CLASE 3 DE MAYO:

Enriquecimiento ilícito

Enriquecerse no es una conducta en sí. Hay que ver de que manera se logra ese enriquecimiento con hechos que
pueden ser lícitos o ilícitos. La postura jurisprudencialmente que hoy impera es esta. El tipo penal como descripción
de una conducta, lo cierto es que si nos atendemos a esa figura la conducta es la no justificación de un enriquecimiento
patrimonial apreciable. La conducta que se criminaliza es la no justificación de ese enriquecimiento ilícito
patrimonial.

Esto trae muchos problemas a nivel constitucional: 268 en su inc. 2 tiene varias indeterminaciones:

Art. 268 (2) CP - Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años, multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del
enriquecimiento, e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la
procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo,
ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos (2) años después de haber cesado
en su desempeño. 

Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o
bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.

La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho.

a- “Al ser debidamente requerido” → como debe ser ese requerimiento? Cuando un funcionario público es
indebidamente requerido? Cual es la oportunidad de ese requerimiento, administrativa o judicial? En la
practica el que requiere es el juez. No sabemos la autoridad especifica, en que oportunidad, como es ser
debidamente requerido. En que momento el funcionario publico es requerido a que venga a justificar. Si en
realidad el delito se comete con la no justificación, hasta ese momento no hay delito, el delito debe ser
anterior al proceso. Frente a la NJ se comete el delito, frente al juez, por un acto provocado por el juez:
requerirle al funcionario que justifique. No hay otro delito que se cometa en el proceso, esta persona no estaba
convocada al proceso como imputado. Esa NJ consuma el ilícito en el medio del proceso. Como seria la
evaluación del juez respecto de la justificación? Cuando diría si esta o no justificado? Si el tipo penal no tiene
circunstancias de modo, de hecho, proporciones, porcentajes, como va a hacer el juez para determinar hasta
acá esta justificado o hasta acá no. Entramos al terreno de la subjetividad: esta carga subjetiva que se le asigna
puede generar un impacto en materia de igualdad. Se relaciona con el principio de legalidad: limite a la
discrecionalidad. Por un lado con el tema de la indeterminación y por otro lado vinculado con la NJ que queda
en mano del juez en un terreno peligrosamente subjetivo.
b- “Un crecimiento patrimonial apreciable” → cuando es apreciable? Esta en manos de un juez o lo tarifamos?
c- Lo apreciable de ese requerimiento → principio de reserva: el funcionario público no quiera o no pueda
justificar, por cuestiones privadas o lo que fuere. Va a ser condenado aunque haya sido licito el
enriquecimiento, hay presunción de la ilicitud. Se presume su ilicitud a partir de dos circunstancias: calidad de
funcionario publico y crecimiento patrimonial apreciable. Hay una presunción y si no se justifica hay una
sentencia condenatoria. Esta presunción además provoca otra alteración constitucional: la inversión de la
carga probatoria (que tiene su origen en el principio de inocencia) porque va a ser el funcionario público el
 que va a tener que justificar el crecimiento patrimonial apreciable. Esto atenta contra el derecho del imputado
de no declarar y que el silencio no sea usado en su contra y atenta contra el principio de no autoincriminación,
me piden a mi que aporte la prueba básicamente cuando es la administración la que tiene que encontrar las
pruebas de la ilicitud del enriquecimiento. La justificación de ese enriquecimiento esta vinculado con el estilo
de vida, los gastos, prestamos, deudas. Es el funcionario el que va a tener que justificar en los muchos años
hacia atrás de su vida.
d- Propio o de persona interpuesta (testaferro) → no hay ni una conducta que se le recrimine a la persona
interpuesta sin embargo esa persona va a ser condenada. Que participación tiene esa persona en la NJ? Las
reglas de participación: autor, delito, participe, que rol tiene esta persona interpuesta? De que es participe de la
NJ o del enriquecimiento?

Una persona va a saber que un funcionario publico ha sido condenado por EI pero no va a saber cuáles son las causas
de la corrupción. FALLO ALSOGARAY. Lo que se modifica, se quita la NJ, se centra la conducta en el
enriquecimiento patrimonial y no en la NJ, esto en Costa Rica creo.

Nos encontramos sobre un hecho comisivo u omisivo. Una parte dice que es comisivo: el hecho es enriquecerse
patrimonialmente de manera ilícita y apreciable, es una afectación al BJ y es una constatación de los bienes que tenia
antes de ejercer la administración pública y después. Otra parte que critica la constitucionalidad de la figura parte de la
base de que es omisivo y la conducta es la NJ. Lo primero que tenemos que analizar es eso.

Todo en este tipo penal tiene problemas constitucionales. Existen indeterminaciones muy difíciles de salvar. En la
practica son salvadas de manera forzada y partiendo de la interpretación de un tipo comisivo a partir de la protección
de un bien jurídico, dejando de lado la estructura que debería tener un tipo penal.

