El agavillamiento. Modalidades. Especial referencia al delito de asociación para delinquir.

Delito de agavillamiento necesariamente han de participar varias personas. Consiste en formar

una gavilla: asociarse para cometer delitos. Se trata de un delito en el cual se puede discutir el por qué
se castiga ¿Por qué ha de castigarse? No hay peligro realmente al agavillarme. No parece existir razón
concreta para castigar estos hechos.

Agavillamiento: Asociación para cometer delitos entre 2 o más personas. No deben ser adultas
necesariamente, lo importante es que haya la asociación. Se trata de un delito de mera actividad,
unisubsistente, no admitiendo así tentativa. Ya cuando hay adelantamiento de punibilidad no se puede
admitir la tentativa. ¿En qué se diferencia del delito de asociación para delinquir? Desde el punto de
vista formal no parecen haber mayores diferencias; en ambos casos se trata de resoluciones
manifestadas, podríamos decir quizás que en la asociación para delinquir se requieren 3 personas o más,
esa puede ser una diferencia, y que ésta figura ha de tratar sobre los delitos dispuestos en la ley contra
la delincuencia organizada. La cosa es que la asociación para delinquir se castiga con una pena mayor
que la del agavillamiento. Asociación para delinquir es derecho penal del enemigo, agavillamiento no
lo es.

Por lo que se ha de interpretar restrictivamente la asociación para delinquir, entendiendo que se

procederá en delitos de la ley contra la delincuencia organizada y cuando se trate de 3 o más personas
y cuando la organización criminal esté realmente constituida, que haya pruebas de que la organización
criminal está realmente constituida: que haya grado/jerarquía entre ellos, un número determinado de
personas, etc.

Ahora, el legislador hace algo: no acepta que haya adelantamiento de punibilidad, sino que crea
un bien jurídico, dándole nombre, para utilizarlo para castigar todos estos hechos que no ponen en
peligro ningún bien jurídico en particular. Este bien jurídico es el llamado “orden público”.

Desde la óptica del legislador estos son delitos de daño, no de peligro abstracto: se daña el orden
público (seguridad/seguridad pública/paz pública, etc). El problema es que esto es una construcción
jurídica que no se puede aceptar, pues si se habla de orden público, seguridad pública, etc. Todos los
delitos serían delitos contra el orden público.

Los delitos contra el orden público son delitos de peligro abstracto, en la mayoría de ellos se
adelanta la punibilidad a momentos anteriores de la puesta en peligro del bien jurídico, sin embargo el
legislador no lo señala de esta manera sino que construye un bien jurídico y lo llama orden público. La
terminología permitiría en todo caso considerar que cualquier delito atenta contra el orden público en
mayor o menor medida.
 Realmente lo que ocurre en estos casos es que en realidad no hay un peligro concreto para
ningún bien jurídico. Los delitos de peligro abstracto han sido cuestionados, por lo menos desde la
perspectiva del bien jurídico es cuesta arriba sostener la constitucionalidad de estos delitos. Realmente
debe existir un peligro para el bien jurídico, y al ser eso un principio fundamental pues entonces no se
entiende cómo en hipótesis en las cuales no hay un peligro para el bien jurídico el legislador entiende
que debe ser castigado.

Más coherente es aceptar la constitucionalidad de esta figura sobre la base de que el derecho
penal protege normas, protege imperativos, mandatos, prohibiciones y en este caso simplemente se
prohíbe el comportamiento como una forma anticipada de proteger el bien jurídico.

Algo que caracteriza a estos delitos contra el orden público es que se adelanta la punibilidad
pero la pena no es desproporcionada con el hecho ejecutado, en otras palabras, en estos casos no ocurre
como en la ley de drogas o como en delitos contemplados en la ley contra la delincuencia organizada
en donde se adelanta la punibilidad pero se mantiene una pena similar o la misma pena como si el hecho
se hubiese consumado. En estas hipótesis no estaríamos hablando de derecho penal del enemigo, ni en
el código penal ni en la ley para el desarme, siempre se mantiene una responsabilidad penal inferior a
la que pueda tenerse por delitos como robo u homicidio, que serían los delitos que podrían, en principio,
cometerse a través de un arma de fuego. Ni el CP ni la ley para el desarme adelanta la punibilidad de
manera que termine castigándose el hecho como si fuera un delito consumado.