Derecho Penal Parte General II

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Derecho Penal Parte General II
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DERECHO PENAL PARTE

GENERAL II
Apuntes de Claudio Sandoval

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Profesor(a) María Elena Santibáñez
II Semestre 2022
Claudio Ignacio Sandoval Valderrama
TABLA DE CONTENIDOS
1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................................................................7
2. TEORÍA DEL ITER CRIMINIS..............................................................................................................................8
2.1 Las etapas de desarrollo del delito..............................................................................................................8
2.2 Los tipos penales subordinados..................................................................................................................9
2.2.1 Los tipos subordinados: ejemplos......................................................................................................11
2.3 La punibilidad de los actos preparatorios.................................................................................................13
2.4 El delito tentado........................................................................................................................................15
2.4.1 La faz objetiva...................................................................................................................................17
2.4.2 La faz subjetiva..................................................................................................................................23
2.5 El delito frustrado.....................................................................................................................................24
2.6 El delito consumado.................................................................................................................................25
2.7 El agotamiento del delito..........................................................................................................................26
2.8 El desistimiento del delito tentado y del delito frustrado.........................................................................27
2.9 La antijuridicidad de la tentativa..............................................................................................................35
2.9.1 Teorías de la tentativa inidónea.........................................................................................................36
3. TEORÍA DEL DELITO CULPOSO........................................................................................................................38
3.1 Regulación: Fórmula general...................................................................................................................40
3.2 Regulación: Fórmula particular................................................................................................................43
3.3 Clasificación del cuasidelito.....................................................................................................................43
3.4 Estructura del cuasidelito.........................................................................................................................44
3.4.1 La conducta.......................................................................................................................................44
3.4.2 La tipicidad........................................................................................................................................44
3.4.2.1 La faz objetiva...............................................................................................................................44
3.4.2.2 La faz subjetiva.............................................................................................................................47
3.5 Situaciones particulares............................................................................................................................47
4. TEORÍA DEL DELITO OMISIVO........................................................................................................................49
4.1 Estructura del delito omisivo....................................................................................................................51

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4.2 Clasificación de la omisión......................................................................................................................53
4.3 La posición de garante..............................................................................................................................56
4.3.1 La posición de garante en el Derecho Comparado............................................................................57
4.3.2 La posición de garante en Chile........................................................................................................58
4.3.3 Los elementos del delito de omisión pura o simple y de comisión por omisión...............................59
4.3.4 Las posiciones de garante..................................................................................................................60
4.4 La omisión en relación con otras categorías del delito.............................................................................69
5. TEORÍA DE LA AUTORÍA Y DE LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL.........................................................................70
5.1 La autoría..................................................................................................................................................72
5.1.1 El concepto amplio de autor..............................................................................................................75
5.1.2 La autoría en los delitos de dominio................................................................................................76
5.1.2.1 El autor ejecutor o de propia mano.................................................................................................76
5.1.2.2 El autor mediato.............................................................................................................................77
5.1.2.2.1 Hipótesis de autoría mediata.......................................................................................................78
5.1.2.2.2 Hipótesis de error en la autoría mediata......................................................................................85
5.1.2.3 La coautoría....................................................................................................................................86
5.1.3 Sujetos del artículo 15 del Código Penal...........................................................................................89
5.1.4 La autoría en los delitos de quebrantamiento de un deber...........................................................90
5.1.4.1 El autor ejecutor o de propia mano.................................................................................................93
5.1.4.2 El autor mediato.............................................................................................................................93
5.1.4.3 La coautoría....................................................................................................................................94
5.1.5 La autoría en los delitos de propia mano........................................................................................95
5.2 La participación........................................................................................................................................95
5.2.1 El inductor.........................................................................................................................................98
5.2.2 El cómplice......................................................................................................................................100
5.2.3 El encubridor...................................................................................................................................103
5.2.3.1 El encubrimiento por aprovechamiento........................................................................................105
5.2.3.2 El encubrimiento por favorecimiento real....................................................................................106

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5.2.3.3 El encubrimiento por favorecimiento persona ocasional.............................................................107
5.2.3.4 El encubrimiento por favorecimiento personal habitual..............................................................107
5.2.3.5 El encubrimiento de parientes......................................................................................................110
5.3 Principios que regulan la participación criminal....................................................................................110
5.3.1 El problema de la comunicabilidad.................................................................................................113
6. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD.........................................................................116
6.1 Clasificación de las circunstancias modificatorias.................................................................................116
6.2 Circunstancias atenuantes (genéricas)....................................................................................................120
6.2.1 Eximentes incompletas....................................................................................................................120
6.2.2 Según los móviles del agente..........................................................................................................122
6.2.3 Según la personalidad del autor.......................................................................................................124
6.2.4 Según la conducta del autor posterior al delito...............................................................................125
6.3 Circunstancias agravantes (genéricas)....................................................................................................127
6.3.1 Clasificación de las agravantes........................................................................................................129
6.3.2 La reincidencia................................................................................................................................130
6.3.3 La discriminación............................................................................................................................133
6.3.4 El delito contra ciertos sujetos especiales.......................................................................................134
6.4 Circunstancia mixta................................................................................................................................135
7. LOS CONCURSOS DE DELITOS.......................................................................................................................137
7.1 La unidad de delitos................................................................................................................................137
7.1.1 Unidad natural.................................................................................................................................137
7.1.2 Unidad jurídica................................................................................................................................137
7.1.3 Caso límite entre la unidad material y jurídica: el delito continuado............................................140
7.2 La pluralidad de delitos..........................................................................................................................144
7.2.1 El concurso real de delitos...............................................................................................................145
7.2.1.1 El concurso real de delitos de la misma especie.........................................................................146
7.2.1.2 El concurso real medial................................................................................................................148
7.2.2 El concurso ideal de delitos.............................................................................................................149

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7.2.3 El concurso de concurso..................................................................................................................152
7.2.4 El concurso aparente de leyes penales.............................................................................................152
8. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL.............................................................................154
8.1 Clasificación de la responsabilidad penal...............................................................................................155
8.2 Causales de extinción de responsabilidad penal.....................................................................................156
9. TEORÍA DE LA REACCIÓN PENAL..................................................................................................................169
9.1 La clasificación de las penas..................................................................................................................172
9.1.1 Las penas corporales........................................................................................................................176
9.1.2 Las penas infamantes.......................................................................................................................178
9.1.3 Las penas privativas de libertad......................................................................................................179
9.1.3.1 Reglamento de los Establecimientos Penitenciarios....................................................................180
9.1.3.2 La Libertad Condicional...............................................................................................................184
9.1.4 Las penas restrictivas de libertad.....................................................................................................195
9.1.5 Las penas privativas de otros derechos...........................................................................................197
9.1.6 Las penas pecuniarias......................................................................................................................203
9.2 Las penas sustitutivas.............................................................................................................................205
9.2.1 Las diversas penas sustitutivas........................................................................................................212
9.2.1.1 La remisión condicional de la pena..............................................................................................212
9.2.1.2 Reclusión parcial..........................................................................................................................213
9.2.1.3 Libertad vigilada simple e intensiva.............................................................................................214
9.2.1.4 Prestación de Servicios en Beneficio de la Comunidad...............................................................216
9.2.1.5 Expulsión de extranjeros..............................................................................................................217
9.2.2 ¿Cómo se efectúa el control telemático?.........................................................................................218
9.2.3 Problemas de aplicación..................................................................................................................219
9.2.4 ¿Puede reemplazarse la pena sustitutiva?........................................................................................220
9.3 La determinación de la pena...................................................................................................................222
9.3.1 Consideraciones generales de determinación de pena.....................................................................223
9.3.2 Reglas de determinación de la pena................................................................................................227

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9.3.2.1 Pena abstracta señalada por la ley................................................................................................227
9.3.2.2 La participación criminal..............................................................................................................228
9.3.2.3 El camino del delito......................................................................................................................228
9.3.2.4 Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal........................................................229
9.3.2.5 La extensión del mal causado.......................................................................................................235
9.3.3 Reglas especiales de determinación de pena...................................................................................236

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II Semestre 2022
1. INTRODUCCIÓN
En este semestre veremos una serie de teorías, que permiten completar el estudio del delito, es decir,
los (i) cuasidelitos al apreciar la conducta que puede ser activa o pasiva, mediante una acción u omisión.
Además, el (ii) delito omisivo. Lo que luego analizaremos es una conducta que no se termina de realizar, es
decir, que nos vamos a encontrar con etapas imperfectas en la ejecución del delito, lo que se conoce como la
(iii) Teoría del iter criminis, y es lo contrario al delito consumado (es el ideal en materia penal), pero en la
práctica puede ocurrir que le disparen, pero no acierten el tiro, o bien que Matteo no apunte a Carlota sino a
María para que la segunda mate a la primera. Por ende ¿Quién la mató? María quien pasa a ser autora-
ejecutora –autor mediato–, o bien pudo ocurrir que se hayan puesto de acuerdo, pasando a ser coautores, o
bien pudo ser ella una inductora, en tanto Matteo tiene el arma y María no, pero la segunda induce al primero
a cometer el delito, y lo mismo en el caso de que ya no se induzca a la comisión del delito, sino que se le pida
a Matteo prestada su arma, en cuyo caso éste pasa a ser un cómplice. Esto nos llevará al estudio de la (iv)
Teoría de la autoría y la participación criminal. Ambas teorías complementan la Teoría del delito, porque
en general no nos encontramos con una sola conducta perfecta ejecutada por un solo autor.
Ahora, puede ocurrir también que Matteo quiera matar a Carlota, y María en un acto de bondad
sublime diga que no y se pone frente a ella para que Matteo no dispare, pero él no se ve afectado y su
voluntad de matar es mayor, por lo cual dispara y la bala traspasa a María y llega a Carlota ¿ Qué pasó ahí?
Aquí aparentemente tenemos dos delitos, o, puede ser también que Matteo quiera robar el cajero automático y
no encuentra nada mejor que hacerlo que, siendo conocedor de que Paz tiene un auto, lo utiliza para
desencajar el cajero automático ¿Qué ocurre en esta situación? Podemos señalar que bien hay dos delitos o
que uno de los delitos es un medio para cometer otro delito. Incluso puede ser también que un día no se le
ocurra nada mejor que robar un computador en la universidad y a la semana siguiente se le ocurre matar a
Carlota –nuevamente tenemos dos delitos sin conexión entre sí–. Complejizando más esto, un día entra un
sujeto a casa de María, rompiendo las chapas y vidrios, ingresando a su casa y se encontró dentro con su
esposo, apuntándole con un arma para sustraer especies ¿Qué hay ahí? Parece que hay violación de morada,
de daño, de robo en lugar habitado e incluso un robo con violencia o intimidación –e incluso una amenaza–,
pero lo que hay en realidad es un robo con intimidación bajo la aplicación del concurso aparente de leyes
penales. Esto nos permitirá estudiar la (v) Teoría del concurso de delitos. Son todas materias de aplicación
práctica.
Concluidas estas materias, vamos a apreciar que en ciertos casos tenemos un delito perfecto o
imperfecto, en que concurren ciertas circunstancias en que modifican la responsabilidad penal, sea, las
agravantes o atenuantes, lo que nos permitirá estudiar la (vi) Teoría de la pena o de la reacción penal. En
esta teoría veremos la forma en que nuestro sistema jurídico-penal reacciona a la comisión de delitos, por lo
cual veremos la ejecución penitenciaria, las penas prohibidas, entre otras. Por último, veremos cómo se
extingue la responsabilidad penal, es decir, las (vii) causales de extinción de responsabilidad penal.

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Respecto a las evaluaciones, tendremos controles periódicos al inicio de cada unidad, siendo el
primero respecto a lecturas de materia. La solemne en que se preguntarán casos –y materia– y no podrá ser
rendida en fecha de rezago con justificación, ante lo cual se acumulará para el examen y no será entregada.
Además, se descontará 1 respuesta correcta por cada 3 respuestas malas en las evaluaciones escritas.
Posteriormente se realizará una actividad práctica el día anterior al examen. Ahora, es menester utilizar el
manual base del 2005 de don Enrique ya que el tomo II no se ha terminado de editar.
2. TEORÍA DEL ITER CRIMINIS
Esta teoría también es conocida como etapas de desarrollo del delito. Es una conducta que no se
termina de realizar, es decir, que nos vamos a encontrar con etapas imperfectas en la ejecución del delito y eso
es lo que analiza la Teoría del iter criminis, comenzando por las etapas del delito.
2.1 Las etapas de desarrollo del delito

La regla general es que el Código Penal da la sensación de delitos de ejecución rápida y que terminan
estando consumados como ir, disparar y matar, sin embargo, tras todas las conductas delictivas hay un
camino que ha recorrido el delito. Por ejemplo, Benjamín quiere asesinar al profesor Villaseca de Civil
porque le puso mala nota en la prueba. Lo primero que ocurre es la ideación de la conducta delictiva (1). Lo
segundo que ocurre es la decisión (3) que pudiera estar precedida de una cierta reflexión (2) –esta reflexión
puede o no ocurrir–. Ahora ¿Qué hará esta persona? Pensó y decidió ir a matar a Villaseca, por lo que va a
comprar unas cuerdas para amarrarlo, es decir, que está preparando el ilícito (4), al realizar actos para
llevarlo a cabo. Luego ¿Qué va a hacer? Va a buscar un auto para ir a buscar al profesor a su casa, ahora ese
“buscar el auto” y ese “ir a buscarlo a la casa” ¿Lo conecta con el tipo penal de homicidio o es todavía un
acto preparatorio? Está en el límite, pero si decimos que “llega a la casa y toma al profesor”, ahí principia a
ejecutar (5) la conducta típica pero este límite es difícil de determinar. Ahora, termina de ejecutar la conducta
típica al tomar a Villaseca, ponerlo en el auto para trasladarlo y repentinamente el sujeto abre la puerta y se
escapa ¿Benjamín realizó todos los actos propios de la conducta típica? Sí, y, sin embargo, no logró asesinar
a Villaseca puesto que este sobrevivió por causas independientes a la voluntad de Benjamín . Por el
contrario, podemos encontrarnos con que, en efecto, Benjamín realiza todos los actos y Villaseca muere, por
lo que hay delito consumado. Pero ahora ¿Y si alguien indujo a Benjamín a matar al profesor Villaseca? Si
atendemos al por qué quiere matar Benjamín a Villaseca tal como que recibirá un premio por lo que hizo, o
a lo mejor era su padre y Benjamín lo mata para heredar su patrimonio. Hasta aquí el delito se encuentra
consumado –formalmente–, pero nos falta la consumación material (6), vale decir, cuando la persona logra
lo que quería con la conducta delictiva, y eso se denomina como el agotamiento del delito que en materia
penal no tiene mucha relevancia, si bien se utiliza sobre todo en aquellos delitos que se valen de ánimos
especiales y que son anticipaciones punitivas como el caso del delito de hurto, en cuyo caso el agotamiento
se dará cuando el sujeto vende la cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño. En el caso de Villaseca,

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Benjamín –quien es el autor-ejecutor– obtiene este agotamiento cuando logra el premio que le llevó a cometer
el hecho ilícito.
Decisión o Principio de Tentativa /

Ideación Reflexión Preparación Consumación Agotamiento
resolución ejecución frustrado
Todo este es el camino que puede recorrer un delito. Las anteriores pudiesen ser las etapas del delito,
y desde la vista doctrinaria esto parece fácil. Ahora, en la mayoría de los casos las etapas pueden producirse
rápidamente como la realización por parte de una cónyuge de un acto pasional porque encuentra a su esposo
con otra. Lo mismo si le ocurre algo a su hijo, o bien a su madre o padre ¿Qué harían? No va a pensar “ pobre
persona, qué la llevó a hacer eso”, eso no va a pasar, porque es natural, porque la reacción es distinta
dependiendo del delito. Eso va a tener algún tipo de respuesta, vale decir, en el caso de que ataquen a su hijo –
en el caso de que María esté presa– puede haber actuado en legítima defensa o bien un estado de necesidad, e
incluso un caso de miedo insuperable –un temor tal por lo que va a ocurrir–. Lo importante de esto es que
frente a actos pasionales es común que las etapas se sucedan instantáneamente, ante lo cual no se podrá
realizar esta separación temporo-espacial respecto de cada uno. Caso contrario si consideramos el caso de
Villaseca con su delito de homicidio consumado, calificado con premeditación, por lo tanto, podemos
señalar que en los delitos premeditados es más fácil distinguir el camino del delito, y de ello podemos
distinguir las distintas etapas porque antes de la ejecución se idea, resuelve y prepara la ejecución del ilícito.
La regla en nuestro sistema jurídico penal es que el pensamiento no es punible (poena nemo
patitur), ergo, sólo se castigan los actos. Ahora, en el ordenamiento jurídico penal chileno, el acto
preparatorio no es punible –en otros sistemas sí lo son– y hay algunas excepciones sobre ciertos delitos, pero
la regla general es que el acto preparatorio no sea punible. Ejemplo de actos que son excepción a esta regla
general son el caso de los delitos contra la seguridad interior del Estado y la criminalidad organizada. En
cambio, desde que existe principio de ejecución el delito es punible completamente.
2.2 Los tipos penales subordinados

Ahora, el legislador lo que hace aquí es establecer la sanción de la conducta consumada, y, por lo
tanto, la punición de la tentativa y el delito frustrado está regulada de manera independiente, en el artículo 7
del Código Penal, un artículo clave y básico en materia de iter criminis:
“Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para
que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o más para su complemento.”
Artículo 7, Código Penal de Chile
En este precepto se señala cuándo hay delito tentado y delito frustrado, se establece su punición:
¿Cuándo hay delito frustrado? Cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario
para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad.

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II Semestre 2022
Por lo tanto, este delito es aplicable solo para los delitos de resultado –porque los delitos de acción
(mera actividad) se consuman al realizarse la actividad– así como a los crímenes y simples delitos, por lo que
nunca se castigan las faltas como señala el artículo 9 salvo cuando ellas estuvieren consumadas, aunque
tenemos la excepción del hurto falta ya que si bien la falta no es castigada salvo sea consumada, lo será
también si se hallare frustrada conforme dispone el artículo 494 bis, inciso 2° del Código Penal, que trata al
hurto falta:
“Las faltas solo se castigan cuando han sido consumadas.”
“Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y multa de una a
cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria
mensual.
La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podrá conmutar la multa por la
realización de trabajos determinados en beneficio de la comunidad, señalando expresamente el tipo de trabajo,
el lugar donde deba realizarse, su duración y la persona o institución encargada de controlar su cumplimiento.
Los trabajos se realizarán, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor, con
un máximo de ocho horas semanales. La no realización cabal y oportuna de los trabajos determinados por el
tribunal dejará sin efecto la conmutación por el solo ministerio de la ley, y deberá cumplirse íntegramente la
sanción primitivamente aplicada.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y menores de esa
edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un
grado, si éstos se han prevalido de los menores en la perpetración de la falta.
En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicará la multa aplicada. Se entenderá que hay
reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de la misma especie,
cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o más
veces se triplicará la multa aplicada.
La agravante regulada en el inciso precedente prescribirá de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 104. Tratándose de faltas, el término de la prescripción será de seis meses.”
Artículo 494 bis, Código Penal de Chile
¿Cuándo hay delito tentado? Se produce cuando el culpable da principio a la ejecución del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.
Entonces, todos los delitos de resultado pueden quedar en etapas imperfectas de ejecución (tentados
o frustrados), pero en el caso de los delitos de mera actividad pueden quedar consumados, o pudiesen admitir
tentativa, pero nunca frustrados. Hemos señalado que los tipos penales están regulados para los delitos
consumados –es el ideal del Derecho Penal– y, sin embargo, el legislador sanciona la tentativa y el delito
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frustrado, y tenemos aquí al principio de legalidad, vale decir, que nadie puede ser castigado por delitos que
no estén expresamente señalados en la ley.
Por lo tanto, lo que hay detrás de cada etapa imperfecta de ejecución del delito es la existencia de un
tipo subordinado de delito de tentativa y de delito frustrado del artículo 7 del Código Penal, los que se
conectan con el tipo penal consumado para crear el tipo penal respectivo (tentado o frustrado) , así y solo así
puede crearse, por ejemplo, el tipo penal de tentativa de delito de homicidio o de homicidio frustrado, que
son tipos penales a los que tenemos que acudir para apreciar si, en efecto, el sujeto cometió alguno de estos
ilícitos y poder aplicarle una pena.
Entonces, el legislador se vale de estos tipos subordinados y sencillamente establece la descripción
del delito tentado y el delito frustrado en el artículo 7, por lo tanto, cuando se quiere crear un tipo penal de
tentativa de homicidio ¿Cuándo hay tipo penal de tentativa de homicidio? Comete tentativa de homicidio el
sujeto que da principio a la ejecución de la conducta matadora por hechos directos. Ahí se crea el tipo penal
de tentativa de homicidio, por lo tanto, respecto de otros tipos penales lo que se hace –a diferencia de otros
códigos penales enormes con todos los tipos descritos– es que el legislador atiende a estos tipos
subordinados que tenemos que enlazar a cada delito consumado para crear el tipo frustrado y tentado.
Lo anterior significa que, desde la vista del dolo, el sujeto tiene que saber que está comenzando a
ejecutar la conducta matadora por hechos directos. Solo así se satisface el dolo de la tentativa. Por ejemplo,
supongamos que se formaliza a Matteo porque el día lunes 08 de agosto en la intersección de las calles
Portugal con Alameda, el sujeto apuntó con un arma en la cabeza a Juan Pérez, siendo en ese minuto
sorprendido por Carabineros cuando se aprestaba a jalar el gatillo –dando así principio de ejecución del delito
de homicidio–, pero ¿De qué es constitutivo este delito? De homicidio, pero en estado de tentativa en
conformidad a lo que dispone el artículo 391 N° 2 con relación al artículo 7 , y así creamos esta conducta
tentada, asociando el tipo penal consumado de homicidio con el artículo séptimo, logrando crear la
descripción típica del delito tentado o del delito frustrado.
2.2.1 Los tipos subordinados: ejemplos
El delito de lesiones del artículo 397 del Código Penal, el que señala:
“El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones
graves:
1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el
ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente
deforme.
2.° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por más de treinta días.”
Para efectos del ejercicio, es más simple el delito de lesiones simplemente graves del N° 2, entonces,
el tipo penal consumado consiste en herir, golpear o maltratar de obra a otro, causando enfermedad o
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incapacidad para el trabajo por más de 30 días. Ahora ¿Cómo construimos el delito tentado? ¿Cómo
construimos el delito de lesiones tentado? Este ejemplo es difícil porque para este caso, tendríamos que saber
cuál es el resultado esperable de la conducta. Entonces, si, por ejemplo, se le deja un moretón, habría un delito
de lesión menos grave, pero en ningún caso sería tentado. El problema con este ejemplo es que las lesiones
pueden reconducirse a tipos penales menos graves –o más graves– tal como quien se cae de un segundo piso,
pero no muere.
Un ejemplo que nos sirve es el artículo 396 respecto al delito de mutilación:
“Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de
valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia,
será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena
será presidio menor en sus grados mínimo a medio.”
El tipo penal de mutilación consiste en mutilar maliciosamente [dolosamente] un miembro
importante. El verbo rector es ‘mutilar’, y ojo, eso no supone un corte, pudiendo ser mutilado por medio de la
explosión del miembro. Entonces ¿Cómo construimos el delito tentado? El tipo penal deriva en que comete
tentativa de mutilación quien da principio a la ejecución de la acción mutiladora por hechos directos
faltando uno o más para su conclusión. Esa sería la forma en que se construiría el tipo penal de tentativa,
relacionado el artículo 396 con el artículo 7, por lo que creamos este tipo penal.
En cambio ¿Cómo construimos el tipo penal frustrado? En que comete delito frustrado de
mutilación cuando el que maliciosamente pone todo de su parte para mutilar a otra persona y ello no se
verifica por causas independientes a su voluntad. Como hacemos aquí alusión a la malicia nos referimos por
ende al dolo directo, y esto es importante.
Ahora, tenemos que preguntarnos respecto a estos tipos subordinados lo siguiente: En el delito
tentado ¿Cuándo se da principio a la ejecución del delito? Y, en el delito frustrado ¿Cuándo el sujeto a puesto
de su parte todo lo necesario? Estas son las preguntas que debemos hacernos, y lo difícil de determinar es lo
primero.
¿Qué justifica la punición de la conducta? Tenemos dos posturas al respecto, siendo estas:
1°- Por la puesta en peligro de un bien jurídico, pero tenemos que determinar cuándo se pone
en peligro el bien jurídico. Por ejemplo, un sujeto apuñala a Matteo, quien estaba durmiendo, pero luego se
constata que él ya había muerto previamente. Aquí no hay disvalor de resultado, pero sí de acción, entonces
¿Hay una tentativa punible? Sí, un error de tipo al revés en perjuicio de la gente , los que siempre darán lugar
a delitos frustrados o tentados. Aquí viene la gran discusión de ¿Es punible la tentativa inidónea? Lo que es
el caso del ejemplo de Matteo durmiente. Este es un criterio que tiene bastante acogida, en tanto se señala que
ambos tipos penales manifiestan una puesta en peligro del bien jurídico, tanto la tentativa como el delito
frustrado. Puede ser más fácil apreciar la puesta en peligro en el caso del delito frustrado, pero en muchas
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hipótesis de tentativa pueden generarse dificultades para apreciar esta puesta en peligro. Entonces ¿Cuál
puede ser otra posición en relación con la punición de la tentativa?
2°- Por la sola exteriorización de una conducta contraria al ordenamiento, esa sería la otra
posición en relación con la punición de la tentativa. Si solo ponemos el énfasis en esta exteorización, en el
caso ¿Sería punible o no el caso de Matteo durmiente? En este caso sí, porque estamos poniendo el énfasis
en el apuñalamiento de una persona –aunque la persona en cuestión esté muerta–, porque no estamos
pensando en que Matteo sea un muñeco, porque en ese caso no se expresa una conducta contraria al
ordenamiento jurídico. Por esto es por lo que vamos a distinguir entre la idoneidad de la tentativa en
absoluta o relativa, pero esto será con la antijuridicidad.
2.3 La punibilidad de los actos preparatorios

Ahora vamos a ver cada una de las posibilidades del acto preparatorio, en donde tenemos tres
opciones, siendo ellas:
Primero: La primera posibilidad es que no sean punibles los actos preparatorios, siendo la opción
que se toma en Chile, pero hay excepciones a esto en otros ordenamientos como en EE. UU donde sí son
punibles. Sin embargo, hemos señalado que hay excepciones a la no punibilidad del acto preparatorio en
Chile, pudiendo hacer punibles los actos preparatorios, desdibujando los límites del tipo penal. Estaríamos
saliéndonos del tipo penal en Chile si dejamos el tipo penal regulado para el delito consumado y los tipos
subordinados tentados y frustrados. No tendríamos tipicidad en los actos preparatorios a diferencia de la
tentativa y el delito frustrado con relación al artículo 7.
Segundo: Una segunda posibilidad es sancionar expresamente actos preparatorios, la que consiste
en elevar ciertas conductas que son actos preparatorios a la categoría de delitos, así, por ejemplo, ocurre
con el delito de duelo en el artículo 404 del Código Penal, en donde se sanciona la provocación a duelo, y
eso es un acto preparatorio especialmente legislado –si bien hoy no tiene aplicación práctica–.
“La provocación a duelo será castigada con reclusión menor en su grado mínimo.”
Ahora, hay otros casos en que se sancionan actos preparatorios como el caso del artículo 106 del
mismo código cuando señala que se sanciona el delito de conspiración como acto preparatorio, señalando:
“Todo el que dentro del territorio de la República conspirare contra su seguridad exterior para inducir
a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile, será castigado por presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo. Si se han seguido hostilidades bélicas, la pena podrá elevarse hasta el presidio perpetuo
calificado.
Las prescripciones de este artículo se aplican a los chilenos, aun cuando la conspiración haya tenido
lugar fuera del territorio de la República.”
Hay otro caso de acto preparatorio especialmente punible en el artículo 445 del Código Penal sobre
el delito de porte de instrumento para el delito de robo, cuando señala que será castigado quien disponga de
elementos propios para ejecutar robo, sin dar descargo –dar explicación– suficiente sobre su posesión:
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“El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación,
expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo.”
Menester es señalar que el tipo señala “u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar
el delito de robo” y ello permite salvar, por ejemplo, bloqueadores de señal u otra clase de dispositivos. Esto
es un caso excepcional de acto preparatorio especialmente legislado –lo que no es la regla– pero, si es
excepcional y la persona tiene en su poder estos elementos y con posterioridad los utiliza para ingresar a una
casa a robar ¿Qué pasaría? Si tenemos un acto preparatorio respecto de un delito que se quiere consumar
¿Qué pasa si se consuma? ¿Qué pasa con la conducta previa? Sabemos que el ordenamiento busca penar si a
alguien lo atrapan, pero aquí estamos a que se penaliza un acto preparatorio como el caso del delito de robo.
Entonces, lo que pasará es que se debiese sancionar solo por el delito consumado o si comienza a ejecutarse
por hechos directos a título de tentativa, el acto preparatorio, en cuanto anterior, se absuelve. Si esto no fuese
así, que el acto preparatorio se absuelve, podría castigarse a Benjamín por homicidio y por tentativa de
homicidio, y eso no tiene sentido, porque en el fondo avanzó en su camino del delito –esta es la posición de
Santibáñez–.
En todo caso, hay sanciones independientes porque antes ocurría que, por ejemplo, María toma un
arma para matar a Matteo, si a ella la detienen antes de matarle ¿Comete delito? Sí, el delito de porte ilegal de
armas –sancionándose la puesta en peligro de las personas por portar un arma– pero, para matar a Matteo no
tiene otra forma de hacerlo que portando ilegítimamente el arma, por lo cual, hay razones para sostener que lo
correcto es sancionar por delito de tentativa de homicidio y no por porte ilegal de armas. Esa es la discusión
que se produce en la práctica, pero la mayoría de la doctrina entiende que el acto preparatorio siempre es
absorbido por el tipo penal que supone mayor desarrollo en la ejecución de la conducta como es la tentativa o
el delito consumado, o frustrado, porque ¿Quién hace más, quien comete delito frustrado o tentado? Quien
comete delito frustrado.
Tercero: Una tercera fórmula es establecer un acto preparatorio general que sea aplicable a ciertos
grupos de delitos, no creando el tipo penal respectivo, y eso es lo que pasa en el artículo 8 del Código Penal,
y el legislador sanciona dos actos preparatorios que se aplican en forma general, tratándose de delitos contra
la seguridad interior o exterior del Estado con el ejemplo del artículo 106. Aunque cabe señalar que solo son
punibles cuando la ley así lo señala:
“La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito sólo son punibles en los
casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o
simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone
su ejecución a otra u otras personas.
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Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el
desistimiento de la ejecución de estos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento
judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.”
Estos son los actos preparatorios que el código sanciona expresamente, la conspiración y la
proposición para cometer un crimen o simple delito, y como tal no se aplica a las faltas, las que, de nuevo,
sólo se sancionan consumadas –por estas dos razones no se considera acto preparatorio a las faltas–. Ahora,
tenemos estas dos conductas preparatorias, pero ¿Qué es cada una? El concepto de proposición del inciso 3
implica el proponer a alguien que cometa un delito, es decir, aquella que se verifica cuando el que ha
resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas. Basta la sola
proposición a Matteo para que cometa el delito, y si esa persona lo acepta y se forma la voluntad de cometer
el delito, quien lo propone es un inductor, es la antesala de la inducción (que es siempre por hechos directos).
Entonces, Matteo quiere cometer delito y le propone a Richard cometerlo.
En cambio, la conspiración es la antesala para la complicidad, siendo aquella que existe cuando dos
o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito, porque se pone de acuerdo el
sujeto con otro para ejecutar un delito y el cómo ejecutarlo. De hecho, esto a propósito del caso Subcentro
Escuela Militar en que un radical trasladó el explosivo armado desde La Pintana al Subcentro, y en su casa
¿Qué tenía? Tenía todos los elementos necesarios para crear una bomba, así si aplicásemos el tipo penal,
podríamos decir que estaban conspirando, pero probar esto es difícil, porque en el fondo muchos elementos
son comunes. Entonces, para probar la conspiración es necesario tener comunicaciones que prueben una
planeación y en el caso Subcentro esto sí ocurrió. El ejemplo clásico de conspiración sería la “Casa de
Papel”, porque se encuentran en la antesala de la ejecución del delito, es decir, el ingreso al banco, desde que
comienza a andar la ejecución del plan.
Además, con relación a la proposición y la conspiración se indica que se eximirá la aplicación de
una pena cuando la persona se desiste de cometer el ilícito por el motivo que sea, en cuyo caso, si la persona
se arrepiente por lo que sea, no es necesario que sea un motivo loable como que el sujeto señale: “ no voy a
cometer un delito para darle una oportunidad a la democracia”, eso es un desistimiento, y significa que en
el corto tiempo no se cometerá el delito pero otra cosa es decir: “me desisto y lo cometeré mañana”, ahí no
hay desistimiento porque sigue la voluntad, la resolución delictiva que ha sido pospuesta. Ahora, para
proceder al desistimiento el sujeto habrá de denunciar a las autoridades el plan y sus circunstancias, es una
suerte de ‘puente de plata’, similar a la delación compensada.
2.4 El delito tentado

Dicho esto, vamos a comenzar a estudiar la tentativa, del artículo 7 del Código Penal, vale decir,
cuando el sujeto da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno
o más para su complemento. Desde luego, podremos determinar, desde el punto de vista del dolo si este se
exteriorizó o no, por lo que en este caso ¿Se exteriorizó? Sin duda, pero ¿Se exteriorizó todo el dolo? No,
solo parte del dolo se exterioriza desde el punto de vista subjetivo.
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Fundamental es determinar, en materia de tentativa, cuándo se da principio a la ejecución del delito,

vale decir ¿Cuándo estamos en hipótesis de actos ejecutivos? Ahí tenemos varias teorías como las teorías
objetivas, y por otro, en las teorías subjetivas siendo las primeras aquellas que, a propósito de lo que el
sujeto efectivamente realizó, sin atender a lo que estaba pensado (su intención), se puede concluir que sus
actos son ejecutivos –prescindiendo de la intención del sujeto– y eso debiese ser una ‘teoría pura’. Las
segundas apuntan a cuál fue la intención del sujeto. En todo caso, estas las veremos más adelante.
Parecen tener mayor dificultad las teorías objetivas, porque es prácticamente imposible, a partir de
elementos objetivos –sin atender a elementos subjetivos o la intención– determinar que los actos son
ejecutivos, salvo casos limites como el sujeto que aprieta el gatillo. Algo base para entender la tentativa y el
delito frustrado es que son tipos penales, pero ¿Tienen sustancia o consistencia propia? Claramente no,
porque tenemos que conectarlo con un tipo que si tiene sustancia propia como lo son los delitos consumados
–por medio del artículo 7– y solo ahí adquiere sustancia.
Entonces, ya analizamos y hemos visto la definición de la tentativa en el artículo 7. Hay que recordar
que los actos preparatorios no son, por regla general, punibles, y para que lo sean se sancionan actos
preparatorios de manera autónoma o bien, se establece una clase de acto preparatorio y se le hace aplicable a
ciertos delitos como la proposición y la conspiración, siendo el acto más preparatorio la proposición que lleva
a la inducción, el paso previo a la conspiración que es la antesala de la complicidad.
Para terminar con los actos preparatorios ¿Qué pasa si se tienen estos en la conspiración o en la
proposición? Lo que ocurre es que el tipo penal consumado lo absorbe, y lo mismo si es un acto preparatorio
tentado o frustrado. Si la punición del acto preparatorio es excepcional, entonces ¿Será punible la tentativa
de una preposición o una conspiración? No, porque no se sanciona la tentativa de un acto preparatorio
porque sería un círculo sin fin –si bien el límite al que podemos llegar es la proposición que es excepcional–.
Lo que se sanciona es la tentativa de un delito que se va a consumar, pero no la de un acto preparatorio porque
sería un infinito. Además, que, para llegar a buscar una tentativa de proposición, entendiendo que es un acto
preparatorio general, implica situarse en la psique de la persona.
Lo que no es la excepción es que, si se sanciona el delito de tentativa, porque hay tentativa según lo
dispuesto por el artículo séptimo, y en la misma línea, igualmente se sanciona el delito frustrado. Entonces,
en el caso del primero, en el iter criminis, la persona se detiene antes pero no alcanza a realizar todo lo que
pudo haber hecho para consumar el delito; en el caso del segundo, implica que la persona pone todo lo que
podría poner de su parte para consumar el delito, y no se verifica por cusas ajenas a su voluntad. Son etapas
diferentes, entonces, en otros ordenamientos jurídicos se hablará de tentativa acabada y tentativa inacabada,
así la segunda es el símil del delito de tentativa y la primera a lo que nosotros conocemos como el delito
frustrado. Pero estos son elementos propios del ordenamiento penal chileno.
La regla general es que sólo puede quedar frustrado el delito de resultado , esto según la doctrina y la
jurisprudencia, como, por ejemplo, el delito de homicidio, siendo esto la regla general. Sin embargo, la ley no
hace ninguna referencia a que tenga que alcanzarse un resultado, porque en el caso del delito frustrado no
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habla de resultado y así lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia nacional. En este caso, se dice que si el
sujeto pone todo de su parte para que el delito se consume y el resultado no se produce, significa que hay un
resultado exterior a la acción ejecutada, que no tiene lugar por causa independiente a la voluntad del actor.
Así, no es posible pensar que en el delito de mera actividad el sujeto ejecute todas las conductas exigidas, y,
sin embargo, no se verifique el resultado por causas independientes a la voluntad del sujeto.
Posición minoritaria: Para Santibáñez esto no es así, pues para ella, en el fondo debiese examinarse
las categorías de tentado y frustrado respecto de cada tipo penal, y, en ciertos casos aun cuando el delito fuere
de mera actividad, podríamos concebir –en casos excepcionales– la posibilidad de frustración de estos delitos.
Por ejemplo, si María quiere decir que Nicolás es un maltratador de mujeres, y eso lo dice públicamente
¿María comete un ilícito? Puede ser una injuria, y, por tanto, lo que hace ella es escribir en los murales de la
FEUC que Nicolás es un maltratador de mujeres –ejecutó la acción–, lo dejó y se fue, pero se puso a llover y
lo escrito se borró, eso es un delito de mera actividad, pero ¿Se pudo consumar? No, porque lo escrito. En
otras palabras ¿Puede quedar frustrado el delito de mera actividad? En el caso, el delito de injuria se
encuentra frustrado, siendo un delito de mera actividad, esto es raro. Esto le permite sostener que el delito de
violación puede quedar frustrado si bien es uno que siempre se ha planteado como delito de mera actividad.
Por lo cual, la tesis de Santibáñez sostiene que esta categorización de decir que siempre el delito
frustrado procede para los delitos de resultado, pero no para los de mera actividad , en el fondo puede
ponerse en tela de juicio porque el artículo 7 no hace referencia a la necesidad de que se produzca un
resultado, y es la doctrina la que ha señalado que se requiere el resultado porque es más fácil imaginar esa
hipótesis –de resultado frustrado–. Pero para ella, hay que examinar si ambas categorías imperfectas
concurren respecto de cada tipo en particular, por lo cual no debiese cerrarse la posibilidad de que se
produzcan delitos de mera actividad frustrados, sobre todo en tipos penales de más complejidad como el
caso de la violación.
2.4.1 La faz objetiva

