicios inmateriales civiles?

La diferencia es que en la relación de trabajo tienes la obligación de asegurar al trabajador

desde el primer día, incluso su no afiliación está sancionado en el norma penal, en cambio en
la prestación civil la persona que ha prestado servicio civil lo que va a tener como opción, si
adquiere un seguro o no, porque ya dentro del pago que se le va a dar por esa prestación, el
mismo podrá tomar la decisión de tener un seguro o no, porque la relación de dependencia es
de cumplir un horario, de ir al lugar del trabajo, genera también un peligro para el trabajador,
en cambio en la prestación civil la misma persona que está prestando el servicio, escogerá la
manera como lo hace, es diferente a tener una relación de dependencia en que te veas obligado
a acudir al lugar de trabajo a cumplir los mandatos del empleador; es necesario tener desde el
primer día una afiliación a la Seguridad Social aquellas que te obliga la ley de seguro general
obligatorio y de la Constitución que también lo define como el aseguramiento que tienen los
ciudadanos y ciudadanas al momento de tener una relación de dependencia.

6. ¿Cree usted que los abogados y personas afines al derecho, contratan asistentes
abusando de los contratos de prestación de servicios inmateriales civiles, para no pagar
todos los beneficios de ley de un contrato laboral?

Claro este es justamente el tema de fondo, del por qué la utilización de esta figura para no
cumplir con los derechos que tiene los trabajadores dentro del lugar de trabajo, el estudio debe
ir encaminado a identificar las razones por las cuales se avade su responsabilidad , ya sea por
un tema económico, por el desconocimiento de la ley o por qué no se quiere cumplir, lo
importante sería analizar cuál de estos casos prima para que el empleador simule estos tipos de
contratos.

7. ¿Cuál es la recomendación que hace usted para los trabajadores en el ámbito laboral y
contratistas en el ámbito civil, para que a futuro no se vulneren sus derechos a causa de
la simulación de contratos de servicios inmateriales?

90
Como una conclusión en tu estudio, el rol que tienen las unidades de Talento Humano sea en
el servicio público o en el sector privado es fundamental, todas las personas que justamente
están encargados de velar por el cumplimiento de las normas tienen que asesorar tanto a los
dueños de empresa, los gerentes, a los representantes de las empresas, como los diferentes
autoridades del servicio público, para garantizar el cumplimiento de los requisitos establecidos
en la normativa; es decir, en qué casos si es posible hacer esta contratación de servicios civiles
o cuando se trata de una relación de dependencia, muchas veces se trata de desconocimiento
de la ley y en la preparación de las personas que trabajan el tema del Talento Humano es
fundamental.

Luis Eliecer Jacome Jerez - Juez de la Unidad Judicial de lo Civil.

1. ¿Cuáles son las características esenciales para diferenciar un contrato de prestación de

servicios inmateriales civiles y un contrato laboral?

El objeto propio de la contratación, las cláusulas, plazo de duración, horario, honorarios, con
lo expuesto debemos diferenciar este tipo de contratos el civil es el acuerdo de voluntades y
que al final de terminar con el servicio prestado será pagado según como hayan acordado las
partes, en cambio cuando hablamos de contrato de servicios laborales debe existir una
dependencia entre empleador y empleado, de igual forma debe existir un horario de entrada y
el salario que es lo fundamental en la relación laboral, que le permite al empleado subsistir.

2. ¿Considera usted que algunos empleadores utilizan los contratos de servicios

inmateriales civiles, para simular un contrato de servicios laborales, Si, ¿No y por qué?

Si, justamente con eso eluden las responsabilidades patronales con los supuestos servicios
profesionales, porque en los servicios profesionales requisito sine qua non es primero que sean
profesionales, le hacen emitir facturas y al emitir facturas pierden la relación de dependencia,
pero no se dan cuenta que a veces realizan el registro de ingreso y salida cumplen horarios,
disposiciones y dependencia laboral, configurando todo lo dispuesto en el artículo 8 del código
del trabajo.

91
 3. ¿Cree usted que existe vacíos legales al referirnos a la simulación de contratos de
servicios inmateriales en la legislación ecuatoriana, Si, No y Por qué?