No hay una conducta que describa el tipo penal. FALLO JOSE LOPEZ.

En contra del principio de legalidad, indeterminación del tipo penal tanto que se adopte con la tesis omisiva como la
comisiva, aun con la comisiva mantiene una afectación al ppio de legalidad. Encontramos una afectación de igualdad
desde dos pov: en primer lugar xq se deja al criterio de un juez la apreciación de forma subjetiva, de cuando estaría
justificado y cuando no el incremento patrimonial y cuando es apreciable, sin limties legales dentro de los cuales
pueda resolver, en este caso no se observan limites y esa falta de limites en un terreno subjetivo afecta el principio de
igualdad. Hay una tensión con el ppio de igualdad y si tenemos en cuenta la legislación internacional, desde una visión
supranacional, regional y desde la Convención Americana tmb se podría cuestionar el ppio de igualdad en tanto se
legisla de manera diversa una misma situación. También podemos encontrar entonces una eventual afectación al
principio de reserva del art. 19: se le impone al funcionario público esa justificación pudiendo ese funcionario tener
motivos para no tener o no poder dar motivos del enriquecimiento. La imposibilidad puede ser diversa. También
tenemos la inversión de la carga de la prueba: la prueba la propone la acusación, la tiene que salir a buscar el fiscal y
aca se invierte la carga de la prueba que deriva del ppio de inocencia (yo soy inocente hasta que se demuestre lo
contrario) no tengo que dar la prueba. También el ppio de no autoincriminación se encuentra en tensión con este tipo:
puedo hacerme cargo de un hecho delictivo el problema es cuando la norma me fuerza a que declare contra mi mismo.
Incluso el ppio de inocencia entiende en caso de que yo no declaro no se va a usar en mi contra, en este caso el
silencio implica la no justificación y se va a usar en mi contra. Respecto de la persona interpuesta, no tenemos una
conducta que se le pueda incriminar, es accesorio, en materia penal no hay ppio de accesoriedad, la conducta esta
siendo criminalizada x lo que debe estar escrita en un tipo penal concreto, afectación al ppio de legalidad. Obvio el
debido proceso del dcho de defensa en juicio: hecho, acusación, defensa y sentencia. Si nosotros no tenemos un hecho
legalmente escrito, hay un debido proceso que esta mal. Si esa defensa tmb se encuentra vulnerada (inversión, no
incriminación, ppio de inocencia no se respeta) no es posible y x lo tanto no hay debido proceso. El momento de
consumación del delito, esta NJ tenemos un delito que se consuma en medio de un proceso penal y de acuerdo al art.
18 el hecho debe ser anterior al proceso, el proceso se inicia a raíz de un hecho delictivo, no puede ser provocado por
el proceso. También hay una tensión en ese sentido al respecto del momento de consumación del hecho. En cuanto a la
prescripción de la acción, tmb nos encontramos con que el delito se consuma con la NJ entonces hablamos de un
delito imprescriptible xq en tanto yo no sea convocado por un tribunal entonces no hay delito aunque pasen 20,30
años.

Varias garantías en tensión pero eso no significa que la figura del EI deba eliminarse. Esa forma de contemplar esta
conducta no respeta los ppios y garantías, es contraproducente para el propio Estado porque podría crear un problema
con el non bis in idem (fallo jose lopez), con la sociedad en particular. Siempre se empieza por este delito en una
investigación. Además esto que se plantea ya se hizo en otros países latinoamericanos.

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

Surge del art. 18. El domicilio es inviolable. Normativamente la garantía es el art. 18 y se complementa con todos los
T y gtias que surgen de las normas constitucionales: el art. 11.2 de la CADH, el art. 12 de la DUDH, el art. 17 del
PIDCyP y el art. 9 de la DADDH.

Protegen el domicilio en 2 aspectos:

a. Manifestación de la libertad: nos ampara a nosotros, sujetos pasivos, de decir quien entra y quien no a nuestro
domicilio.
b. Ámbito de intimidad y de reserva: si las normas constitucionales se encargan de tutelar las acciones privadas –
art. 19 – con mucha mayor intensidad debe protegerse la intimidad, cuando dichas acciones se realizan dentro
de nuestro domicilio.