Sabiendo la regla general de que los delitos frustrados solo se producen en los delitos de resultado,
toca preguntarnos por la faz objetiva del delito de tentativa y nos preguntamos ¿Cuándo se realiza el verbo
rector del tipo subordinado de tentativa? Aquí tenemos a las teorías objetivas y las teorías subjetivas, y se
supone que la primera debiese prescindir de cualquier elemento que tenga que ver con la psique del sujeto, lo
que hace difícil de apreciar objetivamente una conducta prescindiendo completamente de lo que el sujeto
quería.
Primero: Las teorías objetivas lo que hacen es analizar objetivamente si los hechos que se realizan
son suficientes para realizar una tentativa, pero se analizan objetivamente estos hechos luego de que se ha
afirmado el dolo del sujeto. Entonces, en la práctica, el sujeto salta una reja y sube a la ventana para entrar a
robar. Para poder analizar si eso es o no tentativa deberemos afirmar antes lo que el sujeto quería hacer,
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entonces cuando ya sé que el sujeto quería entrar a robar, luego analizo si los hechos que realizó principian la
ejecución de la conducta como tentativa. Esto es discutible.
Estas teorías objetivas se clasifican en teoría objetiva propia y teoría objetiva impropia, la que
señala que puede haber ciertos actos ejecutivos que subyacen fuera de los límites del tipo penal, siendo estas
acuñadas antes del concepto de ‘tipo penal’. ¿Esto es posible sostenerlo en nuestro ordenamiento? No,
basados en el principio de legalidad pues toda conducta debe estar tipificada, y, además nos vamos al tipo
penal de tentativa, en que no parece posible sancionar o hacer punibles conductas consideradas como
ejecutivas fuera del tipo penal.
A)- Las teorías objetivas propias que están limitadas por el tipo penal, se ciñen a la estructura típica
del tipo penal, siendo ellas las siguientes
1- Teoría formal ‘gramatical’ de BELING: Es una teoría objetiva limitada por el tipo penal,
sostiene que habrá tentativa cuando el sujeto principia a ejecutar un acto o la acción típicos, por actos
objetivos. Ahora, él sostiene que yo no puedo establecer una teoría para determinar cuándo hay una tentativa
de cualquier delito –no podemos establecer una fórmula general que permita captar las tentativas respecto de
cualquier delito– porque los delitos son todos distintos. Por lo tanto, sostiene que tendremos que establecer
cuál es la tentativa respecto de los tipos penales por separado, por lo tanto, vamos a tener un principio de
ejecución para el robo, para el homicidio, para la injuria y para lo que sea, pero –y aquí viene lo raro–
determinado el principio de ejecución, lo será de todos los tipos penales, es por grupo, por todos los
homicidios y otros. En otras palabras, Beling sostiene que, definidos los actos ejecutivos del homicidio, ellos
lo serán respecto de cualquiera del tipo de homicidio, sea, los tipos cuyo verbo rector involucre ‘matar u
otro’.
El problema de esto ¿Cuál es? Bajo esta lógica podemos señalar que el principio de ejecución
respecto del homicidio ¿Cuál es? Depende del caso, porque son muchas las formas, pero podemos establecer
una fórmula general que sea: “cuando principia la forma matadora”. Pero resulta que hay formas de
actuación que son fáciles de resolver en el tiempo. Pero resulta que si lo que María quiere hacer es matar a
Matteo y le quiere dar una sorpresa ya que está de cumpleaños, por lo que le entrega una caja de chocolates a
su mejor amiga, pero los chocolates están envenenados, en ese caso ¿Cuándo principia la conducta? ¿Cuándo
le puso veneno? Cuando la mejor amiga le entrega la caja a Matteo, vale decir, esto es antes del ejemplo del
Matteo durmiente siendo apuñalado. Por ende, se dice que no es tan fácil porque (1) no siempre la acción
matadora comenzará en un tiempo inmediato, sino que previo. Esto tiene que ver con los casos en que
se utilizan a terceros y por lo tanto nos permiten concluir la intención matadora. Todo esto amplía el iter
criminis¸ por lo cual no es tan sencillo ver cuándo hay tentativa de delito, contrario a que se utilice a un
tercero y se le diga que sostenga a Matteo para matarlo de inmediato, en cuyo caso el principio de ejecución
comienza cuando se sujeta a Matteo.
Se discute esto porque se establece una fórmula que pareciera simple pero no es así, y el problema es
que (2) al final dependerá en cada caso del plan concreto que tenía el autor para cometer el delito, así
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que no es tan así como señala la teoría objetiva porque se va a tener que atender al plan concreto del autor.
Distinto sería si se le dice a Carlota que mate a Matteo y se le da a ella dinero ¿Cuándo comienza la ejecución
del delito? Cuando Carlota se apresta a matar a Matteo –no cuando acepta el dinero– y en ese caso el que
tiene que realizar el acto ejecutivo no es quien da el dinero si no que Carlota. Aunque, si objetivamos esta
situación, quien paga a Carlota para matar a Matteo ya a principiado la ejecución del delito, y por ello es el
único que puede detener el curso del delito, porque para Carlota no hay motivos para detenerse. Esto de hecho
ocurrió en el caso de una suegra a la que se le envió pasteles envenenados. Entonces, justamente esto se
critica, que no puede resolverse el caso sin acudir al plan del autor por lo que no es cierto el carácter
objetivo, y a lo mejor nos hace resolver de forma independiente algunos casos respecto de personas que
participan en un delito. Por lo tanto, no es suficiente esta teoría para explicar el delito.
En la teoría de BELING, primero se fija en lo que el sujeto quería hacer y tras esto, en segunda
instancia se aprecia qué alcanzó a hacer el sujeto, y, finalmente, si lo que alcanzó a hacer realiza el
principio de ejecución del tipo penal. Esto se determina de manera general para todos los casos en que se
realiza ese tipo penal especifico. La crítica es que se adelanta mucho la ejecución de la conducta (i) y no
satisface el verbo transitivo del tipo penal (ii).
2- Teoría mixta de FRANK: También es objetiva propia y lo que hace es que se consideran
ejecutivos no solo los actos que realizan la acción típica y acude a algunos complementos –siempre situados
dentro del tipo penal– de la acción, que se conectan directamente con la misma. Esos complementos a los
que se acude, generalmente, es la puesta en peligro y así será ejecutivo todo aquel acto que, aunque no
realice directamente la acción, pone en peligro un bien jurídico, desde ese momento se apreciará la acción
ejecutiva y en consonancia la tentativa. La crítica es que se confunde lo ejecutivo de lo idóneo, se
confunden los actos ejecutivos y los actos idóneos (i). Además, las teorías van al punto de que no es posible
lograr una solución prescindiendo del punto de vista subjetivo, de la intención del autor (ii),
En la teoría de Frank, que introduce complementos a la teoría de Beling, indicando que se entenderán
como parte de la acción ejecutiva la acción literal (a) y los complementos materiales (b). La crítica es que se
considera un elemento subjetivo, atendiendo a la idoneidad del acto porque no es necesariamente de carácter
ejecutivo (i) y, además se introducen elementos de la antijuricidad de la conducta que tienen que ver con la
noción propia de peligro (ii).
3- Teoría escéptica: La que sostiene que debe resolverse caso a caso, porque si recordamos la
teoría de Beling (teoría formal), cada tipo penal tendrá un principio de ejecución determinado para todos los
tipos penales que se asemejen a las característica de los tipos penales formales. A ello, la teoría escéptica dice
que todos los delitos se comportan de manera distinta, por lo que en cada uno deberemos analizar si es
ejecutivo analizando el contexto. El problema es que no confía en ninguna fórmula genérica (1), y lo que
dice es que quien resuelve qué actos van a ser ejecutivos es el juez (2), por lo que introduce la inseguridad
jurídica máxima, y con ello al final transformamos en ejecutivo todo, según el criterio que tenga cada uno.
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En la teoría escéptica, cada uno determina que acto es una acción ejecutiva, lo que significa una falta
de seguridad, pues se analiza el tipo penal según la posición del juez.
B)- Las teorías objetivas impropias que no están limitadas por el tipo penal, no se ciñen a la
estructura típica del tipo penal, son las siguientes:
1- Teoría pragmática de FRANCESCO CARRARA: Esta teoría señala que para ver cuáles
actos son ejecutivos vamos a distinguir según sus características. Por ejemplo, María puede comprar un
arma, y puede luego tomar el arma cargada y apuntarle en la cabeza a otra persona –ahí hay dos actos–,
siendo su primer acto con distintas finalidades como practicar el tiro al blanco o porque es coleccionista, por
lo que se dice que:
a- Tenemos un acto equívoco, que si se realiza puede conducir a distintas acciones;
b- Tenemos un acto univoco, que parece claro que es un acto ejecutivo.
Entonces, este acto, el acto univoco como tomar un vaso de agua con veneno –y el tomar el vaso es
ejecutivo sin duda– y se lo entregan a Matteo, pero ¿Cuál es el problema de la teoría? En otras palabras ¿ Se
van a generar dudas cuando son unívocos? Son pocos (i) y nadie los discute (ii), así cuando tenemos actos
unívocos es obvio que ya se conectó con el tipo penal y estamos en un plano de ejecución, por lo que la teoría
en este punto no ayuda en nada. Pero ¿Se van a generar dudas cuando son equívocos? En respuesta a este
problema, se señala que:
- Pueden ser absolutamente equívocos, el acto que, puesto en el contexto, todavía sigue siendo
equívoco, ya que podemos apreciar distintas finalidades para el acto.
- Pueden ser relativamente equívocos, el acto que, puesto en el contexto, ya parece claramente
direccionado a una conducta unívoca, porque tenemos elementos que nos permiten determinarlo.
Ante esta pregunta, la teoría sostiene
que los actos ejecutivos pueden ser los
Absol
Absoluutament
tament RelRelaatitivvament
ament
unívocos y los relativamente equívocos. Por
Equí
Equívvocooco UniUnivvocooco ejemplo, tenemos a un sujeto que compra
ee equí
equívvocooco ee equí
equívvocooco cianuro, pero ¿Para qué podría comprar
cianuro? ¿Es un acto equívoco absoluta o
relativamente? Es para matarse a sí mismo o
para matar a otro –siendo una sustancia prohibida– y puede producir un efecto letal en otras personas,
entonces, nadie va a matar ratones con cianuro. Ahí la compra de cianuro es un acto que es relativamente
equivoco –porque eventualmente puede estar destinada a cometer una acción antijurídica pero no
constitutiva de delito como el suicidio– por lo bajo, a diferencia de la compra de un arma, cuyo caso, mirado
aisladamente es absolutamente equivoco porque puede tener varias finalidades, pero ¿Y si hablamos de la
compra de morfina? Puede tener varias finalidades porque, digamos que Matteo es drogadicto o bien, puede
matar a alguien con morfina, en otras palabras, es un acto absolutamente equívoco. Entonces, Matteo
compra morfina y es adicto, pero llega a su casa y su enemigo jurado es una persona sana que le invita a su
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casa ¿Qué ocurre con el acto de llevar la morfina para su casa? Es un acto a lo menos relativamente
equívoco porque se añaden elementos de una persona a la que se quiere matar.
Entonces, si damos un contexto distinto, como celopata que va a comprar un arma, y se entera que ha
sido engañado por su esposa ¿La compra del arma es equívoca? A lo menos es un acto relativamente
equívoco, porque aquí tenemos el elemento de la celopatía, ya que el tipo se entera que la esposa le engaña y
va directamente a comprar un arma. El problema de estas teorías impropias es que ellas se sitúan no
necesariamente dentro de los límites del tipo penal y por tanto no son aplicables en nuestro sistema jurídico
penal por la definición que da el propio Código Penal sobre la tentativa.
2- Teoría de la causalidad: Sostiene que es ejecutivo el acto que puede conectarse
causalmente con la ejecución de la conducta, sea, la capacidad causal de la conducta para la ejecución del
delito. Nuevamente, se critica que piensa en la idoneidad de la conducta (i) y que, además, si acudimos al
criterio de causalidad, todo puede ser causa (ii).
3- Teoría material: Que lo que hace es establecer, al igual que la mixta (Frank), ciertos
complementos de la acción que se conectan directamente a ella, como la puesta en peligro, pero la
diferencia es que trascienden del tipo penal y no se circunscriben a este, por lo cual se le realizan las mismas
críticas que se hacen respecto de la teoría mixta de Frank.
Segundo: Las teorías subjetivas, y conforme a ellas tenemos la subjetiva extrema y limitada –tienen
el mismo nombre que las teorías del dolo, si bien no son lo mismo–:
1- Teoría subjetiva extrema: Sostiene que debe castigarse cualquier exteriorización de un
comportamiento que ponga en peligro a un bien jurídico, o sea, en el fondo cualquier conducta que revele o
sea portadora de este disvalor, que se manifiesta una voluntad contraria al ordenamiento, ya debiese ser la
conducta ejecutiva. No que se quede en el pensamiento, porque ninguna teoría va a sostener que el
pensamiento es punible. De hecho, tenemos una variante dentro de estas teorías subjetivas extremas, la del
positivismo italiano que sostiene que si la voluntad que se exterioriza es vacilante no será ejecutiva, pero si
es persistente será ejecutiva –esto en función de si el sujeto duda o no de realizar la conducta–.
Visto esto ¿Qué críticas se pueden hacer? Primero, no establece ningún límite y se desdibuja de
los límites del tipo penal (i), así podría ser bastante anterior, porque si decimos que basta la “intención
exteriorizada contraria al ordenamiento jurídico” para entender que el acto es ejecutivo ¿Qué decimos? Que
se adelanta mucho el camino del delito, y que no existen actos preparatorios porque esa voluntad
exteriorizada a lo más constituirá actos preparatorios no punibles –lo último por regla general–. Además, si se
sanciona al sujeto por la voluntad exteriorizada, lo que se hace es sancionar en muchas ocasiones ¿Por qué?
Por lo que es, un derecho penal de autor (ii), abriendo el camino a abusos y arbitrariedades como las hemos
conocido, como el caso máximo del Tercer Reich, en que se castigaba a las personas por lo que eran y no por
lo que hacían. El castigo en la Alemania Nazi hacia la persona era por un tema objetivo, por la seguridad del
Estado, y en el caso de los judíos, eran los dueños de la economía, eran peligrosos para la economía, porque
ahí hay un tema objetivo, y eso es la manifestación más extrema de un Derecho Penal de autor.
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2- Teoría subjetiva limitada: Sostiene que, de partida, vamos a tomar en consideración la

voluntad del sujeto, pero adecuándose a la estructura típica. Si decimos “adecuándonos a la estructura
típica” ¿A cuál teoría se parece? A la teoría objetiva propia formal de Beling, así lo que hace la subjetiva
limitada es partir de la primera, por lo que establece los límites del tipo penal, pero lo que hace es conectarla
con el plan del autor. Así se construye esta teoría, entonces, lo que sostiene es que lo relevante, en principio,
no es que yo pueda establecer los actos ejecutivos para todos los delitos de una misma clase como el robo
como sostiene la teoría formal, porque parte del presupuesto real de que los tipos penales pueden tener
diversas formas de ejecución bajo diferentes verbos transitivos como el ‘matar’ o ‘castrar’. Por ejemplo, decir
‘matar’ es distinto al decir ‘golpear’, vale decir, verbos que circunscriben a determinado grupo de conductas
una determinada acción.
Entonces, partiendo de este supuesto de que los tipos penales permiten diversas formas de ejecución,
establece que lo primero es (i) determinar el plan del autor, o sea, de qué forma quiere ejecutar la conducta,
como se plantea él la ejecución de la conducta. Una vez determinado el plan del autor, por ejemplo, que
Victoria quería enviar chocolates envenenados a Matteo, pero luego (ii) se le conecta con la descripción
típica concreta, esto solo luego de conocer el plan del autor, y solo ahí puede afirmarse si los actos son
ejecutivos o no. Entonces, esta teoría tendría dos partes para determinar si un acto es o no ejecutivo:
1.- Definir el plan del autor, porque recordemos que la teoría se monta sobre un concepto de
acción similar al finalista, no una acción ciega, por lo tanto, siempre deberá considerarse la finalidad detrás
de la acción.
2.- Se conecta el plan a la conducta típica, y ahí se analiza si los actos que ejecutó conforme
a su plan son típico o no. Todo esto suena bien en la doctrina, pero en la práctica es difícil determinar esto.
Entonces, en el caso de Matteo, la conducta ejecutiva de Victoria comienza cuando le da los chocolates,
porque se logra conectar con la acción típica, pero el comprar cianuro es preparatorio y como tal no da
principio a la acción matadora, por ende, no puede conectarse a la acción típica –pero enviar chocolates
envenenados sí–.
Conforme a esta teoría, habrá tentativa punible si el sujeto, conforme a su plan, da principio a la
ejecución del crimen o simple delito faltando uno o más para su complemento. Así las cosas, entonces, no
vamos a tener un principio de ejecución u actos ejecutivos definidos para cada clase de tipo penal, no se
puede hacer eso, sino que los actos ejecutivos serán diferentes según el delito que se cometa. Por supuesto
que tendremos que afirmar que los actos solo serán ejecutivos cuando la conducta es idónea y por lo tanto
punible, pues si fuera inidónea no es punible.
Por ejemplo, si María apuñala a una persona durante su velorio, eso ya es un acto ejecutivo, pero si
se le detiene antes es un acto inidóneo. Más discutible será –y lo veremos en Derecho Penal Parte Especial–
cuándo muere la persona, por muerte cerebral o por apuñalamiento. En otro caso, si María va y compra un
revólver, y se dirige a casa de Matteo para matarlo ¿En qué momento habrá acto ejecutivo y tentativa? Desde
el momento en que María entra a casa de Matteo, pues antes de entrar a la casa hay un acto preparatorio y no
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tentativa. Estos casos no se suelen dar en contextos de autoría mediata, y son los casos que generan más
dudas.
En todo caso, la teoría subjetiva limitada en Chile es planteada por don Enrique, y tiene aplicación en
la práctica, si bien no se dan tanto los casos de estos autores mediatos (todos los ejemplos vistos son de esta
clase) pero en tales situaciones, esta teoría cobraría actualidad porque probablemente la defensa trataría de
retardar el camino del delito y lo situaría en el momento en que Victoria le entregará los chocolates
envenenados a Matteo. Ella en esta situación es autora-ejecutora, pero está en un contexto de error de tipo
invencible –que excluye dolo y culpa–, y en tal caso, don Enrique sostiene que ella ni siquiera sería autora
mediata, sino que es autora-ejecutora, pero a Santibáñez le complica sostener esta posición porque significa
tratar a Victoria como un objeto, porque para todos los efectos sería lo mismo usar un palo que usarla a ella.
Todos estos casos los veremos con posterioridad.
2.4.2 La faz subjetiva
Analizada la faz objetiva del tipo penal de tentativa, veamos ahora la faz subjetiva del delito de
tentativa. Lo primero que vamos a determinar es ¿Hay un dolo especial de tentativa? No habría, porque es
el del delito consumado y no es algo distinto. Ahora, lo que está claro es que no existe nunca una tentativa
culposa, no cabe tentativa en delito culposo porque en ese delito no se busca la consumación de un delito,
sino que se funda en el no imprimir toda la finalidad en la conducta y por esto mismo no es compatible con el
concepto de tentativa en que lo que el sujeto hace es realizar un acto para consumarlo. Entonces, dejamos
fuera la hipótesis de tentativa culposa, ahora ¿En qué caso pudiese haber una tentativa culposa? En este
respecto, EDMUND MEZGER pone un caso, y sostiene que habría tentativas culposas en hipótesis de error de
prohibición vencible si se atiende a la teoría limitada del dolo. Porque la teoría lo trataba como error de
prohibición y si es vencible, subsiste la culpa. Así si se trata de un error de prohibición vencible para la teoría
del dolo, estaríamos a un delito culposo.
Entonces, si no es posible la tentativa culposa (porque por su estructura no puede tentarse) salvo lo
antes mencionado del error de prohibición vencible, tampoco sería posible la tentativa en estas formas
especiales de aparición de los tipos penales –cuando hay mixtura entre dolo y culpa– en el delito
preterintencional, en que el sujeto ejecuta una conducta dolosa básica pero imprudentemente termina
resultando una conducta culposa más grave. Por ejemplo, María golpea a Claudio en la cara (i) y se azota
contra la pared (ii) muriendo. Ahí tendría un tipo penal doloso –delito de lesiones– con un cuasidelito –
cuasidelito de homicidio–, ahí a lo menos hay que afirmar culpa con representación. En esos casos, como hay
una mezcla de dolo y culpa, no podría haber tentativa de delito preterintencional –salvo lo que señala
MEZGER–. Entonces ¿Puede haber tentativa de delito preterintencional? No puede haber tentativa de
delito preterintencional, así como no hay tentativa de delito culposo. Sin embargo, existen situaciones límite
en las que tales tentativas pueden imaginarse. Así cuando el sujeto comienza a ejecutar el delito doloso y,
aunque es interrumpido antes de consumarlo, causa culposamente el resultado mayor u ocasiona
objetivamente la consecuencia a la cual la ley vincula, en su caso, el aumento de pena.
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Por ejemplo, el único caso sería un delito preterintencional producto de un error de tipo1 al revés en
perjuicio de la gente2, en que María quiere matar a Victoria y termina provocándole un aborto desconociendo
que estaba embarazada, pero pudo haber sabido que estaba embarazada, por lo que María le apuñala, pero no
muere ¿Qué tenemos ahí? Un delito frustrado (no muere) doloso (homicidio). Luego, se produce el aborto de
ella ¿Qué tenemos ahí? Un delito culposo (se produce el aborto del feto) más grave. Esta es la situación límite
que podría darse, donde habría en efecto tentativa de delito preterintencional. Entonces, en este caso solo lo
que tendremos que apreciar es la tentativa de homicidio, pero no la tentativa de un delito preterintencional –
vale la misma prevención de los culposos y preterintencionales tentados para los delitos calificados por el
resultado–.
Ahora, otra cuestión relevante en materia de faz subjetiva del tipo es ¿Qué pasa con los ánimos
especiales? Tenemos el dolo, los ánimos especiales y a veces la culpa. Entonces, si el tipo exige estos ánimos
especiales, también se van a exigir para la tentativa. Por lo tanto, tendré que afirmar que el sujeto, en el fondo
concurre dolo de consumar sumado a los elementos subjetivos –que en la mayoría de los casos se presumen–.
Incluso, los elementos subjetivos respecto a los delitos consumados en muchas ocasiones no se exige su
satisfacción, como el ánimo de lucro en el delito de hurto.
Lo último respecto a esta faz subjetiva es que, hay una discusión de si la tentativa solo se restringe a
hipótesis de dolo directo o caben hipótesis de dolo eventual y que el delito pueda estar tentado. Entonces, la
posición de la mayoría –probablemente– sostiene que el delito de tentativa es compatible con dolo eventual.
Don Enrique, sostiene en cambio que sólo refiere a hipótesis de dolo directo porque la voluntad debe ser
buscadora de la realización del hecho típico, y, además, por un argumento gramatical ¿Cuál es? ¿Cómo se
define a la tentativa? Como “dar principio a la ejecución por hechos directos”.
Sin embargo, Santibáñez sostiene por su parte que, respecto a lo menos los elementos que rodean al
tipo penal, si es posible imaginar tentativa con dolo eventual, y pusimos el ejemplo de la persona menor de
14 años. Esto por lo menos, respecto a los elementos que rodean a la conducta central que sería en el caso del
niño, el acceso carnal. Así, por ejemplo, en la hipótesis de violación el sujeto debe buscar el acceso, pero
respecto a las modalidades de la acción puede haber tentativa con dolo eventual, que en este caso es ser
mayor o menor de 14 años en el caso del niño, o, por ejemplo, pudiese ser que la niña está con temor y no da
consentimiento, ahí habría dolo eventual respecto a la violación, pero estamos igual en tentativa. En otro caso,
viene un hombre con dos pistolas y acorrala a María, y su intención es acceder sexualmente, pero puede
ocurrir que ella esté intimidada por las pistolas, pero puede que sí o que no, pues no está seguro, tampoco sabe
1 Auténtico error de tipo:

Hipótesis 1°: El sujeto quiere realizar hecho atípico, pero por error termina realizando hecho típico (entregar chocolates, pero resulta
que estamos matando a Matteo).
Hipótesis 2°: El sujeto quiere realizar un hecho típico menos grave y resulta que se realiza un hecho típico más grave (inhumar un
cadáver, pero resulta que terminamos matando a Matteo).
2 Error de tipo al revés en perjuicio de la gente:
Hipótesis 1°: El sujeto quiere realizar hecho típico, pero por error termina realizando hecho atípico (matar a Matteo, pero resulta que
ya estaba muerto).
Hipótesis 2°: El sujeto quiere realizar un hecho típico más grave, pero resulta que realiza un hecho típico menos grave (matar a
Matteo, pero solo se le lesiona).
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si tiene más o menos de 14, le da igual. En otro ejemplo, hay un sujeto de 60 años y enamora a una niña de
13, y la accede carnalmente, pero no sabe su edad, pero le da lo mismo, y aunque sea así estamos ante el
delito de violación calificada. En Chile no existe el delito de violación culposa a diferencia del Reino Unido,
en cuya situación el sujeto tiene que cerciorarse que tenía el consentimiento de la persona, pero esto puede
prestarse para fraudes, llegando a una mecanización. Finalmente, por su estructura, es difícil que se dé la
tentativa en los casos de delitos omisivos.
2.5 El delito frustrado

Se entenderá por delito frustrado, según el artículo 7 del Código Penal, cuando el delincuente pone
de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad. Esto corresponde a la faz objetiva del presente tipo penal. El problema es
preguntarnos ¿Cuándo ha puesto el delincuente todo de su parte? ¿Cuál es el deslinde entre el delito tentado y
el delito frustrado? Para estos efectos tenemos dos teorías:
- Teoría objetiva de FRANCESCO CARRARA: Señala que el delincuente habrá puesto todo
de su parte, cuando objetivamente, de acuerdo con las leyes de la naturaleza, ha puesto todo lo necesario
para que el delito se consume, pero ¿Cuál es el problema? El delito se consumaría y por ende no habría
delito frustrado. Entonces, se le critica que, bajo esta teoría, si un sujeto le dispara a otro y se desvía, no ha
puesto todo lo necesario para que el delito se consume por lo que sería una tentativa, lo que no tiene lógica,
porque el sujeto dispara, apunta bien y le da. CARRARA sostiene que el Código Penal chileno recoge esta
teoría conforme a cómo está descrito el tipo penal del delito frustrado, o sea, que hay un argumento de texto
pues habla de “poner de su parte todo lo necesario”.
- Teoría subjetiva de don ENRIQUE CURY y REINHART MAURACH: Con una inclinación
finalista, sostienen que, al igual que en el caso de la tentativa, el sujeto pone de su parte todo lo necesario,
cuando de acuerdo con su representación, eso es lo que ha ocurrido. No de acuerdo con las leyes de la
naturaleza sino acorde a su representación. Esta teoría indica que, en realidad no es cierto que el código acoja
la teoría de CARRARA, porque el legislador señala que “de su parte todo lo necesario” pero no indica si eso es
subjetivo u objetivo. En el fondo, parte de una petición de principios el sostener un argumento de esta
naturaleza.
Ahora, se le critica que, bueno ¿Qué pasa si el sujeto pone de su parte conforme a su
representación todo lo necesario, y todavía cree que le falta por poner algo más, y sin embargo el resultado se
ha consumado? Siendo esta nuestra posición, bajo esta crítica, estamos en un caso de error de tipo al revés,
pues cree realizar un hecho típico, pero realiza un hecho atípico. Nosotros resolvemos esto como tentativa o
como delito frustrado. Lo que pasa es que la teoría contraria señala que da lo mismo la representación del
sujeto, sino que importa lo que en realidad ocurrió, sancionado con delito consumado.
Esto es la faz objetiva del delito frustrado, y en el caso de la faz subjetiva es lo mismo que en el
delito de tentativa, por lo que vale todo lo dicho precedentemente.
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2.6 El delito consumado

Esto es lo que viene en el iter criminis, ergo, hemos visto los actos preparatorios, los delitos tentados
y frustrados, por lo que el camino del delito continua con el delito consumado así ¿Cuándo se entiende un
delito como consumado? Hay que distinguir la consumación según la clasificación de los delitos:
1)- En un delito de resultado se entiende consumado cuando se verifica toda la acción y se
produce el resultado exigido por el tipo penal como el delito de homicidio.
2)- En un delito de mera actividad se entiende consumado cuando se realiza toda la acción
típica, tal como el delito de injuria o el delito de calumnia.
3)- En un delito permanente entiende consumado desde que se crea el estado antijurídico y
sigue consumándose en el tiempo hasta que no cese el estado antijurídico como el delito de secuestro.
4)- En un delito habitual se entiende consumado con el perfeccionamiento del elemento
objetivo y subjetivo, se requiere la ejecución varias veces y que la persona lo haya transformado en algo
esencial de su conducta, como su forma de vivir, y como tal tenemos al delito de maltrato.
5)- En un delito instantáneo de efectos permanentes es menester notar que esta es una
categoría obsoleta, señalándose como tal al delito de bigamia, y se entiende consumado desde que se genera
el estado que permanece en el tiempo, sea, desde que se contrae nuevo matrimonio y en cuyo caso se comete
el delito mencionado.
6)- En un delito calificado por el resultado, en la actualidad no existen tipos penales de esta
clase, siendo una creación doctrinaria, y se entiende consumado –recordando que el resultado no es imputable
a culpa ni dolo– desde que se termina de ejecutar el acto doloso, porque el resultado más grave no depende
de la voluntad del sujeto, produciéndose por circunstancias ajenas a ella.
7)- En un delito continuado se entiende consumado desde que se perfecciona el vínculo de
continuidad –lo que puede ocurrir en el segundo o tercer acto– porque hay un vínculo de conexión entre los
actos del delito.
2.7 El agotamiento del delito

¿Cuándo se produce el agotamiento o consumación material de un delito? ¿Cuándo se produce lo que
uno quería obtener como beneficio? En el fondo, en la mayoría de los casos corresponde a lo que el sujeto
quería, lo que suele satisfacerse tras la propia consumación, pero no en todos los casos es así, lo que se
relaciona con instancias posteriores a la consumación del delito, que lo que hacen es demostrar que el sujeto
ha cumplido con la finalidad que lo ha movido a cometer el delito, logrando el fin ulterior que quería con la
comisión del ilícito. Por ejemplo, hay casos que son insignificantes para el Derecho Penal, tal como el delito
de hurto, siendo el caso de los delitos de resultado cortado3, así puede ser que el fin esté incluido en la
descripción típica, pero puede ser también que el fin ulterior nada tenga que ver con el Derecho Penal, como
matar a mi padre para heredarle.
3 Delitos de resultado cortado o intención trascendente: Aquí el ánimo anticipa la punición de ciertos comportamientos, o sea, no
espera que el ánimo se realice para castigar.
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Una posición de la doctrina sostiene que sería importante esta finalidad, porque –en los delitos de
resultado cortado– desde que yo alcanzo esa finalidad, recién podría comenzar a contar el plazo de
prescripción del delito, y eso nadie lo sostiene en Chile, no esperando a que se realice este ánimo especial –y
el delito se consuma cuando se comete, desde ahí se comienza a contar el plazo–. Sin embargo, se sostiene
que pudiese tener alguna aplicación o importancia esta consecución de la finalidad última a propósito de
temas de participación, entonces se dice que, si acaso el sujeto todavía no realiza su finalidad, todavía no
está completa la lesión del bien jurídico, por lo tanto, conforme a esta teoría, el sujeto que interviene con
posterioridad a la consumación y antes de que se realice el ánimo (consumación y agotamiento). Es un
cómplice y no un encubridor, pero ¿Por qué no puede ser encubridor? Porque conforme a esta teoría no
participa con posterioridad a la ejecución del delito en tanto todavía no se ha producido la lesión completa del
bien jurídico. Esta consecuencia no tiene mucha acogida en nuestro sistema jurídico penal, el que define al
cómplice de la forma siguiente:
“Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución
del hecho por actos anteriores o simultáneos.”
Entonces, parecería forzado el darle esta categoría al sujeto con posterioridad. Ahora, en el caso del
robo o el hurto, si acaso hay una persona que participa con posterioridad a la consumación del delito ¿Qué
pasa con esa persona que participa antes del lucro? ¿Es considerada encubridora? ¿Qué pasa con las personas
que se aprovechan de los efectos del hurto y el robo? Es un delito por sí solo, el delito de receptación4, lo que
demuestra que estamos en un plano de ilicitud, porque estos contribuyen a la realización del lucro de las
especias robadas. En nuestro país, el caso donde esto queda evidenciado, pero no porque sean considerados
cómplices del delito principal –si bien para efectos de la pena es casi lo mismo– es precisamente en el delito
de receptación ya que llevan una pena propia.
¿Para qué otra materia puede tener importancia el ánimo posterior, aparte del cómplice? Para los
casos de concursos de delitos, porque aquí no estamos a cualquier ánimo o fin, sino que en el caso de
ánimos o fines incluidos en el tipo penal y que dan lugar a delitos de resultado cortados . En esta situación
podríamos pensar que hay un concurso ideal de delitos5 y no un concurso real, o sea, un mismo hecho que
da lugar a dos delitos y no serían dos hechos independientes entre sí ya que, todavía estamos en el curso de la
realización del ánimo. Por lo tanto, en el evento hipotético de que hubiese receptación por parte del mismo
sujeto, pudiésemos pensar que hay un concurso ideal entre la receptación y el robo, vale decir, que, si esto
ocurre antes de la realización del ánimo, no serían dos hechos diferentes. Toda esta posición es discutible
porque en la práctica daría revuelo en tribunales, y de hecho da lugar a un tratamiento más benévolo al
sujeto si se aprecia el concurso ideal.
4 Se entiende que comete receptación el sujeto que se aprovecha de las resultas del robo o hurto, ya sea para comprar o para vender.
5 En el caso del concurso ideal de delitos (un mismo hecho que da lugar a dos delitos) se aplicará la pena mayor asignada al delito más
grave, del artículo 75 del Código Penal:
“La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos
sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos solo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.”
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2.8 El desistimiento del delito tentado y del delito frustrado

El sujeto es sancionado en el delito de tentativa donde da principio a la ejecución por hechos
directos, pero falta uno o más para su complemento, entonces, el dolo aquí se exterioriza en un parte, en los
actos realizados, pero ¿Desde la vista subjetiva cómo queda el resto del dolo? Esa parte del dolo no
exteriorizada queda como tendencia hacia el ilícito y, por lo tanto ¿Cómo se comporta? Como ánimos, igual
que el ánimo especial, y por eso se le sanciona, su disvalor de acción persiste en tanto tendencia, y por lo
mismo se le sanciona como tentativa (esto es en la faz subjetiva del delito de tentativa).
En cambio, en el delito frustrado al sujeto se le castiga porque realiza de su parte todo lo necesario
para que el delito se consume, y ello no se verifica por causas independientes a su voluntad, por lo cual, el
sujeto quiere consumar.
Entonces, si acaso la (i) interrupción de los actos ejecutivos se produce voluntariamente , o si acaso
(ii) la no producción del resultado se produce por actos voluntarios del sujeto. Entonces ¿Podríamos tener
tentativa de delito frustrado? En este caso no persiste la tendencia hacia el ilícito sea porque el sujeto se ha
detenido voluntariamente, o bien, él actúa para que el resultado no se produzca. En este segundo punto, vale
decir, la no producción del resultado por actos voluntarios del agente, no se satisface las exigencias del delito
tentado ni frustrado. Por lo tanto, en estos casos estaríamos en el desistimiento del delito tentado y frustrado.
En otros países esto no tiene tanta relevancia porque en estos se distingue entre tentativa acabada y
tentativa inacabada, y todavía incluso más –en Alemania es así– se habla dentro de la tentativa acabada de
tentativa acabada y delito frustrado, incluso ahí se hace una distinción. Pero en el fondo dando cuenta de
que en la hipótesis frustrada es imposible que se produjese el resultado, en cambio, si fuese hipótesis
acabada si pudiese haber una posibilidad, esa es la diferencia.
Nosotros tenemos un argumento de texto que nos permite señalar que en Chile tiene cabida, si bien
no está expresamente regulado, así ¿Cuál es el argumento de texto? La redacción del artículo 7 en tanto su
forma de entregar la definición de delito frustrado señala: “causas independientes a su voluntad”. Por lo
tanto, si es por causas dependientes de su voluntad, ya no nos encontramos en hipótesis de delito frustrado,
sino que en hipótesis de desistimiento del delito frustrado. Este argumento de texto no existe para la
tentativa, ergo, no se aplicaría en principio, pero ¿Cómo solucionamos esto? Por un argumento a fortiori, así
si la ley permite esto del que hizo más –el delito frustrado–, con mayor razón lo permitirá del que hizo menos
–el delito tentado–. Entonces, en nuestro ordenamiento llegamos a la conclusión de que el desistimiento de
una tentativa y de un delito frustrado no es punible, no se sanciona.
No es punible el delito que se quería realizar; Si es punible lo que el sujeto alcanzó a realizar, lo
que se conoce como tentativa calificada. Esto es lógico, porque está bien, podemos no hacer punible al sujeto
por el delito objetivo, su meta como el delito de homicidio, ya que no lo alcanzó a realizar, pero sí por lo que
alcanzó a hacer en que si estaba movido por un disvalor mientras lo hacía, siempre y cuando lo que ha hecho
sea constitutivo de delito. Por ejemplo, el objeto es el delito de homicidio, pero tenemos antes al delito de
lesiones, tal como golpear a Matteo varias veces hasta matarlo, aquí pudiéramos tener homicidio y lesiones en
grado de consumados, y sin embargo ¿Qué tenemos en este caso? Solo homicidio porque es el delito meta y
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es lo que el sujeto buscaba ya que el dolo de homicidio incluye el matar, pero ¿Qué pasa si se detiene antes y
no lo mata? Solo le causaría lesiones previas, por lo que el dolo de matar incluye el dolo lesionador –quien
puede lo más puede lo menos–.
En otro ejemplo, una mujer apuñala a un sujeto con la intención de matarlo, pero se arrepiente
porque le cae bien, y llama a una ambulancia, en este caso la mujer sería autora de lesiones consumadas
graves –porque le dejo lesiones por 30 días–. Respecto del homicidio se acredita el desistimiento porque fue
ella quien llevó al sujeto al hospital. Ahora ¿Qué pasa si Massimo quiere matar a alguien propinándole 3
puñaladas? Digamos que se representa las puñaladas necesarias y va y propina 2 puñaladas, pero se
arrepiente en el camino y no propina la tercera, pero resulta que las dos primeras son suficientes para el
resultado, esto no sería desistimiento porque el delito ya se habría consumado con las dos puñaladas.
Recordemos que en la tentativa se dan 2 pasos y el sujeto se detiene, en cambio, el delito frustrado realiza
toda la acción, pero se retira, porque de lo contrario no estaríamos en desistimiento, porque para estar al
desistimiento del delito frustrado el resultado no debe producirse y que esta falta del resultado se produzca
por causas atribuibles al autor del daño. Se exige más al desistimiento del delito frustrado porque el sujeto
ya exteriorizó su dolo. En otras palabras, supongamos que tenemos a los mismos sujetos y el apuñalado no
está muerto todavía, Massimo tendría que tomarlo y llevarlo al hospital para que el sujeto (i) sobreviva (ii) por
su conducta –que el sujeto sobreviva por la conducta del agresor y no de un tercero, porque derechamente hay
delito frustrado punible–.
Entonces, lo que tenemos que discutir en primer lugar es ¿Cuál es la naturaleza jurídica del
desistimiento en general, que justifica que esta institución no sea punible? Existe varias teorías para
explicar su naturaleza:
1)- Teoría de LUDWIG FEUERBACH Y FRANZ VON LISZT: Señala que el desistimiento es una excusa
legal absolutoria, y que, por lo tanto, pese a que el sujeto realizó una conducta por hechos directos
(tentativa) o poniendo todo lo necesario (frustración), indica que el sistema penal está dispuesto a perdonar
al sujeto para que vuelva al camino correcto, es una especie de incentivo. Por eso, lo que decía VON LISZT
era que el sistema penal le tiende al delincuente un ‘puente de oro’, una última oportunidad de arrepentirse
para que retorne al respeto del ordenamiento jurídico.
Esta teoría parte de que el sujeto se motivará siempre para realizar el desistimiento por un cálculo,
por ejemplo, va un sicario que es pagado por alguien para matar a una niña, pero se arrepiente y no lo hace,
eso es un motivo noble, pero el desistimiento puede ser por otros motivos, bien porque no es el mejor
momento para realizar la acción o no hay suficiente dinero. Entonces, no es efectivo que actúe como puente
de oro, por lo mismo, la teoría hoy no tiene mucha acogida porque no siempre los móviles tienen que ver con
motivos nobles.
2)- Teoría de la insignificancia de la culpabilidad: Señala esta teoría que el sujeto, si se detiene, es
porque en realidad –es más moralista que la del puente de oro– está mal lo que hace. Desde ese punto de
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vista parece más exigente que la primera, partiendo de la base de que el sujeto que se detiene es merecedor de
un menor reproche penal.
En todo caso, ante las críticas a la teoría, WELZEL que es partidario de esta teoría, indica que no es
que tenga –el sujeto– que detenerse por motivos nobles, sino que basta una detención voluntaria –porque la
crítica es que la gente se desiste por diversos motivos–. Pero si se señala esta ‘detención voluntaria’, significa
que queda desprovista de sustento la teoría, ya que no se basa en la insignificancia de la culpabilidad, porque
justamente la insignificancia de la culpabilidad se basaba en un menor reproche de la conducta del sujeto.
Ahora bien, si decimos que solo basta la detención voluntaria, al final decimos que puede ser por cualquier
motivo y eso nos lleva a que la teoría pierda su sentido.
En resumen, esta teoría se enfoca en un arrepentimiento, es más moralizante que la anterior, porque
hablamos de una convicción más profunda que hace al sujeto merecedor de un menor reproche.
3)- Teoría del defecto de dolo: Esta es la teoría que nosotros seguiremos, e indica qué es el
desistimiento, por lo tanto, por aquél entenderemos a casos de atipicidad subjetiva y por ello tienen que
quedar impunes las conductas, porque en el caso del delito de tentativa lo que se castiga es que el sujeto
persiste en su voluntad hacia la consumación –pero se produce una interrupción no voluntaria– por lo que se
sanciona parte de la exteriorización del dolo pero no de todo el dolo, y lo restante queda como tendencia hacia
el ilícito. Por eso se le sanciona, porque hay persistencia del dolo.
i. En cambio ¿Qué pasa en el desistimiento en la tentativa? Persiste el dolo, sin embargo, no
alcanza a formarse, exteriorizarse, en consecuencia, se cae el elemento subjetivo así como un mayor
perfeccionamiento de este, por lo que hay ausencia de este elemento que es el dolo y, por tanto, tenemos
atipicidad dada la falta del dolo.
ii. En el otro caso ¿Qué pasa en el desistimiento en el delito frustrado? Hay una
exteriorización completa y no parcial, pero no se alcanza a exteriorizar completamente por una conducta
activa del sujeto tendiente a evitar la consumación, en ese sentido, no se perfecciona el dolo al final por esta
conducta del propio sujeto.
En la práctica, si se sigue esta teoría, significa que ¿Importan los motivos por los cuales se desista
la persona? Da exactamente igual el motivo por el cual la persona de desista. Por lo tanto, esto se tratará
igual que las hipótesis de atipicidad. Esa es la diferencia de la tentativa y el delito frustrado contra el
desistimiento, en que no persiste la voluntad contraria al ordenamiento jurídico, se interrumpe.
A modo de dato, el profesor RODRÍGUEZ MUÑOZ tiene una posición que habla del defecto de tipo,
pero no por tratarse de un no perfeccionamiento del elemento dolo, sino porque el desistimiento da lugar a
un elemento negativo del tipo penal. En nuestro ordenamiento esto se aplica en el delito frustrado porque
habla de “por causas independientes de su voluntad”, por lo tanto, si se produce por causas dependientes
estamos en presencia de ausencia de este elemento negativo y habría una causal de atipicidad.
Veamos los dos casos de desistimiento, el tentado y el frustrado:
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1°- Desistimiento de la tentativa: En este caso el sujeto principia la ejecución por hechos directos,
pero la interrumpe voluntariamente, eso es el desistimiento de la tentativa. Tiene dos componentes, así tiene
componentes objetivos y subjetivos.
1.1°- Desde el punto de vista objetivo, el sujeto debe haber principiado la ejecución por hechos
directos, y debe detenerse faltando elementos para su complemento, no debe haberse consumado el hecho.
Entonces, María apunta con un arma a una persona en la cabeza y baja el arma, ese es un caso claro de
desistimiento –bajó el arma y se retiró– y puede resultar sencillo el ejemplo, si se pone a una persona en
solitario, a un autor solitario, ahora ¿Por qué puede ser que baje el arma? Porque se da cuenta de que hay un
tercero que es un niño, a lo que María se detiene, objetivamente, pudiendo seguir. En cambio, si se detiene
porque no puede seguir hablaríamos derechamente de la tentativa fracasada, porque supongamos que María
se detiene porque se encuentra Carabineros ahí, eso es tentativa lisa y llanamente fracasada. El problema se
presenta cuando hay varias personas:
(i) En que hay que distinguir si María acaso hizo o no hizo su aporte en el concurso de
personas, porque, por ejemplo, María debía ejecutar una conducta y no le ejecuta aún, pudiendo
retirarse. Sin embargo, el otro sujeto ya ha iniciado el principio de ejecución. Supongamos que Cristóbal
detiene a Victoria y María le va a robar a la segunda, entonces, supongamos que quien se desiste es
Cristóbal, basta así con que él se retire, vale decir, que no detiene a Victoria. Tanto en el caso de María como
el de Cristóbal se entiende que, al retirarse, se produce el desistimiento.
(ii) Ahora supongamos que se Cristóbal va a retirar, pero ya prestó su contribución
amarrando a Victoria para que María la mate, y para estar en hipótesis de desistimiento objetivo, Cristóbal no
solo tiene que retirarse, sino que desamarrar a Victoria porque ya ha principado la ejecución. Por ende, el
delito de homicidio ya comenzó a ejecutarse pues Cristóbal ya ha principiado la ejecución, no es necesario
aguardar a que María inicie su conducta, pues desde el acto de Cristóbal ya hay tentativa de homicidio.
(iii) Lo anterior es la posición mayoritaria, sin embargo, hay una teoría que exige más, y, es
decir, en el caso de Cristóbal y Victoria –quien la llama y la amarra– pero luego la desamarra. Esta posición
indica que Cristóbal además debe advertirle a Victoria que María viene a matarla (sumado al punto ii) y no
solo desamarrarla y luego él retirarse.
1.2°- Desde el punto de vista subjetivo, se exigirá que la detención que ejecuta el sujeto sea
realizada de forma voluntaria. Esto no significa ‘espontáneamente’, pudiendo ser por diversos motivos,
porque no le parece al autor la oportunidad más adecuada, porque se le olvidó traer uno de los implementos
menester para cometer el delito, o sea, no tiene que ver con motivos nobles, pero para poder proceder al
desistimiento, cumpliendo este requisito deberá además:
a)- Siempre en el entendido de que puede continuar, de que sí puede consumar el delito y
no cuando le es imposible la consumación del delito porque ya en ese caso no estamos en desistimiento, y el
ejemplo más claro es que lo atrape Carabineros.
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b)- Enseguida, tampoco se entenderá que existe desistimiento si, por ejemplo, María dice
que volverá mañana porque está oscuro, y deja los implementos ahí, en ese caso todavía hay persistencia
hacia la comisión del ilícito. Distinto es si dice que buscará otra oportunidad para hacerlo, donde deja la
posibilidad de desistimiento abierta y no hay persistencia. Esto se prueba con los mismos medios que van a
ser utilizados para cometer el delito. Si el sujeto señala que no seguirá con el ilícito, hay desistimiento.
Tienen que reunirse los elementos objetivos y subjetivos para entender que hay un desistimiento en el
delito tentado, y, sobre todo, el elemento de la voluntariedad, faltando un elemento para el complemento del
ilícito, caso contrario, sería un delito consumado.
Ahora, perfeccionados ambos elementos, faltando actividad para el complemento, y subjetivamente
la detención es voluntaria estamos en presencia de desistimiento de tentativa que es impune en nuestro
ordenamiento jurídico. Pero ¿Ese sujeto no llevará ninguna pena? No, porque si lo que ya hizo es constitutivo
de delito, ello es punible y será tentativa calificada –inadecuadamente nombrado–. Por ejemplo, el sujeto
rompe el vidrio de la casa e ingresa a un lugar que el cree deshabitado, pero se da cuenta y se va ¿Por qué se
va? El tipo penal cambia inmediatamente a uno más grave, bien tiene miedo de que lo atrapen o bien viene
desarmado. Entonces, le faltan elementos porque no toma las cosas para consumar el ilícito. Esto no es
punible a tentativa de delito de robo con fuerza en lugar habitado, pero sí será punible por el delito de
violación de morada.
2°- Desistimiento del delito frustrado: A diferencia de la tentativa, tenemos un argumento de texto,
por lo cual se exige un elemento objetivo y uno subjetivo:
2.1°- Desde el punto de vista objetivo es necesario que el sujeto ejecute de su parte todo lo
necesario para que el delito se consume de acuerdo con su representación, pero que aún no se verifique,
objetivamente, la consumación del delito. Entonces, el sujeto realiza la conducta y no produce la
consumación del ilícito –todavía–. Impide que en la práctica esta se produzca pero es el propio sujeto quien lo
hace. Así, si la no consumación del delito depende de terceras personas, no estaríamos en esta hipótesis de
desistimiento de delito frustrado. Ahora, es un poco complicado porque se exige que el sujeto,
voluntariamente, ejecute actos para que la consumación no se produzca, pero solo en esa hipótesis no sería
punible.
Por ejemplo, pongamos el caso de un sujeto que dispara a otro, pero no lo mata, y lo traslada al
hospital para que se salve y no muera, ahí hablaríamos de desistimiento de delito frustrado, pero ver el límite
entre frustrados y tentados es difícil. En otro caso, un sujeto quiere matar a otro con 3 vasos de agua
envenenados, pero al segundo vaso le dan convulsiones, a lo cual quien intentó matarlo lo lleva al hospital.
Pero el problema aquí es ¿Si no le dio el tercer trago, pone todo de sí? El punto es que esa era la planificación
inicial, pero ya en el segundo trago el sujeto casi muere, pero como se salva por causas dependientes del
perpetrador hablamos aquí de desistimiento de delito frustrado.
Es menester indicar que la conducta puede ser llevada por el propio sujeto o por un tercero a ruego
del primero, pero lo importante es que el envenenador (en el caso) sea quien actúe. La jurisprudencia nacional
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ha señalado que, cuando estamos tan avanzados en el camino del delito, es raro ver casos de desistimiento,
pues los tribunales lo suelen considerar delito frustrado derechamente porque ya ha avanzado mucho en el
iter criminis, salvo que el desistimiento se dé por motivos realmente nobles.
A modo de resumen, (i) la consumación no debe haberse producido, y que, (ii) no estemos en un
momento en que dicha consumación se haya vuelto imposible. Si se ha vuelto imposible, nos encontramos
nuevamente a una hipótesis de tentativa fracasada, debiendo apreciarse derechamente un delito frustrado y
no un desistimiento de delito frustrado.
2.2°- Desde el punto de vista subjetivo, se exige que sea voluntario, pero en este caso la
jurisprudencia no suele admitir esto y tiende a castigar directamente como delito frustrado.
Algo general que se discute del desistimiento es que la actuación del sujeto sea eficaz, porque el
desistimiento en general implica que el sujeto echa marcha atrás y trata de enmendar lo que hizo de alguna
forma, pero a la ley no le basta el mero desistimiento . Por ejemplo, una mujer quiere envenenar a su esposo,
pero se da cuenta de lo que está haciendo y se arrepiente y lo lleva al hospital profundamente arrepentida,
pero ¿Hay desistimiento de la esposa? Sí, pero, sin embargo, esa intervención de los médicos no es suficiente
y el hombre muere. Entonces ¿Hay desistimiento de delito frustrado en el ejemplo?
- Para la opinión mayoritaria no lo hay, porque la marcha atrás no fue eficaz, o sea, que
efectivamente el delito no debía producirse –la muerte del sujeto–. Esto parece un poco excesivo, pero se
hacer porque el sujeto avanzó mucho en el iter criminis. Esa es la posición doctrinaria mayoritaria y lo hace
así porque el sujeto ya ha avanzado en el iter criminis demasiado. Esto evidencia una concepción utilitarista.
- Sin embargo, esto de que sea ‘eficaz’ es debatido porque algunos señalan en postura
minoritaria que es una manifestación del versare in re illícita, porque se castiga por el delito consumado
pese a que ya hubo interrupción del dolo, vale decir, el dolo no ha persistido y sin embargo se castiga por
delito consumado (ya que el tipo muere) por lo que sería vulnerar el principio de culpabilidad, porque se exige
un resultado eficaz producto de la intervención del sujeto y simplemente ya no depende de él que sea eficaz o
no esa intervención.
Ahora, desde el punto de vista objetivo, el sujeto debe ejecutar la conducta evitadora –o de
arrepentimiento voluntario– previo a la consumación, ya que ¿Qué pasa si es posterior a la consumación?
¿Qué pasa en ese caso? ¿Tendríamos desistimiento de delito frustrado? Hay un arrepentimiento de delito
consumado, lo que se traduce en la atenuante del artículo 11 N° 7, es decir, la reparación con celo del mal
causado:
“Son circunstancias atenuantes:
7.° Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias.”
Artículo 11, numeral 7, Código Penal de Chile
Ahora, pudiese ocurrir que el sujeto se arrepienta y vaya a pedir ayuda, porque le disparó a una
persona en la aorta (lo que nos lleva a una muerta inminente) pero justo viene pasando un médico que lo
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atiende y lo salva. Ahí no se produce el resultado por causas que no dependieron del autor. Para todos los
efectos estaríamos en ese caso ante una hipótesis de delito frustrado y no desistimiento, y sin embargo ¿Qué
hizo el autor? Fue circunstancial que el sujeto se salvase por esta tercera persona que iba pasando pero el
autor igual iba a hacer lo mismo. Sin embargo, bajo el criterio mayoritario (utilitarista) no se daría el
desistimiento de delito frustrado entendiendo que no fue por el autor que se salvó el sujeto. Enseguida, hemos
señalado que la jurisprudencia acepta el desistimiento de tentativa, pero no el desistimiento del delito
frustrado salvo solo los casos en que resulta evidente que el sujeto ha ejecutado la conducta activa y ha
salvado a la víctima, porque en el caso contrario, se castiga derechamente por delito frustrado.
En algunos tipos penales se habla de arrepentimiento o desistimiento tardío, en que nos
encontraríamos en presencia de un delito consumado, y que muchas veces se considera como atenuante de
responsabilidad penal. Esto lo podemos ver en el artículo 456 del Código Penal:
“Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión devolviere voluntariamente la
cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los arts. 433 y 434, se le aplicará la pena
inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito.”
Aquí se habla de un desistimiento tardío luego de un delito consumado, en que el sujeto regresa las
especias robadas y se entiende como arrepentido, no obstante, en los tipos penales en que no está
expresamente regulado, se atiende al artículo 11 N° 7.
Finalmente, tenemos una regla especial de desistimiento en lo referente ya no a los delitos, sino a
los actos preparatorios en el artículo 8, sobre la conspiración y la proposición, en relación con el artículo 106,
en su inciso final. En que se exige bastante, antes de que se inicie la ejecución del delito (i), antes de que se
inicie el proceso judicial contra el culpable (ii) y, avisando a autoridad pertinente (iii). Ese es el caso del
desistimiento especialmente regulado, el de los actos preparatorios.
“Todo el que dentro del territorio de la República conspirare contra su seguridad exterior para inducir
a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile, será castigado por presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo. Si se han seguido hostilidades bélicas, la pena podrá elevarse a el presidio perpetuo
calificado.
Las prescripciones de este artículo se aplican a los chilenos, aun cuando la conspiración haya tenido
lugar fuera del territorio de la República.”
En todo caso, recordemos [posición minoritaria de Santibáñez] que el delito frustrado no está
vinculado a delitos de resultado, la ley no lo exige ni habla de que tenga que producirse resultado. Pero ¿Por
qué se comenzó a hablar, por regla general, del resultado? Porque si consideramos las teorías objetivas ¿Qué
decían en relación con el delito frustrado? Que el sujeto ejecuta todo lo necesario para realizar el delito, pero a
contrario sensu, si se ejecutan todas las conductas necesarias, se consuma. Una explicación que dieron los
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causalistas para decir ¿Cuándo pudiese ocurrir que el delito frustrado no se consumaba? Si ya se realizó
todo lo necesario, se entenderá que no se consuma si el delito exige un resultado que no necesariamente
depende del autor. Esto es porque el artículo 7 no menciona que el frustrado deba tener resultado –hablando
de consumación–, así si el sujeto ha realizado todo lo necesario se entiende consumado, pero para efectos de
que efectivamente pueda ocurrir que no se consuma, debemos exigir un resultado que depende de la voluntad
de terceras personas.
Puede ser perfectamente factible que en un delito de mera actividad igual se dé la tentativa o la
frustración, pero ello se tendrá que examinar delito por delito –tipo por tipo– y no establecer sentencia , una
regla general, para todos los casos tal como el delito de injuria, en que el sujeto dispone una imputación
injuriosa en la vía pública y la lluvia lo borra, pero el delito no se verifica por causas independientes a su
voluntad. De hecho, esto hoy tiene mayor relevancia a propósito de los delitos de violación por la Ley
Tamara que aumenta las penas del delito de violación impropia, así el delito de violación frustrado tiene más
pena que el delito de abuso sexual consumado.
Como punto final del desistimiento, una consecuencia práctica que se produce según la teoría a la
que se adhiera en relación con la naturaleza jurídica del desistimiento es que:
- Si consideramos que es una excusa legal absolutoria (puente de oro) ella ¿Opera con
efectos personalísimos o sobre la conducta? Tiene efectos personalísimos, por lo que solo va a beneficiar al
sujeto que se desiste –pero no los partícipes–.
- Si consideramos que es un caso de defecto de dolo (atipicidad subjetiva), significa que, si
María es cómplice de hecho ajeno de Paula, desistiéndose la primera de la colaboración, María desiste y la
otra no, pero si es al revés, ambas se desisten porque si el delito no se perfecciona por falta de dolo –
atipicidad– no cabe participación punible. Esto es similar a lo que ocurre con la culpabilidad, en que se saca al
sujeto porque el hecho ilícito en principio pasa a ser lícito, y con mayor razón si falta tipicidad en el caso del
desistimiento bajo la teoría del defecto de dolo.
2.9 La antijuridicidad de la tentativa