Si existen vacíos, en donde tendría que suplir esas ausencias los legisladores, justamente para
evitar que los malos empleadores se aferren a este tipo de contratos, no porque sean ilegales,
son contratos legales pero a través de esta figura legal, se evita el pago de beneficios legales
que le corresponden al trabajador, como decimos terceros, decimos cuartos, vacaciones, todo
lo que nos corresponde por beneficios de ley al trabajador, al ser servicios profesionales, esto
es lo que hacen presenta un servicio le contratan por ese servicio y simulan la relación de
servicios profesionales cuando propiamente es una relación laboral.

4. ¿Considera necesario que el Ministerio de Trabajo realice inspecciones a las empresas

para controlar la simulación de contratos de prestación de servicios inmateriales?

Sí deberían entre una de sus funciones deben realizar este tipo de actividades de oficio, sin
necesidad de que exista una denuncia previa.

5. ¿Cree usted que debe ser obligatorio la afiliación al seguro, para precautelar cualquier
riesgo a la salud, cuando se presta servicios inmateriales civiles?

En esa parte no estaría muy de acuerdo, porque perdería la característica fundamental de ese
proceso de contratación, hay por ejemplo ciertos profesionales como los abogados, los
contadores, que realizaba a través de los servicios profesionales su actividad, entonces ahí esto
ya sería también contraproducente para el empleador o para el contratante, el hecho que de
que yo tenga que afiliarle a usted, digamos para el tema de elaborar un escrito, hacemos un
contrato de servicios profesionales para un asesoramiento y yo deba hacerle cuando el
asesoramiento no dura más allá de una hora, dos horas o exagerado un día entonces a esa
situación no creería que estaría muy bien sustentada, por el tema de servicios de afiliación por
este tipo de prestación de servicios.

6. ¿Cree usted que los abogados y personas afines al derecho, contratan asistentes
abusando de los contratos de prestación de servicios inmateriales civiles, para no pagar
todos los beneficios de ley de un contrato laboral?

Se ha dado casos, pero lo fundamental que se cae por su propio peso los contratos de servicios
profesionales como su nombre mismo lo indica Servicio Profesional es decir que tiene que ser

92
profesional, los estudiantes que están en los estudios jurídicos no pueden someterse a estas
políticas, entonces en todo caso ellos tendrían que contratar bajo el régimen laboral, no bajo el
régimen de Servicio Profesional porque no tienen un título que les avale o una profesión, en la
cual ellos puedan brindar este asesoramiento, se sobreentiende la simulación del proceso de
contratación, porque se está aludiendo afiliación al IESS y el pago de los beneficios de ley que
le corresponderían a la persona que está prestando sus servicios bajo esta modalidad.

7. ¿Cuál es la recomendación que hace usted para los trabajadores en el ámbito laboral y
contratistas en el ámbito civil, para que a futuro no se vulneren sus derechos a causa de
la simulación de contratos de servicios inmateriales?

Lo primero sería establecer las reglas claras de juego desde un inicio del proceso de
contratación, si se trata propiamente de un nexo de prestación de servicios profesionales, se lo
haga bajo esa prerrogativa, es decir prestación de servicios civiles y no hay relación de
dependencia en esa modalidad de trabajo, pero si se consigue quiere eludir esa responsabilidad,
estableciendo que no haya afiliación al Seguro Social, sin beneficios de ley se pretende
establecer esta figura, es algo que ya se está induciendo al engaño a la administración de
Justicia, también con estos simulados contratos se está perjudicando al trabajador y recordemos
que los derechos del trabajador son irrenunciables, entonces trabajarían bajo esa prerrogativa
sí advertiría que se ha jugado bajo esa modalidad, la persona que ha contratado tiene que
sancionarle en el efecto jurisdiccional y en el ámbito penal.

German Venegas. - Juez de lo Laboral y Docente Universitario

1. ¿Cuáles son las características esenciales para diferenciar un contrato de prestación de

servicios inmateriales civiles y un contrato laboral?