Todos los dchos y garantías no son absolutos. El texto constitucional se encarga de establecer específicamente en caso
de que la gtia ceda, siempre hay que hacerlo de acuerdo al principio de razonabilidad que surge del art. 28 CN. Como
no todo dcho es absoluto, la ley que se encarga de reglamentar esto, en que casos se puede ingresar la domicilio. La
regla general es que es siempre con disposición judicial, excepcionalmente la ley autoriza que puede ser sin orden de
allanamiento. El allanamiento esta regulado en el art. 224 a 229 CPPN. El 224 se encarga de establecer cuales son las
pautas para efectuar un allanamiento sin orden judicial: el auto debe ser fundado, ordenado por un juez, el debe
expresar en esa orden los motivos en los que se funda, cuales son las sospechas para intervenir y de esa manera
allanar. Primera regla es aque debe ser ordenado por un juez, segunda regla es que debe ser escrita: que debe ser
efectuada por una orden, un oficio dirigida a la entidad que corresponda. El código no habla que debe ser papel, osea
que puede ser por algún medio electrónico. Escrita y fundada, en la fundamentación deben expresarse los motivos
suficientes, datos objetivos comprobados en la causa que tornen necesaria la orden o la intrusión en el domicilio de la
persona.

Cuando hablamos de motivos suficientes, o que debe estar fundada específicamente, hay algunos precedentes en la
CSJN que han minimizado este requisito: caso Yeman 17 de marzo del 48 acá no se dan los motivos suficientes,
simplemente el juez puso “como se solicita, ha lugar”. Posteriormente hay otro caso que es Minaglia: debe ser
ordenada por juez, de manera escrita y fundada y otro ppio es que debe especificarse que debe realizarse el
allanamiento en un horario diurno, salvo que sea de noche con especificación de hora, debe especificarse el domicilio,
objeto del allanamiento (que es lo que vamos a buscar vinculado con el delito) si buscamos droga y encontramos un
arma: la doctrina de la simple vista, si estaba a simple vista entonces es válido, párrafo 5to del 224 deben haber
hallado un elemento distinto a la investigación, se lo deben haber topado de sorpresa, sin buscarlo.

3er requisito: practicado de día, especificar el objeto del allanamiento. Puede ocurrir que se encuentre algo delito o no
tenga que ver con lo que se esta buscando, no va a ser inválido.

El allanamiento puede tmb ser ordenado sin orden judicial, esto es la excepción. Puede ser ordenado por una orden
policial tmb. Esta previsto en el art. 227 del CPPN que en el caso concreto autoriza a las fuerzas policiales en: cuando
hay una persecución policial, flagrancia, pedidos de auxilio. Cual es el problema de esto? El abuso de la fuerza publica
de parte de la policía. Cuando hablamos de allanamiento sin orden judicial: Fiorentino (se establece que el
allanamiento debe ser con orden judicial y con consentimiento expreso, no se presume). Cuando es ordenado sin orden
judicial, el consentimiento no se presume, lo tenes que dejar pasar, el consentimiento debe ser expreso. No debe
mediar fuerza de intimidación, debe ser libremente y anterior. Fiorentino es tema de examen. Fallo Cichiero o algo así.
Fallo Rayford.

Donde esta: art. 18 y normas internacionales. Ppio de libertad y reserva.

Otorgamiento con orden y sin orden. Escrita, determinarse el objeto de la investigación. Perpetrado durante el día. Sin
orden judicial el 227 y el problema del consentimiento cuando es practicado por las fuerzas judiciales. Fiorentino.
Ciccero. Rayford.

PROTECCION DE LAS COMUNICACIONES Y DE LOS PAPELES PRIVADOS

Surge del art. 18 que dice que la correspondencia epistolar blablá. Quedan comprendidos todos los medios de
comunicación. En primer lugar, surge del 18 con este alcance y la interpretación extensiva. 74 inc. 22 de T y
convenciones del bloque constitucional: art. 10 DADDH, art. 12 DUDH, art. 11.2 CADH, art. 17.1 PIDCyP.

El art. 18 nos remite a una ley que va a reglamentar esta protección CPP: código procesal civil. Hay una ley de
telecomunicaciones pero no es muy específica, en concreto es el CPPN, art 136 se encarga de regular de que manera
puede procederse a la interceptación de las comunicaciones.

1. Debe ser por auto fundado: por orden del juez, debe motivar la orden. No solo las comunicaciones sino todos
los medios habidos relacionados, registros que hubieren de las comunicaciones: registros de los titulares,
donde vive, cuando dio de baja, cuando dio de alta. Tmb la localización, el registro de la ubicación de cada
comunicación, la ubicación de las antenas del sospechoso. Tmb autoriza en caso de secuestros extorsivos.

Ppio de legalidad y razonabilidad. Fallo Halabi: cuatro requisitos fundamentales.

1. El tratamiento de las comunicaciones integra la intimidad personal y se encuentran alcanzadas por el 18 y 19.
El dcho de la intimidad actúa contra las injerencias o intromisiones arbitrarias o abusivas en la vida de las
personas.
 2. El poder de Estado para garantizar la seguridad y el orden público tiene un limite: el respeto de los dchos
individuales de las personas y algo mas.
3. De no haber grado de sospecha, indicios que permiten suponer que alguien hecho delictivo.
4. Toda injerencia debe hacerse por medio de la ley como lo dispone la constitución.

CLASE 10 DE MAYO: limites de la investigación y de la averiguación de la verdad.