La antijuridicidad en tentativa es similar a los problemas que tenemos en la antijuridicidad en general
de la Teoría General del Delito. Ahora, esta antijuridicidad vale para el delito frustrado, así vamos a distinguir
según aquello en que se coloque énfasis, vale decir, hemos de apreciar el disvalor en que se pone acento:
A)- Si se pone el énfasis en el disvalor de resultado como hacen los causalistas, significa que la
manifestación contraria al ordenamiento jurídico ¿Es relevante? Es irrelevante, así la tentativa no debiese
tener sanción porque no se produce un resultado dañoso para el ordenamiento.
B)- Si se pone el énfasis en el disvalor de acción ¿Cuál es el tipo penal base? La tentativa sería el
tipo penal base, y, por ende, serian especies de ella el delito frustrado y el consumado. Que la tentativa sea el
tipo penal base cuando se enfoca el disvalor de acción se debe a que ya tendríamos la expresión de una
voluntad contraria al ordenamiento jurídico.
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Para efectos de llegar a una solución de compromiso, lo ideal es partir del disvalor de acción, pero
tomando en consideración el disvalor de resultado, vale decir, suele considerarse a ambos disvalores, una
mixtura entre ellos. Por lo tanto, si tenemos un alto disvalor de resultado y un alto disvalor de acción tendría
que existir una sanción bastante alta, siendo tal el delito de homicidio calificado, en cambio, si tenemos un
bajo disvalor de resultado y de acción podríamos pensar en una conducta de punición menor o que no lleve
punición, o bien, en un alto disvalor de resultado con bajo disvalor de acción con punición menor como el
cuasidelito de homicidio.
En Derecho Penal se juega con los dos disvalores y debiesen adecuarse las penas a cómo concurran
estos. Así las cosas, llegamos a la conclusión de que ¿Es merecedora de sanción la tentativa de delitos? Sí,
y ¿Es necesario mantener la diferencia legal entre delito frustrado y delito tentado? No, porque se habla
de tentativa inacabada y de la tentativa acabada en ordenamientos comparados, siendo el concepto de
’tentativa’ el común del delito frustrado y el delito tentado nacionales. Esta distinción en el Derecho
Comparado no es tan relevante, y la verdad es que en Chile debiese tender a desaparecer la diferencia, porque
en la mayoría de los casos no queda claro hasta dónde llega la tentativa y dónde empieza el delito frustrado.
Para efectos de determinar la antijuricidad en la tentativa, tenemos que ir al estudio de la
idoneidad de la tentativa, así debemos distinguir entre los medios empleados y el objeto lesionado –el objeto
sobre el cual recae la conducta– por lo cual podríamos decir que existe tentativa inidónea si:
1-. Los medios empleados no son idóneos.
2-. El objeto es inexistente.
3-. El objeto ha cambiado de lugar, si bien existía. En este caso, un ejemplo sería la
hipótesis en que María mata a un muerto, o sea, apuñala a una persona.
Ahora, la razón para distinguir entre delito tentado y frustrado se dice provenir de la época de la
teoría causal en que, se indicaba que aquel que hace más se le castiga más (frustrado) y en el fondo, se dice
que esto es una construcción artificial, que es muy difícil de establecer límites y para efectos prácticos no
reviste tanta importancia.
2.9.1 Teorías de la tentativa inidónea

Entonces, aquí tenemos distintas teorías, siendo ellas las teorías subjetivas y las teorías objetivas con
una mezcla como lo es la teoría de la impresión o peligro concreto. Todas estas se encuentran dentro de la
antijuridicidad en la tentativa. Veamos cada una de ellas:
- TEORÍA SUBJETIVA (VON BURI): Consiste en que el sujeto pone el énfasis en lo que cree, más
que en lo que, en definitiva es. Para esta teoría, toda tentativa es inidónea –sin distinción– porque si fuere
idónea habrían alcanzado el resultado. Esta teoría no es muy útil por esto mismo.
- TEORÍA OBJETIVA (CARRARA): Distingue entre tentativa absolutamente inidónea y tentativa
relativamente inidónea, y señala que:
a)- Será absolutamente inidóneo cuando el medio es inidóneo o cuando el objeto es
objetivamente inexistente. Por ejemplo, será absolutamente inidóneo cuando se mate a una persona dándole
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agua con azúcar en cuyo caso hay medio absolutamente idóneo, lo mismo con el caso de apuñalar a un
cadáver porque allí hay inexistencia de objeto.
b)- Será relativamente inidóneo cuando estemos en hipótesis en que el medio parece ser
generalmente idóneo, pero para el caso concreto es inidóneo o cuando el objeto ha dejado de estar
momentáneamente en el lugar. Por ejemplo, darle veneno –medio idóneo– a una persona que tiene tolerancia
–inidóneo en el caso concreto–.
El problema de esta teoría es que no toma en consideración los conocimientos que pueda tener el
sujeto para el caso concreto. En otras palabras, puede ser que medios absolutamente inidóneos para algunas
personas no lo son, y con ese conocimiento pudiésemos discutir la idoneidad del medio empleado, como, por
ejemplo, el agua con azúcar respecto a la persona que no tolera la insulina. De hecho, el propio CARRARA
decía sobre el veneno que: “No es el veneno el que hace el envenenamiento, sino que el envenenamiento el
que hace el veneno” ¿Qué significa lo dicho por CARRARA? Depende de la persona, si le hace efecto la
sustancia dada el veneno puede ser cualquier cosa, y dependerá en cada caso de las características de la
persona, no es que digamos que “esto es veneno”. Por ejemplo, hay personas a las que efectivamente un poco
de azúcar les puede causar la muerte, pero no al resto.
- TEORÍA DE LA IMPRESIÓN O PELIGRO CONCRETO (VON LISZT): Señalan que, siendo teoría
objetiva con elementos subjetivos, para efectos de determinar si la tentativa es idónea o no lo es, hay que
hacer una distinción previa, siendo esta:
a)- Los casos de tentativa absolutamente inidónea quedan siempre fuera (cuando el objeto es
objetivamente inexistente o cuando el medio es inidóneo) como querer matar a una persona lanzándole un
hechizo de un libro, así no vamos a sancionar a nadie porque le puso palitos a un muñeco –lo que es un
ejemplo de medio absolutamente inidóneo–.
b)- Los casos de tentativa relativamente inidónea que debiesen ser punibles a título de tentativa.
Pero aquí pudiésemos entender que esta relativa idoneidad que hace merecedora a la conducta de un reproche
y la necesidad de una pena proviene de que el sujeto ha puesto en jaque valores fundamentales sobre los
que descansa la convivencia pacífica.
Sin embargo, –para Santibáñez– todavía nos movemos en esta hipótesis del solo disvalor de acción
porque decimos que la conducta es contraria al ordenamiento y no consideramos el resultado. Pero esta teoría
conecta también con el disvalor de resultado, por lo que ¿Cuándo debiésemos apreciar tentativa
relativamente inidónea y punible? Por ejemplo, el sujeto ejercer presión sobre la vulva de la adolescente, y
no logra, no obstante, el acceso carnal por las características físicas del cuerpo de la adolescente, o, porque se
produce una eyaculación precoz respecto a un sujeto que no sabía que eso ocurriría.
Entonces, esta teoría indica que para afirmar la idoneidad de la conducta –a lo menos relativamente–
debemos colocarnos como un observador ex–ante –cuando la persona está ejecutando la conducta, y esto lo
hace el juez– con los conocimientos que tenía esa persona en el contexto que el hecho ocurre y se aprecia,
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conforme a esta posición ex-ante si hay peligro para el bien jurídico. Nunca se hace esto desde un punto de
vista ex-post porque si apreciásemos de esa forma todas las tentativas serían inidóneas.
Ahora bien ¿En qué hipótesis se puede dar punición a una tentativa relativamente inidónea?
Ella debiese ser punible a título de tentativa, ya lo hemos indicado, pero ¿Cuándo es punible? Tenemos dos
hipótesis:
A)- Hipótesis de imposibilidad por características físicas de la víctima: En la hipótesis de que
el sujeto ejerce presión sobre la vulva de la adolescente, si hay peligro, como tal, hay tentativa
relativamente inidónea y por lo tanto es tentativa punible.
En el fondo, por eso se le llama a esta teoría también “del peligro concreto” porque se aprecia ese peligro ex–
ante, con el conocimiento del sujeto.
B)- Hipótesis de imposibilidad por características físicas del autor: Puesto en esa misma
posición con los conocimientos del sujeto –el hombre medio que es el juez–, supongamos que el sujeto sabía
que tenía problemas de disfunción eréctil y solía haber eyaculación precoz ¿Ahí se aprecia peligro? No.
Entonces, aquí aplica lo dicho por VON HIPPEL, referido a si el observador imparcial puesto en la
posición ex–ante, indica que el sujeto se pone en esta posición y al violador le dice que se detenga, la
conducta del primero es punible, pero si le dice imbécil no es punible. En otras palabras, si va a apreciar que
hay peligro significa que le dicen al autor que se detenga –siendo punible–, pero si no hay peligro no se le
dice nada –y no es punible–. Al final, será esta teoría de la impresión lo que nos permitirá distinguir entre si la
tentativa inidónea es o no punible, y en todo caso, sea la hipótesis que sea, siempre se castigará al sujeto por
el delito que sí alcanzó a cometer si bien no alcanzó su meta, no es que el sujeto se vaya libre.
3. TEORÍA DEL DELITO CULPOSO
Podemos señalar que el cuasidelito es un problema del tipo, en su faz subjetiva bajo la lógica
finalista. Ahora, es menester indicar que el delito culposo o el “hijo ilegítimo del Derecho Penal” no ha
tenido un gran desarrollo dogmático como sí lo ha tenido el delito doloso. Pero en realidad, es bastante injusto
el tratamiento porque tiene una gran importancia práctica, así, pese a que el delito doloso es más grave, en
cuanto a mayor ocurrencia práctica, es más frecuente un delito culposo. Por lo mismo, un abogado trabaja
mayormente con delitos culposos. Sin embargo, no se le estudia con tanto detalle como ocurre con los delitos
dolosos.
La diferencia entre uno y otro radica en la voluntad del sujeto, así en el delito doloso la voluntad del
sujeto se orienta hacia la comisión del delito, en cambio, en el delito culposo el sujeto no busca cometer un
delito, sino que, en realidad por una infracción a un deber de cuidado comete este delito, en otras palabras,
no pone todo lo suficiente para evitar infringir la norma de cuidado que pesa respecto a él. Normalmente, el
sujeto realiza una acción típicamente irrelevante –por regla generalísima–, pero por descuido termina
cometiendo una conducta típica. Ahora, en cuanto a su denominación, se le ha criticado la denominación de
cuasidelito porque suena como decir “casi delito” pero en realidad, es un delito propiamente tal.
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Ahora bien ¿Por qué sancionamos a una persona que comete un cuasidelito? Han existido diversas
teorías para fundamentar el por qué debemos sancionar a una persona, siendo estas las siguientes:
1° Teorías intelectuales: Para ellas, el fundamento (quid) de la culpa radica en una
deficiencia en la inteligencia del sujeto. La crítica es que esto es un Derecho Penal de autor porque mira al
autor de acuerdo con su inteligencia, siendo además algo bastante humillante, el tratar de sancionar a alguien
porque, en el fondo, no es lo suficientemente inteligente para no haber realizado esa conducta.
2° Teorías de la personalidad: Aquí se sanciona al sujeto que comete cuasidelito porque
con su conducta demuestra un especial desprecio por los bienes jurídicos ajenos, tal como que un sujeto
atropelle a un peatón por la noche al pasarse la luz roja, y en ello manifiesta un desprecio por el bien jurídico
que es la vida de los peatones. La crítica, es una forma de derecho penal de autor y por esto es desechada (1),
además, no es completamente cierta porque no recoge todos los supuestos del cuasidelito (2), porque ¿Qué
pasa si un sujeto va conduciendo con su familia abordo y choca? ¿Existe un desprecio hacia los bienes
jurídicos de su familia? No, por lo que esta teoría no recoge todos los supuestos del cuasidelito.
3° Teorías volitivas: La más importante es la de EDMUND MEZGER, con su ‘Teoría del
querer consciente anterior a la infracción del deber’, con esto lo que señala es que no se tiene que poner el
énfasis en el momento mismo en que se comete el delito, sino que debemos ir al momento anterior, en que la
persona toma consciencia del peligro que existe, y ante ello la persona decide no hacer nada , por lo que el
resultado peligroso se produce. La crítica es que se refiere a la culpa consciente –culpa con representación– y
no atiende a la culpa inconsciente –culpa sin representación– en que el sujeto no se representa ni se da
cuenta de la posibilidad de la existencia de un peligro que puede materializarse. Por lo mismo esta teoría es
parcialmente buena para recoger la culpa consciente, pero no la culpa inconsciente.
4° Teorías omisivas: Ellas identifican el cuasidelito como la no realización de una acción
evitadora. La crítica es que no responde de manera adecuada a la problemática.
5° Teorías normativas: Son las más unánimes y aceptadas en doctrina y de la que somos
partidarios, en tanto se sanciona a la persona porque infringió un deber que pesa sobre todos nosotros. Esto
se relaciona con imputación objetiva y con los fundamentos de la misma. De hecho, el profesor JAIME
NÁQUIRA señala que: “la naturaleza de la culpa es psíquico-normativa”, esto significa que tenemos que
atender a criterios externos, a las normas en concreto como la Ley de Tránsito que regula los deberes de los
conductores.
¿Qué es la ‘imprudencia’? Se refiere a quien actúa imprudentemente (negligentemente) y comete
un hecho típico sin quererlo, a consecuencia de una infracción de cuidado, ya sea porque el sujeto no
previó debiendo hacerlo (a) o, que, representándose el peligro, lo haya desechado como posible (b). Esto
recoge la culpa con representación y la culpa sin representación.
¿Cuál es el fundamento político-criminal del delito culposo? Esto viene dado por la sociedad
moderna y desarrollada en la que vivimos, la ‘sociedad del riesgo’ en que cada vez es más frecuente que
existan conductas riesgosas. Estamos contestes en que nos podamos desplazar de un lugar a otro
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rápidamente, o que para desarrollar la energía es necesario crear nuevas fuentes que pueden no ser las más
segura pero que son un avance para nosotros. En esta sociedad se permiten estos riesgos, pero de manera
regulada, o sea, existen ciertos márgenes dentro de los que podemos movernos, con riesgos que cada uno
puede adoptar, siendo reguladas por el ordenamiento jurídico o bien por la lex artis de cada especialidad tal
como la lex artis médica, porque no existe una ley que señale cómo debe efectuarse una operación
cerebrovascular, pero existe una lex artis que regula este tipo de cosas.
Entonces, la sociedad o el Estado faculta que cada uno de nosotros pueda participar en actividades
riesgosas siempre respetando las normas de cuidado que existen al respecto (1), y, en algunos casos exige que
la persona realice exámenes físicos o intelectuales para que pueda realizar esta actividad riesgosa (2) tal
como quienes quieren conducir, para lo cual deberá rendirse un examen físico ocular, además de la prueba
escrita. Al rendir estos exámenes, se entiende que aprobados está la persona preparada para ejecutar esta
actividad riesgosa. En el caso de los médicos, además de los estudios, van adquiriendo un conjunto de normas
propias que vienen determinadas por la lex artis, este conjunto de normas técnicas y científicas que regulan
un rubro o actividad en particular. Esto es el fundamento político-criminal del cuasidelito, la sociedad del
riesgo pero que está regulada y que nos faculta a participar en ello cuando se cumplan ciertos estándares.
Ahora vamos a ver la regulación en Chile del cuasidelito y ciertos problemas, a raíz del principio de
legalidad, que se plantean en cuanto a su regulación:
Lo primero es señalar al artículo 2 del Código Penal en cuanto a la regulación, aquél reconoce la
posibilidad de que el cuasidelito se cometa por acción y por omisión, así señala:
“Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen
cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete.”
Lo segundo es el artículo 4 que, en suma, indica que la misma clasificación que se aplica para los
delitos dolosos se aplica a los delitos culposos, vale decir, falta, crimen o simple delito –dependiendo de la
penalidad que tengan asociadas–. Además, esto también es relevante para efectos de la prescripción, esto en
relación con las faltas que prescriben en 6 meses; los simples delitos en 5 años y; los crímenes tienen un
plazo de prescripción de 10 o 15 años, esto ya que, si la pena que un crimen trae aparejada es perpetua o de
relegación en el mismo grado, será de 15 años; si no es perpetua, la pena será de 10 años.
“La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos, que se califican y penan en los casos
especiales que determina este Código.”
Lo tercero es el artículo 10 N° 13, el que refiere a que es excepcional la punibilidad del delito
culposo en Chile, así estarán exentos de responsabilidad quienes lo cometen salvo casos expresamente
señalados por la ley. El que sea así desde ya nos da a entender que en Chile se ha adoptado el sistema de
números clausus, ciertos números, ciertos delitos acotados en una cláusula determinada por el legislador.
En ese sentido, el artículo señala:
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“Están exentos de responsabilidad criminal:

13.° El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.”
En el Código Penal se regula por dos fórmulas, la primera es una general en los delitos contra las
personas y la segunda es la hipótesis de ciertos delitos:
3.1 Regulación: Fórmula general

“El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un
crimen o un simple delito contra las personas, será penado: (…)”
Existe una crítica de constitucionalidad en cuanto al artículo 490 y siguientes en tanto no describe
acabadamente la conducta tipificada. Tiene, aparentemente, problemas con el principio de legalidad porque
no regula adecuadamente la conducta, vulnerando así el principio de legalidad, pero, en realidad tampoco
hay forma de cubrir adecuadamente todos los hechos que podrían constituir un cuasidelito. No tiene ningún
sentido y es un despropósito y por eso se utiliza una fórmula general y todos entendemos a qué apunta,
Entonces, al final el ejecutar un hecho se interpreta a la luz del cuasidelito como infringir un deber de
cuidado en lugar de cometer el ilícito con dolo. Ahora, en cuanto a los bienes jurídicos protegidos:
A)- Al hablar de crímenes o simples delitos, excluye de cajón a las faltas del libro III, así
quedan de lado todas las faltas culposas, por lo que, si se trata de, por ejemplo, lesiones cometidas en sede de
faltas, ellas no pueden ser cometidas con culpa, pues son atípicas.
B)- Siempre es contra las personas, y lo lógico sería pensar que es a todo delito que
involucre como bien jurídico a las personas, pero se la ha dado una interpretación rigurosa, así se
entenderán tales solo los delitos del título VIII del Código Penal en el libro II, por lo cual, solo los ilícitos
contemplados en ese título podrían ser cometidos con culpa. y ni así todos. En este título tenemos a la
mutilación –suelen terminar en lesiones graves o gravísimas, por lo cual tienen nula aplicación práctica– y a
la castración si se aprecia el artículo 395 y 396, las que exigen dolo directo pues habla de ‘maliciosamente’, y
como tal excluyen toda forma de comisión culposa. En este título también tenemos delitos que afectan a la
persona, como la injuria y las calumnias en tanto atentan al honor del sujeto, y ninguna puede cometer
culposamente ya que exige un ánimo especial. Al final, los que reciben aplicación son el delito de homicidio
–de hecho, el homicidio simple solamente, ni calificado, parricidio o femicidio– y el delito de lesiones –las
graves y gravísimas solamente– del artículo 391 N° 2, del artículo 397 y 399, respectivamente, y paramos de
contar.
“El que mate a otro Y no esté comprendido en los artículos 390, 390 bis y 390 ter, será penado:
2.º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.”
graves:
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deforme.
2.° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por más de treinta días.”
“Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán penadas
con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o con multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.”
Se ha planteado lo que ocurre con el aborto, el qué pasa si yo veo que una mujer está en notorio
estado de embarazo, Matteo va y le pega en la guata y por rebote le causa lesiones al feto –pero quería
golpearla a ella porque le cae mal– y queda con lesiones la mujer y el feto ¿Puede causarse lesiones culposas
al feto? Para el Código Penal, el feto no es persona, y como no lo es, no puede ser sujeto de derecho.
Aunque no es que lo diga expresamente el código, pues se interpreta a contrario sensu ya que no se encuentra
en el título VIII “De las personas” del libro II. Sí existe una figura que está en el artículo 343 del Código
Penal que señala que se regula el delito de aborto culposo. Esa sería “la” protección culposa que podría tener
el feto, pero es cuestionable:
“Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencias ocasionare
un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea
notorio o le constare al hechor.”
Luego, visto el artículo 490, tenemos el artículo 491 y 492 en donde también encontramos hipótesis
culposas cuando señalan lo siguiente:
“El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por
negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo
anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su parte,
causaren daño a las personas.”
“Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a
mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de vehículos a
tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la
suspensión del carné, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos, por un período de uno a
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dos años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera
simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir
vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización.”
Ambos preceptos apuntan a actividades especialmente riesgosas, incluyendo a médicos y dueños de
animales feroces en el caso del artículo 491, además, atiende a la Ley de Tránsito en el artículo 492. Ahora,
los artículos 490, 491 y 492 nos permiten extraer los distintos grados que existen de la culpa siendo estos:
1° Imprudencia temeraria.
2° Mera imprudencia.
Al final, los tipos culposos son subordinados a los tipos dolosos, sea, que, si se quiere perseguir un
delito culposo, se hace en relación con el delito doloso respectivo. Finalmente, el artículo 493 señala lo
siguiente:
“Las disposiciones del presente párrafo no se aplicarán a los cuasidelitos especialmente penados en
este Código.”
Básicamente, desde el artículo 490 a 492 son una situación aparte.
3.2 Regulación: Fórmula particular

Existen hipótesis expresamente tipificadas por el legislador, de delitos culposos, en donde el
legislador establece especialmente una hipótesis culposa de comisión para un delito doloso. Ejemplo de esta
fórmula particular son los delitos que se enuncian a continuación:
i)- Tenemos el artículo 233 con el delito de malversación de caudales públicos doloso, y en
el artículo 234 tenemos el mismo delito de malversación de caudales públicos culposo.
“El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se
efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los
tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en cualquiera de sus grados, quedando
además obligado a la devolución de la cantidad o efectos sustraídos.”
ii)- Tenemos también el artículo 224 N° 1 y el artículo 225 N° 1 en el caso del delito de
prevaricación culposa, en el fondo, es un palo para el juez porque es ser lo suficientemente estúpido como
para dictar la sentencia con errores, porque el tipo culposo habla de negligencia, este no haber buscado con el
debido esmero la normativa, o, ignorancia inexcusable en tanto no sabía.
iii)- Tenemos el artículo 302 que trata del delito de evasión de reos culposo, en que el
guardia por negligencia deja la puerta abierta y el reo se escapa.
iv)- En general, respecto a los delitos funcionarios de prevaricación se contemplan
hipótesis culposas, no todas.
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v)- Aparte, tenemos faltas especialmente reguladas, en el título III “De las faltas” que son
de comisión culposa tal como el artículo 494 N° 10 y el artículo 495 N° 1, que señalan:
“Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
10.° El médico, cirujano, farmacéutico, dentista o matrona que incurriere en descuido
culpable en el desempeño de su profesión, sin causar daño a las personas.”
“Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual:
21.° El que intencionalmente o con negligencia culpable causare daño que no exceda de una
unidad tributaria mensual en bienes públicos o de propiedad particular.”
Esto es la regulación en Chile de los cuasidelitos, tanto en su forma general como particular, y ahora
veremos la clasificación y estructura del tipo culposo.
3.3 Clasificación del cuasidelito

1° La primera tiende a la naturaleza de la norma infringida pudiendo ser de acción u
omisión, sea, la realización de una conducta positiva o la omisión de una conducta mandatada, como el caso
de una enfermera que no advierte que la jeringa que entrega tiene un contenido distinto al solicitado, ello es
omisivo.
2° La segunda apunta a la exigencia de la consumación (véase capítulo 2.6) pudiendo ser de
mera actividad o de resultado, y dentro de la regulación nacional tenemos la prevaricación, en tanto el juez
dicta una sentencia, un acto único, en sede penal, así la sola dictación consuma el delito.
3° La tercera apunta al contenido cognoscitivo de la acción imprudente pudiendo ser con
representación (consciente) o sin representación (inconsciente) dependiendo de si el sujeto se representa o
no el riesgo inherente a su conducta. Si no lo representa es culpa inconsciente, pero, si se lo representa y aun
así cree que no ocurrirá el resultado, es culpa con representación.
4° La cuarta se podría decir que es legal, siendo la imprudencia grave o temeraria y la
imprudencia leve, mera negligencia o imprudencia –a secas– y ambas apuntan al deber de cuidado que pesa
sobre la persona, la primera se establece cuando el sujeto omite todo deber de cuidado (i) o cuando el
legislador cautela especialmente los bienes jurídicos –y que por lo mismo el legislador exige una especial
atención frente a los bienes jurídicos que se ven involucrados– (ii); la segunda atiende al ámbito médico
principalmente, apuntado a la infracción a la lex artis o para situaciones de carácter técnico. En todo caso,
la imprudencia grave o temeraria es la del común de las personas.
Esta es la clasificación para los cuasidelitos, y es común a los delitos dolosos, pero con alguna
particularidad en las últimos dos clasificaciones.
3.4 Estructura del cuasidelito

Mencionamos anteriormente que actúa de manera imprudente quien realiza una acción típica sin
quererlo, y, quien cumpliendo su obligación no advierte los riesgos de su conducta, o advirtiéndolos cree que
no se producirá. La estructura típica del delito culposo es la misma que la del delito doloso, así:
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3.4.1 La conducta
A nivel de conducta puede ser tanto activa como puede ser omisiva, lo importante es que, dentro de
la naturaleza normativa que tiene la culpa, es una acción u omisión que no está dirigida a un fin concreto,
vale decir, no podemos señalar al concepto finalista de acción (supra determinación de un suceder causal
hacia un fin). A nivel de cuasidelito no podemos decir esto, porque no existe una finalidad concreta de
cometer delito porque esto ocurre ya que se infringe una norma de cuidado.
Por lo tanto, a nivel de finalismo se habla de que esta conducta es no imprimir al suceder causal todo
el cuidado necesario que se debía en el caso concreto. En el fondo termina siendo una definición omisiva para
el cuasidelito desde la teoría finalista, pero puede ser tanto una acción como una omisión.
3.4.2 La tipicidad
A nivel de tipicidad es donde se dan las mayores distinciones, así tenemos la faz objetiva y la faz
subjetiva del tipo culposo.
3.4.2.1 La faz objetiva
Comenzamos con la faz objetiva, siendo lo primero la conducta, que se traduce en un deber de
cuidado infringido que se traduce en una acción u omisión, este deber de cuidado que pesa sobre nosotros
emana de todo el ordenamiento jurídico, sin embargo, en algunos casos o actividades puede ser algo externo
al ordenamiento jurídico, tal como la lex artis, así no solamente para algunas actividades el deber de cuidado
viene dado por el ordenamiento sino que también por este conjunto de normas técnicas que regulan una
ciencia u oficio por lo general riesgosa estableciendo los márgenes de actuación. Esta lex artis se encuentra en
varias profesiones como el caso de los abogados, con su deber de conversar el plan de acción con el cliente –
esto siempre que se encuentra colegiado en el Colegio de Abogados, debido al Código de Ética–.
Este deber de cuidado lo clasifican algunos como un deber de cuidado interno que debe tener la
persona y con un deber de cuidado externo que debe atender la persona:
a)- Deber de cuidado interno, es un deber de cuidado que le obliga a prever que existe un
riesgo que hay en determinada actividad, obligando a actuar para evitar que se produzca este riesgo y
¿Esto para qué se establece? ¿Para sancionar qué tipo de culpa? La inconsciente, porque en ella no se prevé
precisamente este riesgo y si no se prevé el riesgo, solo por ese hecho hay una infracción al deber de cuidado.
b)- Deber de cuidado externo, por otra parte, es el deber de comportarse conforme a la
norma frente al riesgo advertido.
Ahora, lo importante en ambos deberes es que el riesgo pudo haber sido previsible por la persona y
asimismo evitable. Esto porque ¿Qué pasa si el riesgo no es previsible ni evitable? Se vuelve un caso fortuito,
así para que una infracción sea reprochable, deberá el riesgo ser evitable y previsible, y para este efecto
tenemos norma expresa, el artículo 10 N° 8 del Código Penal:
“Están exentos de responsabilidad criminal:
8.° El que, con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero
accidente.”
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Lo dispuesto en el N° 8 es precisamente el caso fortuito. Ahora, en ocasiones el deber externo puede
consistir en una conducta activa (o acción positiva), como puede ser prepararse de manera especial frente a
una actividad riesgosa, o bien, puede consistir en la omisión de que el sujeto realiza una conducta, siendo el
caso de un conductor que intenta conducir una micro cuando tiene licencia tipo B –no es la licencia para
conducir micros– siendo un delito tipificado.
Entonces, la pregunta que surge es ¿Con respecto a qué estándar vamos a evaluar este deber de
cuidado? Tenemos al criterio objetivo y subjetivo, así:
- El criterio objetivo implica apuntar al hombre medio, y:
- El criterio subjetivo implica atender a la persona en concreto, con las destrezas y
habilidades que tenía.
La jurisprudencia se inclina por el hombre medio –para todo se usa este hombre medio–, sin
embargo, han surgido críticas al criterio objetivo y ello ocurre en Alemania, en tanto deberíamos atender al
criterio subjetivo y el profesor NÁQUIRA lo ilustra con un ejemplo, así supongamos que va una persona
caminando por la ciudad de Talca, y se encuentra con un amigo de toda la vida y se colocan a conversar, y le
cuenta que tiene que operarse en el hospital de Talca, y el amigo le dice: “Pero cómo te vas a ir a ese
hospital, vas a salir antes muerto que vivo” y le recomienda un mejor doctor, top 10 del país, se va a operar y
justo el día anterior el doctor se fue de carrete y hace lo propio, llegando reventado a la cirugía y terminamos
con el paciente muriéndose. Entonces, conforme al criterio objetivo ¿Observó el deber de cuidado debido? Sí,
pero conforme al criterio subjetivo, debía ser más diligente en su actuar por lo que sí hay infracción.
Si consideramos que somos partidarios del criterio objetivo ¿Cómo lo resolveríamos? Aquí
responden que el hombre medio es alguien del estándar del doctor que opera a la persona, y en ello se podrá
ver si hubo o no infracción, y no es objetivo, porque se trata de buscar dentro de un grupo de doctores y no
atender al doctor en particular. Si atendiésemos al doctor en particular, eso sería un criterio subjetivo. Sin
perjuicio de ello, se dice que para el criterio objetivo se debe atender a los conocimientos que tenía la
persona. No las destrezas y habilidades, sino que solo su conocimiento, porque igual es importante para
efectos de previsibilidad y evitabilidad lo que conocía la persona. Entonces, nuestro criterio será el objetivo
con los conocimientos de la persona.
Ahora, pasando al resultado como segundo elemento, en aquellos tipos culposos que sean de
resultado si o si se exige un resultado para que el tipo se consume, como el caso de los delitos dolosos. Sin
embargo, algunos autores hablan no de resultado, sino que de puesta en peligro del bien jurídico –o lesión–,
porque en realidad CURY lo que señala es que lo determinante es el deber de cuidado y el resultado lo veía
como condición objetiva de punibilidad. No vamos a seguir la tesis de CURY porque es forzar demasiado la
interpretación del tipo culposo, si bien tiene cierto sentido a la luz de lo planteado por el artículo 490 del
Código Penal:
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“El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen
o un simple delito contra las personas, será penado:
1.º Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare
crimen.
2.° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales, cuando importare simple delito.”
En este precepto no existe un resulta típico como en el artículo 491, por lo que CURY señala que lo
que exige el tipo penal del artículo 490 es la infracción al deber de cuidado, pero para poder imputar pena se
debe haber producido uno de los resultados típicos que podamos vincular con los tipos en particular . No nos
vamos a quedar con esta teoría y diremos que es un tipo culposo de resultado, y el resultado es un elemento
del tipo per se y no una condición objetiva de punibilidad.
Finalmente, se exige una relación de causalidad entre la acción u omisión y el resultado que se
produce, y además de ella se requiere la imputación objetiva entre la conducta y el resultado. A nivel de la
relación de causalidad hay consenso en la doctrina en que debemos utilizar la Teoría de la Equivalencia de las
Condiciones que opera con el Método de la Supresión Mental Hipotética –con todos sus problemas– y es la
usada transversalmente. Luego, la imputación objetiva implica aquí que el sujeto debe haber creado un riesgo
jurídicamente relevante que se manifiesta en el resultado, de los que la norma que subyace al tipo pretende
evitar, esto evidencia que es una teoría normativa. De hecho, muchos de los ejemplos que se dan para ilustrar
la imputación objetiva son cuasidelitos, tal como el caso del criterio de la disminución del riesgo, el criterio
de confianza/desconfianza, entre otros.
3.4.2.2 La faz subjetiva
Ahora tenemos la faz subjetiva del tipo culposo, que tiene un elemento volitivo y un elemento
cognoscitivo, aunque con ciertos matices, así el elemento volitivo tiene una faz positiva y una faz negativa,
sea, realizar una conducta infringiendo el deber de cuidado, realizar esta acción descuidada o imprudente, o
bien, no querer el resultado típico o su producción. El elemento cognoscitivo implica que el sujeto se ha
representado la posibilidad del resultado producto de su actuar (i), o que ha tenido la posibilidad de conocer
este riesgo (ii) –abarcando la culpa con y sin representación–. Esto va muy de la mano con la previsibilidad y
evitabilidad. Esto no es un conocimiento acabado del tipo penal, sino que se apunta a la previsibilidad de
conocer o poder conocer el riesgo.
A nivel de antijuridicidad y culpabilidad es lo mismo que hemos visto a nivel de delito doloso, así
si me asaltan, le disparo al asaltante, pero le pego a la persona que está atrás, lo que sería imprudente, pero no
me es imputable porque estoy en legítima defensa o en estado de necesidad, por lo que no es exigible una
conducta distinta. Aquí de hecho podemos ver la evitabilidad en sede de exigibilidad de otra conducta,
además, de apreciarse en dicha sede las destrezas y habilidades del sujeto.
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3.5 Situaciones particulares