Las características esenciales están establecidas en la propia ley en el caso del contrato de
trabajo, existen los elementos de subordinación jurídica, subordinación técnica y subordinación
económica, estos 3 elementos son los que están definidos en el artículo 8 del Código del
Trabajo por lo tanto es lógico suponer que ante la falta de 1 de estos requisitos podemos estar
perfectamente frente a un contrato de prestación de servicios civiles por ejemplo en los dos
casos tanto en el contrato civil y el contrato laboral existe una remuneración en un caso se llama
sueldo o salario en otro caso se llama honorario, también podemos pensar que hay una
subordinación jurídica, porque es posible que se cumplan horarios y es posible que se cumplan

93
tareas, pero si le falta un elemento por ejemplo a la relación laboral cuando se hable de
dependencia es decir de las órdenes y disposiciones que el empleador le da a su trabajador, ahí
por ejemplo ante la carencia de este elemento estaríamos frente a un contrato de servicios
civiles, porque el profesional no tiene que pedirle instrucciones a su empleador para decirle
cómo hacer las cosas, porque por algo es profesional, entonces estas estas características que
se consulta estarían son las que pienso que están referidas en el Artículo 8 del Código del
Trabajo.

2. ¿Considera usted que algunos empleadores utilizan los contratos de servicios

inmateriales civiles, para simular un contrato de servicios laborales, Si, ¿No y por qué?

Sí, hay un sinnúmero de estas posibilidades y estos casos, en la práctica yo he podido evidenciar
que en efecto los empleadores, camufla o simulan una relación laboral haciéndola pasar por
una relación de servicios profesionales o relación civil, justamente para evitar cumplir con los
derechos que le corresponden a los trabajadores y que están claramente establecidos en la ley,
es una posibilidad muy recurrente, muy frecuente que tienen los empleadores.

3. ¿Cree usted que existe vacíos legales al referirnos a la simulación de contratos de

servicios inmateriales en la legislación ecuatoriana, Si, No y Por qué?

No pienso hay vacío vacíos legales, lo que se necesita precisamente es identificar los
elementos que el artículo 8 del Código del Trabajo señala y una vez que se evidencia estos
elementos estaríamos sobrellevando esta afectación que se hace a los trabajadores, pienso que
está clara la ley en ese sentido y más bien no hay que agradarla mas

4. ¿Considera necesario que el Ministerio de Trabajo realice inspecciones a las empresas

para controlar la simulación de contratos de prestación de servicios inmateriales?

Sí, pienso que sería importantísimo además ese es el rol que tiene la inspección del trabajo, por
eso se la denomina así, el inspector del trabajo no tiene un trabajo de escritorio, él tiene que
estar constantemente visitando las instalaciones de las de las empresas públicas, privadas,
grandes y pequeñas es donde se podrían establecer los elementos de los contratos de servicios
profesionales, porque de hecho a veces se les hace firmar a las entradas y las salidas, se les
hace pedir permisos a los trabajadores porque es su obligación, pero si se tratase de un contrato
de servicios profesionales no tendrían que cumplir esto.

5. ¿Cree usted que debe ser obligatorio la afiliación al seguro, para precautelar cualquier
riesgo a la salud, cuando se presta servicios inmateriales civiles?

94
No, porque se trata de servicios civiles propiamente dicha, porque se desnaturalizaría el tema
de la de la afiliación de la Seguridad Social, en todo caso quedará abierta la posibilidad de que
haya una afiliación voluntaria, pero no podría establecerse más de un contrato civil, con estas
prestaciones de la Seguridad Social.

6. ¿Cree usted que los abogados y personas afines al derecho, contratan asistentes
abusando de los contratos de prestación de servicios inmateriales civiles, para no pagar
todos los beneficios de ley de un contrato laboral?

Claro que sí, eso es el efecto que más se busca, de hecho estamos hablando de horas
suplementarias, horas extraordinarias, décimo tercero y cuarto sueldo, utilidades, fondos de
reserva, todos estos beneficios son los que se dejarían de pagar y se dejan de pagar en estos
contratos civiles.