La primera situación son los resultados múltiples, radican en que, por ejemplo, qué ocurre si una
persona tiene una barcaza y va con 12 personas en lugar de las 5 permitidas, acto tras lo cual se hunde y
mueren las 12 personas ¿Qué se le imputa al barquero? ¿Se le imputa 1 cuasidelito de homicidio bajo el
fundamento de que infringió una norma de cuidado? ¿Corresponde aplicar el artículo 351 del Código Procesal
Penal por reiteración de delitos de la misma especie? La respuesta puede ser:
A)- Imputar 1 cuasidelito de homicidio, con independencia de los resultados, porque el
barquero infringió una norma de cuidado y no doce. Y, lo que hace es reforzar la pena al tenor del artículo 69
del Código Penal sobre mayor o menor extensión del mal causado. Por ejemplo, si la pena es presidio menor
en su grado máximo, se aplica la parte superior del grado (3 años por las 12 muertes).
“Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en
atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión
del mal producido por el delito, teniendo en especial consideración la circunstancia de ser la víctima un
menor de 18 años, un adulto mayor, según lo dispuesto por la ley N.º 19.828, o una persona con discapacidad
en los términos de la ley N.º 20.422.”
B)- Imputar 12 cuasidelitos de homicidio, imputar tantos cuasidelitos como resultados
haya, además, se analizarán por separado los resultados y se aplicará el artículo 351 del Código Procesal
Penal;
“Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de
reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las
diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.”
Artículo 351, inciso 1°, Código Procesal Penal de Chile
Depende mucho del caso concreto y la gravedad de estos. La opción por la que suelen decantarse
nuestros tribunales de justicia es variada, no prefieren ni la una ni la otra. Ahora, para los finalistas, la más
lógica sería la primera opción.
- En el caso Antuco se aplicó la opción de tantos cuasidelitos como tantas muertes
hubiera debido a lo grave de la situación, y, de que los oficiales sabían las condiciones climáticas de la zona.
- En el caso Cumbres, que fue de gira de estudios hacia el norte del país, como fue
algo grave, es probable que se hubieran ido por tantos cuasidelitos como muertes hubiera.
La segunda situación particular se da a nivel de iter criminis. En este punto hay un cierto consenso,
aunque hay opiniones disidentes, la mayoría de la doctrina estima que no puede encontrarse frustrado o
tentado un cuasidelito, porque ¿Cuál es la particularidad de la tentativa? En el fondo, apunta a que el sujeto va
encaminado a realizar el delito y comienza la ejecución de la conducta, sin embargo, no la completa. Además,
el delito frustrado y tentado están impregnados de dolo por lo que no podrían ser aplicables al delito culposo.
El profesor NÁQUIRA discrepa de esta posición, con una serie de ejemplos sobre cómo puede darse una
hipótesis tentada o frustrada en el cuasidelito, pero es una opinión minoritaria.
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Una tercera situación se produce a nivel de autoría y participación, en que la mayoría de la doctrina
estima que solo puede hablarse de autoría en un cuasidelito, pero no de complicidad ni de encubrimiento. En
todo caso, nuevamente el profesor NÁQUIRA es opinión minoritaria en tanto señala que sí puede hablarse de
participación en cuasidelitos, pero piensa que es una situación impune en Chile por la forma en que se
establece la sanción al cómplice y encubridor en el país.
De hecho, la duda se presenta en la complicidad en sede de cuasidelito, porque ¿Cómo vamos a
cooperar en un hecho que técnicamente nadie quiere que se produzca? Es raro, y Náquira plantea un
ejemplo con un auto, así si uno de los sobrinos de Francisca toma su auto porque quiere ir a comprar a la
esquina, pero saliendo atropella a una persona.
Aquí, técnicamente Francisca facilitó los medios para que una persona cometiera un cuasidelito, y no
es que alguno hubiera querido, pero el sobrino era pequeño y no alcanzaba los pedales, además de que
desconocía la Ley de Tránsito. Ahí puede plantearse que la dueña del vehículo puede ser cómplice, pero por la
redacción del artículo 16 no podríamos hablar de que existe complicidad en el cuasidelito. Lo mismo se aplica
al encubrimiento del artículo 17.
En definitiva, NÁQUIRA tiene un punto cuando señala que podría hablarse de situaciones de
complicidad en cuasidelitos, tiene sentido, pero por la redacción, en realidad no corresponde la sanción.
“Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o
de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como
cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución (…).”
4. TEORÍA DEL DELITO OMISIVO
Los delitos omisivos son aquellos que implican una omisión para entender que se realiza el tipo
penal, a diferencia de lo que ocurre con los tipos de acción que requieren una acción para entender consumado
el tipo penal. La idea de que una omisión pueda ser generadora de responsabilidad penal viene ya dada por el
artículo 1 del Código Penal:
“Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo
contrario.
El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal
recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en
consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí
aquellas que la atenúen.”
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Quedemos con la primera parte del artículo 1, así se consideran tanto las acciones como las
omisiones voluntarias penadas por ley. Por ende, las omisiones si son generadoras de responsabilidad penal,
pero ¿Por qué esto se estudia separado dentro de la Teoría General del Delito? Estudiamos todas las categorías
del delito, y desde un punto de vista estructural no existen diferencias entre el delito de acción y el delito de
omisión, sustanciales, al menos, pero lo que sí ocurre es que, por existir tantas particularidades propias del
delito omisivo, es que se decide estudiar la categoría por separado, que no aparecen en el delito de acción,
porque hay requisitos dogmáticos para cada categoría que son distintos, y que no aparecen en el delito de
acción.
A modo de introducción, probablemente la mayor peculiaridad que existe entre los delitos de acción
y omisión se da a nivel de tipicidad sobre todo lo que dice relación con:
1°- Los delitos de comisión por omisión o no impedimento de un resultado, siendo estos
aquellos que consisten, como su nombre indica, no impedir un determinado resultado típico. También, como
veremos, para que pueda afirmarse que estamos obligados a evitar un resultado típico, tenemos que estar en
una posición especial que se llama posición de garante, que es una construcción dogmática que no existe a
propósito de los delitos de acción –no se hace necesaria–.
2°- La relación de causalidad que es el vínculo que tiene que existir entre determinada
conducta y resultado en el delito de acción¸ la que suele no exigirse en los delitos de omisión, porque cuando
hablamos de resultado estamos hablando, por ejemplo, del resultado de muerte en el delito de homicidio. No
ocurre ni se pide lo mismo respecto de la omisión, porque ¿Cuál sería? No impedir que determinada persona
muera estando en posición de garante, tal como que no se evite que el hijo fallezca, por lo cual no puede
afirmarse causalidad entre la omisión y el resultado. Por ejemplo, el hijo de alguien está ahogándose en el
mar, pero su padre no hace nada para salvarlo, no impide el resultado de muerte debiendo hacerlo. Aquí no
puede afirmarse que hay causalidad entre el resultado de omisión y el resultado de muerte. Este punto es la
parte más relevante del delito omisivo.
Como cuestiones generales, a nivel doctrinario hay ciertas posiciones que nos dicen que la distinción
entre acción y omisión no es tan relevante jurídico-penalmente, lo que en Chile no tiene mucha implicancia
porque ya vimos que el artículo 1 del Código Penal establece la igual relevancia entre la acción y la omisión.
Pero hay autores que intenta generar un concepto omnicomprensivo, único, tanto de la acción como de la
omisión bajo la idea de comportamiento (GIMBERNAT) o del concepto personal de acción (ROXIN). O, en
otras posturas, los seguidores de JAKOBS en Chile nos dirán que la distinción no es relevante para efectos de
imputar responsabilidad penal, porque lo realmente relevante es que las normas generan una expectativa en
las personas y lo que se prohíbe es el defraudamiento de esta expectativa y el marco teórico para ellos es
que la responsabilidad se genera por incumplir determinada expectativa que el sujeto está cumpliendo
socialmente, tal como el rol del padre o del funcionario público, en que da lo mismo que haya ocurrido acción
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u omisión, lo relevante –para esta posición omnicomprensiva– es que se ha incumplido determinada

expectativa en función del rol que tiene el sujeto.
Vamos ahora al concepto mismo de omisión, así ¿Es lo mismo no hacer algo que omitir algo? Lo
cierto es que esto se ha elaborado a nivel doctrinario, así, pensemos en lo siguiente:
- Supuesto 1: Si un sujeto entra a la sala y no golpea a Matteo ¿Él omitió golpearlo?
- Supuesto 2: Si entra a la sala, pero no saluda ¿Él omite saludar al alumnado?
¿Hay diferencia entre los supuestos? Efectivamente, hay absoluto consenso en que omisión no es
sinónimo de no hacer porque para que haya omisión tiene que existir una expectativa de que algo se realice ,
en términos jurídicos, un deber de hacer algo, y es relevante porque ya desde el lenguaje común es posible
apreciar que no es lo mismo no hacer a omitir, porque quien omite se entiende que lo hace porque otro
esperaba que esa persona hiciera algo como agradecer o saludar. Esto tiene plena cabida en el Derecho Penal
bajo la idea de un concepto normativo de acción. Por ende, omitir es no hacer aquello a lo que el sujeto
estaba jurídicamente obligado, es el incumplimiento de un deber de acción. Está relacionado el deber de
hacer algo, a la capacidad que el sujeto tiene de realizar la acción que se le pide o capacidad de acción o
capacidad fáctica, pero ¿El sujeto está obligado a hacer algo cuando no tiene la capacidad de hacerlo? Vamos
a ver que la capacidad de realizar esa acción debida es un requisito para que el sujeto se considere a sí mismo
obligado. Al mismo tiempo, hay autores que sostienen –al extremo– que por la sola capacidad de actuar el
sujeto está obligado, es una inversión de los términos.
Ahora, sin perjuicio de que hay otras concepciones que son naturalísticas o, meramente,
fenomenológicas¸ en contraste de que no son normativas, y, de alguna manera, lo que se opone a esta idea es
que existe una omisión en el mundo natural y eso se encaja, se subsume en la norma. La concepción
normativa de acción nos dice que habrá una omisión allí donde hay un incumplimiento de un deber de
actuar, siendo esta la teoría imperante.
Un concepto prejuridico de acción es la línea del profesor CURY quien sigue las ideas del finalismo
con una acción finalista, y entonces la omisión es lo que esta acción final, pero generando en términos
inversos y dice: “es no hacer aquello que se tenía poder final de ejecutar”, pero no vamos a trabajar con el
concepto prejuridico de acción, en que no hay acción ni omisión si no hay finalidad (siguiendo a los
finalistas). Nosotros trabajaremos con un concepto normativo de acción.
Ahora bien, no es lo mismo afirmar una omisión que la mera pasividad o inactividad del sujeto, de
hecho, el sujeto obligado –que incumple su deber de actuar– incurre en omisión realizando otra acción –no es
un concepto naturalístico–. Lo único realmente relevante desde el punto de vista jurídico es que el sujeto no
realice la acción debida, pero si realiza acción diversa estará actuando y en ello cometiendo omisión. Esto lo
podemos ver en el artículo 494 N° 14 del Código Penal:
“Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
14.° El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o
en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.”
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Lo importante es cuando dice: “el que no socorriere o auxiliare”. Se establece un deber de auxilio, y
este puede incumplirse porque la persona realiza una acción distinta al socorrer o auxiliar dadas las
condiciones porque el sujeto sigue su camino o solo se queda mirando, en ese caso se incumple el deber de
auxilio y por ende se incurre en una acción omisiva. Retomando el punto de la capacidad fáctica,
entenderemos que, si no hay capacidad fáctica de actuar, el sujeto no estará obligado, imaginemos así al
salvavidas quien está amarrado y una persona se encuentra ahogándose, en ese caso hay una vis absoluta y
por ende no tiene obligación de socorrer a la persona.
4.1 Estructura del delito omisivo

Los tipos de acción se realizan cuando se verifica la conducta descrita en el tipo penal, o bien,
solamente el resultado. En cambio, los tipos de omisión suponen la no verificación de una conducta debida.
La diferenciación se daría, por ejemplo, en matar activamente a otra persona como Matteo, frente a la acción
omisiva que es no auxiliarle. Esta diferencia tiene que ver con el tipo penal que subyace, pues en las primeras
hay una norma prohibitiva y en las segundas hay una norma imperativa o de mandato y el sujeto no lo
hace. Entonces, la manera de saber si el sujeto se encuentra ante una acción u omisión será preguntarnos ante
qué norma estamos ¿Qué norma se infringe?
Puede haber casos en que esto sea confuso, una serie de casos limite. En este apartado seguimos a
MIR PUIG, cuyo manual trata profundamente a los delitos de omisión, y trata el punto referente a qué hacer si
no sabemos si se infringe una norma prohibitiva, de mandato o imperativa, vale decir, nos permite apreciar si
estamos ante un delito activo o un delito omisivo.
EJEMPLO 1: En un primer caso se le indica a una enfermera por parte del doctor que le inyecte
novocaína –un anestésico– pero por error le inyecta cocaína y el paciente muere porque se le inyecta la
cocaína intravenosamente.
Aquí tenemos la acción de inyectar cocaína y la omisión del deber de cuidado pues no fue lo
suficientemente cuidadosa con lo que se le solicitó –si la persona sabía que inyectaba, tenemos dolo en un
delito de homicidio, un delito de acción– ¿Qué tenemos aquí, un cuasidelito activo o un cuasidelito omisivo?
EJEMPLO 2: En un segundo caso un sujeto extraño se lleva en auto a Matteo, y se encuentra en
notable estado de ebriedad, e insiste en conducir igualmente, ante lo cual el extraño le pasa las llaves y Matteo
atropella a un peatón.
En este ejemplo tenemos una acción que consiste en pasar las llaves a Matteo, y la omisión en
impedir que Matteo conduzca el auto.
En estos casos limite, siguiendo al profesor MIR y FELLER, se utiliza el criterio de la causalidad,
que se utiliza en Alemania, para solucionar casos en que hay duda de si hay delito activo u omisivo por lo
cual lo primero que debe efectuarse es analizar la acción que ha causado positivamente el resultado y si ella
explica causalmente el resultado, porque si la acción explica causalmente el resultado estamos a un delito de
acción, pero en los delitos de omisión no hay causalidad porque no es posible afirmarla.
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Entonces, en el ejemplo 1 ¿Explica la inyección de cocaína la causa de muerte? Sí, es por ende un
delito de acción; en el ejemplo 2 ¿Es pasarle las llaves al ebrio Matteo constitutivo de delito? El pasarle las
llaves es una condición necesaria pero entremedio hay una acción de tercero –porque esto es discutible–, pero
en todo caso esto pareciera no ser conducta típica de un delito, pero sí lo sería el atropello del peatón, por
tanto, al no existir causalidad directa entre el actuar del sujeto y el resultado (entregar las llaves y atropellar al
peatón) probablemente cabría preguntarnos si el extraño tiene responsabilidad por omisión en el caso, porque
el resultado de muerte del sujeto se explica por la ebriedad de Matteo, pero no necesariamente porque el
sujeto le pasó las llaves. Probablemente en este segundo caso si fuera delito omisivo, porque (i) no podemos
afirmar causalidad y, debe apreciarse si el sujeto tiene una posición de garante (ii), aquí probable es que haya
algún grado de responsabilidad por un actuar riesgoso, o, por entregar el auto al ebrio Matteo, siendo la cosa
un bien de peligro que puede ocasionar daños a terceros.
Entonces, lo que se dice en los casos en que hay acciones y omisiones es que puede resolverse con el
(1) principio/criterio de causalidad, y, que efectivamente pueden existir ambos tipos en un delito, y esto
último se resuelve en los (2) concursos, en que se entenderá absorbido uno y castigado el otro porque resulta
excesivo castigar por ambos. Por ejemplo, si un sujeto le dispara a alguien, le deja malherido y se va, y al
cabo de una hora la persona muere ¿Qué tenemos? La acción es disparar y la omisión es no realizar una
acción de salvamento –acción evitadora del resultado de muerte–. Tenemos ambas conductas, pero ¿Qué
ocurre? ¿Podemos condenar por dos delitos de homicidio? No, porque hay un homicidio, y lo que pasa aquí es
que la acción absorbe a la omisión posterior, por lo tanto, lo que tenemos es un solo delito de homicidio
activo doloso.
Puede haber casos en que los delitos de acción y omisión no se vean absorbidos, porque cuando
hablamos de la ‘absorción’ tiene que ver con el disvalor de la acción, porque no tiene sentido condenar por
homicidio activo y omisivo, porque el disvalor ya está incluido en el delito de acción (homicidio activo) esa
es la lógica de los concursos, porque en el fondo estaríamos reprochando dos veces un mismo hecho. Visto
así, en el caso del sujeto que no es auxiliado al ser disparado, se produce la absorción ya que el disvalor de
acción es el mismo, vale decir, la muerte del herido.
En otro caso, un conductor atropella a una persona por imprudencia en un despoblado –para que
sirva de ejemplo, tiene que ser en despoblado– y se da a la fuga sin socorrerlo ¿Cuál es la acción? La acción
es atropellar, pero luego el sujeto se va, en cuyo caso incurre en un cuasidelito de lesiones y, también es
responsable de un delito de omisión de socorro atendido el artículo 404 N° 14. En este ejemplo es posible
apreciar que hay una acción imputable a título de cuasidelito de lesiones porque el conductor es responsable
de las lesiones, a la par que un delito de omisión de socorro porque no echó marcha atrás para socorrer al
sujeto. Aquí el disvalor se entiende porque el conductor afectó un bien jurídico (integridad física) de la
persona, pero ese disvalor que es atropellar no cubre el disvalor de no prestarle socorro a la persona, son cosas
distintas y podría el conductor ser condenado por ambos delitos.
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EJEMPLO 3: Un tercer caso en que la omisión absorbe a la acción sería aquel en que el transeúnte
muere al ser atropellado por el conductor, quien se va y la persona fallece. Aquí tenemos un cuasidelito de
homicidio, sin embargo, si el conductor se representa la muerte del transeúnte e igualmente se retira, ahí la
situación cambia a un delito de homicidio omisivo doloso, en cuyo caso se absorbe el primer delito menos
grave, el delito de imprudencia. Esto puede ser discutible, pero sabemos que no podemos condenar por ambos
delitos (cuasidelito de homicidio y delito de homicidio omisivo).
En este caso, la posición de garante del conductor es el actuar previo, el riesgo que él mismo genera
al chocar a una persona y dejarla moribunda, ese es el riesgo y ante este surge el deber de cuidado, de evitar
que la persona empeoré sus lesiones o incluso muera. Si el conductor no realiza esta conducta evitadora a
sabiendas de que puede morir –lo que configura el dolo– será responsable del resultado, configurándose un
delito de homicidio por omisión doloso.
En todo caso, es menester señalar que los supuestos de absorción en los casos de la omisión y de la
acción, si bien permiten solventar los casos en que encontramos ambas conductas, son propios de los
concursos de delitos, lo que se verán más adelante.
4.2 Clasificación de la omisión

Básicamente la omisión se clasifica en dos grupos que suelen confundirse:
1°- Los delitos de omisión pura o simple y los delitos de no impedimento de un resultado o de
comisión por omisión: La forma más fácil de entender esta clasificación es hacer el paralelo entre el delito de
mera actividad y de resultado.
- El delito de omisión pura implica no realizar una determinada conducta, y, equivale al
delito de mera actividad que se consuma por la realización de la conducta establecida en la ley y no requiere
resultado. En el caso del delito de omisión de socorro, es un mero no actuar, y lo que se sanciona es no haber
auxiliado o socorrido en esa situación.
- El delito de comisión por omisión, que se realiza por no impedir un resultado, equivale al
delito de resultado que se consuma por la realización de un resultado. Ese el caso de no auxiliar a la persona
moribunda estando el sujeto en posición de garante, vale decir, en que el sujeto no impide el resultado de
muerte.
2°- Los delitos de omisión propia y delitos de omisión impropia: Aquí el criterio atiende a si el
ilícito está dispuesto en la ley, así si está establecido en la ley será delito de omisión propia, y, será delito de
omisión impropia cuando no está dispuesto en la ley. La confusión que ocurre es que se tiende a analogar:
- El delito de omisión propia al delito de omisión pura o simple.
- El delito de omisión impropia al delito de no impedimento de un resultado.
Si miramos esto desde la vista de la segunda distinción, entre los propios, que están dispuestos en la
ley, podemos subdistinguir delitos de omisión pura, y delitos de comisión por omisión; entre los impropios
los que yacen ahí son solo los delitos de comisión por omisión, porque estos de alguna manera lo que hacen
es montar un delito de omisión sobre un delito de acción (es como darlo vuelta) porque en el Código Penal
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tenemos la norma del homicidio cuando señala: “el que mate a otro será sancionado con (…)”. Pero cuando
hablamos de esta segunda clase de delitos, en que el sujeto se hace responsable por la no evitación de ese
resultado, lo que se hace es dar vuelta el delito y de ese mismo delito de acción, a través de una posición de
garante, se establece un delito de omisión. Veamos algunos ejemplos de esta omisión pura:
Ejemplo 1: El delito de omisión de socorro en que tenemos un delito de omisión propia, e implica la
realización de una conducta que no sea no auxiliar o no socorrer, no de un resultado y por ello es un delito de
omisión pura.
Ejemplo 2: El delito de maltrato relevante del artículo 403, inciso 2°, en que se trata de un delito de
omisión propia, e implica que el sujeto que están en posición de garante no impida el maltrato, siendo un
delito de omisión pura y no de impedimento de un resultado, ya que el maltrato como tal se entiende como
un delito de mera acción y no de resultado.
Ejemplo 3: El delito de prevaricación judicial del artículo 234 N° 3, siendo un delito de omisión
propia, e implica un deber de actuar, siendo por ello un delito de omisión pura porque simplemente es un no
hacer y no requiere por ello ningún resultado.
Ahora, veamos ejemplos de delitos de comisión por omisión, cuya mayoría serán delitos impropios,
consumándose cuando se produce el resultado sin que el sujeto obligado por su posición de garante haya
hecho nada para impedir este resultado típico, evidentemente, pudiendo hacerlo. Esta clase de delitos
impropios se extraen de una construcción dogmática al invertir los tipos penales activos, sea, se equipará el
producir un resultado que a la vez es no evitable, siendo en todo caso una equiparación valorativa y no
causal.
En otras palabras, se hace responsable al sujeto porque no impidió que la muerte de Matteo
ocurriese, y por eso se habla de comisión por omisión, pues se infringe una norma prohibitiva a través de una
omisión. En todo caso, no es correcto referirse a este tipo de delitos como “comisión por omisión” pero para
estos efectos es irrelevante:
Ejemplo 1: El delito de homicidio simple, caso típico de un delito omisivo de comisión por omisión,
porque aquí hay un delito de acción que es regulado y sancionado –cualquier acción que cause la muerte de
otra persona– siendo indudable que es un delito activo y de resultado. La dogmática construye sobre este
delito activo una de comisión por omisión equiparando la acusación de ese resultado a la no evitación de este.
Tal como el caso del padre que no salva a su hijo que está ahogándose, en que no impide el resultado de
muerte, debiendo hacerlo porque está en posición de garante.
No pasaría lo mismo respecto de cualquier de nosotros en relación con ese niño porque no tenemos
ese deber por inmoral y poco ético que sea, vale decir, nadie que no esté en posición de garante tiene deber de
actuar –salvo en la omisión de socorro–. Visto eso, podemos señalar que los delitos de comisión por omisión
o de no evitación de un resultado son delitos especiales en la medida que el sujeto activo esté calificado por
la posición de garante en que se encuentra, quien tiene el deber de actuar dada su posición. Si bien la mayoría
de este tipo de delitos se desprenden de un delito activo como el homicidio a través de la construcción
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dogmática de la posición de garante. Si es posible constatar que hay ciertos delitos de comisión por omisión
establecidos en la ley, en que hay una ‘homologación completa’ para algunos autores, quienes señalan que la
comisión por omisión es igual a la omisión impropia, pero no es así ya que podemos encontrar ejemplos en la
ley de delitos de comisión por omisión.
Ejemplo 2: El delito de tortura del artículo 150 A, siendo un delito de omisión propia, implicando un
delito activo a la par que omisivo cuando señala: “(…) igual sanción se impondrá al empleado público que,
conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o no hiciere cesar la aplicación de tortura,
teniendo la autoridad o facultad necesaria para ello, o estando en posición de hacerlo.”. Aquí partimos de
que la tortura es un delito de resultado, pero es discutible, si bien el propio precepto le define como:
“infringir a otra persona (…)”, por lo cual no basta el solo actuar, la sola acción, para entenderle consumado.
Asumido que es delito de resultado –recordando el paralelo– hay un ejemplo claro en la segunda parte, de un
delito de comisión por omisión específicamente establecidos en la ley.
Ejemplo 3: Un delito de no evitación de un resultado también tipificado es el del artículo 28 del
Estatuto de Roma, que está ratificado y es parte de la legislación chilena, y que refiere a los delitos de
genocidio, haciendo responsable al jefe militar de los hechos que cometen sus subordinados en la medida que
hubiera sabido de ellos o que pudiera saber (i) y que no los hubiera impedido (ii). Este es, por tanto, un delito
de omisión propio y de comisión por omisión.
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Delitos de omisión pura o simple Delito de omisión propia Delitos de comisión por omisión
Se requiere constatar la no Se hace equivalente la no evitación a la

Ejemplo: Omisión de socorro
realización de una conducta causación de la muerte. Porque se
del artículo 394.
debida. entiende equivalente (se hacen iguales
cosas diversas) el no evitar el resultado
de muerte a la acción de causarla.
Ejemplo: Omisión de socorro Suele suceder la mayoría de

del artículo 394 [conducta las veces que los de omisión
debida: Auxiliar / conducta pura corresponden a los de
omisiva: No auxiliar]. omisión propia. Ejemplo: Delito de homicidio por
omisión porque se hace responsable al
padre por no evitar el resultado de
muerte del hijo.
Cierta doctrina de hecho tiende

a hacer sinónimos estos delitos,
pero no siempre son similes y
tenemos el caso de la tortura. Como se construyen en el supuesto
de la posición de garante, ellos no
estarán explícitamente establecidos
en la ley, por lo que son similes de los
delitos de omisión impropia.
4.3 La posición de garante

Esta posición es de la cual emana un deber de actuar, sea (1) porque se asume una determinada
protección respecto a la persona como los padres para con los hijos, sea, (2) porque se tiene el control de una
determinada fuente de peligro como el auto o un animal peligroso, en cuyo caso su dueño tiene el deber de
evitar que estos causen daño a bienes jurídicos de terceros.
Entonces, en el caso de los delitos de comisión por omisión decíamos que, al exigir una determinada
posición de garante, estábamos hablando de que son delitos especiales propios porque se trata de un sujeto
activo calificado que requiere contar con ciertas características para que le sea imputable el delito omisivo.
Entonces, hacíamos la distinción entre los delitos de omisión pura –no realizar una acción debida– en
contraste a los delitos de comisión por omisión –el no impedir un determinado resultado cuando el sujeto se
encuentra en determinada posición, una forma de limitar la responsabilidad porque en caso contrario el campo
de responsabilidad sería amplísimo y difuso– y es respecto de estos que surge la pregunta de ¿Cómo saber en
qué casos el sujeto responde por una omisión o no? Es una manera de limitar este rango.
Respecto al caso de los delitos de omisión propia y los delitos de omisión impropia recordemos que
el primero está establecido en la ley y el segundo no, pero se derivan o extraen de un tipo penal activo como
en el caso del homicidio, el que puede ser el caso paradigmático de la comisión por omisión. Sabemos que el
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delito regula cualquier acción que cause la muerte de otra persona por lo que el delito de homicidio es un
delito activo y de resultado. Es sobre la base de esta misma norma –sumado a la posición de garante– se hace
responsable a quien no evita el resultado de muerte cuando está en esta posición de garante. En este caso
tenemos al padre que no impide el resultado de muerte del hijo que se está ahogando. No es que este caso esté
tipificado en la legislación, pero se deriva de la norma del homicidio activo, así hacemos equivalente el
causar el hecho por la no evitación del resultado de muerte –por la posición de garante del padre–.
4.3.1 La posición de garante en el Derecho Comparado

Efectivamente, podríamos decir que hay un déficit de legalidad con respecto a las posiciones de
garante en Chile, la que es una construcción doctrinaria y que en Derecho Comprado –el español y el
alemán– se ha reconocido normativamente la posición de garante. Pero en efecto, tenemos que partir por
responder que como esta posición es una construcción dogmática habría una infracción al principio de
legalidad. Por eso mismo en otros países se incorporó una norma específica en relación con esto como lo es el
caso del Código Penal alemán en su parágrafo 13:
“(1) Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley penal, sólo incurre en un hecho
punible conforme a esta ley, cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no se produjera, y
cuando la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante una acción.
(2) La pena puede disminuirse conforme al § 49, inciso 1”
Parágrafo 13, Código Penal de Alemania
En suma, se aprecia que para hacer frente a este déficit de legalidad los alemanes incorporan la
posición de garante, y lo que dice básicamente es que una persona será responsable por la omisión de evitar
un resultado cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no se produzca –eso es la posición
de garante– (a) y cuando la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante una acción –criterio
de correspondencia– (b). Por lo tanto, primero debemos tener una posición de garante y la acción tiene que
equivaler (principio de correspondencia) con la omisión. Esto queda aún más claro con el artículo 11 del
Código Penal español:
“Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por
omisión cuando la no evitación de este, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el
sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido
mediante una acción u omisión precedente.”
Artículo 11, Código Penal de España (modificado en 2015)
Aquí tenemos los mismos criterios, así solo se hace responsable por la omisión de impedir un
determinado resultado cuando se infringe un especial deber jurídico del autor, y, que equivalga la
correspondencia a su causación. La ley española señala dos situaciones en que se equipara la acción a la
omisión, sea, por la obligación legal (contractual) o por un actuar previo que cause un riesgo, lo que se
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denomina ‘injerencia’ –el actuar previo riesgoso–. En resumen, tanto el Código Penal alemán como español
consagran en derecho positivo (normativo) que la omisión es equivalente a la acción en la medida en que
exista un deber jurídico de actuar.
4.3.2 La posición de garante en Chile
Entonces ¿Qué pasa en Chile? No tenemos una norma análoga que dé una eficacia general a la
comisión por omisión. por lo tanto, el argumento que se ha utilizado es el del artículo 492 del Código Penal:
“Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a
mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de vehículos a
tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la
suspensión del carné, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos, por un período de uno a
dos años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera
simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir
vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización.”
Si bien el artículo se indica a propósito de los cuasidelitos, como regla general, los delitos se
cometen con dolo salvo que expresamente se establezca que, de ser cometidos con culpa, en definitiva, van a
ser igualmente sancionados. Aquí lo que indica el Título X “De los cuasidelitos” es que tratándose de delitos
contra las personas se admitirá la responsabilidad penal por delitos dolosos o bien por delitos culposos. Ese
es el contexto general de la norma.
Lo relevante para el argumento que ha utilizado la doctrina chilena es que el precepto indica que “se
impondrán las sanciones de este título a quien ejecutare un hecho o incurriere en una omisión (…)”. Si
nos vamos a los crímenes o simples delitos contra las personas, vamos a encontrar al homicidio, al parricidio
y sus derivados y, al menos hasta la época en que este argumento era utilizado, no había en el título de
“Delitos contra las personas” omisiones específicamente reguladas, sea, solo se regulaba para los delitos
contra las personas en lo que respecta a los delitos activos.
Por lo tanto, como la ley no establece delitos omisivos, se entendía referir a omisiones implícitas de
los tipos penales de dicho título, vale decir, se decía que la ley hacía referencia (en el artículo 492) a los
delitos de comisión por omisión y de omisión impropia. Ese es el argumento, que básicamente como el 492
habla de ‘omisiones’ pero no tenemos delitos de esa índole en el título de las personas, la interpretación que
hace el legislador es que el precepto también considera las omisiones impropias porque de lo contrario no se
entiende la norma. Ahora, este argumento que ha sido utilizado, se le ha dado aplicación general, porque si
bien esto solo debiese ser para los delitos contra las personas, se le ha dado, no obstante aquello, una
aplicación general para todo el resto de los delitos. Vale decir, que si queremos construir un delito de comisión
por omisión el fundamento es el artículo 492 del Código Penal.
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Sin embargo, tenemos un problema porque ese argumento se elaboró antes de que se incorporase al
Código Penal los delitos de maltrato corporal relevante –delito de omisión– y hemos visto sobre este ilícito
algunos ejemplos. Cuando vemos este tipo penal se aprecian figuras omisivas como el caso del artículo 403
bis, inciso 2°. Por lo tanto, podríamos decir que la norma se estaría refiriendo solo a esa omisión positiva –la
del delito de maltrato– y no otras no establecidas normativamente.
Ahora bien ¿Pueden existir delitos de omisión que no sean contra las personas? Sí, como por
ejemplo el delito de prevaricación que es un delito omisivo y propio, porque el tipo penal señala al
funcionario judicial que no hace lo que la ley le obliga (prestar auxilio y protección o impartir justicia
oportuna) y si no cumple su obligación incurre en prevaricación, es decir, que comete un delito omisivo y es
un caso expreso de omisión que no sea contra las personas. De hecho, esta idea la podemos llevar al delito de
daños que es un delito contra las cosas, la propiedad en cuanto genera un menoscabo a la estructura material
del objeto. Podría aplicarse el mismo razonamiento que el delito de prevaricación en cuanto omisivo. Por
ejemplo, si alguien está encargado de cuidar determinado objeto y no impide que se le haga daño, podría
incurrir en un delito de comisión por omisión.
El problema es que en Chile no tenemos la norma general que existe en España y Alemania. En todo
caso, cabe señalar que a pesar de existir este único delito omisivo positivo (el de maltrato corporal relevante)
nadie ha cuestionado el argumento del artículo 492, el único que tenemos para buscar responsabilidad por
omisión sobre todo en delitos contra las personas.
4.3.3 Los elementos del delito de omisión pura o simple y de comisión por omisión
Hemos hablado ya de la distinción entre los delitos de comisión por omisión y los de omisión pura o
simple, así como sus definiciones, pero no de sus elementos, que son tres, así para que estemos ante un delito
de omisión pura o simple requerimos lo siguiente:
1°- Una situación típica, esto es, la descripción que se encuentra en el tipo penal. Yendo al artículo
494, la situación típica es que la persona se encuentre en un despoblado, malherida y en peligro de perecer;
2°- Una omisión de la acción mandada, y en el caso del 494, que el sujeto no socorra al malherido,
que no realice la acción mandada;
3°- Que exista capacidad del autor para realizar esa acción.
Se ha discutido en doctrina si la capacidad para actuar se debe juzgar conforme a la capacidad de un
hombre medio o bien conforme a las habilidades especiales de la persona en concreto. Pero como estamos en
la faz objetiva en la tipicidad se prefiere –nosotros preferimos– que se estime esta capacidad conforme a la
capacidad de un hombre medio, colocándolo en las mismas circunstancias del caso y ahí se aprecia si el autor
tenía o no capacidad. Dejamos por ende para la faz subjetiva las habilidades especiales que el autor pueda
tener.
Esto es importante porque los delitos de comisión por omisión se construyen con los mismos tres
requisitos, pero se le añade un requisito adicional a cada uno:
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A- Posición de garante: Ella se añade a la situación típica, y es parte de la descripción típica, del
elemento del tipo.
B- Producción efectiva del resultado: Este se añade a la omisión de la acción mandada.
C- Capacidad de evitar el resultado: Ella se agrega a la capacidad de realización de la conducta.
4.3.4 Las posiciones de garante
Derechamente entramos a las posiciones de garante, el requisito propio de los delitos de comisión
por omisión. Ya hemos dicho que la dogmática y la jurisprudencia plantean que la legitimidad de estos delitos
viene dada por el hecho de que no pueden ser cometidos por cualquiera, porque el sujeto que les comete
tiene cualidades especiales. Así solo pueden cometer el delito de comisión por omisión quienes tienen una
obligación de velar por el bien jurídico, ergo, que estén en una posición de garante emanada de la función de
protección de un bien jurídico o de control de una fuente de peligro. De estas dos clasificaciones emana la
posición de garante, siendo ella indicativa para darle orden a las diversas posiciones de garante, así hay
posiciones que son tales porque emanan de un deber de proteger un bien jurídico –sea bajo la teoría formal o
la teoría fáctica– o del control de la fuente de peligro. Para determinar quiénes están en esta posición de
garante tenemos la teoría de las funciones y la teoría formal del deber jurídico.
- Teoría formal del deber jurídico [fuentes formales de obligación]: Nos dirá que las
obligaciones de constituir esta posición vienen de la ley que establece ciertos deberes y el contrato ciertas
obligaciones. Solo bajo estas fuentes el sujeto se ve obligado.
- Teoría de las funciones [aspectos fácticos]: Nos dice que la posición de garante viene dada
por una relación funcional (fáctica) materialmente existente entre el sujeto y el objeto de protección –el bien
jurídico cuya protección se asume–. Desde esta teoría la posición de garante puede clasificarse entre aquellas
posiciones de garante fundadas en una (1°) función de protección de determinado bien jurídico y aquellas
fundadas en el (2°) control de la fuente de peligro que puede generar daño a bienes jurídicos. Esta es una
clasificación que sirve para entender las funciones de garante, pero hilando más fino, la verdad es que es una
clasificación fácilmente intercambiable, así cuando se asume la protección de un bien jurídico lo que se hace
es controlar que riesgos indeterminados afecten al bien jurídico protegido, a la inversa, se protege a bienes
jurídicos indeterminados de que la fuente de peligro que está bajo el control del sujeto cause daño a estos.
A)- FUNCIÓN DE PROTECCIÓN DE UN BIEN JURÍDICO: Ellas se basan en las relaciones
familiares que tiene un sujeto con un determinado bien jurídico o bien en una conducta voluntaria del
sujeto. Por lo tanto, tenemos estos dos casos, los fundados en relación familiar y los fundados en actuar
voluntario por parte del sujeto que se constituye como garante.
A1)- Estrechas relaciones de familia: Lo primero a decir es que, desde el punto de vista de la
jurisprudencia chilena, más que adherir a la idea de la teoría de las funciones, de la posición fáctica en que se
encuentra el garante, básicamente atiende ella a la teoría formal del deber jurídico, por lo que en este caso
la fuente es la ley. La doctrina piensa en los deberes que emanan de los padres para con los hijos, por ejemplo,
con el deber de alimentación establecido por ley –proveyendo condiciones de subsistencia–.
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Esta fuente es indiscutible porque las sentencias que hay en Chile, a propósito de los delitos de
comisión por omisión, son en base a la ley en tanto fuente. Pero esto se puede criticar porque pareciera ser
que, si entendemos que la posición de garante viene dada por la ley, se puede volver en algunos casos:
i)- Amplia, porque si se deja abandonado al hijo de 3 años y muere por eso, perfectamente
podríamos hablar de un delito de homicidio por omisión, pero la cuestión es discutible cuando ese hijo es
mayor de edad y muere de inanición, cuyo caso difícilmente es imputable al padre.
ii)- Restringida, cuando no existan obligaciones legales entre familiares, pero sí se hayan
asumido deberes de cuidado para con ese familiar, de manera tal que este se haya vuelto totalmente
dependiente de una persona que en algún momento omite actuar, producto de lo cual se generan daños para la
persona cuidada.
Dicho esto, más que atender al deber, lo que realmente importa es que exista una relación familiar
estrecha entre las personas por una parte y, por otra, una dependencia absoluta y existencial de otra
persona. Así cuando estamos en una situación fáctica y no se impide la producción de un determinado
resultado, el garante perfectamente podría ser responsable de las consecuencias derivadas de la omisión (i)
dada la posición en que se encuentra (ii).
A2)- Asunción voluntaria de un riesgo: Es un contrato según la doctrina chilena, por medio del cual
el garante está obligado a impedir determinado resultado sobre quien está bajo su cargo o protección. Pero la
verdad es que esta posición de garante más que emanada del contrato, es la conducta voluntaria del sujeto
que asume por sí mismo, voluntariamente, este deber de protección. Lo que la doctrina piensa es en el
salvavidas que hay en una playa, el cual en tanto existe contrato es garante de la vida de todos los bañistas .
Sin embargo, esto hace pensar que si el contrato no es válido se puede acabar la posición, y esto refuerza aún
más la idea de que la fuente refiere a una asunción voluntaria del deber jurídico, eso es lo realmente relevante.
Nos vamos a la situación fáctica, material en que un sujeto decide proteger determinados bienes jurídicos
sin atender a un contrato. Por eso es por lo que si el salvavidas contratado va en su día libre a la playa deja de
tener la posición de garante por mucho que exista contrato, sea, en su día libre él no asume la protección de
los bienes jurídicos de los bañistas.
Por lo tanto, vamos a entender por esta conducta voluntaria a quien asume por si la protección de
determinados bienes jurídicos, pero es relevante entender que esta protección lleva al sujeto o al objeto
protegidos a una situación de dependencia ¿Qué significa esto? Por ejemplo, cuando quien por confiarse a
otro corre riesgos mayores de los que hubiera corrido si no hubiera estado en esta función de protección, deja
de tomar precauciones de otra naturaleza. Un ejemplo clásico es cuando un sujeto se ofrece a cruzar por la
Alameda a una persona ciega, ahí no hay un contrato, pero el sujeto asume la protección de la vida del ciego,
por lo que queda obligado a terminar su acción evitadora de un resultado típico, por lo tanto, no podría
arrepentirse y dejar a la persona a la mitad de la calle, en cuyo caso le sería imputable la responsabilidad
derivada de ella. Ahora bien, la asunción voluntaria constituye en garante al sujeto en una situación fáctica
pero no en todo momento (como el caso del salvavidas en su día libre).
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Cuando pensamos en la posición de garante pensamos en los delitos de comisión por omisión. Así
cuando hablamos de omisión pura o simple entendemos a la situación típica; omisión de la acción mandada
[un no hacer]; capacidad [que es relativa a la acción de no hacer]. En el caso de la comisión por omisión se
añade a la primera la posición de garante; a la segunda la producción efectiva del resultado (que este no se
evita); a la tercera la capacidad de evitar el resultado.
Sobre las clasificaciones, no es que las distintas posiciones sean dicotómicas, así desde la teoría
formal vamos a decir que la posición de garante que tiene el padre sobre su hijo proviene de la ley en tanto
fuente de que emanan deberes de protección; desde la teoría de las funciones vamos a entender que lo
importante es que el sujeto en concreto haya asumido una función de protección y eso implica que la persona
que está bajo el cuidado depende del cuidador –quien está en la posición de garante– de manera relevante
pero el cuidador lo es en tanto voluntario. El caso es el del salvavidas que es contratado, pero igualmente se
asume fácticamente una posición de garante por sí mismo, voluntariamente. Lo mismo ocurre con quien
ayuda a cruzar la calle a un ciego, por tanto, asume la protección del bien jurídico integridad física del ciego
cuando cruzan la calle.
Aclarando un punto, la clasificación que estamos viendo nosotros podríamos decir que se enmarca
dentro de la teoría de las funciones. Lo que pasa es hemos visto la clasificación entrelazada con las dos teorías
porque en Chile la doctrina mayoritaria y clásica atienden a un criterio formal –los tribunales también– y por
eso cuando veíamos la teoría de las funciones lo relacionamos con la teoría formal. Pero las clasificaciones en
sí tienen como telón de fondo la teoría de las funciones.
A3)- Comunidad de peligro: Esto significa que cuando existe un grupo humano que decide
emprender –voluntariamente– una acción riesgosa se entiende que cada miembro de la comunidad se
encuentra en posición de garante respecto de los otros. El ejemplo típico es la excursión de montañistas¸
porque se entiende que cada una de las personas miembros de la comunidad emprende la acción riesgosa en el
entendido de que los demás van a salvaguardar los bienes jurídicos propios que podrían verse en peligro,
paradigmáticamente, los bienes jurídicos de integridad física y vida. En el fondo, se asume un peligro de
manera mancomunada.
En todo caso, los riesgos por los cuales los miembros se hacen garantes son aquellos inherentes al
peligro asumido, es decir, puede haber algunos riesgos que Max (excursionista) no entiende asumidos por
parte de sus compañeros excursionistas. Si él va a la montaña hay muchos peligros asociados con la actividad
propia de subir una montaña –referentes a la vida e integridad física– pero podrían ocurrir otros hechos sobre
los cuales el resto no será garante por el solo hecho de estar en esta comunidad porque no son parte del
peligro que se asumió entre todos. Por ejemplo, si se cometiese un delito de hurto o robo, o, que alguien lleva
drogas y muere producto de una sobredosis. Podría decirse que estos riesgos no fueron asumidos por los
miembros de la comunidad porque no son inherentes a la actividad riesgosa que es subir una montaña.
Ahora ¿Puede limitarse el estado de necesidad por estar el sujeto en posición de garante? Hay que
pensar que siempre, si logramos configurar un estado de necesidad (con todos los requisitos que eso implica),
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va a operar como causal de justificación. Por lo tanto, vamos a ver si hay o no posición de garante; si la hay
si el sujeto actuó o no; si no actuó pasamos al análisis de la antijuridicidad, si está o no justificada la
antijuridicidad.
Pensando siempre que la idea de la omisión de la conducta debida del garante, en el fondo, está
vinculada a la idea de que esa conducta propia del garante sea sin detrimento propio. Eso está
específicamente en la norma de omisión de socorro, pero es una idea general. De lo contrario iría contra el
ordenamiento jurídico, sería contradictorio el intentar salvar algo con el detrimento de lo propio en la medida
en que los dos bienes jurídicos al final se van a ver menoscabados.
En síntesis, este “actuar o no” tiene que ver con la capacidad. En el caso de los montañistas,
podríamos pensar en que hay un guía y todos los demás son inexpertos. En ese caso difícilmente podemos
asumir que todos son recíprocamente responsables, sino que hay una persona en posición de garante (el guía)
y probablemente estemos hablando ya no de una comunidad de peligro, sino que de una asunción voluntaria
del riesgo de parte del guía de la excursión.
Ahora ¿Cuándo no hay comunidad de peligro? Cuando formada la comunidad, ella no sea
voluntaria, sea, se forma la comunidad de manera involuntaria y en ese caso la doctrina entiende que no hay
comunidad siendo el caso típico un terremoto, en que la persona asume una posición de garante respecto de
otros obligada por la fuerza mayor –el terremoto–.
Finalmente, hay casos en que, aun siendo la comunidad formada voluntariamente, no se asumirán
riesgos que no sean inherentes a la actividad que se realiza como la comisión de delitos en el caso de los
montañistas.
A4)- Comunidad(es) de vida: En esta posición entramos a un terreno pantanoso, ya que hay
discusión porque los contornos de esta no son claros. Por eso mismo no suele ser aceptada –en el caso de las
dos primeras son aceptadas, en el caso de la tercera hay discusión, pero es aceptada–. Básicamente esta
comunidad alude a ciertos deberes de solidaridad que emanan de ciertas comunidades o asociaciones por
las condiciones en que se da la comunidad de vida, esto no refiere al riesgo de la actividad, sino que a las
condiciones propias de la actividad. Esto se forma en Alemania pensando en las Fuerzas Armadas y las
unidades militares de la II Guerra Mundial. Por ejemplo, cuando 4 soldados se unen por un objetivo, forman
una comunidad de vida de manera tal que se hacen responsables unos de otros. Esto luego se amplía no solo a
las FF. AA, sino que también a los tripulantes de barcos. Pero precisamente se desestima esta posición por
su vaguedad. Si decimos que la posición es parte del tipo penal, debiéramos exigir precisión en cuanto a la
delimitación de sus contornos, y dado lo difuso de definir eso se tiende a desestimar por razones de
seguridad jurídica.
En suma, esta comunidad es similar a la comunidad de peligro porque si tomamos el caso de los
tripulantes de barco, todos saben que se someten a un peligro inherente a su actividad, entonces ¿ Cuál es la
diferencia? En principio, ambas comunidades pueden colocarse bajo sospecha porque no están claramente
aceptadas. Lo que se dice es que, si esto se va a considerar como posición de garante, tiene que estar
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específicamente en la ley. Para Maximiliano, la diferencia tiene que ver más bien con el motivo por el cual se
forma la comunidad, en la comunidad de peligro ella se forma solamente para emprender una actividad
riesgosa en la confianza de que otros me van a ayudar; en la comunidad de vida ella no se forma solamente
para emprender una actividad riesgosa, sea, en el caso de un equipo militar, ellos no se unen porque la
actividad sea riesgosa sino que se unen por un objetivo (que puede ser riesgoso) militar o buscan pescar. No
se unen con el objeto de emprender una actividad riesgosa, sino que buscan la actividad, pero es accesorio que
ella sea riesgosa.
B)- CONTROL DE UNA FUENTE DE PELIGRO: Aquí hablamos de una persona que se hace
responsable por las omisiones porque tiene a su cargo una fuente de peligro. Si bien utilizamos esta distinción
entre ‘protección de un bien jurídico’ y ‘control de fuente de peligro’, no son dicotómicas, son perfectamente
intercambiables porque la función de protección puede entenderse a la inversa como un control de todos los
peligros existentes respecto al bien jurídico que el garante protege. Pero el énfasis está puesto en el bien
jurídico que se protege como la vida o la integridad física, por ende, el énfasis en la función no es evitar todos
los posibles riesgos sino proteger ese bien concreto. En cambio, en el control de la fuente de peligro el
garante se hace cargo de evitar que una planta nuclear cause daños a terceros en sus bienes jurídicos. Por eso
decimos que son intercambiables, no dicotómicas y son solo para efectos pedagógicos.
B1)- Principio de injerencia o del hacer precedente riesgoso: Esta posición de garante por la vía del
control es probablemente una de las más antiguas y de las más discutidas. Bajo nuestro Derecho tanto es así
que se discute si recibe aplicación o no. Visto así, el ejemplo que hemos venido dando es el realizar una
acción riesgos para determinado bien jurídico, y por lo tanto el garante se hace responsable de que ese riesgo
generado no llegue a lesionar un bien jurídico. Ese es el ‘hacer precedente generador de riesgos’. Por eso
hemos visto ejemplos como quien va conduciendo un vehículo –que es de por sí un actuar riesgoso–, siendo él
responsable por la omisión en que pueda incurrir al no evitar un daño mayor como la muerte del sujeto si es
chocado.
En Chile esto se ha discutido bastante a nivel doctrinario y en la jurisprudencia hay una sentencia
redactada por don Enrique en 1998 cuando era parte de la 2° sala de la Excma. Corte Suprema. En todo caso
¿Por qué se discute esta posición de garante en Chile? Argumentos en contra de la injerencia son:
1)- No hay fuente normativa en el Código Penal para estimar que el legislador ha querido
sancionar aquellos casos de injerencia, vale decir, aquellos casos en que se genera un riesgo y no se hace
nada por evitar que se materialice en un resultado. No existe esta voluntad legislativa en orden a sancionar
esas omisiones.
2)- Los profesores BUSTOS, POLITOFF y otros –de la doctrina chilena– dan el argumento del
artículo 11 N° 7 que es una atenuante (“Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias”). Ellos indicarían que la última parte del artículo es un argumento en
contra de aceptar la injerencia como fuente de posición de garante. Señalan que la idea de la posición de
garante es incompatible con esa parte de la atenuante. El razonamiento de los autores es que esto es
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contradictorio porque el ordenamiento no puede al mismo tiempo premiar con atenuante si ha impedido las
ulteriores consecuencias de un acto, y al mismo tiempo si no lo hace, fundamentar una posición de garante –
un deber jurídico que le acarrearía responsabilidad por la omisión–.
En simple, si el sujeto no impide las ulteriores y perniciosas consecuencias de una conducta,
lo único que ocurre es que no obtiene la atenuante. Por ejemplo, si el sujeto intenta impedir las
consecuencias de su actuar riesgoso se le da la atenuante, pero no resultaría razonable según los autores, que
si no lo hace no solamente no se dé la atenuante, sino que además se castigue al sujeto por un delito omisivo.
El ejemplo clásico es la conducción imprudente, así si el sujeto conduce de manera
imprudente y atropella a un peatón dejándole malherido; el conductor para y lo ayuda, pero el peatón igual
muere. Si ocurre eso, dirán los autores que hay cuasidelito de homicidio, pero como el sujeto paró y lo ayudo
se le da la atenuante del N° 7. Si no para y deja al peatón ahí y muere, no se concede la atenuante y es
simplemente responsable por el cuasidelito de homicidio, pero no será responsable por un delito de
homicidio por omisión por no haberlo ayudado.
3)- El profesor GARRIDO MONTT señala que ciertos tipos penales (492 y 352) abarcarían
situaciones de omisión que suponen un peligro, pero no lo sancionan como delito omisivo, sino que como
otro delito y con incluso menor pena. Los artículos a que refiere el profesor son:
i)- El artículo 492 el cual el profesor señala que, bajo este artículo si alguien atropella a otro
y el conductor huye, se le debiera sancionar bajo un cuasidelito de homicidio porque eso se desprende de la
norma, pero en ningún caso por delito de homicidio por omisión.
ii)- El artículo 352 que refiere al delito de abandono en que se generaría un riesgo (el
abandono) y si producto de ello hay lesiones, eso no se sanciona mediante un delito de lesiones o de
homicidio por omisión, sino que hay un título especial que incluso lo sanciona con menor pena. Pero lo que
en realidad ocurre en este caso es que hablamos en este tipo penal de uno culposo.
Hay consenso, como el caso del profesor ETCHEBERRY, en decir que si la muerte o lesión de
ese familiar está cubierto por el dolo del autor –que el autor se puede representar que eso va a ocurrir– ahí
salimos de la figura y entramos a hablar derechamente de un delito omisivo y esto porque en el artículo no se
requiere dolo, solo se necesita el mero abandono (conducta omisiva). Por lo demás, tampoco estaríamos
hablando de una injerencia porque atendida la teoría formal, la fuente es la ley y atiende a los estrechos lazos
familiares porque habla el precepto de: ‘ascendiente, descendiente y cónyuge’. Por lo mismo se desecha el
argumento que da el profesor GARRIDO MONTT.
Por su parte, argumentos en favor de la injerencia en relación con los argumentos anteriores son:
1)- El legislador reconoce el principio de injerencia citando el artículo 141 y 142. Estos
artículos regulan el secuestro y la sustracción de menores. En general la segunda solo aplica para los menores
de 18 años. Lo que ocurre es que en el artículo 141 inciso 4° se indica una pena más grave al delito de
secuestro, y esa pena es más grave que la de una conducta simple del encierro o detención cuando ella se
prolonga por más de 15 días.
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“Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por más
de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena será
presidio mayor en su grado medio a máximo.”
Artículo 141, inciso 4°, Código Penal de Chile
Entonces, el argumento es que el legislador sí está considerando para efectos de agravar
determinado delito la situación de riesgo previo. Porque nos está diciendo que la persona que secuestre o
sustraiga a un menor, eso genera una situación de peligro, genera la obligación de que no se cometa un
resultado de daño grave o alguno de los delitos indicados en el inciso final del 141 (homicidio, violación,
lesiones graves-gravísimas). Se hace garante y el legislador sí atribuye un hacer precedente a la acción
generadora de riesgo como es el secuestro o la sustracción de menores. Si de eso resulta daño u otro delito, se
agrava el delito base. En síntesis, el hacer precedente sí genera obligaciones para la persona que incurre en la
conducta típica porque cualquiera de estos resultados puede derivar de quien no es el secuestrador, quien así
se hace garante del secuestrado o del menor que está puesto en una situación de peligro.
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2)- Se dice que no se ve contradicción. El profesor IZQUIERDO6 señala que la atenuante y la

posición de garante están en contextos distintos que son los siguientes: La posición de garante tiene que ver
con el nacimiento de la responsabilidad. En cambio, la atenuante tiene que ver con una responsabilidad que ya
surgió. Este es el argumento más claro, porque estamos en dimensiones, en momentos distintos.
Por lo demás, se ha dicho que no sería contradictorio que, si el sujeto intenta impedir las
consecuencias de su actuar riesgoso, se le concederá la atenuante. Si el sujeto no intenta impedir las
consecuencias del actuar riesgoso, entonces se hace responsable de no impedir el resultado consecuencia de
su propio actuar riesgoso. No hay contradicción en ambos momentos. De hecho, si realmente se quiere hacer
responsable a alguien para evitar las consecuencias de un actuar riesgoso, en general la posición de garante
6 “4. Ciertos artículos del Código Penal excluirían la posibilidad de admitir la injerencia
Garrido rechaza la injerencia en Chile, fundándose principalmente en el argumento de la atenuante del artículo 11 N.º 7, pero agrega
como razón para desecharla que "tipos particulares establecidos en el C.P., como el de los arts. 352, 492 y otros análogos, se
contraponen a la posibilidad de que en nuestro ordenamiento la posición de garante tenga como fuente el hacer precedente, toda vez que
en las situaciones regladas en esas normas, si el resultado fuera muerte, correspondería imponer al omitente la sanción del homicidio
doloso; sin embargo la ley no sigue tal criterio y los sanciona como tipos especiales. Al conductor que atropella a un transeúnte y luego
huye sin prestarle ayuda, si fallece posteriormente el lesionado por falta de auxilio oportuno, se le castiga como autor del delito culposo
de homicidio, pero no de un homicidio doloso por omisión" 30.
Este autor propone un ejemplo por el que parece descartar toda posibilidad de una omisión. De esta manera refuerza la idea ya
explicada (2.) de que no es siempre fácil distinguir entre el hacer y el no impedir. Para solucionar este problema nos parecen valiosos
los criterios ya expuestos de Rodríguez Devesa. Garrido plantea problemas muy interesantes. Trataremos en primer lugar el que se
refiere al artículo 492 de nuestro Código Penal: "Las penas del Artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con
infracción de reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas". Debe tenerse en cuenta que el art. 492 regula hipótesis siempre culposas
y nunca dolosas. La ley no impone como pena la del delito de homicidio doloso si resulta la muerte por un atropello culposo, pues el
artículo 492 regula y sanciona exclusivamente tipos culposos cometidos contra las personas. Sin embargo, es posible distinguir casos
que determinarán la apreciación de un delito activo culposo de otros en los que un delito de comisión culposo precede a una posterior
omisión impropia culposa o dolosa, según corresponda. Así, por ejemplo, un atropello culposo en automóvil que provoca
instantáneamente la muerte es claramente un homicidio activo culposo al que la ley impone una pena especial que no es la del homicidio
doloso, lo cual es de toda lógica. Hasta aquí no se vislumbra ninguna incompatibilidad con las hipótesis de injerencia. Ahora bien, la
situación de hecho es distinta y, por lo tanto, distinta será la calificación del caso, si el atropello culposo deja malherida a la víctima y el
conductor que ha advertido lo ocurrido se da a la fuga sin prestar el auxilio debido y, a consecuencia de esto, más tarde _después de
varias horas_ resulta la muerte del afectado. Es perfectamente sostenible que el atropello imprudente ha creado una posición de garante
por el hacer precedente creador de un riesgo para la vida del transeúnte atropellado. Es por la omisión del auxilio que se genera la
muerte. El conductor puede encontrarse en dos posiciones subjetivas respecto de la muerte: a) puede considerar que las lesiones que ha
provocado culposamente por el atropello no son lo suficientemente graves como para provocar la muerte; si tiene una base objetiva
para confiar en que no se producirá la muerte, al producirse esta, solo le será atribuible a título de culpa consciente; b) el conductor
representándose como posible la muerte puede desecharla careciendo de base objetiva _por la severa gravedad de las lesiones, por
ejemplo_ o bien, puede retirarse y aceptar la posibilidad del deceso del atropellado. En este último caso, incurre en una comisión por
omisión dolosa en la que el dolo es eventual. Tanto para a) como para b) el hacer anterior consiste en un delito culposo de lesiones que
es absorbido por la posterior comisión por omisión de homicidio (ver solución propuesta en 3.)
El artículo 352 del Código Penal, que castiga el abandono de personas desvalidas, plantea un supuesto que sería incompatible con la
injerencia, según Garrido. Puede ayudar la cita expresa de esa disposición legal para el análisis de la cuestión: "El que abandonare a
su cónyuge o a un ascendiente o descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o
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evidentemente genera un piso, porque si el sujeto no impide las consecuencias será responsable por delito
omisivo, pero si el sujeto intenta impedir las consecuencias será premiado con una atenuante. Por lo visto,
no hay contradicción de lo que el Derecho quiere, el evitar que se genere un riesgo a raíz de la conducta del
actor.
Este principio de injerencia ha sido reconocido en la sentencia de la ECS de 1998. En ella se
reconoce esta posición de garante, pero se establecen restricciones. Ahora, esta sentencia sirve no solo para el
principio de injerencia, sino que también para las causales de justificación y el error en los supuestos fácticos.
El caso es el de un sujeto que dispara a otro creyendo que está en legítima defensa, pero en realidad no está en
legítima defensa porque no hay una agresión legítima en su contra. Le dispara y huye del lugar, y la persona
que recibió el disparo murió horas después y eso nos permite afirmar que si hubiera sido auxiliado
oportunamente no habría muerto. La ECS absuelve al sujeto considerando que incurrió en error de
prohibición, pero se le condena como autor de un cuasidelito de homicidio por omisión. No se le condena por
el disparo que realiza, sino que por haber generado un riesgo (dispararle) y no haberlo auxiliado. Pero como el
actor estaba en error de prohibición, se cae en la culpabilidad y la Corte señala al final que sí hay un hecho
típico y antijuridico, pero no culpable.
Por ello la ECS no lo hace responsable de un delito de homicidio, pero sí lo hace responsable porque
generó un riesgo previo en el disparo y se fue sin auxiliar, y lo hace entonces responsable por la omisión de la
conducta debida. Este es el caso donde se reconoce el principio de injerencia. Pero se discute y en doctrina no
hay claridad sobre –sin perjuicio de esta sentencia que limita el principio– cuáles serían los requisitos de la
posición de garante, pero sin respecto a aquello, veamos los que se entregan:
1° La conducta precedente tiene que ser ilícita, y en el ejemplo de la ECS se da, lo que pasa
es que no era culpable. Ahora bien, se dice que la conducta precedente tiene que ser ilícita pero no es
necesario que sea típica.
2° En cuanto al riesgo, este tiene que ser significativo para el bien jurídico, produciéndose
una elevada probabilidad de que tal riesgo se materialice en el daño.
Esto objetivamente se relaciona con la ilicitud, y lo que no se discute es que la conducta previa tiene
que ser voluntaria, pero si se discute si esa conducta previa puede ser realizada mediante imprudencia
(culpa). La idea básicamente es si el actuar previo tiene que ser doloso o también puede ser imprudente. Lo
muriere a consecuencia del abandono, será castigado con presidio mayor en su grado mínimo". Puede apreciarse que para que se
verifique este delito, el resultado _lesiones graves o muerte_ debe ser siempre imputable a culpa de su autor y nunca a dolo, porque si
así ocurriere, se aplicarían los correspondientes delitos dolosos de lesiones graves u homicidio y no el art. 35232. Nuevamente se
soluciona el caso mediante la absorción o consunción. Efectivamente, "si el resultado fuera muerte, correspondería imponer al omitente
la sanción del homicidio doloso", como apunta Garrido, pero precisando que solo en la medida en que este resultado sea abarcado por
el dolo del autor se aplicaría la sanción del art. 390 o 391, según corresponda. Todo lo anterior no se refiere a la injerencia, pues en el
artículo 352 es la misma ley la que directamente establece la posición de garante debido a deberes de asistencia familiar, por la relación
que existe entre el autor y la víctima.”
CRISTÓBAL IZQUIERDO: “Comisión por Omisión. Algunas consideraciones sobre la Injerencia como Fuente de la Posición de Garante”.
Disponible en: https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372006000200007
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que en ese punto se señala es que sería injusto que por un actuar culposo se termine condenado luego por un
delito doloso. Por lo tanto, se exige que la conducta previa sea realizada con dolo y no se acepta la culpa. La
verdad es que existen buenos argumentos para sostener que no es necesario que la conducta sea dolosa,
pudiendo ser imprudente.
Lo que probablemente no sea aceptable es que se trate de una conducta plenamente lícita7, o sea,
una conducta que no tiene dolo ni culpa, con todos los deberes de cuidado. Básicamente estamos hablando de
las acciones fortuitas, así si llega un suicida y se tira al auto para acabar con su vida, y el conductor es
consciente de eso y lo deja ahí pudiendo salvarlo, la pregunta es ¿Ese actuar previo que generó un riesgo (que
el suicida se lance al auto), puede considerarse para fundamentar la posición de garante? ¿Se requiere que esa
conducta sea voluntaria y dolosa, o a lo menos imprudente, o basta cualquier acción generadora de riesgo?
Ahí probablemente la razón por la cual se desestima un caso así y decir que esa conducta no es suficiente para
fundar una posición de garante por injerencia es que esto se enmarca dentro del riesgo permitido, porque
todos nos vemos dentro de un marco permitido en la medida que se cumplan las exigencias legales y no se
actúe con imprudencia o culpa. Por lo tanto, difícilmente se puede fundar esta posición de garante cuando se
ha actuado dentro del riesgo permitido, siendo por ejemplo el manejo de un auto, pero eso es un riesgo que se
permite bajo ciertas normas, pero si el conductor se excede de eso pasamos a un riesgo no permitido y la
acción pasa a ser dolosa.
B2)- Control de fuentes de peligro propiamente: Sobre esto no hay mucho que decir. Aquí aplica el
ejemplo de la central nuclear, así si tuviésemos dinero y nos compramos un perro que pueda ser riesgoso
según la Ley Cholito. Si tenemos el control de ese perro peligroso, nos hacemos garantes de las situaciones de
peligro que pueda generar el perro. El sujeto se hace responsable por los daños que esa fuente pueda
ocasionar, y si no se hace responsable, si no evita la producción de esos daños entonces es responsable por
omisión.
B3)- Personas bajo el cuidado: Esta es algo más discutible, porque estas personas bajo el cuidado de
otro pueden generar eventualmente un daño a un bien jurídico. Esto parece mucho a la responsabilidad vicaria
del Derecho Civil. Pero en Derecho Penal se vuelve difícil aceptar una idea en virtud del carácter
personalísimo y del principio de culpabilidad. No resulta admisible esta posición de garante salvo en aquellos
casos en que la persona misma haya sido considerada un peligro. Por ejemplo, el asesino que no fue
condenado con una pena, pero si por medida de seguridad, y se le encierra en un siquiátrico. Podemos decir
que la persona que está a cargo del asesino como el enfermero del recinto tiene en sí mismo –el asesino– una
fuente de peligro por lo que tiene que procurar que no produzca daño a terceros. En otras palabras, para que
pueda darse esta posición de garante, se requiere que se verifique un resultado de parte de la otra persona.
7 Lo primero es señalar que se trata de una cuestión discutida y no hay consenso en la doctrina. CURY es de aquellos que niega la
injerencia con actuar previo lícito (y que refleja en la sentencia del 98’ ya que él integraba la sala penal en esa época), pues la
antinormatividad del acto previo opera como un límite a la configuración de la posición de garante.
En su manual no argumenta mayormente, sin embargo, la razón tiene que ver con la imposibilidad de imputar al sujeto el peligro creado
por su acción previa. En el ejemplo que dimos, la creación del riesgo para el suicida no es imputable al conductor si este no pudo o no
debió preverlo. Por lo tanto, tampoco se le podría imputar responsabilidad por la concreción de ese riesgo (que él no creo) en un resultado
lesivo (por ej. muerte). En simple: yo solo estoy obligado a evitar que un peligro se concrete en una lesión cuando yo he generado ese
peligro. La creación de riesgo permitido (conductas riesgosas dentro del marco de la ley) no engendran posición de garante.
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4.4 La omisión en relación con otras categorías del delito

La relación que el delito omisivo tiene con el iter criminis, la pregunta es ¿Puede haber ejecución
imperfecta (tentativa y frustrado) tratándose de delitos por omisión? Aquí en la doctrina comparada se ha
dicho que es posible pensarlo, y uno de los casos es aquel en que, estando el sujeto en posición de garante, se
produce un determinado resultado que ese sujeto debía evitar, pero se llega a la conclusión de que, aunque el
garante hubiera actuado, no hubiera podido evitar el resultado. En esos casos se entiende que no se le hará
responsable por el delito en estado de consumado, sino que por el delito en estado de tentado o frustrado. Otro
caso en que puede pensarse en hacer responsable a otro es por la intervención de un tercero tal como el padre
que está en la playa y ve que su hijo se ahoga, no haciendo nada, pero llega un tercero y salva al niño. El hijo
no muere y en ese caso sería frustrado de delito de homicidio por omisión con respecto al padre –en otra
hipótesis podría darse la tentativa–.
En lo referente a la fase subjetiva no hay ningún tipo de problema en afirmar que la omisión
también puede ser cometida por dolo –a lo menos eventual– no hay nada relevante que agregar, porque en lo
que respecta al error de tipo se aplica lo mismo que para los tipos activos, y, en el mismo sentido puede haber
un error de prohibición en los mismos términos si y solo si se desconoce el mandato.
Sobre la antijuridicidad podemos señalar que existe una causa de justificación adicional en el
artículo 10 N° 12 que señala: “el que incurre en alguna omisión hallándose impedido por causa legítima o
insuperable”. Sobre la culpabilidad no hay nada que agregar con respecto a los tipos penales activos.
Cabe señalar que sobre la participación pareciera haber una idea anclada que sigue el profesor
CURY, quien señala que es imposible que se den formas de participación en los tipos omisivos 8 si bien da
pocos argumentos al respecto. Pero no es raro pensar que sí podrían existir formas de inducción o
complicidad por omisión. Por ejemplo, cuando dos personas que tienen posición de garante se conciertan
previamente para no actuar frente a un determinado hecho. Lo que dirá CURY en ese caso es que siempre
habrá coautorías paralelas, es decir, siempre cada uno será responsable de su propia posición de garante, pero
todo esto siempre y cuando se logra subsumir el hecho dentro del artículo 15. Podría darse el caso de dos
sujetos en que uno tenga posición de garante y el otro no.
5. TEORÍA DE LA AUTORÍA Y DE LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL
Desde luego, hemos señalado que los tipos penales del código los describe como consumados –desde
la vista del iter criminis– pero desde la participación criminal ¿Desde qué punto de vista están descritos?
Desde la vista del autor y por ello los tipos penales comienzan siempre con un autor único tal como: “el que
mata”, “el que sustrae”. Sin embargo, la realidad es que concurren muchas veces más de una persona para la
8 Lamentablemente CURY no da mayores razones de aquello. En su manual señala: “La coautoría y la participación en la omisión son
inimaginables. Si dos personas que se encuentran en posición de garantes respecto a un bien jurídico omiten intervenir para evitar su
lesión, cometen delitos independientes. El que instiga a una omisión es autor mediato; el que impide actuar al garante es autor material
de un delito de acción. La complicidad en este género de delitos no tiene sentido, porque no se puede cooperar a la inactividad. Todo
esto se debe, fundamentalmente, a que, como en la omisión no existe una finalidad actual, tampoco puede darse una ‘voluntad de obrar
en conjunto’”.
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comisión del delito, y el mejor ejemplo son las bandas organizadas criminales. Ahora, partamos de una
primera distinción, pues los tipos penales en general sí están pensados para autores únicos y por lo tanto la
participación en ellos es eventual (tipos penales de participación eventual), sin embargo, hay tipos penales de
participación necesaria, que solo pueden ser cometidos cuando interviene más de una persona o más de dos
voluntades.
Estos tipos penales de participación necesaria pueden ser de encuentro o de convergencia, donde
van en sentidos contrarios las voluntades (“las actividades de los concurrentes necesarios entran en colisión,
"impeliéndose recíprocamente entre sí")9 o ellas convergen entre sí (“se caracterizan porque los distintos
intervinientes cuya actividad exige la ley actúan "coordinadamente" en procura de una meta común”)10,
respectivamente. Son delitos de convergencia el delito de bigamia, delito de incesto y el delito de contrato
simulado. Son por su parte, delitos de encuentro, el delito de duelo. Por otra parte, el Código Penal tiene tipos
penales pensando en los autores, por lo tanto, para darle cabida a las formas de participación se tienen que
crear tipos subordinados que se tienen que asociar al delito que piensa en el autor. Así se crea el tipo
subordinado de instigación (inducción), complicidad o el de coautoría.
Por otro lado, la regla general es que sean delitos de autor, pero puede ser que:
1° María le diga a Paula que sostenga a otra persona y María hace el trabajo sucio, por lo
que siguen siendo autoras;
2° Le dicen que lleve la caja de bombones a Matteo, por lo que Paula pasa a ser la autora-
ejecutora y María pasa a ser la autora-mediata pues se vale de la primera como medio para ejecutar la
conducta;
3° Por otro lado, puede ser que María pide un arma a Paula porque sabe que tiene un arma
escondida, siendo así autora-ejecutora (o de propia mano) y cómplice (porque colabora en el ilícito de
persona distinta), respectivamente.
4° Bien puede ocurrir que María mate a Matteo y le entrega una bolsa a Paula, pero le dice
lo que es, siendo por ello la primera autora de propia mano y la segunda encubridora.
Todas las conductas descritas son realizadas coetáneamente o con anterioridad al delito, y escapa de
esto el encubrimiento pues atiende a una forma de participación posterior, lo que viene siendo una forma
sui-generis –configurando delitos de obstrucción a la justicia– porque no tiene nexo en el delito, por lo cual en
muchos países no tiene nada que ver con participación –si bien la asimilan– pero propiamente tal solo la tiene
el que ejecuta el delito coetáneamente o antes de la consumación del ilícito, pero no después.
Si los tipos penales se construyen sobre la base de la autoría y, sin embargo, se castiga al cómplice,
conforme al principio de legalidad, tendremos que echar mano de tipos subordinados de participación,
sancionando al cómplice del delito de homicidio, y aquí pasa lo mismo que en el iter criminis, siendo
relevantes los artículos 7 sobre los tipos subordinados tentados y frustrados, el artículo 14 sobre quienes son
punibles y 15 sobre los partícipes:
9 CURY (2005), p. 585.

10 CURY (2005), p. 585.
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“Son responsables criminalmente de los delitos:

1.° Los autores.
2.° Los cómplices.
3.° Los encubridores.”
“Se consideran autores [como dice ‘se consideran’ se entiende que hay participes que el código
trata como autores]:
1.° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa; sea
impidiendo o procurando impedir que se evite [encontramos a tres clases de autores].
2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo [encontramos al inductor, y una
clase de autor mediato].
3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o
lo presencian sin tomar parte inmediata en él [encontramos al cómplice y a los auténticos coautores].”
Decíamos que, en general, uno piensa en la participación de las personas en los delitos pensando en
ilícitos cuya participación es eventual (puede haber participación o no) o bien, puede ser una participación
necesaria (donde tiene que concurrir más de una persona para la comisión del ilícito) en que distinguimos
entre delitos de encuentro –las voluntades van en sentido opuesto como el caso del delito de duelo– y los
delitos de convergencia –las voluntades convergen como en el delito de bigamia, incesto o de contrato
simulado–.
Como el Código Penal piensa en tipos penales con el foco en la autoría, para darle cabida legalmente
a las formas de participación se deben crear tipos subordinados de participación que se tiene que asociar al
tipo penal de autoría respectivo y es así como se crean los tipos penales subordinados de instigación
(inducción), complicidad, coautoría y también la autoría mediata, vale decir, que leyendo el tipo penal, no
parece referirse al hablar de autor a estos tipos subordinados, por lo que deben crearse en relación con el
artículo 15, 16 y 17 (aunque este último en menor medida, ya que no parece un auténtica forma de
participación porque parece no haber siempre relación directa entre el encubridor y el delito, pudiendo tratarse
de un tipo penal autónomo que deriva en un delito de obstrucción a la justicia).
Entonces, los tipos penales subordinados se construyen con base en el tipo penal respectivo. Así las
cosas, tenemos a la figura central del delito que es siempre el autor, que puede ser autor ejecutor (propia
mano), autor mediato o bien puede ser coautor. Por otra parte, en los partícipes tenemos al inductor, al
cómplice y, de manera asimilada en nuestra legislación, al encubridor pues este último realiza acciones que
son independientes de las realizadas por el autor. Entonces ¿Si los partícipes son subordinados a la autoría,
puede haber participación sin autoría? No, porque ellos funcionan como complemento a la autoría. Esto es
lo que se conoce como principio de accesoriedad, así no habrá inductor sino cuando el autor cometa el delito
–y basta que el ilícito se encuentre tentado–. Ahora bien, a propósito del inductor ¿En qué hipótesis puede
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castigarse a un inductor sin un autor principal? En el caso de la proposición, la que se parece a la inducción
siendo un caso en que se sancionaría al que propone sin un autor principal y entendiendo que se realiza un
acto preparatorio, pero esto último es una excepción.
El artículo 15 contempla a los autores, pero algo importante es que señala: “ se consideran autores”,
por lo que vamos a tener que apreciar primero a los auténticamente autores por su naturaleza y no a quienes
‘considera’ como si fueran autores el artículo 15 porque en este hay partícipes.
El artículo 16 refiere a los cómplices quienes cooperan en el ilícito por actos anteriores o
simultáneos, y esa es la definición del tipo penal subordinado. Pero lo que va a ocurrir es que algunos
cómplices que están concertados se castigarán como si fueran autores. El artículo 17 se refiere por su parte al
tipo penal de encubrimiento.
5.1 La autoría
¿Quiénes son autores? ¿Quién por su naturaleza es autor? Este es un concepto prejuridico que le
viene dado al legislador y por ello tenemos a personas que por su naturaleza son autores y considera como si
lo fueran a personas que en realidad no lo son. Aquí tenemos varias teorías, la teoría causal objetiva, la teoría
objetivo formal, la teoría objetivo-subjetiva o del dominio del hecho.
1.- Teoría causal objetiva: Teoría propia de los criterios causalistas, y conforme a ella será
autor toda persona que ponga una causa o condición del delito, en suma, cualquiera puede ser autor y eso
nos dice que este criterio es objetivo pero vamos a ver que acaban por recular y atender a los que al legislador
interesa, pasando a ser una teoría causal subjetiva. El problema que hay con esta teoría es que todo puede ser
causa, muchas cosas pueden imponer una condición o causa del ilícito. Entonces, los causalistas dan como
respuesta que, al legislador solo le interesan algunas condiciones, vale decir, por mucho que hubieren
intervenido varias personas que colocan una condición o causa al delito, es en última instancia el legislador
quien escoge quienes serán considerados autores.
Entonces, si nos encontramos frente a un criterio bastante amplio ¿Resulta delimitado este concepto
nuclear de ‘autor’? No, porque podría ser cualquier persona, en otras palabras, el concepto de autor no tiene
límites definidos y el problema es que como se trata de un concepto nuclear, debiese estar correctamente
definido. Además, esta teoría causal parte de la base de la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones, por lo
que todas las condiciones son equivalentemente causas, y así el campo de los autores se amplía muchísimo.
Por eso es por lo que esta teoría es criticada. A este punto los causalistas sostienen –introduciendo un
elemento subjetivo– que el autor, de todos estos sujetos, es quien tiene voluntad de autor. En el fondo, el que
quiere que el hecho se realice, pero si María pide a Matteo que le preste un arma para matar a Carlota y
Matteo lo sabe ¿Está interesado? Sí, y sin embargo Matteo es cómplice y no autor. Por lo tanto, no es cierto
con que baste tener ‘voluntad de autor’ porque en definitiva que Matteo sea cómplice no obsta que esté
interesado en que el hecho se realice.
Ante esto surge una variante y señalan los causalistas a la Teoría del interés, la que significa que el
autor está interesado en la realización del hecho y son evidentes las consecuencias de una teoría así. Por
ejemplo, tenemos al caso de la bañera en que una mujer estaba interesada de dar muerte a su hija bebé,
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pidiendo a la hermana que la ahogue para causarle la muerte. Conforme a la Teoría del Interés ¿Quién es el
autor? La madre, a pesar de que no ejecuta ninguna conducta típica, el problema es justamente ese, castiga
como autora a la madre que nada hizo en relación con la realización de la conducta típica y como cómplice a
la hermana que ahogó al bebé, pues la hermana colaboró con una persona interesada (madre) en el resultado
típico. Hubo otro caso similar era el caso Stockle, un sujeto fue pagado para que matase a otro y ¿Cómo se le
castigó al que mata? Como cómplice y a quien mandó a matar como autor, porque el auténtico interés del
sicario es el dinero y el del pagador tiene interés en la realización del hecho típico –tiene interés–. Con todo
esto, se desdibuja la conducta del autor, lo que nos llevará a la siguiente teoría.
2.- Teoría objetivo formal (BELING): Señala que no puede haber autores que no realicen parte
de la acción típica, así solo serán autores los que ejecutan la acción descrita por los tipos penales, como: “el
que mata” o, “el que sustrae”. En todo caso, podría pensarse en casos de coautoría en esta hipótesis porque a
lo menos podrían distribuirse la realización de la conducta típica entre varios sujetos. Por ejemplo, el caso de
dos sujetos que realizan el delito de violación en que uno sujeta a la mujer y el otro efectúa el acceso carnal; o
bien, nuevamente, María entrega a Claudio bombones envenenados para Matteo para que se los entregue, o;
decirle María a Carlota que Matteo está con un arma de fuego y le está apuntando para matarla por lo que
Carlota mata a Matteo.
En todos esos casos ¿Quién ejecuta la acción típica? Carlota en el caso de Matteo y el arma de fuego,
y, Claudio en el caso de los bombones envenenados ¿Pero María realiza parte de la acción típica? No, y el
problema aquí es que no permite captar las hipótesis de autoría mediata en que la persona no realiza ninguna
parte de la conducta típica porque en esos casos el sujeto domina la voluntad de quien realiza la acción típica
sin que la primer realice nada. Por tanto, no parece suficiente esta teoría si bien se le reconoce que va
delimitando los límites del concepto de autor, pero no es suficiente por las hipótesis de autores mediatos,
autores que están detrás. Tenemos también el caso de, por ejemplo ¿Quién es autor de homicidio? Quien
produce la muerte de la persona disparando sobre el otro, ese sería autor bajo esta teoría objetivo-formal, pero
¿Y el que sujeta a la otra persona para que sea alcanzada por la bala? No ejecuta parte de la conducta típica,
así tenemos hipótesis de coautores que no realizan parte de la conducta típica y por lo tanto no permiten ser
alcanzados bajo el concepto de autor conforme a la teoría presente puesto que no realizan ninguna parte de la
conducta típica descrita en el tipo penal de homicidio. Y todos consideramos que ese tipo es coautor (quien
sujeta). De ello aparece con fuerza la siguiente teoría.
3.- Teoría objetivo-subjetiva o del dominio del hecho (WELZEL): Señala que será autor el que
conscientemente, objetiva y subjetivamente, realiza la acción típica, vale decir, quien tiene el dominio de la
realización de la conducta típica, por lo cual se le suele denominar Teoría del Señorío del Acto y se utiliza la
metáfora de (introducida por MAURACH): “el que controla las riendas del actuar típico en términos tales que
puede hacerlo detener o continuar a su arbitrio”. Pero ¿Cómo el sujeto puede tener el control?
- Se puede controlar de forma directa, sería autor ejecutor o de propia mano;
- Se puede controlar porque se co-controla, sería coautoría;
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- Se controla al ejecutor, vale decir, sería autor mediato;