7. ¿Cuál es la recomendación que hace usted para los trabajadores en el ámbito laboral y
contratistas en el ámbito civil, para que a futuro no se vulneren sus derechos a causa de la
simulación de contratos de servicios inmateriales?

Primero pienso que el trabajador debe conocer sus derechos, eso es lo más importante y es una
de las causas por las que los empleadores abusan de la ignorancia o desconocimiento de los
trabajadores, ellos debe conocer sus derechos, segundo siempre deben dejar constancia de sus
labores a la larga les va a servir de una posible evidencia de una posible prueba, en el caso de
que haya una simulación, ellos deben conservar sus documentos y deben cumplir con sus
obligaciones de marcación de tarjetas de entrada y de salida, los famosos sistemas biométricos
hay trabajadores que no les gusta timbrar la tarjeta de entrada a la tarjeta de salida tal vez por
no sentirse controlados pero se hace un daño porque luego no hay realmente una evidencia de
que estaba cumpliendo una función en la oficina como horario etc, entonces pienso que hay
que tomar conciencia de conocer los derechos es el punto de partida de que podamos reclamar
y hacer defender estos derechos.

95
 CONCLUSIONES

1. La simulación de contratos dentro de la legislación ecuatoriana se ha realizado a través

de la historia llamada en sus inicios por los romanos como Locatio Conductio Operarum
y tenía el mismo fin que un contrato laboral o de servicios civiles pero en ese tiempo
luego de terminar el servicio se pagaba la merced o salario, con la revolución liberal,
la globalización y el capitalismo, la sociedad empieza a adquirir derechos laborales y
civiles, por lo que se genera normativa para controlar los derechos vulnerados, a su vez
los empleadores para buscar su beneficio, comienzan a simular un contrato laboral por
un contrato de servicios civiles, dentro de esta contratación los más perjudicados son
los trabajadores, quienes no reciben todos los beneficios de ley que dispone el Código
de Trabajo violentando el principio de irrenunciabilidad donde establece que los
trabajadores no pueden renunciar a sus derechos, a parte se perjudica al Estado órgano
regulador y protector de los derechos laborales.

2. En las encuestas realizadas a profesionales del derecho se pudo concluir que existen
varios procesos en las unidades de trabajo y civiles que efectivamente verifican que
hay un problema social, ya que la necesidad de los trabajadores por un sustento
económico o la ignorancia obliga a que renuncien a sus derechos laborales y acepten
las condiciones impuestas por el empleador o su vez en el ámbito civil se hace valer los
derechos de los contratistas y contratantes al momento de que se incumple el contrato
basados en el acuerdo de voluntades, hay que tener en cuenta que los derechos de los
trabajadores son irrenunciables y los empleadores están obligados al pago de la
liquidación que le corresponda al trabajador siempre y cuando se siga la respectiva
acción judicial laboral y se tenga pruebas útiles, pertinentes y conducentes para
convencer al juzgador y se dicte sentencia a su favor, hay que tomar en cuenta que
incluso es una contravención contra el derecho al trabajo por no afiliación al seguro
social como establece el Art 244 del Código Orgánico Integral Penal.

3. Dentro del ámbito civil se concluye que un contrato de prestación de servicios civiles
para que sea válido debe contener un objeto licito, causa licita, que sea legalmente capaz
que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio, a

96
 parte es importante recalcar la diferencia esencial de un contrato de servicios
inmateriales o llamada también contrato de servicios civiles no es necesario un título
que avale su trabajo y en cambio un contrato de servicios profesionales es necesario un
título que avale su experticia, otro punto muy importante dentro de la investigación de
los casos analizados referente al incumplimiento del contrato, el contratista y
contratante a su arbitrio podrán pedir según el Art 1505 del Código Civil la resolución
o el cumplimiento del contrato según las cláusulas fijadas en el contrato ya que un
contrato es ley para las partes y se rigen a sus cláusulas por el acuerdo de voluntades.