Este concepto nos permite incluir todas las hipótesis de autoría que existen. De todas esas formas
puede dominarse la ejecución de la conducta. En el fondo, lo relevante va a ser ¿Tiene la posibilidad de
detener la ejecución de la conducta? Según la respuesta, es si el sujeto es o no autor, si tiene o no el señorío
del acto porque tiene las riendas del acto, sea haciéndolo detenerse o seguir a su arbitrio.
Así las cosas, estos conceptos de ‘controlar la voluntad de otro’ nos lleva a preguntarnos si tendrían
cabida en hipótesis de delitos culposos, en otras palabras ¿Cabe coautoría o participación en cuasidelitos?
No es posible ni imaginable, solo tenemos autores únicos, porque cuando hablamos de dominio de la
conducta refiere a delitos dolosos y no a los delitos culposos. Pero ¿El cómplice puede obrar con culpa en vez
de dolo? No, porque la participación es siempre dolosa y nunca culposa, así no cabe participación culposa en
hecho ajeno. En el fondo, si la persona actúa culposamente será autora de su propio cuasidelito, pero jamás
cabe esto en el hecho de otro. Por ejemplo, no sería cuasidelito si María recibe un arma de Matteo y este a lo
menos sabe que ella cometerá un delito –puede que no sepa contra quién–, y en tal caso eso no vuelve a
Matteo autor o cómplice de cuasidelito, porque para la complicidad el sujeto debe saber, por lo que en este
caso Matteo es cómplice. Incluso podría afirmarse dolo eventual para Matteo, pero jamás culpa.
Esta última teoría ha tenido mayor respaldo hoy en día, la teoría del dominio o señorío del hecho
con perfeccionamientos efectuados por ROXIN y GIMBERNAT. Ella será la que va a determinar si al sujeto lo
podemos considerar o no como autor. Conforme a ella analizaremos si estamos ante este personaje central
que es el autor, y para estos efectos vamos a distinguir las clases de autores que existen.
Como precaución, todo lo que sigue es válido para la inmensa mayoría de los delitos que son los
delitos de dominio –para estos delitos la teoría es válida– en que lo relevante es quien tiene el dominio del
hecho como el robo o el homicidio, así será delito de dominio todo aquel que suponga la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico sin que ello importe el quebrantamiento de un deber jurídico extrapenal. Pero
en otros tipos esto recibe una aplicación parcial porque hay ciertos delitos en que, a pesar de tener el dominio
del hecho y el sujeto ejecuta la conducta, él no puede ser autor, pero ¿Por qué? Porque el autor es un sujeto
activo calificado propio y en este caso no es suficiente la teoría del señorío del hecho, sea, aunque el sujeto
tenga el dominio del hecho como que sea quien toma la mano al juez para que prevarique en una sentencia, no
será autor porque no tiene la calidad del juez. Ahí no es suficiente esta teoría y se aplican otros criterios.
Por oposición a estos delitos, en los cuales no sería aplicable la teoría para definir el concepto de
autor, tenemos los delitos de quebrantamiento de un deber, y estos son aquellos en que la lesión o puesta
en peligro consiste precisamente en el quebrantamiento de un deber jurídico extrapenal. Por ejemplo, los
delitos con sujeto activo calificado propio (en que la cualidad funda el injusto) 11 como el delito de
prevaricación. En síntesis, en los primeros no es relevante el quebrantamiento, pero en los segundos, ellos se
dan precisamente por el quebrantamiento de estos deberes jurídicos extrapenales. También tenemos los
delitos de propia mano, los que reciben poca aplicación y son aquellos que solo pueden ser ejecutados por
11 En los delitos con sujeto calificado impropio la cualidad solo agrava el injusto, no le funda.
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aquel que ejecuta la conducta de manera directa, en otras palabras, estos delitos de propia mano nunca
admiten autoría mediata, solo admiten autoría ejecutiva tal como –casi no quedan– el delito de incesto.
Ahora ¿Cuáles son las consecuencias de este concepto de autor para la teoría?
- (1) Solo es admisible para los delitos de dominio;
- (2) El concepto de autor es un concepto central y no accesorio, por lo tanto, lo accesorio
son los partícipes y no al revés así no puede haber participación sin autoría, jamás de los jamases porque ellos
son tipos subordinados o accesorios a la figura del autor;
- (3) El concepto de autor es independiente del merecimiento de reproche penal que tenga la
persona, lo que importa es que él domina la ejecución de la conducta, porque puede ser que un partícipe sea
más reprochable –para nosotros– que un autor y, sin embargo, eso no significa que vamos a castigar al
partícipe como si fuera autor. Por ejemplo, cuando tenemos a un autor menor de edad con un partícipe mayor
de edad en cuyo caso el primero es inimputable y el segundo es más reprochable, o ¿Merece mayor reproche
quien paga por matar o quien mata por dinero (el sicario)? Es discutible al extremo, porque podríamos decir
que quien paga es un cobarde y por eso es merecedor de mayor reproche, bien puede serlo porque obstaculiza
el esclarecimiento de los hechos y en el caso del sicario es difícil rastrear a quién le pagó para matar porque su
móvil es el dinero. El punto es que es perfectamente posible que el partícipe (inductor que paga al sicario)
pueda ser merecedor de mayor reproche penal que incluso el autor. Sin embargo, ello no quita la calidad del
autor, aunque él tenga un menor reproche;
- (4) Considerando el concepto del dominio del hecho, no cabe coautoría ni autoría mediata
en los cuasidelitos, ahí solo tenemos coautorías accesorias (paralelas).
5.1.1 El concepto amplio de autor
Definiremos al autor partiendo de un concepto amplio, y que, si bien se da en la mayoría, en delitos
de dominio, también puede servir para los delitos de quebrantamiento y los delitos de propia mano.
Entenderemos como autor a aquel sin el cual no puede siquiera principiar una conducta típica o, si
principia, dar lugar a un hecho atípico o un hecho típico diferente. Eso supone que el sujeto tenga la
voluntad de cometer el delito y que tenga el dominio en los delitos de dominio. Hemos dicho que existe el
autor ejecutor, el autor mediato y el coautor, los cuales veremos en cada tipo de delito:
5.1.2 La autoría en los delitos de dominio
Primero vamos a ver los delitos de dominio, y recordando el concepto, es delito de dominio todo
aquel que suponga la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico sin que ello importe el
quebrantamiento de un deber jurídico extrapenal.
5.1.2.1 El autor ejecutor o de propia mano
Para el caso del autor ejecutor o de propia mano, desde luego, para ellos no es necesario recurrir al
artículo 15 del Código Penal para ver cuándo estamos a este tipo de autor, porque ¿Dónde están los autores
ejecutores indicados? En el respectivo tipo penal como el caso del artículo 390 u otros. Es quien realiza de
propia mano, directamente, la conducta típica de manera dolosa. Ahora, el ejecutor es quien realiza la
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conducta nuclear si hubiere conductas periféricas, así en el caso del delito de violación la conducta periférica
es el empleo de fuerza y la conducta nuclear es el acceso carnal, visto así, el primer sujeto será coautor [uso
de fuerza para retener] y en el caso de la segunda será el autor ejecutor [acceso carnal].
Es autor ejecutor quien dispara, apuñala o accede carnalmente –y si otro la sujeta, ese será coautor–,
y es autor ejecutor cuando hay una segunda persona empleada como instrumento de la primera (como objeto
material), sea, casos de vis absoluta o ausencia de acción tal que si María emplea a Matteo y le empuja como
proyectil para que caiga sobre Carlota, causándole lesiones a la tercera. Aquí tenemos solo autor ejecutor
porque Matteo es una cosa, no un autor ejecutor porque se le usa como un instrumento material.
Vamos a ver casos de autoría ejecutiva discutible, como el que señala don Enrique, el del instrumento
no doloso (que en realidad es autoría mediata) que yace en error de tipo, sea porque el autor hace caer al
instrumento en error de tipo o se aprovecha de uno ya existente. El problema de la postura de CURY es que se
instrumentaliza a la persona, pero él sostiene que como el instrumento (persona) está privado del
conocimiento de lo que está haciendo no tiene motivo para detenerse, y desde esa perspectiva vamos a tener
un dominio absoluto por parte del autor ejecutor hacia la persona que sería poco más que un objeto material.
Por ejemplo, en el caso de la mutilación es ejecutor quien mutila, y quien sujeta al tipo mutilado será
el coautor y no ejecutor. Ahora bien, este es el que está en cada tipo penal y por lo general es el más fácil de
poder determinar. Si decimos, verbigracia, en el artículo 15, N° 1: “los que toman parte en la ejecución del
hecho de una manera inmediata y directa” y quisiéramos reconducir a los que están en los tipos penales
respectivos al artículo 15, una parte estaría ahí (el coautor). Ahora, fue necesaria la creación del artículo 15
para abarcar también a los coautores cuando se señala: “sea impidiendo o procurando impedir que se evite”.
En todo caso, por lo menos don Enrique sostiene, como ya hemos indicado precedentemente, que
también es autor ejecutor –y esto es bastante discutible– el que se vale de instrumento no doloso, pero
¿Cuándo tenemos instrumento no doloso? Esto significa que el sujeto se vale de un sujeto no doloso (porque
no conoce que lo que hace es una conducta típica, no sabe lo que está haciendo) que incurre en error de tipo
o se aprovecha de un error de tipo ya existente, como el caso de Claudio y los bombones envenenados.
Entonces, CURY señala que esa hipótesis sería de autoría ejecutiva y no mediata pues es tal el control que
existe, que en el fondo el instrumento se transforma en un objeto, y con eso es casi como si lo hiciera el
mismo sujeto (que en nuestro entender sería a todas luces el autor mediato). Esto para Santibáñez no es
correcto porque es instrumentalizar demasiado a la persona, transformándola en un objeto. Porque en el fondo
es lo mismo usar un palo a usar al mismo Matteo.
Ahora ¿Qué pasa con un incapaz? Es un instrumento doloso, pero a la par es inimputable y en ese
caso no es que el sujeto no sepa lo que hace, sino que no tiene la capacidad para reconocer lo justo de lo
injusto de su actuar y autodeterminarse conforme a ese conocimiento. Por ejemplo, el niño no es que sepa que
golpea a otro, pero es incapaz de autodeterminarse conforme a ese conocimiento.
En síntesis, CURY incluye dentro de la hipótesis de autoría ejecutiva a la utilización de instrumento
no doloso. Para Santibáñez esto genera problemas por la dignidad del sujeto utilizado, porque es una persona
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y no un objeto, por esto para ella no es una hipótesis clara de autoría ejecutiva, sino que es más bien una
hipótesis de autoría mediata, pero está en el límite.
Ahora, si sostuviésemos la posición de don Enrique, que el autor de atrás es ejecutor y el otro es un
instrumento no doloso ¿Cuándo se apreciaría la tentativa? Si vamos al caso de autoría ejecutiva más
común, cuando el sujeto apuñala a otro ¿Cuándo hay tentativa? Cuando el sujeto principia por hechos directos
la ejecución de la conducta (desde que lo comienza a apuñalar). Pero si estamos en autoría ejecutiva por
utilización de instrumento material o vis absoluta ¿Cuándo habría tentativa? En este caso la tentativa
comienza cuando el autor ejecutor provoca en el otro sujeto el error de tipo o desde que aprovecha el error de
tipo existente. En síntesis, la diferencia entre ambas posturas tiene que ver con la tentativa, así una dirá que el
primero es autor ejecutor y el otro instrumento no doloso (CURY), y la otra dice que el sujeto que está detrás
es autor mediato y el instrumento no doloso es autor ejecutor.
Por último ¿Cómo se comprueba que el autor de atrás se aprovecha de un error de tipo ya existente?
Por ejemplo, María quiere matar a alguien y se da cuenta que el sujeto, sin darse cuenta, al echarle azúcar al
café lo que hace en verdad es echarle veneno de rata (que asco). Entonces, María ve todo esto y ella le dice
que eso se lo lleve a Juan, y este se muere. Si estuviera ella en posición de garante estaríamos en hipótesis de
delito de comisión por omisión, pero igual podría haber una hipótesis de autoría ejecutiva o autoría mediata
según la posición que se adopte (CURY o la doctrina mayoritaria) sobre el instrumento no doloso.
5.1.2.2 El autor mediato
En el caso del autor mediato ocurre que el sujeto controla o tiene el dominio del hecho a través del
dominio de la voluntad del ejecutor bien sea por coacción o por medio de la ocultación de la conducta que el
autor ejecutor realiza. Ahora, en la mayoría de los casos de autoría mediata el autor ejecutor no es punible y la
excepción sería la hipótesis de autor mediato detrás de autor ejecutor punible y responsable. Sobre esta
existen varias hipótesis que se expondrán a continuación:
5.1.2.2.1 Hipótesis de autoría mediata
1°- Una hipótesis de error en el instrumento en el uso de instrumento no doloso, lo que para
don Enrique sería un autor ejecutivo, pero para la doctrina se le entiende como hipótesis de autor mediato.
Esta hipótesis implica utilizar a un tercero que se encuentra en error de tipo y por ello desconoce que la
conducta que realiza en efecto es típica. Ahora, si entendemos que el uso de instrumento no doloso es autoría
mediata ¿En qué hipótesis del artículo 15 está? ¿Cómo tiene el autor mediato el dominio del hecho? El
precepto señala: “impidiendo o procurando impedir que se evite”, y eso por medio de mantener en la
ignorancia al instrumento o induciendo a caer en un error. De esa manera se impide o se procura impedir que
se evite el resultado lesivo.
2°- Una hipótesis de error en el instrumento en la utilización de instrumento que está o se
hace caer en error de prohibición. Este error se refiere a las hipótesis en que el sujeto sabe lo que hace, pero
no que eso es prohibido por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, una joven con mediana instrucción queda
embarazada en Chile con 8 meses, y el padre se entera y la convence de practicarse el aborto, y le indica que
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está permitido dentro de las 3 causales, pero se pone de acuerdo con el médico para mantener a la mujer en la
ignorancia, y de esa manera se asegura que ella aborte. Aquí tenemos un instrumento (mujer) que abortó en el
convencimiento de que su conducta era lícita y por eso quedará exenta de responsabilidad penal por estar en
este error de prohibición. En cambio, el médico con el padre estaría en hipótesis de autor ejecutor y autoría
mediata, respectivamente porque ellos sí sabían lo que estaban haciendo. Podríamos dar el caso de la legitima
defensa, en un error de prohibición en las circunstancias fácticas de la causal de justificación. En suma, en
esta hipótesis de error en el instrumento tenemos a un sujeto o instrumento doloso, pero no culpable que ya
está en error de prohibición o que el autor mediato le hace caer en este error. Recordemos que este autor
mediato que se vale de un instrumento que está en error de prohibición estaría en el artículo 15 N° 1, en su
segunda parte.
Ahora, algo que se discute es si el error de prohibición en que está el instrumento tiene que ser error
de prohibición vencible o invencible, pero lo que más importa es si el error es material o formal. En el fondo
sería –para que hubiera autoría mediata– la hipótesis en que el instrumento está en error de prohibición
material, un error de prohibición profundo con consideración valórica en tanto la persona desconoce la
lesividad moral que tiene la conducta, cree que es una conducta moralmente adecuada –más allá del tema
formal de si la conducta es antijurídica–. Esto es más profundo que el error de prohibición formal donde,
independiente de considerar o no la conducta inmoral, el sujeto desconoce si la conducta está incluida dentro
de las normas prohibitivas del ordenamiento jurídico.
Por ejemplo, María pudiese tener la convicción de que el aborto no solo no está prohibido por el
ordenamiento, sino que esa no prohibición obedece a que es una conducta necesaria en una sociedad
considerando la cantidad de personas que hay en el país, por lo que es una conducta deseable para que no
existan embarazos no deseados. Entonces ese sería un error de prohibición material porque el instrumento
(María) no solo cree que la conducta forma parte –cuando no lo hace– del ordenamiento, sino que además
piensa que esa conducta no es lesiva ni inmoral y piensa que es una conducta que puede promoverse. Cuando
el error de prohibición es material podríamos apreciar autoría mediata del sujeto que lleva a María al error de
prohibición.
3°- Una hipótesis de error en el instrumento en donde se hace incurrir en un error al
instrumento acerca de una causal de inexigibilidad. En estos casos el instrumento actúa dolosamente y con
conocimiento de que la conducta que él ejecuta es ilícita, pero cree que se dan los supuestos que lo dejarían en
causal de inexigibilidad. Por ejemplo, el sujeto que pende de una soga, donde en esta hipótesis María le
entrega no un cuchillo, sino que le hace creer que, si el tipo que cuelga debajo de él se mantiene, la soga no
será capaz de soportar el peso y se van a caer, pero eso no es normal. En el fondo, el autor mediato hace que
el instrumento caiga en una causal de inexigibilidad ficticiamente a través del miedo insuperable o fuerza
irresistible. Son casos extraños, pero aquí el punto es que el instrumento incurre en un error pues cree
concurrir la causal de inexigibilidad cuando en realidad no concurre.
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4°- Una hipótesis de error en el instrumento en que se produce cuando hay un error en que
incurre el instrumento sobre el sentido concreto de la conducta que realiza. Esto es el caso en que hay
autoría mediata detrás de instrumento doloso culpable –autor punible y responsable– pero ¿Por qué? Porque el
error en la persona acorde al artículo 1 inciso 3° no exime de responsabilidad penal. Por ejemplo, María
quiere matar a Victoria y Paula quiere matar a Fernanda, así María espera fuera y como es miope y las dos se
parecen deriva en que cuando viene Fernanda, le dice Paula a María que ahí viene Victoria (en realidad viene
Fernanda) y entonces María dispara bajo un error en la persona y de esa forma Paula se aseguró la muerte de
Fernanda. Aquí tenemos autor mediato tras autor doloso responsable, una hipótesis donde el instrumento es
punible. La regla general es que este instrumento no sea punible, que sea instrumento no doloso.
Ahora bien ¿De qué manera tiene el dominio del hecho el sujeto (Paula) que hace incurrir en
error sobre la persona del autor (María)? Tiene el dominio porque al hacerle incurrir en este error sobre la
persona, se asegura que el sujeto ejecute el delito que él quiere. Se asegura que, en nuestro ejemplo, se de
muerte a la persona que quiere que fuera Fernanda. Y, no podría ser esto reconducido a una hipótesis de
participación –como sostiene cierta parte de la doctrina– por el simple hecho de que María cree matar a
Victoria, pero mata a Fernanda. Por lo tanto, no estaríamos a la inducción, ni a la complicidad ni a la
coautoría en que habría una contribución funcional de dos personas en un mismo hecho. Porque sencillamente
María quiere matar a Victoria, así las cosas, Paula no está formando en la primera una voluntad distinta a lo
que ella quiere, ni colabora en el homicidio de Victoria, sino que al hacerle incurrir en el error se asegura el
homicidio de Fernanda. De esa manera Paula tiene el dominio completo de la situación.
5°- Una hipótesis de error en el instrumento en el caso del error en que se puede hacer
incurrir a una persona que se suicida. Aquí hay que distinguir si a la persona se le hace incurrir en un error
en términos tales que ella no sabría qué se va a producir su muerte –no habiendo en esta voluntad de suicidio–
o si lo sabe. Por ejemplo, María se percata de que Juan le echa veneno de rata al café en vez de azúcar (pero él
no lo sabe) y le dice que se lo tome; María le dice a Juan que se tire a la piscina y el agua está electrificada
(pero él no lo sabe) ¿Qué habría en ese caso, autoría mediata de suicidio? No hay voluntad de Juan de
proceder al suicidio, así cuando María le dice algo de estas dos situaciones o similares, lo que ella hace es
utilizar a Juan como instrumento material para poder matarlo –Juan es el instrumento para matarse a sí
mismo, pero él no lo sabe– y así las cosas lo que tenemos es una autoría ejecutiva de un homicidio. Pero,
cabe señalar que en este caso no hay suicidio porque Juan no quiere matarse, desconoce que se va a morir.
En otra hipótesis, María le dice a Juan que se suicide porque de esa forma será un héroe, porque va a
llegar más fácilmente a Dios, va a ser reconocido por los hijos o cualquier otra cosa, en ese caso ¿Qué hay
ahí? Un inductor, una inducción al suicidio que en nuestra ley hoy día solo es recogida a propósito de la Ley
Antonia con este nuevo tipo penal de la inducción al suicidio femicida.
La regla general es que en materia de suicidios se castigue a quien con conocimiento de causa
prestare auxilio a otro para que se suicide, ergo, solo se sanciona al cómplice y cierta doctrina señala que
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podría caber el inductor, pero eso es discutible. En nuestro ejemplo del Juan suicida María le dice que se
suicide pero no le ayuda, esa es la diferencia, lo demás lo hace Juan solito.
Entonces ¿En qué caso pudiésemos pensar que hay autoría mediata? Porque si María dice a un
inimputable –un enfermo mental– que se cuelgue porque le dice que van a jugar un juego y ella le pone la
cuerda alrededor del cuello ¿Qué hay? Eso no es inducción al suicidio, es derechamente un autor ejecutor del
delito de homicidio porque aquí el enfermo mental se vuelve un instrumento material.
Entonces ¿Qué caso generó más controversia en esta materia a propósito siempre del suicidio?
Hubo un caso denominado ‘caso siglo’ en que a la persona se le dijo lo siguiente: “tú te tienes que meter en la
bañera y dejas caer el secador de pelo, y vas a desaparecer de este mundo y vas a despertar en otro planeta ”,
era una especie de secta y, ahí ¿La persona que suelta el secador tiene voluntad de suicidarse? ¿Cree que va a
morir? Quien se mete en la bañera no cree que vaya a morir, piensa que es una forma de llegar a otro planeta y
eso solo es la forma de trasladarse –no estamos hablando de inimputables– y ahí podemos pensar en un caso
de autoría mediata, porque claramente el autor mediato tiene el dominio absoluto de la voluntad de la persona
quien no tiene voluntad real de suicidarse. Esto último es lo decisorio para decir que estamos ante una autoría
mediata de homicidio y no de suicidio. En este caso, finalmente la persona no muere porque se descubre lo
que se estaba planeando y se trató como tentativa de delito de homicidio, pero por autoría mediata.
6°- Una hipótesis es sostener autoría mediata por coacción. Aquí, primero vamos a decir que el
instrumento no doloso no es punible porque incurre en error de tipo. En esta segunda hipótesis ella sería una
en la cual el autor mediato (el autor de atrás) domina el hecho doblegando la voluntad del autor ejecutor y
como tal ¿Es punible ese autor ejecutor o instrumento material? No es punible por falta de inexigibilidad de
otra conducta como lo sería el miedo insuperable, la vis compulsiva o fuerza moral, y el estado de
necesidad exculpante –aunque pudiese ser justificante–. Por ejemplo, poner la pistola en la cabeza a Matteo
para que mate a Carlota o para que ejecute cualquier otra conducta que sea antijurídica. En relación con esta
coacción se discute si:
A)- ¿Acaso solo puede haber autoría mediata por coacción cuando el instrumento es
coaccionado y no punible porque incurre en causal de inexigibilidad? Esto es atendiendo al criterio
normativo, vale decir, que solo se aceptan las hipótesis que están normadas en la ley.
B)- ¿Bastaría cualquier tipo de coacción en el instrumento, aunque no tenga una entidad
tal que haga que el instrumento esté exento de responsabilidad penal? Esto es el criterio sicológico y
podemos dar el ejemplo del sujeto que tiene una esclava sexual, que hace todo lo que pide el sujeto pero que
no llega a estar en situación tal en que ella pueda acogerse a un miedo insuperable, estado de necesidad
exculpante o fuerza irresistible –vis compulsiva–, sino que sencillamente el sujeto ejerce influencia sobre el
instrumento, pero no implica que ella esté coaccionada en términos tales de quedar exenta de responsabilidad
penal. En el fondo se habla de la ‘coacción sicológica’ de la persona para esta posición.
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La posición que aboga por mayor seguridad jurídica –y nosotros– se acogerá a un criterio
normativo y solo va a apreciar autoría mediata por coacción en aquellas hipótesis en que el instrumento
pueda estar en una de las causales de inexigibilidad por lo que no sería punible.
Entonces, si María obliga a una persona a suicidarse –no estamos hablando de asistir el suicidio sino
de coaccionarlo a que lo haga– como poner una pistola en la cabeza del hijo de la persona para obligarla a
suicidarse. Ahí tenemos un autor ejecutor de suicidio –el sujeto que se suicida– y un autor mediato de
homicidio –quien coacciona al sujeto a suicidarse–. Lo mismo si el sujeto obliga a otro a autolesionarse, ahí
tendríamos a un autor mediato de lesiones y a un autor ejecutor ¿De qué, de autolesiones, pero son punibles?
No son punibles, tal como quien se autolesiona para no cumplir sus obligaciones castrenses.
También se discuten los casos en que el sujeto se aprovecha de una situación de inexigibilidad que
ya existe, en otras palabras, el sujeto se aprovecha de una situación de coacción ya existente. Ahí tenemos el
caso del sujeto que cuelga de una soga y la corta ¿En qué situación esta quien corta la soga? En estado de
necesidad exculpante. Entonces, para que María quien le entrega el cuchillo sea considerada autora mediata
en ese caso ¿Basta que ella le diga ‘corta la soga’ y solo por ese decir tiene el dominio del hecho? Ella sería
inductora y no autora mediata, ya que para ser lo segundo ella requiere tener un mayor control de la
situación, y ¿Cuándo nos encontramos frente al autor mediato? Cuando la propia María crea la situación
diciéndole a Nicolás que baje por un lugar sabiendo ella que él quedará pendiendo de la soga, ahí ella sería
autora mediata.
Ahora ¿Dónde está el autor mediato por coacción? Están en el artículo 15 cuando señala: “los que
fuerzan (…)”. Esto es, que cuando se fuerza a otra persona de manera directa o indirecta, se entiende que hay
coacción. En todo caso, no todos los autores mediatos por coacción están en este punto.
Toda la culpabilidad es personal, ella nunca se transmite a los partícipes en el hecho ilícito, mirando la
situación de la persona en particular.
7°- Una hipótesis es sostener autoría mediata por uso de inimputables. En este caso se está
utilizando a un menor de edad o a una persona con falta de salud mental. Lo interesante aquí es que un caso
de autoría mediata se daría cuando María convence a quien tiene enfermedad mental de que va a alcanzar la
vida eterna colgándose (suicidio) y ahí está al límite entre el delito de auxilio al suicidio y la autoría
mediata. En este caso lo primero no es correcto porque María tiene total control del sujeto (voluntad) por lo
que es, en efecto, autoría mediata. Además, lo primero no sería correcto porque no se trata de un cómplice.
Ahora bien, esto cambia cuando estamos a un semi imputable (imputabilidad disminuida) porque
ahí si el sujeto es imputable, pero está en situación de imputabilidad disminuida ¿Qué sería este semi
imputable, tendría responsabilidad penal? El inimputable no tiene responsabilidad penal, pero ¿El semi
imputable? Supongamos que tenemos a Juan con neurosis, lo que podría dar lugar a la imputabilidad
disminuida, así Juan es imputable, pero se concede una atenuante (artículo 11 N° 1) y así es responsable, pero
con una imputabilidad menor, pero es responsable igual. Entonces, siguiendo esta lógica, si se utiliza a una
persona quien tiene imputabilidad disminuida, tiene pena, pero disminuida y, hemos de señalar que Juan
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conserva el dominio del acto y no el sujeto de atrás ¿Qué es el de atrás, con qué colinda la autoría mediata?
No es autor mediato, sino que inductor, un partícipe.
8°- Una hipótesis es sostener autoría mediata construyendo o forjando una causal de
justificación. En este caso se puede forjar la causal de justificación, entonces María le dice a Andrés que
ataque a Massimo con toda violencia porque ha estado hablando mal de él porque le ha estado sacando a la
madre. Luego María le dice a Massimo que Andrés le atacará para que esté atento para defenderse, por ende,
de este actuar se deduce que María quiere matar a Andrés y para eso coloca a Massimo en una situación de
justificación (legítima defensa). Genera María en Andrés la voluntad para atacar, por lo que pudiéramos
hablar de una autoría mediata de homicidio, pero es necesario que María –la autora mediata– dominase
ambas voluntades porque ella formó esta situación, para garantizar que la muerte de Andrés se produzca y que
María no tenga, aparentemente, nada que ver.
Entonces, si María solo controla la voluntad de Andrés para generar el ataque a Massimo ¿Qué es
María? Es inductora del delito de lesiones tentadas, es decir, María solo es inductora de lo que Andrés
ejecute en Massimo, lo va a golpear, pero otra historia es lo que Massimo en legítima defensa le haga a
Andrés, porque lo va a terminar matando. Al revés, si María solo controla la voluntad de Massimo,
advirtiéndole para que se defienda ¿Qué es María? Primero, el hecho es que Massimo está justificado porque
hablamos de legítima defensa, porque reacciona al ataque de Andrés. Segundo, como tal María colaboraría en
un hecho justificado por lo cual María no es punible. En síntesis, para que estemos en esta hipótesis de autoría
mediata, el supuesto autor mediato debe tener el control de todas las voluntades, de toda la situación pues
solo de esa manera podrá ser autora mediata. Si esto no fuere así habría que distinguir (1) si puede ser
inductora del delito que comete el sujeto –el delito de lesiones de Andrés– o (2) partícipe en hecho justificado,
por lo cual no sería punible –la legítima defensa de Massimo–.
9°- Una hipótesis es sostener autoría mediata por utilización de instrumento sin intención del
instrumento. Con esto referimos a una serie de hipótesis discutibles doctrinariamente, en que el instrumento
es doloso, pero en que no concurre el ánimo exigido por el tipo penal. Por ejemplo, María va y le dice a un
subordinado que vaya y traiga las cosas de la casa del vecino y las deje en una bodega de propiedad de la
primera. En ese caso, en el instrumento ¿Concurren los ánimos de apropiación y de lucro? No en el
instrumento que es el subordinado, pero sí concurren en María. Algunos aquí entienden que María sería
autora mediata por utilización de instrumento sin intención porque el instrumento no tiene estos ánimos
especiales exigidos por el delito respectivo que sería el delito de hurto. No obstante, lo anterior, la mayoría
entiende que no es relevante la concurrencia en el instrumento de estos ánimos especiales que exige el tipo
penal de hurto, y apreciarían autoría ejecutiva para este instrumento ya que es un encargado que hace realidad
aquello para lo cual fue mandatado por su jefa que en su defecto es la autora mediata. En consecuencia, esta
postura aprecia coautoría. Por lo tanto, el instrumento sería autor ejecutor del delito de hurto, y María sería
autora mediata del mismo delito.
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Santibáñez no está de acuerdo con la postura mayoritaria, así piensa que en el instrumento no
concurren los ánimos que exige el tipo penal de hurto –el ánimo de lucro y el ánimo apropiatorio– por lo cual
podemos apreciar autoría mediata respecto de esta conducta por parte del ‘patrón’ de la persona . Pero esto es
en todo aspecto un caso discutible.
10°- Una hipótesis es sostener autoría mediata por utilización de aparato organizado de poder.
En este caso tenemos una organización criminal que funciona al margen de la legalidad –no al margen del
Estado, porque suele ocurrir que ellas forman parte del aparato estatal de manera irregular, correspondiendo a
casos de criminalidad de Estado– y eso suele ocurrir en dictaduras como la chilena, la argentina u otras en que
se utiliza el aparato estatal para cometer crímenes. Entonces, aquí debemos tener una estructura
organizacional que funcione de manera jerárquica y que el sujeto tenga posibilidad de echar mano de
distintos instrumentos. Lo que permite en estos casos atribuir el dominio del hecho a la persona que domina
este aparato criminal es el carácter fungible que tienen los instrumentos, porque se dice que el ‘jefe’
controla la ejecución de la conducta típica pudiendo reemplazar fácilmente al instrumento que no quiera
ejecutar la conducta determinada.
Esta forma de autoría mediata aparece con ROXIN a propósito de la Alemania Nazi, y así dicen que
los involucrados tuvieron culpa de lo que ocurrió y se crea esta figura precisamente para perseguir a esos
culpables. Por lo mismo, algunos autores como GIMBERNAT, sostienen que aquí lo que hay es derechamente
una inducción a ejecutar una conducta, que el ‘jefe’ sería inductor –otros le señalan como coautor– pero la
gracia que tiene esto para Santibáñez es que, si tenemos una estructura organizada del poder con estas
características en términos tales que, si un instrumento no realiza una conducta, se le reemplaza, se asegura el
‘jefe’ de la comisión del hecho. Entonces, debiese tener cabida aquí la autoría mediata, pero en ese caso ¿El
instrumento es punible? Si aquí admitimos que la utilización de instrumento sin intención es también hipótesis
de autoría mediata, sería otro caso en que tendríamos autor mediato detrás de autor plenamente responsable.
Por tanto ¿Cuáles serían las hipótesis de autoría mediata detrás de autor plenamente
responsable?
1°- Hipótesis de autoría mediata por utilización de aparato organizado de poder;
2°- Hipótesis de autoría mediata por error en que incurre el instrumento sobre el sentido
concreto de la conducta que realiza.
Ahora, cabe destacar que el instrumento no debe (i) estar coaccionado, porque en ese caso habría
autoría mediata por coacción; (ii) cumpliendo órdenes antijurídicas; (iii) tratarse de error de tipo. En esas tres
hipótesis nos situamos en otras clases de autores mediatos y no en la clase de autor mediato detrás de autor
plenamente responsable.
Dejando atrás las hipótesis, tenemos distintas que enmarcan toda la Teoría General del Delito en la
participación del instrumento. Por ejemplo, cuando María cree o se aprovecha de una persona en estado de
necesidad para asegurarse la comisión de un ilícito –porque causa un mal a un bien jurídico– y así va pasando
por el Manquehue y una persona está colgando de una soga. María sujeta la soga y entonces le pasa un
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cuchillo a la persona que está más arriba y le dice que corte la cuerda, así la persona con el cuchillo se salva,
pero cae la que estaba bajo ella. Esa persona está en estado de necesidad, pero María se aprovechó de la
situación para dar muerte a la persona que estaba debajo –porque podría caerse con ella– pero esto en
términos tales que, si no hubiese cortado la soga se habrían caído las dos y no se habría salvado ninguna.
Todas estas hipótesis son casos de instrumentos no punibles con un autor que está detrás, quien
controla toda la situación y será este quien sea punible (el autor mediato), en consecuencia, no será punible el
autor ejecutor –salvo dos hipótesis–. Ahí tenemos el caso de la autoría mediata por utilización de inimputables
como las bandas criminales que se valen de menores de edad –menor de 14 años– para cometer ilícitos,
quienes controlan su voluntad pagándoles o de otra manera, así esas bandas serán autoras mediatas, pero el
menor es inimputable (si es menor de 14) por lo que no recibe punición. En el caso del menor que es mayor
de 14, este llevará una pena –conforme la LRPA–.
Finalmente ¿Qué consecuencias tiene el concepto de autoría mediata? Fundamentalmente, la
incidencia principal tiene que ver con el iter criminis, porque en el caso de autores mediatos el iter criminis es
mucho más largo que en el caso del autor ejecutor. De hecho, en esta autoría mediata se apreciará delito
tentado desde que comienza a actuar el autor mediato y se apreciará delito frustrado cuando termina de
actuar el autor ejecutor, es decir, cuando el ejecutor a puesto todo de su parte para que el delito se consume,
pero por causas ajenas a su voluntad el delito no se consuma.
(1 a 5) Error en el instrumento Uso de instrumento no doloso
(6) Coacción Uso de instrumento que cae o está en

error de prohibición
Se hace incurrir en error al instrumento

(7) Uso de inimputables acerca de la concurrencia de una causal
de inexigibilidad
Hipotesis de la
autoría mediata
(8) Construcción de causal de
justificación El error en que incurre el instrumento
sobre el sentido concreto de la conducta
que realiza
(9) Utilización de instrumento sin
intención
El error en que se puede hacer incurrir a
una persona que se suicida
(10) Utilización de aparato
organizado de poder
5.1.2.2.2 Hipótesis de error en la autoría mediata

Hemos dicho que la autoría mediata implica que hay una persona detrás que controla la situación,
entonces ¿Qué pasa si el autor de atrás en la práctica es autor mediato, pero él cree que no lo es, cree
que es otra cosa? ¿Qué hipótesis pueden darse?
1)- Digamos que María le dice a un sujeto con esquizofrenia paranoídia que, si le molesta su madre,
es mejor que se deshaga de ella. Ella desconoce que el sujeto padece esa enfermedad por lo que estaríamos en
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una hipótesis de error ya que María desconoce que el sujeto que ella cree imputable, en realidad es
inimputable, por lo cual, aquí solo cabe apreciar participación en tanto inductora.
2)- En la situación contraria, María cree que la persona es inimputable, o, cree que le coacciona y que
está en situación de inexigibilidad, pero ninguna de las situaciones es así, sea, es imputable o no se le
coacciona, entonces ¿En la práctica qué es María? En este caso María cree que es autora mediata, pero en la
realidad es inductora puesto que no domina la voluntad del sujeto pues aquel es perfectamente responsable y
controla la ejecución de la conducta.
En las hipótesis sería inductora porque hay error. En síntesis, en el primer caso María cree influir en
una persona responsable, pero en realidad, influye en una persona que pasa a ser un instrumento, por lo
tanto, es inductora. En el segundo caso lo mismo, María cree actuar respecto a una persona inimputable y
que ella tiene el control de la situación, pero en realidad no tiene ningún control y como tal ella es inductora.
Ahora, el por qué en la primera hipótesis se le castiga como inductor y no como autor mediato lo veremos
más adelante.
Evidentemente, lo anterior en la medida que el sujeto forme la voluntad de cometer el delito en
ambos casos, porque si el sujeto inimputable/imputable ya tenía formada la voluntad de cometer delito ¿Qué
hay? María deja de ser inductora, porque el inductor es quien forma el dolo en el sujeto ejecutor, y ese no es el
caso en este supuesto por lo que ella pasa a no ser nada.
Por ejemplo, una mujer llega a Chile y le dicen que el aborto es legal como en su país, pero esta
mujer se da perfectamente cuenta de que el aborto está prohibido en Chile, no obstante lo cual se hace el
aborto. En ese caso la mujer (instrumento) no está en error de prohibición, por lo tanto, no hay dominio de
parte del sujeto de atrás. Entonces ¿Qué habría? El sujeto de atrás sería inductor, salvo que la mujer haya
tenido la voluntad desde antes, por lo que en ese caso el sujeto sería nada. Esto tiene que probarse en todo
caso, así si se prueba que la acción forma en el otro la voluntad entonces el sujeto será inductor, contrario
sensu, si no se logra probar esto el sujeto no es nada.
Cabe destacar que en todo caso si el sujeto reafirma la voluntad de la mujer en caso de que ella esté
dubitativa, sí sería inductor. Lo mismo es predicable en el caso de que la mujer se forma la voluntad de
cometer el ilícito, pero se desvanece, ante lo cual el sujeto vuelve a hacerle nacer esa voluntad en la mujer.
Esas serían las hipótesis de error en la autoría mediata con sus consecuencias, el caso del inimputable
y del imputable, en cuyos casos sería el sujeto de detrás inductor, pero ¿Por qué es inductor? Porque si no al
sujeto de detrás se le castigaría por un exceso de dolo.
- En el primer caso el sujeto cree estar formando la voluntad en un sujeto imputable (que en
realidad es inimputable) por lo que el dolo del sujeto de detrás es de un inductor, pero no busca dominar, pero
termina haciendo justamente eso, dominando. Entonces, el sujeto quiere ejecutar una conducta típica menos
grave, pero termina ejecutando una conducta típica más grave. Eso es un caso de error de tipo en que el sujeto
es sancionado por su dolo que es el de inductor. Lo mismo se aplica a la segunda hipótesis.
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- En el segundo caso pudiésemos asimilarlo a la hipótesis del error de tipo al revés en que,
nuevamente, el sujeto de detrás cree formar en otro la voluntad de cometer un delito en sujeto inimputable
(que es imputable), ergo, es inductor, tiene dolo de inductor si bien en la práctica es autor mediato. Por eso se
le sanciona como inductor y no como autor mediato, por su dolo.
Recordemos que no se puede punir a una persona por el exceso de dolo, entonces, en las dos hipótesis el dolo
del sujeto es de inducción y no de autor mediato.
5.1.2.3 La coautoría
Este es el tercer tipo de autoría junto al ejecutor y al mediato, pero ¿Dónde se encuentra en el Código
Penal? En el artículo 15 N° 3 –aquí también tenemos a cómplices, pero depende de la colaboración que
presten– y N° 1°. Entonces, no es coautor el sujeto que domina la conducta y viene otro y le ayuda, ahí
tenemos complicidad. Por lo tanto, la esencia de la coautoría es que hay una co-dominación del hecho, en
términos tales que ninguno lo domina completamente, porque de ser el caso en que alguno lo domine
completamente estaríamos ante una autoría ejecutiva con una complicidad. Lo que hay es una coautoría por
co-dominio del hecho en términos tales que si alguno de los dos no ejecuta la conducta que debe ejecutar, no
se produce el delito o se produce uno distinto. En el fondo, hay una colaboración funcional en el sentido de
que ambos co-dominan el hecho en términos tales que, si alguno no realiza la conducta, no se ejecuta el delito
o se ejecuta una distinto, pero no el delito que se quería realizar.
Esta coautoría supone apreciar en el caso concreto si la contribución del sujeto es o no funcional. Si
determinamos que la contribución no es funcional en términos tales que el delito igual se realiza, esa persona
sería cómplice y no coautor, pero si esa colaboración es necesaria para que el delito se realice y se realiza, el
sujeto será coautor y no cómplice. Por ejemplo, un caso claro de coautoría es cuando una persona sujeta a la
víctima y otro le accede carnalmente, en que ambos se distribuyen la ejecución de la conducta de forma tal
que si el sujeto no agarra a la niña no puede el otro accederla carnalmente. Ahora, a raíz de este ejemplo
vamos a ver que quien sujeta a la niña es autor, pero no autor ejecutor en el sentido de que no realiza la
conducta nuclear que es acceder carnalmente.
Al final, para saber quién es coautor vamos a tener que analizar delito por delito, caso por caso, ni
siquiera tipo penal por tipo penal porque en cada caso concreto la ejecución puede adoptar formas distintas.
Los sujetos, aunque no ejecuten la misma conducta –como el ejemplo de la violación– se sancionan de la
misma forma. Por tanto, no ejecutan la misma acción quien sujeta a la víctima y quien le dispara, siendo
ambos coautores de homicidio, aunque el que sujeta no haya realizado la conducta nuclear.
Entonces, la coautoría tiene como requisitos los siguientes:
1°. Acuerdo de voluntades (requisito subjetivo): Existirá coautoría en aquello que exista acuerdo.
Por lo tanto, si uno de los coautores se escapa con los tarros, o sea, se excede en el acuerdo común, será solo
él sancionado por el exceso. Por ejemplo, María se pone de acuerdo con Nicolás para entrar a robar a la PUC
en la noche, e incluso trae un arma. Resulta que cuando María y Nicolás están robando, Nicolás sube al
segundo piso y se encuentra con una compañera y la viola ¿María va a ser coautora del delito de violación?
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No, porque el acuerdo era robar, pero no violar, se realizó por parte de Nicolás un delito que no tenía ni arte ni
parte. Por lo tanto, María será coautora de robo con fuerza en las cosas. En cambio, Nicolás es autor de un
delito de robo con violación dado su exceso de dolo, pero el exceso de dolo de uno no grava al otro.
Lo importante aquí es ¿Qué exigencia se hace en cuanto al dolo para efectos de entender que es
suficiente para el acuerdo común? Cambiando el ejemplo, Nicolás entró con arma y María le dice que no la
utilice, pero se encuentran con un guardia de seguridad privada que ofrece resistencia y Nicolás lo mata. En
ese caso ¿Qué es María? ¿Cuál es el dolo directo de María? El robo, ahora ¿Qué pasa con la muerte de la
persona y María sabe que Nicolás tenía el arma a lo menos cargada? A lo menos hay dolo eventual, por lo
cual ella será coautora de robo con homicidio. Entonces, basta el dolo eventual para efectos del acuerdo
de voluntades. En otro ejemplo, María entra a un lugar con niñas y Nicolás es famosísimo por ser un
acosador sexual y violador en serie ¿Ahí María puede representarse la posibilidad de que hay una violación?
Si puede representárselo dados los antecedentes, ergo, hay en ella dolo eventual. Pero esto es un ejemplo
extremo, en que el sujeto es imparable, en el fondo, que no puede resistirse a sus impulsos.
Entonces, si se le deja ingresar a Nicolás con el arma, implicaría que hay un acuerdo tácito entre
ambos. El punto es que, como el sujeto puede representarse la situación que podría ocurrir si el otro entra con
un arma y existe la posibilidad de que mate a otro con el arma de fuego cargada. En tanto existe esa
posibilidad y María permite que Nicolás entre con el arma, ella acepta –se representa la posibilidad– esa
posibilidad. Por lo tanto, para todos los casos basta con dolo eventual salvo que el delito exige dolo directo –
pero esos casos son señalados por el tipo penal respectivo–.
Hubo un caso famoso en Viña del Mar, el caso de Roberto Bianchi de 2005, en que entraron varios
sujetos a un edificio y uno le puso la pistola al médico uruguayo en la cabeza, pero lo que pasó es que se le
escapó la bala –o eso señala el sujeto– y el médico murió. En este caso se dijo respecto al dolo que, como el
sujeto ingresó con arma era evidente que tenía dolo eventual respecto de los sujetos que estaban con él. La
discusión viene con el sujeto que estaba fuera, sobre si este se hubiera representado las posibles consecuencias
o no. Si el sujeto hubiera sido diestro podemos suponer que no se le van a escapar las balas, que al menos la
va a tener con seguro porque si no viene con el seguro colocado y la persona no tiene manejo, es previsible
que podrían pasar los hechos del caso y si esa fuera la situación, el sujeto que aguarda fuera tiene a lo menos
dolo eventual entendiendo que es un ‘loro’.
Puede darse el caso de que María va por la calle y se da cuenta que en una casa están robando, e
ingresa a la casa por la puerta abierta que dejaron los ladrones con los cuales ella no tuvo concierto previo y
sigue robando con ellos, ahí ¿Qué es María? Sería coautora de hurto, pero esto se complica si los sujetos,
con María dentro, comienzan a intimidar a los moradores del lugar, caso en el cual ella pasa a ser
derechamente autora de robo con intimidación. Esto se complica más todavía si la participación de María
colabora con los sujetos, así ella ingresa por la puerta abierta pero dentro ella les ayuda a sustraer especies
apiladas en el interior, en ese caso ella sería coautora de hurto y cómplice de robo porque colaboró con
ellos en terminar de ejecutar su conducta (que es sustraer las cosas que estaban en el interior). Pero aplicando
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principios de concurso aparente que veremos luego, al final María solo será sancionada como cómplice de
robo porque se absorbe la coautoría del hurto a la complicidad del robo, esto porque es más grave el robo que
el hurto y por eso la absorbe.
Ahora ¿Cómo tiene que ser el acuerdo de voluntades? Basta que este acuerdo sea tácito, puede
que las personas se miren y sin decirse nada procedan a trabajar, y en ese instante pasan a ser coautores. Por
ejemplo, Juan está intentando forzar una manilla y Nicolás va y la sujeta sin decirle nada. Por tanto, este
acuerdo puede ser tácito, lo que implica que no requiere una preparación anticipada, porque si la hubiere
derechamente pudiéramos estar en la hipótesis del artículo 15 N° 3 que supone un concierto previo –algunos
hablan de que se requiere concierto previo y distribución de funciones, en el fondo, un plan, pero eso es exigir
bastante–. Enseguida, algo importante de mencionar es que ambos deben colaborar en el hecho común,
porque si no colaboran en ese hecho común vamos a tener una autoría de cada uno, una autoría simultánea.
2°. Contribución funcional (requisito objetivo): Esta coautoría supone que la persona haya prestado
efectivamente su contribución, que ella haya sido determinante para ejecutar el delito en términos tales que
sin ella no puede ejecutarse el ilícito. Ahora, puede ser una contribución material o una contribución
inmaterial. Por ejemplo, puede ser que la persona entre a un banco y abre la caja fuerte o sabe la clave, su
contribución es funcional e inmaterial pero no es necesario que esté presente en el lugar que se ejecuta la
conducta, tal como en la “La casa de papel”.
Continuando con la coautoría, hemos visto ya sus requisitos objetivos y subjetivos, vimos que
cuando no hay este acuerdo de voluntades más bien eran coautorías accesorias o paralelas en los casos de
cuasidelito, y vimos lo que pasaba cuando un sujeto interviene en un curso de ejecución que ya se está
produciendo, tal como quien pasa por fuera de una casa y aprecia que se produce un robo y se une, siendo esta
una autoría sucesiva. Además, se requiere esta contribución funcional12 que puede consistir en algunos casos
de modalidades comisivas además de una acción nuclear, sea sustraer con fuerza, violando o matando, pero
en otras ocasiones pudiese ser que las personas ejecuten la misma acción como que entre tres apuñalan a una
persona, y ahí da un poco lo mismo quien es quien propina la puñalada mortal porque el dolo de los tres es
causar la muerte y da igual quien asesta la puñalada final. Por ejemplo, hay casos de sujetos apuñalados por
grupos de cinco o seis personas que ejecutan la misma conducta que es apuñalar. Entonces, ahí los coautores
realizan la misma acción, pero es más raro.
Decíamos que no es necesario que el coautor esté directamente en el momento de la realización de
la conducta típica como el sujeto que da órdenes a los sujetos que roban y abren la caja fuerte. Vimos la
situación de este ‘loro’ –el sujeto que aguarda fuera con el auto– quien será coautor cuando realiza una
contribución funcional porque avisa a los sujetos que cometen el ilícito y los traslada. Algo que se discute en
esta contribución funcional es ¿Acaso pudiere ser coautor quien interviene en la etapa preparatoria del delito?
En este punto, si bien hay autores que establecen que puede darse coautoría en actos preparatorios, la
12 Que una conducta del sujeto sea necesaria para consumar el delito en términos tales que si no lo hiciere daría lugar a otro distinto. Por
otro lado, si el sujeto aporta y el otro no, lo mismo, porque no se podrá conseguir el objetivo que se da por el dolo que infunde
precisamente la acción del sujeto autor que no realiza su acción.
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posición más autorizada de CLAUS ROXIN y GÜNTHER JAKOBS sostienen que para efectos de seguridad, no
podemos hablar de un coautor –en el supuesto de que el acto preparatorio sea fundamental para el éxito del
ilícito– a menos que se haya iniciado la ejecución del acto típico a lo menos en etapa de tentativa, y por lo
tanto no podría haber coautoría respecto de sujetos que solo realizan actos preparatorios, ergo, las ‘mentes
maestras’ no son consideradas coautores porque es eso lo que se discute. La mayoría de las veces este
problema no se presenta porque quien participa en el acto preparatorio también participa en la ejecución.
Ahora, que la mente maestra no se considera –según los autores– como un coautor no implica que no lleve
responsabilidad porque en cualquier evento podría considerarse como inductor, y entonces tendría la misma
pena que el autor.
A propósito de esto último, puede haber coautoría en etapa de tentativa, y en tanto cualquiera de
los autores principie la ejecución de la conducta aun faltando la participación del otro, se comete igualmente
tentativa y por ello deriva en que ambos sean coautores de la tentativa, por ejemplo, si se comprueba que un
sujeto está al asecho para agarrar a la víctima y el otro viene a robarle, si son sorprendidos en ese minuto
serán coautores de delito de robo tentado.
Por otro lado, para que ese delito quede frustrado ¿Quién tiene que poner todo de su parte para que
el delito quede frustrado? Ambos deben haber puesto todo de su parte para la realización del ilícito, y ambos
serán coautores de este ilícito en el mismo grado. Entonces, en la autoría se amplía el iter criminis cuando hay
varias personas que aparecen como coautores. En todo caso, se discute su ubicación, y hemos señalado
precedentemente que pueden estar en el N° 1 y N° 3 del artículo 15.
5.1.3 Sujetos del artículo 15 del Código Penal
Ahora, una cuestión relevante, ahora que hemos visto a los autores, en este respecto es quiénes
estarían en el precepto, por ende, la pregunta relevante es ¿Quiénes están en el artículo 15 del Código
Penal?
“Se consideran autores:
1.° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa; sea
impidiendo o procurando impedir que se evite.
2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho
o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.”
1)- Autores mediatos (N° 1, segunda parte) y coautores (N° 1, primera parte): En el caso
de los sujetos que sustraen, ellos están en este numeral en su primera parte, porque en el fondo se distribuyen
la realización de la conducta típica, por lo que ambos ejecutan de manera inmediata el hecho típico siendo
coautores. Ahora ¿Dónde ubicamos a cada uno? En un caso en que el sujeto A1 sustrae, el sujeto A2 emplea
violencia y el sujeto A3 espera afuera con el auto y efectivamente los saca del lugar. Quien emplea la
violencia y quien sustrae están en la primera parte y el que espera fuera en la segunda parte, siendo todos
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tratados como coautores. Por lo tanto, en el artículo 15 N° solo hay auténticamente autores conforme a su
naturaleza.
2)- Autor mediato por coacción (N° 2, primera parte) e inductor: (N° 2, segunda parte):
Aquí tenemos a un autor y a un partícipe que es asimilado a un autor, el inductor. Ahora, cuando se señala:
“el que fuerza”, implica que eventualmente pudiese ser inductor y vamos a ver en qué casos pudiese serlo.
3)- Coautores y cómplices (N° 3): Autores como SERGIO YÁÑEZ hablan de que solo habría
coautores y que no encontraremos partícipes en este numeral. Pero Santibáñez sostiene que podemos tener
coautores y cómplices que son tratados como autores, y ese tratamiento dependerá de si su contribución es o
no funcional. Ahora, hay un argumento importante para señalar quiénes son cómplices y no coautores, así
serán tales quienes facilitan los medios, y conforme a la teoría mayoritaria que exige la participación durante
la etapa ejecutiva (ROXIN y JAKOBS) no se les considera coautores, sino que cómplices. En todo caso, si este
cómplice tratado como autor no tiene un concierto previo, nos trasladamos al artículo 16 y pasa a ser un
cómplice pura y simplemente. Además, quien solo presencia la conducta sin tomar parte inmediata en el
hecho es este ‘loro’.
En resumidas cuentas, tenemos siempre autores, autores mediatos, coinducción, coautores y
cómplices. Esta materia implica poder identificar qué es cada autor o partícipe y dónde están. Esto es todo en
relación con los tipos de autores en los delitos de dominio.
5.1.4 La autoría en los delitos de quebrantamiento de un deber
Entrando a la autoría en los delitos de quebrantamiento de un deber. Ya hemos adelantado que la
Teoría del Dominio del Hecho no nos sirve para estos tipos de delito, pero ¿Cuáles son? Son aquellos en que
la lesión o puesta en peligro consiste precisamente en el quebrantamiento de un deber jurídico extrapenal.
Se pone énfasis en el quebrantamiento del deber jurídico extrapenal y no en el verbo rector. Y son delitos de
esta clase los que disponen de sujeto activo calificado propio –porque funda el ilícito y no lo agrava– como
el delito de prevaricación que puede cometer el juez o el abogado, o el delito de negociaciones
incompatibles que solo un empleado público puede cometer como el caso del alcalde de Salamanca, del
artículo 240 del Código Penal, lo mismo con los delitos de infidelidad en la custodia de documentos, en que
solo quien custodia el documento puede cometer la infidelidad.
“Será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación
absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa de la mitad
al tanto del valor del interés que hubiere tomado en el negocio:
1° El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación,
actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir debido a su cargo.
2º El árbitro o el liquidador comercial que directa o indirectamente se interesare en cualquier
negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con los
bienes, cosas o intereses patrimoniales cuya adjudicación, partición o administración estuviere a su cargo.
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3° El veedor o liquidador en un procedimiento concursal que directa o indirectamente se interesare

en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación
con los bienes o intereses patrimoniales cuya salvaguardia o promoción le corresponda.
En este caso se aplicará lo dispuesto en el artículo 465 de este Código.
4° El perito que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato,
operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con los bienes o cosas cuya tasación le
corresponda.
5° El guardador o albacea que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación,
actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con el patrimonio de los
pupilos y las testamentarías a su cargo, incumpliendo las condiciones establecidas en la ley.
6º El que tenga a su cargo la salvaguardia o la gestión de todo o parte del patrimonio de otra persona
que estuviere impedida de administrarlo, que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación,
actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con ese patrimonio,
incumpliendo las condiciones establecidas en la ley.
7° El director o gerente de una sociedad anónima que directa o indirectamente se interesare en
cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión que involucre a la sociedad, incumpliendo las
condiciones establecidas por la ley, así como toda persona a quien le sean aplicables las normas que en
materia de deberes se establecen para los directores o gerentes de estas sociedades.
Las mismas penas se impondrán a las personas enumeradas en el inciso precedente si, en las mismas
circunstancias, dieren o dejaren tomar interés, debiendo impedirlo, a su cónyuge o conviviente civil, a un
pariente en cualquier grado de la línea recta o hasta en el tercer grado inclusive de la línea colateral, sea por
consanguinidad o afinidad.
Lo mismo valdrá en caso de que alguna de las personas enumeradas en el inciso primero, en las
mismas circunstancias, diere o dejare tomar interés, debiendo impedirlo, a terceros asociados con ella o con
las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que ella misma,
dichos terceros o esas personas ejerzan su administración en cualquier forma o tengan interés social, el cual
deberá ser superior al diez por ciento si la sociedad fuere anónima.”
Forman parte de estos delitos las posiciones en que la persona ocupa una posición en determinada
actividad, como el delito de falso testimonio que solo pueden cometer las personas que tienen calidad de
testigo. También forman parte aquellos delitos que solo ciertas personas pueden cometer, vale decir, los
delitos de omisión impropia en que se exige posición de garante. Entonces, tenemos estas clases de delitos y
cuando esta persona tiene este especial deber jurídico extrapenal –que viene dado por ser sujeto activo
calificado propio, estar en la posición de testigo o posición de garante– se habla de esta persona con la
calidad de intraneus y quien no tiene la calidad es extraneus (esto también es válido para los delitos de
sujeto activo calificado impropio pues tienen que ver con la especial cualidad que se exige, ya sea para
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agravar o no). La particularidad de estos delitos de quebrantamiento es que da lo mismo si se tiene o no el

dominio de la conducta porque lo que funda la calidad de autor es la cualidad de intraneus, porque el
fundamento es la lesión de este especial deber y solo pueden lesionarlo quienes tienen esa cualidad , no
pueden lesionarlo el resto.
Por lo tanto, nos escapamos del concepto del dominio del hecho y lo importante va a ser si se tiene la
cualidad o no para fundamentar la calidad de autor. Se dice a primera vista que la Teoría del Domino del
Hecho no tiene nada que hacer en los delitos de quebrantamiento pero eso no es tan cierto porque si
atendemos a un caso que se dio en Valparaíso, en donde algunos funcionarios estaban encargados de entregar
padrones para los vehículos que funcionasen como taxis, pero un delito de quebrantamiento está en la Ley de
Tránsito en su artículo 190 en donde sanciona a quien falsea antecedentes para otorgar estos padrones,
entonces, solo pueden cometer el delito los funcionarios municipales . Lo que pasó es que dos funcionarios se
coludieron con un tercero extraño de la municipalidad, alterando la computadora del sujeto que daba los
padrones (un cuarto sujeto) en términos tales que el sujeto que otorgaba los padrones lo que hacía era,
conforme a información falsa de su computador, otorgarlos en una actividad que él creía que correspondía, y,
sin embargo, en el fondo estaba otorgando padrones bajo antecedentes falsos. Entonces, tenemos a Juan
[intraneus], Pedro [intraneus], Diego [intraneus del computador] y Carlos [extraneus] y los dos primeros con
el cuarto se coluden para colocar información falsa en el computador del tercer sujeto que es Diego, y en
estricto rigor quien daba los padrones era él por lo que ¿Qué es para la autoría y participación? Sabemos que
es intraneus, pero es autor ejecutor, pero ¿Es autor ejecutor punible o no? Es un autor no punible. Ahora,
Juan y Pedro ¿Qué son? Estamos en un delito de quebrantamiento del deber, pero tenemos que distinguir, así
(1) son funcionarios municipales que se valen de Diego por lo que (2) tienen la cualidad de intraneus. En
cambio, Carlos no puede ser autor conforme a la Teoría del Dominio del Hecho, por mucho que se haya
coludido y que ejerza más presión que los otros –aunque realice conductas propias del autor–. Esto ya que no
tiene esta cualidad y lo dejamos fuera por eso.
Por lo tanto ¿La teoría del dominio del hecho no tiene incidencia en los delitos de
quebrantamiento? No, es negativo, porque sí puede tener incidencia cuando se trata de descartar o
determinar las conductas entre varios intraneus, así si tenemos a Diego (intra) y a Carlos (extra) tenemos
claro que solo puede ser autor el intraneus y el extraneus nunca aunque realice actos de autor, pero si
tenemos varios intraneus, para determinar qué tipo de autor es cada uno si vamos a utilizar la Teoría del
Dominio del Hecho y así podemos decir que Juan y Pedro son autores mediatos por utilización de
instrumento no doloso –o autores ejecutores por utilización de instrumento no doloso conforme a la postura
de don Enrique–.
En suma. Diego es autor ejecutor, pero no es punible en tanto es un instrumento no doloso porque
está en error de tipo, pero Juan y Pedro son autores mediatos porque controlan el hecho de Diego quien cree
que su conducta es atípica, pero por error de tipo, resulta que es típica. Finalmente, en el caso Carlos nunca
puede ser autor pero sí es un partícipe que generalmente será cómplice, esto ya que lo que hay tras esto es la
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Teoría de la incomunicabilidad de las circunstancias, porque si concluimos que las circunstancias

(cualidades) personales se comunican a los partícipes, no habría ningún problema en que Carlos también
fuese sancionado como autor mediato del delito de falseamiento de datos, pero esto es contra natura porque
Carlos no tiene la calidad de funcionario público. Es como si María ayuda a Carlota a matar a su señora madre
–ese no es un delito de quebrantamiento– así ella será autora de parricidio y María, aunque ejecutase lo que
fuese no podrá nunca ser nada del parricidio, así podría ser autora de homicidio –o cómplice en dado caso–
conforme a quienes señalan que las circunstancias personales no se comunican a los partícipes. En
cambio, los que sostienen que las circunstancias sí se comunican harían a María autora de parricidio, lo que es
ridículo porque no está matando a su propia madre, sino que a la de Carlota.
En otras palabras, si decimos que las circunstancias se comunican, los partícipes acceden a la
cualificación personal del autor del delito, así si Carlota es autora de parricidio, María también lo es. Pero si
decimos que no se comunican, tal vez ni siquiera podamos sancionar a María como partícipe, sencillamente
quedaría en la impunidad el extraneus, pero esto si decimos aquello en términos absolutos según la
incomunicabilidad extrema. Lo referente a la incomunicabilidad de las circunstancias lo veremos en mayor
profundidad más adelante, pero el punto en este apartado es que para nosotros las circunstancias no se
comunican, porque en ese caso el extraneus accedería cualificación personal del intraneus –aunque hay varias
teorías por lo que esto tiene matices–.
Ahora vamos a ver a los distintos autores, pero en atención a los delitos de quebrantamiento de un
deber, pudiendo ser el autor ejecutor, el autor mediato y los coautores:
5.1.4.1 El autor ejecutor o de propia mano
1- AUTOR EJECUTOR: ¿Quién puede ser autor ejecutor en estos delitos? El intraneus que
ejecuta la conducta directamente, el juez que prevarica. Más difícil de imaginar sería el sujeto que se vale de
instrumento no doloso con vis absoluta en un delito de omisión, es difícil pensar esto. Pero si pudiésemos
estar en ese supuesto cabría autoría ejecutiva del intraneus que realiza la conducta. Conforme a la posición de
don Enrique ¿Quién más estaría en esta autoría ejecutiva? El intraneus que se vale de instrumento no
doloso y ese instrumento puede ser intraneus o extraneus, así puede darse el caso de que María deba guardar
custodia de documentos, pero le dice a un subordinado que destruya documentos que son en realidad
importantes y no basura. Ahí María es autora ejecutora, pero intraneus mediante la utilización de instrumento
no doloso extraneus –conforme a la posición de don Enrique–.
Es complicado pensar en ejemplos de uso de instrumento inanimado, pero, por ejemplo, de uso de
instrumento inanimado sería cuando María empuja a Carlota cuyo cuerpo está ardiendo en llamas, y la
primera le empuja contra los documentos que la misma debe custodiar. Este es un caso de vis absoluta o
ausencia de acción, por lo tanto, para la teoría sería lo mismo usar un palo a usar a la persona que arde en
llamas que se utiliza como si fuera objeto inanimado.
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5.1.4.2 El autor mediato

2.- AUTOR MEDIATO: Aquí tenemos siempre al (1°) intraneus que –y este es un caso extraño
conforme a la Teoría del Dominio del Hecho– induce a un extraneus a ejecutar un delito de
quebrantamiento, y en ese caso el extraneus sería siempre quien ejecuta la conducta, pero no lo podemos
señalar como autor ejecutor porque carece de esta cualidad, así el intraneus será siempre autor mediato –si
bien induce– y el extraneus será un cómplice –si bien es ejecutor–.
En otro caso, tenemos a un (2°) intraneus que se vale de un extraneus en hipótesis de autoría
mediata, vale decir, que está en error de prohibición, en error en la significación concreta de la conducta, en
error de tipo, o que es coaccionado por el primero, o en cualquiera de las hipótesis ya vistas en los delitos de
dominio.
Luego, tenemos el caso del (3°) intraneus que actúa sobre otro intraneus que actúa en cualquiera de
las hipótesis, así ambos serían coautores si se soborna al segundo o autor mediato si se le coacciona. Ahora,
aquí sería autor mediato –como “reforzado”, si se quiere– el intraneus 1 en tanto intraneus (i) y aplicando la
Teoría del Dominio del Hecho entre los intraneus (ii).
Estos tres casos son los más comunes de autoría mediata en esta clase de delitos.
Ahora, un caso discutido es si podemos tener como autor mediato al extraño que utiliza a un
intraneus no doloso, porque alguna de las hipótesis vistas puede referirse a esta conducta. Ahí lo que se
discute es ¿Cómo considerar participe a una persona respecto de una conducta en que ni siquiera hay
dolo de parte del autor? Si tenemos un autor que no obra dolosamente ¿Cómo vamos a considerar a un
extraño como partícipe de una conducta sin dolo? Parece romper la Teoría General de Delito en el sentido de
admitir participación en las conductas no dolosas, pues hemos indicado que ella no procede en las segundas.
Hoy la jurisprudencia tiene discusiones sobre este punto.
5.1.4.3 La coautoría
3.- COAUTORÍA: ¿Cuándo vamos a apreciar coautoría en estos delitos? Cuando los dos sujetos sean
intraneus, porque si no lo fueren, uno sería autor y el otro partícipe, ello aunque en la práctica pudiesen ser
coautores, pero lo que manda es el carácter de intraneus. Hoy existe una tendencia por parte de la
jurisprudencia de tratar de abarcar la mayor cantidad de casos posibles, entonces ¿Qué pasa si sostenemos
que consideramos a un participe en un delito no doloso? Tiende a primar la teoría que refiere a no
apreciar lagunas de punibilidad. Entonces, igual se aprecia que se va tras el sujeto a pesar de que rompe la
estructura general la Teoría General del Delito, y esa es la posición jurisprudencial, el ir por todos, y así se
castiga a los extraneus siempre como partícipes (esto es lo que sostenemos, en todo caso, nosotros). Esto
conforme a la Teoría de la Comunicabilidad Extrema en tanto señala que, aunque el sujeto no tenga la
cualidad, si ejecuta una conducta de autor se le castiga igual. Esto siempre que haya coautoría.
Ahora, el artículo 207 del Código Penal señala que se castigará con la misma pena el falso testimonio
a quien a sabiendas presenta un testigo falso. Por ejemplo, María presenta a un testigo falso y ¿Por qué el 207
sanciona a María como autor del delito? Porque si es un delito de quebrantamiento de un deber, ese deber
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quebrantado quedaba sin sanción porque, aunque apliquemos la Teoría del Dominio del Hecho, no la tenía
porque es un delito de quebrantamiento de un deber.
“El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes a que se refiere el
artículo precedente, u otros medios de prueba falsos o adulterados, será castigado con la pena de presidio
menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de
proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta
unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito.
Los abogados que incurrieren en la conducta descrita sufrirán, además, la pena de suspensión de
profesión titular durante el tiempo de la condena.
Tratándose de un fiscal del Ministerio Público, la pena será de presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo.
En todo caso, si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o
simple delito, la pena se impondrá en el grado máximo.”
5.1.5 La autoría en los delitos de propia mano
Finalmente, en los delitos de propia mano, los que reciben poca aplicación y son aquellos que solo
pueden ser ejecutados por aquel que ejecuta la conducta típica de manera directa, como en el delito de
Estado en que se sanciona a la persona por lo que es o por lo que hace –que ya no existen pero don Enrique
sostiene que existe el delito que sanciona al proxeneta– y el delito de consideración moral en que se
sanciona a las personas por la satisfacción de ciertos ánimos especiales como el delito de incesto, el delito de
sodomía hasta 1999, y el delito de sodomía para menores de edad pero esto fue modificado hace dos
semanas. Ergo, esta clase de delitos solo admiten autoría ejecutiva y no autoría mediata, porque lo que se
sanciona es que Pepe tenga relaciones con su hermana Pepa, se sanciona la inmoralidad de la persona que
ejecuta la conducta, vale decir, se sanciona a Pepa y Pepe, pero no al sujeto que le dijo que tuvieran
relaciones.
Ahora, el delito de incesto, hemos dicho que es uno de participación necesaria de convergencia, pero
eso en la medida que se entienda –como en la actualidad– que se funda en una inmoralidad, lo que no debiese
existir en el ordenamiento. En cambio, si este delito se funda en el quebrantamiento de un deber jurídico no se
aplicaría lo anterior. Por ejemplo ¿Quiénes sostienen que habría una violación al ordenamiento jurídico? Los
que piensan en las consecuencias genéticas, pero eso está relativamente superado. Al final, el incesto sanciona
la inmoralidad de dos personas, que, con consentimiento, tienen relaciones siendo hermanos, por lo que
cuando en una sentencia se condena por incesto es como pegarle una patada a la víctima –y además a esta
debiese condenársele–. Porque en el fondo no es que en este delito tengamos víctima y victimario, sino que
los dos cometen un delito, así cuando los medios de comunicación hablan de ‘violación incestuosa’, es algo
completamente equivocado porque o es violación o es incesto.
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5.2 La participación
Nuestro legislador trata como partícipe al cómplice y al encubridor. Entonces vamos a definir la
participación criminal como la colaboración o participación en un hecho ajeno sin que el sujeto realice
actos ejecutivos (autor ejecutivo) ni tenga el dominio del hecho (autor mediato) realizando alguna de las
conductas descritas en la ley. Estas conductas pueden ser conductas de colaboración, formando el dolo del
autor, o participando con posterioridad al hecho (el encubridor, que corresponde a una conducta asimilada a la
participación). La participación supone que el partícipe va a colaborar en un hecho que no le es propio –va a
colaborar en un hecho de autor– y este siempre será subsidiario al autor. Por lo tanto, el sujeto solo será
partícipe en la medida que haya autoría (i) y cuando él no es autor sea ejecutor, mediato o coautor (ii). Esto
nosotros lo vemos de manera expresa en el artículo 16 del Código Penal:
“Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la
ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.”
“Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple
delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni
como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1.° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de
los efectos del crimen o simple delito.
2.° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para
impedir su descubrimiento.
3.° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4.° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun
sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los
medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se guarden,
precavan o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge, de su
conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta
el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción de los que se hallaren comprendidos en el
número 1° de este artículo.”
En primer lugar, expresamente se señala que deben ser subsidiarios, y como tal serán subsidiarios
el cómplice, así como el inductor en los preceptos indicados precedentemente. Y, aunque la ley no lo diga
expresamente –tratado como autores del artículo 15 N° 2.2 y 3.2– dada su naturaleza. Esta subsidiaridad que
tiene la participación –que supone la existencia de otro que es autor– opera de la siguiente manera: Entre los
partícipes también hay subsidiaridad. Vale decir, que el sujeto no puede ser partícipe sin autor, pero en cuanto
partícipe para ser (por ejemplo) encubridor no se tiene que ser ni autor ni cómplice. Por lo tanto, si tenemos
una persona que induce a cometer a otro un delito y luego comparte con ella la ejecución de la conducta
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típica, es autora e inductora, pero como la segunda es subsidiaria de la primera, será solamente autora. Si
María oculta un cuerpo es cómplice y encubridora, pero en realidad es cómplice. Ergo, entre las formas de
participación también hay subsidiaridad. Ahora ¿Cuál es la figura más residual? El encubridor; cómplice;
inductor. No se puede ser inductor y cómplice o cómplice y encubridor.
En segundo lugar, es importante notar que el partícipe colabora en hecho ajeno independiente de
que él sea quien tiene mayor interés en la ejecución de la conducta. Recordando el ejemplo que dimos en la
Teoría del Interés, por mucho que María (partícipe en este caso) tenga interés en que su bebé muera, y, que
Nicolás (autor del ilícito) meta al bebé a la bañera y lo mata, la primera es inductora y el segundo es autor si
bien aquél no tiene interés en matar él al bebé –esto es a contrario sensu de lo que diría la Teoría en relación
con el autor, que en ese caso sería María porque tiene el interés y no Nicolás quien no tiene interés–.
En tercer lugar, relevante es que la participación es siempre dolosa, no puede actuar culposamente
porque, hipotéticamente, si así lo hiciere ¿Qué sería? Sería un autor de delito culposo porque no cabe
participación en ellos. Pero vale para coautoría como para participación que el dolo puede ser a lo menos
eventual, e incluso en el partícipe de la coautoría basta el dolo eventual. Mutatis mutandis, también se
requerirá para efectos de aceptar que hay participación en un hecho que el autor tenga dolo, porque si actúa
culposamente habrá la respectiva autoría sobre el cuasidelito.
- No cabe participación culposa en hecho culposo.
- No cabe participación culposa en hecho doloso.
- No cabe participación dolosa en hecho culposo.
- Solo cabe participación dolosa en hechos dolosos.
En cuarto lugar, desde el punto de vista del iter criminis, para que haya participación punible ¿Cómo
debe estar el delito? A lo menos tentado, entonces, no habrá participación si no hay un hecho a lo menos en
grado de tentado ejecutado por un autor. En otras palabras, no existe la tentativa de participación (la
participación de Pepe no puede ser tentada) pero si existe la participación en una tentativa (Pepe puede
participar en un ilícito en estado de tentado). Supongamos que Carlota induce a otra persona, formando la
voluntad en otro de cometer un delito, pero si esa persona no realiza nada no podemos decir que hay una
tentativa, pero sí habría una proposición, pero por regla general no habrá nada. Ahora, evidentemente si no
aceptamos la tentativa no se acepta desde luego el delito frustrado.
En quinto lugar, en cuanto al fundamento de la participación no rige la teoría de que lo que habría
detrás de la punición del partícipe es que permite fundamentar la culpabilidad del autor (retribución), que
compartiría la culpabilidad del autor. Otro argumento para señalar que esta teoría no rige es que la pena del
partícipe está asociada a la pena del autor. Por ejemplo, el cómplice tiene un grado menos que la pena del
autor, el encubridor dos grados menos y así sucesivamente. Ahora ¿Por qué indicar esto? Porque puede haber
partícipes en hechos no culpables, así ¿Cabe participación respecto de hechos no culpables? Sí,
perfectamente, pero en la medida que esto no nos desplace a una autoría mediata. Entonces, la Teoría del
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Favorecimiento o de la Colaboración es el fundamento de la participación porque se castiga al partícipe