4. Así también se concluye para diferenciar un contrato de trabajo con un contrato de

servicios civiles es esencial remitirse a la jurisprudencia, doctrina y legislación
ecuatoriana donde se logra definir 3 aspectos esenciales que logran delimitarse para que
sea un contrato de trabajo estos son: 1.- La prestación de servicios lícitos y personales;
2.- La remuneración, 3.- Dependencia en relación al empleador o su representante. De
igual forma es importante tener en cuenta el principio de primacía de la realidad porque
se fundamenta a los hechos que sucedieron en el contrato y no a los documentos o
acuerdos que llegaron las partes, por eso es imperante este principio en consecuencia
de que las partes hubieran pactado, sino de la situación real del contrato, este a su vez
se ajusta al tema de investigación cuando se quiere determinar qué tipo de contrato fue
ejecutado sea un contrato de servicios civiles o un contrato laboral.

5. El control y cumplimiento de disposiciones legales y reglamentarias recae en el

Ministerio de Trabajo, órgano que se encarga de visitar a las empresas privadas o
instituciones públicas para imponer sanciones si así lo amerite, en caso de que existiera
simulación de contratos y que los trabajadores no reciban todos los beneficios de ley,
dispuesto en el Código de Trabajo y la Constitución de la Republica.

97
 RECOMENDACIONES

1. Los jueces y profesionales del derecho deben aplicar los principios de irrenunciabilidad
y primacía de la realidad cuando existe simulación de un contrato de trabajo haciéndolo
pasar por un contrato de servicios civiles, hay que tener en cuenta que los derechos de
los trabajadores no se los puede renunciar, a su vez los hechos a la ejecución del
contrato deben ajustarse a la situación real y las partes deberán demostrar ante el
juzgador.

2. En caso de simulación de contratos de servicios civiles y contratos de trabajo para hacer

valer los derechos tanto de contratantes, contratistas y trabajadores, por medio del
estudio realizado en el ámbito civil se debe seguir la acción judicial ante la
administración de justicia por incumplimiento de contrato, procedimiento ordinario y
deberán ajustarse a las cláusulas y al acuerdo de voluntades que las partes acordaron,
inclusive la petición ante la administración de justicia debe ser clara y precisa acorde al
Art 1505 de la condición resolutoria tacita al momento de no cumplirse lo pactado sea
el caso a la ejecución del servicio o que no se cancele el pago acordado, se podrá pedir
a su arbitrio la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de
perjuicios, en cambio en un contrato de trabajo cuando existe simulación de contratos
y se está vulnerando los derechos de los trabajadores, se debe presentar ante la
administración de justicia, la acción por indemnización por despido intempestivo o
impugnación al visto bueno, procedimiento sumario, siempre y cuando se siga con el
debido proceso este es el visto bueno por parte del inspector de trabajo y luego presentar
el proceso ante la Unidad Judicial de Trabajo.

3. Es necesario que el Gobierno Nacional constituya nuevas políticas laborales referentes

a la simulación de contratos y fraude laboral, ya que trabajadores públicos y privados
no gozan de garantías claras para reclamar por cual vía deben seguir la acción
correspondiente, es necesario la seguridad jurídica y desarrollo de un nuevas causales
y artículos que hablen sobre la simulación y el fraude laboral y cuál sería el
procedimiento a seguir para la omisión de los derechos laborales.

98
4. Que el Ministerio de Trabajo según las atribuciones que le otorga el Código de Trabajo
por medio del inspector de trabajo y los órganos reguladores, realicen inspecciones a
las empresas privadas e instituciones públicas para que investiguen, denuncien y
sancionen; a los empleadores por simular contratos de trabajo por un contrato de
servicios civiles, de igual forma está en la obligación de informar y concientizar a la
sociedad ecuatoriana acerca de los derechos como trabajadores, para frenar la constante
contratación simulada de trabajadores.

5. Es preciso enfatizar para quienes administran justicia en nuestro país, deben ajustarse a
lo que señala la doctrina, jurisprudencia y ley, para dilucidar los casos que se presentan
por simulación laboral, de esta forma procurar esclarecer los hechos conforme a las
pruebas de las partes y respetando los principios constitucionales y laborales, ya que se
debe velar por los trabajadores.

99
 13.- Referencias
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