porque participa en un acto típico y antijurídico en la forma del inductor, cómplice o encubridor.
Entonces, dicho esto veamos cada tipo de participación, así el inductor se encuentra en el artículo 15
N° 2, el encubridor en el artículo 17 y el cómplice en el artículo 15 N° 3 tratados como autor y en el artículo
16 el cómplice coyuntural, el que es tratado residualmente a la figura del cómplice como autor.
5.2.1 El inductor
En el caso del inductor, ellos se definen como los que fuerzan o inducen directamente a otro a
ejecutar un delito. El sujeto lo que hace es formar el dolo en el otro sujeto para cometer un delito, es quien
tiene el impulso para la comisión del ilícito porque forma la voluntad en el otro sin ser autor. Esa inducción es
para cometer hecho determinado, pero forma en otro la voluntad de cometer un delito pudiendo este último
decidir si lo realiza o no. En otras palabras, el sujeto inducido es quien tiene el dominio del hecho ya que el
inducido puede decidir avanzar o detenerse a su arbitrio (siguiendo el adagio de MAURACH) y si así no fuera
estaríamos derechamente ante una autoría ejecutiva. Por ejemplo, si María paga a Nicolás, si bien le da dinero
para matar a Matteo, es Nicolás quien tiene el dominio del hecho porque puede decidir detenerse. Eso vuelve
imposible aplicar la Ley Antonia, es un fraude de etiqueta el poder probar el sicariato.
Digamos entonces que, si se da un consejo sobre qué hacer, eso no necesariamente implica formar
en el otro la voluntad de cometer un delito determinado, así si María dice: “En Chile es más fácil ser ladrón
que vivir honestamente”, no podemos decir que ella es inductora, lo mismo si dice: “La gente que está en el
narcotráfico gana harta plata”, es un consejo vago, porque no forma en otro la voluntad de cometer un delito
determinado como el sustraer o el matar, no siendo necesario que sea tampoco especifico.
Ahora, en estricto rigor sobre el actuar doloso, basta el dolo eventual del sujeto, implica que, si el
inductor se representa que Nicolás puede golpear a la víctima, pero el inductor se representa que a lo mejor a
Nicolás se le pasa la mano. Bastaría eso para efectos de satisfacer el dolo eventual del inductor, pero si no
tenía forma de representárselo podría ser inductor sencillamente del delito que alcanzó a cometer que sería
el delito de lesiones. Pero en todo caso la inducción tiene que ver con inducir a una persona a ejecutar un
delito y que lo consume y no a intentar un delito, no a una tentativa que el inductor sabe que va a fracasar.
Entonces, será un tema de prueba el decir si hubo dolo eventual respecto a la muerte o si acaso se induce a
una tentativa que no se va a producir (no habría inducción en este segundo caso).
Eso lleva a que en el artículo 25 de la Ley N° 20.000 sobre Tráfico de Estupefacientes, tratándose del
agente encubierto, el informante y el agente revelador, no sean ellos punibles por esta misma razón pues lo
que hacen es formar en otro la voluntad de cometer un ilícito, pero con la intención de detener la ejecución de
la conducta. Ellos tienen carta blanca para proponer la participación o ejecución de una conducta típica, para
el solo fin de que se produzca una tentativa que no se va a producir –ellos proponen la ejecución de la
conducta sabiendo que van a detener la ejecución de esta– y por eso no es punible el agente y el informante.
Si en cambio, el agente obra con a lo menos dolo eventual para la ejecución de la conducta, va a pasar
derechamente a tribunales como agente provocador e inductor de conductas punibles, y lo mismo para el
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informante. Y esto se puede dar porque la línea divisoria entre el provocador y el agente encubierto es muy
tenue.
“El Ministerio Público podrá autorizar a funcionarios policiales para que se desempeñen como
agentes encubiertos o agentes reveladores y, a propuesta de dichos funcionarios, para que determinados
informantes de esos Servicios actúen en alguna de las dos calidades anteriores.
Agente encubierto es el funcionario policial que oculta su identidad oficial y se involucra o
introduce en las organizaciones delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos,
con el objetivo de identificar a los participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la
investigación.
El agente encubierto podrá tener una historia ficticia. La Dirección Nacional del Servicio de
Registro Civil e Identificación deberá otorgar los medios necesarios para la oportuna y debida materialización
de ésta.
Agente revelador es el funcionario policial que simula ser comprador o adquirente, para sí o para
terceros, de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, con el propósito de lograr la manifestación o
incautación de la droga.
Informante es quien suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparación
o comisión de un delito o de quienes han participado en él, o que, sin tener la intención de cometerlo y con
conocimiento de dichos organismos, participa en los términos señalados en alguno de los incisos anteriores.
El agente encubierto, el agente revelador y el informante en sus actuaciones como agente encubierto
o agente revelador, estarán exentos de responsabilidad criminal por aquellos delitos en que deban incurrir
o que no hayan podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la
investigación y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de esta.”
Artículo 25, Ley N° 20.000
Entonces, decíamos a propósito de la inducción que debe siempre haber dolo y tiene que ser sobre un
hecho concreto y no sobre meras recomendaciones o consejos. Ahora, es importante entender qué implica
cuando la ley habla de ‘los que fuerzan o inducen directamente’ ¿Qué significa esto?
(1°) Que se induce a una persona a la ejecución de un hecho típico. No cabe lo que se
conoce como inducción de la inducción o inducción en cadena, esto es, inducir a otro a que induzca a otro.
(2°) En general, se requieren conductas activas del sujeto que se dirijan a la ejecución,
que nazcan la voluntad de cometer el ilícito, por lo que no cabría conducta omisiva de quien induce, por lo
que es menester una conducta activa, pero ella puede ser expresa o tácita (sin que se le diga nada). Por
ejemplo, se advierte que Matteo es extremadamente celoso y se le deja una fotografía de su mujer con otro, y
le deja una foto de ambas in fraganti, eso es una inducción tácita.
Ahora, al inducir a la persona se puede ejercer una fuerza moral sobre el sujeto, es decir, se le
influye espiritualmente. Entonces, la mayoría de los casos pueden ser una influencia espiritual pero en el
sentido de que sea negativa. Pero, también cabrían como inducción las hipótesis que van más allá de la
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influencia espiritual en que, por ejemplo, se ejerce algún tipo de constricción respecto a la persona o se le
coacciona, pero, en términos tales que esa persona no cae en una causal de inexigibilidad porque no es una
coacción intensa, por lo que el sujeto no podrá alegar miedo irresistible, fuerza insuperable o estado de
necesidad exculpante. En caso de que si los pudiese alegar, si el sujeto ‘inducido’ estuviese en alguna de las
hipótesis, el inductor sería derechamente un autor mediato (como vimos en la hipótesis de autoría mediata por
coacción).
Por lo anterior, el inductor puede estar en el que fuerza o en que induce (artículo 15 N° 2 completo).
Ejemplos tenemos como el chantaje, pero depende de la forma en que eso se haga porque si ese chantaje es:
“Si tú no haces algo, voy a matar a tu hijo”, ahí estaría el sujeto chantajeado derechamente en causal de
inexigibilidad. Por ejemplo, si Nicolás indica que si no haces esto él contará a la profesora que copiaste en la
prueba, sería de una intensidad menor y no estaría el chantajeado en causal de inexigibilidad. Entonces, el
inductor generalmente está en el artículo 15 N° 2, segunda parte, pero podría estar también en el artículo 15
N° 2, primera parte (“el que fuerza a otro”) en tanto no llegue a constituir hipótesis de autoría mediata, porque
en ese caso pasamos al caso del error en el instrumento cuando se hace incurrir en error al instrumento sobre
una causal de inexigibilidad.
Si acaso el sujeto decide abandonar su resolución, pero por injerencia de otro la retoma ¿Sería o
no inductor? Sí lo sería –recordemos que, si el sujeto ya tiene la voluntad formada y es nuevamente inducido
por otro sujeto, este no sería inductor–. Además, el inductor forma la voluntad directa de cometer un delito,
independiente de que el plan lo formule el autor ejecutor, porque no se puede exigir que quien induce formule
también el plan –esto sería pedir demasiado–, que forme la voluntad especifica.
Finalmente, en la mayoría de los ordenamientos se discute en todos los casos si el inductor y el autor
deben llevar la misma pena siempre, aquí no se da la discusión que se aprecia en los cómplices donde en
algunos casos llevan la misma pena, pero en otros es menor, así ¿Por qué ambos llevan la misma pena? En
el fondo, la participación del inductor es más relevante en la comisión del ilícito y por lo mismo es merecedor
de mayor pena. Ahora, no podemos saber quién es peor y por eso llevan la misma pena. Algunos como
JAKOBS son partidarios de establecer una pena mayor para el inductor, pero eso es discutible y reprochable
porque en muchos casos el inductor no se ensucia las manos como el caso del sicariato, pero esto siempre en
la medida que el autor no se transforme en instrumento porque ahí pasamos a la autoría mediata. Por ejemplo,
si alguien hace una broma y producto de ello otro comete un delito, ahí no hay dolo, ergo, no hay
participación.
Finalmente ¿Puede haber coinductores? No, si hay dos sujetos que se ponen de acuerdo para
formar en María la voluntad de cometer el ilícito, ambos son inductores, pero no son coinductores, si bien la
suma de la influencia de los dos hace que se forme la voluntad en María, y el caso típico es el narcotráfico.
Dijimos que no se puede ser cómplice (o colaborador) de una inducción, pero sí puede serlo en relación con
el autor, además, no cabe la inducción en cadena como hemos señalado.
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5.2.2 El cómplice
Sobre el cómplice se sanciona a quien colabora por hechos anteriores o simultáneos (coetáneos)
en el delito de otro (es también partícipe en hecho ajeno). Ahora, aquí lo importante es que esta colaboración
que efectúa el partícipe, efectivamente se use. Lo que él hace es facilitar la ejecución de la conducta, aunque
sin ella puede haberse cometido también el delito, porque si esa ejecución de la persona es una contribución
funcional en términos tales que es necesaria, atenderemos a la coautoría.
Una cuestión interesante que pudiese darse en la práctica es la colaboración que el sujeto presta, si
ella ha sido prometida con anterioridad a la comisión del ilícito, en términos tales de que esa colaboración
es determinante para que el sujeto (autor) ejecute la conducta, aquí ¿Qué habría? Eventualmente, a
propósito de la definición de complicidad, pudiera haber hipótesis en que la colaboración sea posterior a la
ejecución de la conducta, pero en términos tales que haya sido prometida anteriormente y haya sido
determinante para ejecutar la conducta como quien dice: “Mátalo y luego lo enterramos”. Esa participación a
pesar de ser realizada con posterioridad, si puede entenderse en la hipótesis que va más allá del
encubrimiento y pasamos derechamente a la hipótesis de complicidad –o incluso de coautoría, pero esto es
más difícil pensarlo– porque el sujeto ¿Cuándo ingresó a la escena? Después de la ejecución del hecho, sin
perjuicio de que participa con posterioridad habiéndolo prometido.
Una cuestión relevante es que el cómplice puede ejecutar acciones materiales o acciones
inmateriales y así será acción material como pasarle el arma a la persona que cometerá el delito o, puede ser
que sean acciones inmateriales, pero ¿Cuándo puede ser una acción de carácter inmaterial? Ejemplos de esta
clase de acciones inmateriales se dan con la entrega de información , o en el ejemplo del arma sería material
cuando el sujeto le entrega el arma a otro, e inmaterial cuando ese sujeto le enseña a usar el arma –pero no se
la entrega– siendo una colaboración de todas maneras. Es relevante considerar que se requiere que esta
colaboración sea utilizada por la persona. Sea, se requiere que la colaboración sea utilizada a lo menos en
el principio de ejecución de la conducta porque no hay participación si no hay, a lo menos, principio de
ejecución, pero si no es así tendríamos tentativa de complicidad y ello no es punible. Por otro lado, se requiere
además que esta complicidad sea dolosa –y esto es así para todos los casos de participación–.
Puede ser también que el sujeto colabore con otra persona, aunque ella no tenga noción de que el
sujeto le ayuda, no es necesario estar, por ende, necesariamente de acuerdo con el autor para ayudarlo, porque
puede ser que a lo mejor ni se percata que recibió la ayuda, pero igual estaremos en presencia de un cómplice.
Por ejemplo, tenemos a un sujeto que sabe que María cometerá un ilícito y por eso le deja la puerta abierta,
pero esto no lo sabe María. Lo que lleva a confusión es que el cómplice señalado que ayuda a otro sin que
aquél lo sepa, se ubica en el artículo 16, porque si fuere algo concertado estaríamos en el artículo 15 junto a
los coautores, y ya hemos dicho anteriormente que si no hay concierto previo pasamos al artículo 16.
Enseguida, aquí aplicaremos los mismos criterios que en los sujetos precedentes, por lo tanto, el dolo
del cómplice es a lo menos eventual, pero ¿Es un dolo de qué? Busca que se consume el hecho, por lo que si
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el dolo es respecto de una tentativa no será por tanto punible, vale decir, nunca pudiese ser una hipótesis de
delito culposo.
¿Cuáles son las clases de cómplices? En nuestro ordenamiento tenemos al cómplice tratado como
autor del artículo 15 N° 3 y a los cómplices coyunturales o residuales en el artículo 16.
1- Cómplice tratado como autor [artículo 15 N° 3]: Tratado en este numeral, el que trata tanto a
cómplices considerados como autores, como a los coautores –tratados también en el N° 1 del mismo
precepto– en casos excepcionales según la contribución que realicen en el delito, si ella es funcional será
coautor. Tenemos dos clases de cómplices que son tratados como si fueran autores –con el foco en que su
participación está concertada porque de lo contrario estaríamos al artículo 16–:
“Se consideran autores:
3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho
o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.”
Esto significa que hay un acuerdo de voluntades de las personas, previo a la ejecución del delito, y
supone una planificación mínima y no elaborada como sostenía YÁÑEZ, basta una planificación pequeña pero
previa a la ejecución del ilícito para entender que estamos ante un concierto previo.
¿Qué pueden hacer estas personas? Bien pueden:
A.- Facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho, como pasarle la escala al sujeto, o
colaborar por medio de acciones inmateriales como enseñar a detonar la bomba, pero ¿Sería una acción
inmaterial enseñarle la clave de la caja fuerte? Ese parece un coautor, porque como mencionamos en dicho
apartado, el sujeto lo que hace es abrir la caja fuerte, siendo una contribución funcional, siendo determinante
esa colaboración para el ilícito suponiendo un co-dominio del hecho. Ahora, si estamos en el caso de que esos
medios que el cómplice proporciona no son utilizados en el ilícito, se va directamente al artículo 16 siendo
cómplice pura y simplemente o residual.
Pero eso parece atentar un poco contra la naturaleza misma de esta forma de participación
en particular y contra la participación en general. Lo anterior ya que la esencia de la complicidad que facilita
los medios es que estos se empleen, por lo que si no se utilizan los medios ¿Qué hay? Una tentativa de
complicidad, y como dijimos al inicio de este apartado, no existe tentativa de participación, pero si existe
participación en una tentativa.
B.- Presencian el hecho sin tomar parte inmediata en él, pero lo importante es que por el
concierto previo es que se justifica sancionar esta conducta, porque si el sujeto va pasando por ahí, no hay
nada que nos diga que deba ser sancionado como cómplice y precisamente lo que se sanciona es el concierto
previo. Esto ya que la presencia del sujeto es fundamental para la otra persona, pero ¿Por qué? Por ejemplo,
porque el sujeto puede intimidar a otros en cuyo caso podría discutirse si pudiéramos hablar de coautor y no
cómplice si él imprime la intimidación que sería un elemento inherente del tipo penal de violación con
intimidación.
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Lo mismo pudiese considerarse cómplice y tenemos el ejemplo del ‘loro’ que está ahí,
atento, no ejecutando la conducta típica, pero aguarda fuera para transportar a la persona que realiza la
conducta. Recordemos que ‘loro’ puede ser tanto coautor como cómplice dependiendo de si su contribución
es o no funcional, si lo es será coautor, pero si no lo es será cómplice.
Estos son los dos tipos de cómplices del artículo 15 N° 3, de los que se cuestiona bastante que sean
sancionados como autores, pero en muchos ordenamientos jurídicos así se les sanciona, y, basta siempre
concierto previo, lo que le da mayor antijuridicidad a la conducta lesiva.
2- Cómplice coyuntural [Artículo 16]: Son aquellos que sin estar comprendidos en el artículo
anterior cooperan a la realización del delito por hechos anteriores o simultáneos (coetáneos). Esto son los
cómplices per se, los simple y puramente cómplices.
Cabe señalar que, a diferencia de la inducción, puede haber complicidad por omisión. Esto respecto
de un sujeto que no hace algo que estaba obligado a hacer, y de esa manera colaborar con la ejecución del
ilícito. Por ejemplo, el guardia de seguridad que debiendo alertar a Carabineros o presionar la alarma no lo
hace. Con este no hacer ese guardia colabora con el ilícito, y lo que debe hacer se señala en su contrato, pero
el guardia no está obligado a ser un héroe y va a alegar que para evitar un mal omitió una conducta debida, y
argumentando estado de necesidad exculpante, uno de sus requisitos es que la persona no haya estado
obligada a padecer el mal.
5.2.3 El encubridor
En el cao del encubridor, esta última ‘forma de participación’ no es tal, pero se regula en el artículo
17 y así serán encubridores aquellos que, con conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito,
o de los actos preparatorios, sin ser cómplices y autores, participan con posterioridad a la comisión del
hecho típico de las maneras que señala la ley. Ahora, no es que cualquier conducta de una persona pueda
calificar como encubrimiento, sino que solo serán tales aquellas conductas descritas en el tipo penal. No basta
el mero decir: “el sujeto debía actuar, pero no lo hizo”, pudiere incurrir en otra infracción, pero no en un
encubrimiento punible. Por ejemplo, en los casos de los abusos de la Iglesia, donde se dice de medio mundo
que es un encubridor ¿El superior jerárquico es encubridor? Hay algunos tipos penales que indican “ el que
conociendo o debiendo conocer” y este ‘debiendo conocer’ sería plantear una responsabilidad cuasi delictual
y las formas de participación son dolosas, en consecuencia, este superior no es encubridor –pero puede que
si caiga en otro partícipe–, pero en todo caso debe poder probarse a lo menos el dolo eventual.
Esta forma de participación existe en todas partes, pero ha sido criticada en los últimos años porque
se aleja de la ejecución de la conducta, sea, que no hay nexo causal entre la conducta y el encubrimiento, en
otras palabras, no es una conducta determinante para la ejecución del hecho típico. Por lo mismo estas formas
de encubrimiento más bien parecen ser delitos autónomos contra la administración de justicia y así es
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tratado en algunos países, como un delito per se contra la correcta administración de justicia, entonces
veamos el artículo 17 del Código Penal:
“Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito
o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como
cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes (…).”
Para entender que estamos ante un encubridor, deberá el sujeto en cuestión reunir los cuatro
requisitos o elementos siguientes:
1° Con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos
ejecutados para llevarlo a cabo: El sujeto tiene que conocer que se perpetró un crimen o simple delito
consumado, o, pudiesen ser tentados o frustrados. De lo anterior, cabe encubrimiento de toda etapa del iter
criminis, pero no cabe el encubridor de faltas , solo se aplica a los crímenes y simples delitos . Ahora bien, el
encubridor no es necesario que conozca las particularidades en cada caso, sino que solo es necesario que
conozca el delito, pero no sus detalles. Por ejemplo, basta que María sepa que ciertas especies provienen de
un robo con violencia, pero le da lo mismo que sea un robo con homicidio, porque podríamos afirmar dolo
eventual respecto al homicidio si sabe ella que el robo fue violento.
No es lo mismo decir que Nicolás sabe que las cosas que compra, para efectos del delito de
receptación, son adquiridas en lugares sabidos en que sus especies provienen de delitos como El Persa o
Franklin, lugares conocidos en que se reducen especies que provienen de ilícitos. Por lo tanto, es distinto ir a
comprar a esos lugares en que se reducen especies en que a lo menos con dolo eventual Nicolás sabe que
por lo menos se trata de delitos de hurto, a saber, que estas especies provienen de robos violentos. Pero
Nicolás no tiene cómo hacer esta distinción, por esto es por lo que él tener ese solo conocimiento del delito
general bastará para considerarlo como encubridor cumplidos los siguientes requisitos que se exponen.
2°- Sin ser autores ni cómplices: Este es el principio de subsidiariedad, porque recordemos que
esta es la última participación, por lo tanto, esta es la última categoría que se aplica en la participación y por
eso no se puede ser autor y encubridor porque el auto encubrimiento no es punible, lo mismo que no puede ser
cómplice y encubridor, tampoco hay encubrimiento de complicidad. En el fondo, se tiene que descartar
alguna forma de participación o autoría para estar en presencia de un encubrimiento.
3°- Intervienen con posterioridad a la ejecución del ilícito: Esto significa, por ejemplo, que en un
homicidio ¿El sujeto debe participar luego de que haya un muerto? No, entonces ¿En qué momento el sujeto
se convierte en encubridor? Cuando el autor ejecutor ha disparado el arma, así basta que el sujeto haya
disparado y no es necesario que el encubridor intervenga. Ahí habrá que distinguir porque si la víctima (i)
muere, será encubridor de homicidio consumado, pero (ii) si no muere, será encubridor de homicidio
frustrado. Sabemos que todas las formas de participación son siempre dolosas, por lo tanto, bastará el dolo
eventual para afirmar encubrimiento, porque si pudo representarse el homicidio será encubridor.
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También es importante esto en los delitos de resultado cortado – cuando el agotamiento del delito
se produce con posterioridad, siendo aquel en que se echa mano de ánimos especiales– como en el delito de
hurto en que no se requiere que el sujeto realice el lucro, sino que se le sanciona desde que sustrae las cosas
muebles ajenas de la custodia de su dueño. En ese momento se le sanciona como consumado, pero porque lo
hace con una finalidad a la que no se espera se realice el lucro, todavía falta para el agotamiento del delito,
entonces ¿Qué es ese sujeto que participa? Sería encubridor para la participación, aunque participe en esta
etapa porque a pesar de que todavía no se produce el agotamiento, para efectos del delito de hurto, se entiende
que ya se consumó y por eso es encubridor, si bien desde la vista de la autoría podría ser autor de delito de
hurto.
Y el sujeto, en cambio, que participa colaborando después de que el autor ha privado de libertad a
una persona y la tiene en su casa encerrada ¿Qué es quien participa luego de la ejecución de la conducta
privativa de libertad? Sería cómplice y no encubridor porque participa durante la consumación del delito
porque el delito de secuestro se sigue consumando en el tiempo ya que este es un delito permanente (cuyo
estado antijurídico continúa en el tiempo).
4°- De alguno de los modos señalados por la ley: Estas son ciertas formas que dan lugar al
encubrimiento sea por aprovechamiento (i), por favorecimiento real (ii) y, por favorecimiento personal que
puede ser ocasional (iii) o habitual (iv):
5.2.3.1 El encubrimiento por aprovechamiento
i)- APROVECHAMIENTO: La mayoría de las veces el sujeto se aprovecha de los efectos del delito
y por lo mismo puede dar lugar, por regla general, a un delito de receptación. En relación con el artículo 17
N° 1 se dispone:
“1. ° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen
de los efectos del crimen o simple delito.”
De lo anterior, el aprovechamiento puede ser:
(i) Quien se aprovecha por sí mismo: Quien generalmente será receptador y dará lugar a un delito
independiente –en la mayoría de los casos– es quien se aprovecha por sí mismo.
(ii) Quien facilita medios a los delincuentes para realizar el crimen o simple delito : En este caso
parece describir a un cómplice, parece así describir una conducta cercana a ella (“quien colabora con hechos
anteriores o coetáneos en el delito de otro”) pero con posterioridad a la ejecución del ilícito, y por esta
posterioridad el sujeto pasa de cómplice a encubridor.
En ambos casos se piensa en sujetos que reciben algún tipo de provecho, en general, susceptible de
avaluación pecuniaria, algún provecho de carácter económico como dinero o drogas que se consumen. Por
ejemplo, ocurre que en muchas ocasiones estos sujetos será difícil catalogarlos como encubridores porque
quienes facilitan medios para que el sujeto se aproveche en general está desde antes concertado, eso nos
llevaría al cómplice del artículo 15 N° 3 y como es tratado como autor llevará la misma pena, pero siendo
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cómplice tratado como autor que facilita los medios para la realización del tipo penal bajo concierto previo.
En el fondo, para que el sujeto caiga en hipótesis de encubridor por aprovechamiento tiene que ocurrir que
una persona roba una cosa y no tiene idea de cómo venderlo, en cuyo caso el vendedor pasa a ser encubridor
porque participa con posterioridad a la consumación del delito de robo. Estos delitos están vinculados a
delitos contra la propiedad.
Finalmente ¿Cuáles son los efectos del delito? Es el producto del delito, eso es el efecto del delito,
las especies obtenidas con el delito. Ahora bien, pudiese discutirse si siempre son contra la propiedad o si
pueden ser contra la persona como quien mata a otro, y otro sujeto le ayuda a ocultar el cuerpo y ocultado que
sea sustrae cosas del cadáver como las ropas o joyas, pero en ese caso habría un concurso de encubrimientos
en donde podemos llegar a este aprovechamiento o al favorecimiento real, pero si es así llegamos a que es
sencillamente encubridor.
5.2.3.2 El encubrimiento por favorecimiento real
ii)- FAVORECIMIENTO REAL: Esto es (i) ocultar de la vista del resto o (ii) inutilizar el cuerpo,
efectos o instrumentos para impedir su descubrimiento.
(i) Ocultar de la vista del resto: Por ejemplo, unos sujetos hace años mataron a otro, pero a
golpes, sin ningún arma, y luego cuando ocultaron el cuerpo no necesariamente significó que se quita de la
vista de las personas, esto ya que ellos colocaron el cuerpo en medio de la vía pública para que piensen que
fue un accidente. Por ese medio ellos construyeron un sitio del suceso ficticio, entonces no es solamente el
esconder literalmente algo.
(ii) Inutilizar el cuerpo, efectos o instrumentos para impedir su descubrimiento: Al hablar
de inutilizar refiere a aquello sobre lo cual recae la conducta, así no se dice ‘cuerpo’ solamente en el sentido
de cuerpo humano, sino que cuerpo en el sentido de objeto, como el cuerpo de un auto, el cuerpo humano, etc.
Cuando habla de efectos o instrumentos son los elementos utilizados para poder inutilizar el cuerpo como un
arma. Un caso terrible pero común es cuando se intentan ocultar delitos sexuales, y en EE. UU los violadores
queman a los niños y al final ellos terminan muriendo en incendios y lo que hay detrás de muchos son
violaciones a menores de edad.
“2. ° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para
impedir su descubrimiento.”
El típico encubridor es el propio autor quien no será sancionado como encubridor (porque es una
participación subsidiaria), quien mata y va corriendo para tirar su arma al río Mapocho y eso es un
encubrimiento por favorecimiento real, como es encubridor y autor no puede sancionársele por lo primero por
lo que será siempre lo segundo. Por ejemplo, tenemos un caso mediático 13 de alguien que encubrió el hecho
13 “Un caso mediático era el de un padre militar y un hijo que estudiaba en el Instituto Nacional, y el hijo peleaba con los vecinos todo
el tiempo, pero lo que pasó es que el chico fue y golpeo al pololo de la vecina, entonces la vecina al enterarse de la agresión va y
empieza a gritarle al chico agresor y de repente [el chico agresor] se dispone a forzar la puerta e ingresa [a la vivienda de la chica],
ante lo cual el chico con un arma cortante corta la mano a la chica. Luego ocultaron la espada y presentaron un cuchillo todo piñufla.
En el juicio, trae el defensor al chico con terno, bien vestido y peinado como niño (mirando al piso), era una caricaturización.” (Examen
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del autor, el hermano pequeño, quien tomó la katana y la hizo desaparecer. De hecho, algunos que han visto el
arma han dicho que era una katana y la niña al describir el arma se apreciaba que igual era una katana. El
problema vino después, porque la mamá-hermano lo que hizo fue desaparecer el arma –en hipótesis de
Santibáñez fue la madre, pero el hermano menor asumió la responsabilidad–. Entonces, esto fue lo que
hicieron, un favorecimiento real porque ocultó el instrumento, pero el asunto es que el hermano menor tenía
14 años, ergo, tiene responsabilidad penal. Un caso de inutilización del instrumento sería quemar el cadáver
o lo descuartiza como el caso de un sujeto en Cañete, en que el amante de una mujer asesinó y descuartizó al
marido de esta –y luego se sacaron fotos con los huesos del occiso–.
¿Qué pasa si la víctima del delito se aprovecha de los efectos del mismo delito que le afectó a
ella? Esto es el dicho del “ladrón que roba a ladrón”, vale decir, que a Nicolás le roban el celular, pero luego
se aprovecha de los efectos de un delito del cual él fue víctima, pero cree que es cualquier delito menos el
exacto delito que le ocurrió a él, en otras palabras, no piensa que el celular que adquiere es el que le robaron,
adquiriendo su propio celular en Franklin.
En el fondo él mismo pasa a ser dueño de sus propias cosas, pero esto gracias a un error de tipo al
revés en perjuicio de la gente porque el sujeto cree ejecutar una conducta típica, pero por error termina
ejecutando una conducta atípica, en este caso es una tentativa de encubrimiento que no es punible porque,
nuevamente, solo cabe participación en tentativa pero no tentativa de encubrimiento (participación), en otras
palabras, es casi sancionarlo por tonto.
5.2.3.3 El encubrimiento por favorecimiento persona ocasional
iii)- FAVORECIMIENTO PERSONAL OCASIONAL (N° 3): Cuando señala albergando se refiere
no solo a un recibimiento en la casa, sino que refiere a que familiares tengan al sujeto o le paguen una
pensión, ahí se le alberga por interpósita persona (porque actúa a nombre de otro, aparentando hacerlo por
cuenta propia) que actúa sin dolo. También se le puede ocultar haciéndole pasar por persona distinta u
ocultándole en la casa. Cuando hablamos del crimen organizado, hay sujetos que falsifican pasaportes,
pasando al sujeto por pasos no habilitados por Bolivia u otros países limítrofes, esto es, la fuga del culpable.
Ahora ¿Falsificar el pasaporte no podría ser ocultar también? Sí, por lo que ahí se darían las dos hipótesis
(ocultar y fugar) y pueden ser una o varias, e igual caeríamos en este encubrimiento ocasional.
En todas las situaciones hablamos de un contacto directo entre el encubridor y el culpable con su
delito. Así Pepe oculta a un sujeto que acaba de cometer un homicidio, en cambio, si nos vamos al N° 4 va a
pasar algo distinto.
“3. ° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.”
5.2.3.4 El encubrimiento por favorecimiento personal habitual
iv)- FAVORECIMIENTO PERSONAL HABITUAL (N° 4): Aquí no hay vínculo entre la persona
del encubridor y el delito mismo del autor o el partícipe que ayude, ahora ¿Se puede encubrir al cómplice o
Derecho Penal Parte General I – pág. 28).
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solo a un autor? Claramente que sí, lo que la persona no puede ser es autor y cómplice a la vez, en el fondo
Nicolás encubre a una persona responsable del delito, pero él mismo no puede ser encubridor y a la par autor.
Entonces, lo que hacen estos sujetos es que acogen, receptan o protegen y se mezclan algunas conductas que
el encubridor de esta clase ejecuta, con otras formas de encubrimiento como el ocultamiento de armas y
efectos (N° 3).
“4. ° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son,
aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los
medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se guarden,
precavan o salven.”
En el fondo, esto no necesariamente tiene que ver solo con la persona, sino que también con los
instrumentos y todo esto debido a no necesariamente saber el delito que ha cometido el autor o partícipe pues
cuando señala que son los sujetos los que deben ocultar sus armas, los propios responsables y no el
encubridor deben realizar esta conducta.
Entonces, aquí no hay relación directa entre el encubridor y el delito del autor o partícipe porque
muchas veces el encubridor que obra habitualmente ni siquiera conoce el delito de los sujetos que encubre.
Esto entonces ¿Qué significa? Que el tipo penal subsidiario de encubrimiento habitual es un delito habitual,
sea, el maltrato y el encubrimiento habituales y son pocos casos de esta índole, pero eso ¿Qué significa?
Significa que la conducta se va repitiendo en el tiempo (elemento objetivo) y lo hace como parte de su vida
(elemento subjetivo), así en el caso del delito en comento son personas que ocultan habitualmente a
delincuentes, les prestan auxilio a personas que cometen ilícitos.
Por ejemplo, podríamos hablar del recibidor habitual para el delito de receptación, y así tenemos
otros, pero esto es típico del crimen organizado donde todos hacen todo, pero tenemos casos de individuos
especializados como el falsificador de pasaportes, así ¿Qué es el falsificador de pasaporte, a qué título es
punible? Es autor ejecutor de un delito propio, siendo autor ejecutor de delito de falsificación de pasaporte y
a la vez es encubridor del delito respectivo, pero como veremos, al final solo se le sanciona por la autoría –
esto lo vamos a ver en los concursos de delitos–. Con todo, esto del encubrimiento se da mucho en materia de
narcotráfico, donde se tienen diversas redes para ocultar a los narcotraficantes.
Pero la forma de encubrimiento habla de ‘malhechores’ y no habla de ‘culpable’ y así ¿Qué debe
haber para que estemos en esta forma de encubrimiento? ¿Qué debe haber en relación con los que cometerán
el delito? Da la sensación de que tienen que ser varias personas y no una, pero, además, el concepto ha tenido
dos interpretaciones:
A.- Entender que es el que comete el delito;
B.- Quien es un delincuente habitual;
Pero semánticamente suena a habitualidad (B) y en realidad, muchas veces se usa como sinónimo el
de delincuente y el de malhechor, así dando la sensación de que el delincuente comete siempre delitos.
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Ahora, el malhechor es un término bien anticuado, pero que intenta reflejar que es una conducta común en
quien lo ejecuta, que pareciera recaer sobre personas que cometen ilícitos, así en el caso del encubridor no es
una conducta esporádica, es una conducta que aquél realiza habitualmente.
Ocurre un problema con esta forma de encubrimiento de la que se critica porque parece alejarse de
una auténtica participación más que cualquier otra, porque en los otros casos el sujeto participaba luego de
cometido un ilícito, pero aquí el sujeto desconoce el delito del que se trata.
Por lo tanto, a raíz del problema con el cuarto encubridor cabe preguntarnos ¿Cómo se sanciona al
inductor? ¿Cómo están establecidas las penas en el Código Penal para los partícipes? La pena del autor estará
en el tipo penal respectivo, pero ¿El cómplice? Llevará 1 grado menos que el autor y en el caso del encubridor
lleva 2 grados menos que el autor, así vemos el tipo de delito que cometió el autor y se bajan 1 o 2 grados
para efectos del encubridor y el cómplice, pero a esta clase particular de inductor se le sanciona de forma
diversa. Por lo tanto, veamos esta regla en la práctica para determinar la pena, pero esta es una regla.
Pena en Delito Delito Delito
abstracto consumado frustrado tentado
Autor Toda la pena 1 grado menos 2 grados menos
Cómplice 1 grado menos 2 grados menos 3 grados menos
Encubridor 2 grados menos 3 grados menos 4 grados menos
Ahora, el problema es este cuarto tipo de encubridor, por lo que tiene pena propia señalada en el
artículo 52, inciso 3° del Código Penal siendo su pena presidio menor en cualquiera de sus grados ya que ellos
no conocen el delito del autor al que encubren –o del partícipe–:
“También se exceptúan los encubridores comprendidos en el núm. 4. ° del mismo art. 17, a quienes
se aplicará la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados.”
Se va a dar lugar a una paradoja con este encubridor, porque como no tiene conocimiento o
vinculación del delito del autor, se le aplicará la pena propia del artículo 52, inciso 3°, al contrario de lo que
ocurre normalmente, es decir, en el caso de los otros tres encubridores que tienen 2 grados menos al autor en
delito consumado y lo mismo se dice de los frustrados y tentados según la regla de determinación de pena
señalada. En el caso, el encubridor personal habitual será acreedor de la pena de presidio menor en cualquier
grado (61D a 5A).
Como punto final del encubridor ¿Puede darse encubrimiento por omisión? El encubrimiento
puede ser tanto de manera activa como de manera omisiva salvo en la primera hipótesis de aprovechamiento
pues ella en realidad es un encubrimiento activo, pero las otras tres pueden cometerse por omisión, pero ¿Qué
se requerirá para poder atender al ámbito del delito omisivo? ¿Cómo la persona puede realizar un
encubrimiento de manera omisiva? ¿Qué tiene que concurrir para estar a la hipótesis de autoría por omisión?
El sujeto tiene que estar en posición de garante –tiene que estar en obligación de actuar y no actúa–, por
ejemplo, una persona que se entere acerca del lugar donde se encuentra los efectos del delito o de la ejecución
de una conducta, por lo que está obligado a dar a conocer, pero al no darlo a conocer está ocultando estos
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elementos, configurando así un encubrimiento por ocultamiento. Lo mismo se puede decir si un funcionario
público –quien tiene que dar a conocer los ilícitos de que tenga noticia– se entera de la ocurrencia de un ilícito
y no lo señala, lo oculta cuando está obligado a dar noticia. Este funcionario es el llamado a reportar la
situación y eso implica que está en posición de garante, no obstante, lo cual, teniendo noticia no lo hace
configurando un caso de encubrimiento por omisión.
En la hipótesis en que concurran varias formas de encubrimiento, ello da lo mismo, porque tenemos
hipótesis alternativas de participación, vale decir –a modo de ejemplo–, si concurre una hipótesis de
encubrimiento punible y otra de encubrimiento no punible como lo sería el encubrimiento de parientes –es
el único encubrimiento no punible– del artículo 17, inciso final:
“Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge, de su
conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta
el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción de los que se hallaren comprendidos en el
número 1° de este artículo.”
Artículo 17, inciso final, Código Penal de Chile
Ahí el precepto exceptúa el encubrimiento por aprovechamiento (“con la sola excepción de los que
se hallaren comprendidos en el número 1°”), por lo cual, si concurre la hipótesis del numeral primero y se
trata de un familiar del inciso final ¿Cuál hipótesis prima? Primará el encubrimiento por aprovechamiento, y,
es la hipótesis que sí tiene pena. En cambio, si concurriese una del N° 2, 3 o 4 en relación con el inciso final,
primará el inciso final –y en el fondo no lleva sanción por ser pariente–.
5.2.3.5 El encubrimiento de parientes
¿Qué es el encubrimiento de parientes? Yace en sede de culpabilidad, pero don Enrique considera
que es una causal de inexigibilidad de otra conducta como tal, sin embargo, Santibáñez no piensa que lo sea,
siendo el caso de una excusa legal absolutoria. Atendiendo a la postura de don Enrique, ella es una causal
puesto que la persona para efectos de proteger a sus familiares es natural que les encubra, presuponiendo en
definitiva que un particular afecto hacia otro individuo del grupo familiar. Contraria a esta postura,
Santibáñez señala que este presupuesto no es tal ya que puede ocurrir que el sujeto no tenga este afecto y por
lo mismo funciona como excusa legal absolutoria, como una situación típica, antijurídica y culpable que no
obstante reunir los elementos típicos del delito, no es punible por motivos de política-criminal.
5.3 Principios que regulan la participación criminal

Ellos deben concurrir para efectos de entender que hay un partícipe. En todo caso, cabe aclarar que
estos principios solo regulan la participación y no la coautoría, porque ella es principal en el caso, yaciendo
junto a la autoría mediata y ejecutiva. Estos principios que regulan la participación criminal son tres, y un
cuarto que más que principio es un problema:
1)- Principio de exterioridad: Refiere a cuánto debe exteriorizarse el dolo del autor para
castigar al partícipe, así, significa que hay un punto a partir del cual podemos hablar de partícipes punibles, y
este punto es el hecho directo del autor (tentativa) por lo que no cabe participación en actos preparatorios ni
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cabe tampoco en tentativa de participación –pero sí puede haber participación de tentativa–. Se requiere que
el autor haya hecho algo, porque si da comienzo a la conducta el inductor de su inducción, aquél no es
punible y ¿Qué hay? Una tentativa de inducción o una inducción no aceptada, o fracasada –podría ser acto
preparatorio de proposición, antesala de la inducción, el cual sí es punible–.
Con todo, este principio es consecuencia del de accesoriedad y algunos le tratan como
consecuencia porque el partícipe es accesorio al autor, por lo tanto, si el autor no da principio a la ejecución
por hechos directos, el partícipe no puede ser sancionado. En suma, no tratan de manera independiente este
principio de exterioridad.
2)- Principio de convergencia: Esto significa que para que haya participación punible debe
haber un acuerdo de voluntades en el sentido de que la voluntad del partícipe y del autor van en el mismo
sentido. Ahora, hay que prestar atención aquí, porque no significa que ambos se pongan de acuerdo, así el
partícipe puede concurrir con la voluntad del autor, aunque él no lo sepa, tal como el cómplice (del artículo
16) que deja la puerta abierta para que el autor cometa el delito de robo. Ahora, este acuerdo puede ser
expreso o tácito,
Este acuerdo de voluntades ¿Qué significa? Significa que hay dolo común y, entonces
¿Hasta dónde llega la participación? Hasta el dolo común y el exceso de dolo no grava al partícipe, ergo, el
acuerdo llega solo hasta dónde llega el dolo del partícipe. En todo caso, ese dolo tiene que ser a lo menos dolo
eventual. Como requerimos un dolo común, en los cuasidelitos no hay participación jamás en la vida,
porque no hay dolo en los tipos cuasi delictivos ya que en esos casos habrá coautoría accesoria o paralela
(dos autorías o más).
3)- Principio de accesoriedad: Recordemos que la conducta del partícipe respecto al autor es
accesoria, y entonces ¿Qué debe reunir la conducta del autor para hacer punible al partícipe? Debe reunir el
autor los elementos del delito, y ahí hay distintas teorías:
- Teoría de la accesoriedad mínima: Para hacer punible al partícipe el autor tiene que haber
ejecutado un hecho típico. Eso significa que si alguien mata a otra persona dolosamente y María le ayuda
¿Ella tiene responsabilidad como partícipe? Sí, y eso sostiene la accesoriedad mínima. Bajo la teoría María
tendría responsabilidad, aunque el autor actuase en legítima defensa, porque la conducta de María solo
requiere ser típica y no antijurídica para efectos de ella ser cómplice –en este caso– y como tal tiene
responsabilidad penal. Por eso es por lo que esta teoría casi no la sigue nadie, es demasiado justamente por
esto.
- Teoría de la accesoriedad media: Sostiene que para que exista participación punible el autor
debe cometer un hecho típico y antijurídico. Por lo tanto, si el autor obra dolosamente pero justificado, no
tendrá responsabilidad el partícipe que con él colabora así sea el cómplice o los otros. Así digamos que María
le dice a Vaitiare que se defienda de una agresión, en este caso María bien será inductora, pero de un hecho
legitimado y como tal no tiene responsabilidad. Este es el salvaje universo de casos de autoría y participación,
siendo esta la teoría mayoritaria porque no es tan exigente.
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- Teoría de la accesoriedad máxima: Sostiene que el autor debe haber ejecutado hecho típico,
antijurídico y culpable para punir así al partícipe. Por lo tanto, si María colabora con un sujeto de 13 años y
mata a alguien ¿Tiene responsabilidad María? No, porque el hecho del autor sería típico y antijurídico, pero
no culpable –porque es inimputable–. Hay quienes sostienen que nuestro Derecho sigue esta teoría última, y
se basan en el artículo 17 cuando señala la voz: “crimen o simple delito”, pero esto es fácilmente debatible
porque no significa necesariamente que todos los ilícitos sean considerados crímenes o simples delitos a la par
que el autor puede que sea irreprochable.
- Teoría de la hiperaccesoriedad: Sostiene que el autor debe cometer hecho típico,
antijurídico, culpable y punible, y así el partícipe sería punible siempre y cuando no concurra una (i) excusa
legal absolutoria o (ii) una condición objetiva de punibilidad.
Hay quienes sostienen que nuestro Derecho seguiría la segunda teoría, más ¿Cuáles son los
argumentos para sostener que en Chile rige la teoría de la accesoriedad media? Son los siguientes:
1°. Como primer argumento tenemos al artículo 72 en cuyo tenor se señala:
“Cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores de dieciocho
años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según
corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en él.
Asimismo, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años de edad cuando el crimen o
simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de catorce años
de edad.
El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta edad de la
aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes.”
Visto así, en nuestro ordenamiento jurídico podemos hacer partícipe a un sujeto que colabora con un
autor no culpable, y además se le aumenta la pena. Ahora, eso no significa que este menor de edad no lleve
pena (mayor de 14 y menor de 18) porque hay una agravante especial con un efecto especial, no concurriendo
de la misma forma que las agravantes genéricas del artículo 12. Entonces, se señala a sujetos que participen
con menores de edad, no que estos sujetos se valgan de los menores, porque si los utilizan como instrumentos
serían autores mediatos si quien lo hace es mayor de edad, ante lo cual tendrá la pena completa más la
agravante que se indica.
2°. Un segundo argumento es también agravante especial en el artículo 456 bis N° 5, para los delitos
de robo y hurto, así se indica una agravante especial para quien actuare con personas exentas de
responsabilidad penal, señalando lo que sigue:
“En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes:
5°) Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el número 1 del artículo 10.”
Artículo 456 bis, numeral 5, Código Penal de Chile
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3°. Un tercera argumentación es el artículo 15, por cuanto señala a hechos y no indica a los delitos,
como se desprende de sus numerales. En otras palabras, el legislador ha referido la participación de cómplices
e inductores a la ejecución de un hecho, no de un "delito", lo cual significa que basta con que el autor haya
realizado ilícitamente la descripción contenida en el tipo.
4°. Un cuarto argumento es el propio artículo 16 que señala a los hechos y no a los delitos como tal.
Lo dicho en el argumento tercero se predica también del argumento en comento.
Estos argumentos permiten sostener que en nuestro sistema jurídico penal rige la posición media.
Hay quienes señalan la posición contraria –a propósito de los encubridores– que, por su lado,
señalamos adscriben a la accesoriedad máxima indicando que el artículo 17 señala: “Son encubridores los
que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito (…)” y, como tal, indican que
solo puede encubrirse un delito (recordemos que delito se define como aquella conducta, típica, antijurídica y
culpable). Pero se les responde a ellos que nada dice en relación con la culpabilidad el hecho de que el
precepto hable sencillamente de crimen o simple delito, sino que parece más bien querer hacer la salvedad de
que no hay encubrimiento de faltas, porque si este no fuera el caso y siguiésemos la postura contraria,
resultaría que quien encubre a un menor de edad no sería acreedor de la agravante especial que dispone el
señalado artículo 72, inciso 2° del Código Penal.
5.3.1 El problema de la comunicabilidad
Sobre esto hemos de señalar que es un problema y está directamente relacionado con la accesoriedad,
así lo que sostiene es que, si el partícipe accede al autor, eso significa que accede a las circunstancias que
gravan –personales– al autor, por ejemplo, si decimos que la conducta del partícipe accede a la del autor y
tenemos un autor de parricidio y un cómplice ¿De qué delito es partícipe? Aparentemente lo sería de
parricidio, pero ¿Efectivamente eso será así? ¿Significa que las circunstancias personales del autor se
comunican al partícipe? Hemos señalado esto a propósito de los delitos de quebrantamiento de un deber, así
tenemos la situación del extraneus (quien no tiene la circunstancia personal) y el intraneus (quien si tiene esta
circunstancia personal) y por ende hemos de hacer la salvedad en este caso sobre si la accesoriedad lleva a la
comunicabilidad de las circunstancias que gravan al autor.
Entonces, esto va más allá de los delitos de quebrantamiento, pudiendo tratarse de delitos con
circunstancias especiales pero que no se funda el injusto con la circunstancia personal ( delitos calificados).
Por lo tanto, sobre esta comunicación de las circunstancias –a propósito de los partícipes– durante mucho
tiempo se sostuvieron las posturas que se enuncian a continuación:
1°- La comunicabilidad extrema: Por lo que cual se dice que las circunstancias personales del
autor se comunican a los partícipes –por el principio de accesoriedad– y en ese sentido SCHEPELER, NOVOA
y GARRIDO MONTT sostienen que las circunstancias sí se comunican al afirmar lo siguiente:
A)- SCHEPELER sostiene que sí se comunica la situación personal del autor al partícipe, y tanto es así
que tenemos un argumento de texto porque antiguamente el artículo 17 que refiere al encubridor habitual (N°
4) señalaba varios ejemplos de delitos entre los cuales mencionaba precisamente al parricidio, por lo cual
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sostenía que la circunstancia personal sí se comunicaría en los casos de parricidio. Entregaba diversos
argumentos, sin embargo, dada la derogación del ilícito en cuestión, su argumento deja de tener valor.
B)- NOVOA sostenía que el título de imputación del delito lo da el autor, por lo tanto, si es autor de
parricidio, ese es el título de imputación que tienen los partícipes. No podemos hacer dos títulos de
imputación porque como dos acceden a lo principal el título lo da el autor –aunque esto es siempre
considerando que el partícipe conoce la situación tal como que es el hijo del otro sujeto porque en caso
contrario faltaría el dolo (común), habiendo un defecto de este–.
Lo sostenido por NOVOA no es así en la práctica, porque para empezar podemos tener conductas que
den lugar a dos títulos de imputación distintos, y esto se da en los concursos ideales de delitos. Por otra parte,
puede darse una situación en que María –junto a una amiga– quiere matar a su madre, así la amiga la ayuda, y
¿Qué es cada una? María es autora de parricidio, pero la compañera es autor de homicidio. En suma, este
argumento de que el título de imputación lo da el autor nos sirve solo cuando hay un autor, porque cuando hay
intraneus y extraneus ¿Quién daría el título de imputación?
Además, ahora digamos que la amiga de María quiere matar a la madre de María, pero le pide a ella
que le compre un arma ¿Quién es la autora? La amiga, autora de homicidio, y María ¿Qué sería? Sería
cómplice de homicidio con agravante de parentesco. En el fondo, en este caso María coopera con otro que
ejecutará un delito de homicidio, porque bien podría darse el caso de tener a un coautor de homicidio y a un
coautor de parricidio, siendo sus títulos de imputación distintos respecto a los propios coautores.
Complejizando más el caso, digamos que nuevamente tenemos a la madre de María quien junto a su
amiga se distribuye el trabajo y María le pide que compre un arma, entonces tendríamos dos coautores y un
cómplice, por lo tanto, el cómplice lo sería –para Santibáñez– según su propio ilícito que sería parricidio.
Entonces, para la postura que sigue a NOVOA ¿Cuál es el título de imputación cuando tenemos dos, homicidio
y parricidio? Por lo tanto, al final se cae esta posición cuando se trata de más de un autor.
C)- GARRIDO MONTT señala que no tiene que ver con el título de imputación, por lo cual no hay
problema con la comunicabilidad porque el sujeto sabe cuál es el delito que se está ejecutando, es igualmente
reprochable. En el fondo, sea como sea, si María es partícipe y no coautora, siendo ella cómplice pues
colabora con su amiga para matar a la madre de esta, y en tanto María conoce que la amiga ejecuta delito de
parricidio el nivel de reproche es igual, aunque ella no tenga la cualidad de intraneus. En el fondo, sostiene
GARRIDO MONTT que pudiesen igualarse desde el reproche penal que tienen estas conductas, así quien
participa en delito de parricidio merece el nivel de reproche del autor del parricidio, aunque el partícipe no
tenga la cualidad porque desde el punto de vista de la culpabilidad no es lo mismo ayudar a matar a un
desconocido, a ayudar a alguien a matar su señor padre. Esto nada tiene que ver con comunicabilidad, sino
que se dice que, si se comete un ilícito, el sujeto será autor en igual calidad que el autor.
No obstante, lo anterior, se responde a esta posición que, por mucho que podamos hacer un mayor
reproche al partícipe, eso no lleva al punto de elevar de esa manera la pena, haciéndole cómplice –en el caso–
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de un delito en que para él el disvalor es imposible de poder lesionar, le es imposible lesionar el vínculo de
parentesco porque el partícipe no es pariente.
2°- La incomunicabilidad absoluta: Se señala que las circunstancias personales del autor nunca se
comunican, en ningún caso y sobre ningún ilícito, y así tenemos:
Como primer argumento al artículo 1, inciso 3° regula el error en la persona y en su tenor señala:
“El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal
recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en
consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí
aquellas que la atenúen.”
Sea cual sea el delito que se cometa, si el sujeto desconoce ese delito, no podrá empecerle esa
circunstancia, por ejemplo, si María quiere matar a un sujeto cualquiera y termina matando a su padre, ahí ella
será sancionada por delito de homicidio pues mata a un sujeto porque le mandaron matarlo (es sicaria), pero
la persona muerta resultó ser su padre y ahí no hay parricidio. En síntesis, lo que nos dice el argumento es que
cada cual lleva su propia ‘mochila’ según las circunstancias que concurren en un caso concreto.
Como segundo argumento tenemos al artículo 64 que indica, nuevamente, que las circunstancias
personales del autor no se le comunican al partícipe. En el caso que señalamos sería que María es cómplice de
homicidio porque no tiene la cualidad, y da lo mismo el tipo de imputación, no comunicándose la
circunstancia. Esto es absolutamente válido para todas las hipótesis de delitos con sujeto activo calificado
impropio –cuando la circunstancia agrava y no funda el ilícito– como el parricidio, en que la cualidad de
pariente agrava la conducta.
“Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en
sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes
o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.”
3°- La in/comunicabilidad limitada: Esta sostiene que rige la incomunicabilidad en los casos en que
se agrava el injusto. Pero en los casos en que la circunstancia funda el injusto –los delitos de
quebrantamiento de un deber y los delitos con sujetos calificados propios– se daría una situación de
comunicabilidad limitada, porque de otra manera, si aludiésemos a la incomunicabilidad absoluta ¿Qué
pasaría? Aunque la persona fuese autora quedaría impune. Entonces, como el sujeto no puede ser autor del
delito, se da esta situación intermedia en que se comunicaría de manera especial por lo que, aunque sea autor,
el sujeto será partícipe porque no puede ser autor, por lo mismo se habla de comunicabilidad limitada.
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Solo podrá comunicarse entre partícipes y hacia autores, pero jamás se comunica entre autores,
porque en los delitos de sujeto calificado propio nunca puede darse la autoría a un extraño, nunca. Pero ¿Por
qué esto es así? Porque si recordamos a los sujetos calificados propios que en el fondo apuntan a delitos de
quebrantamiento de un deber, el autor extraneus nunca puede ser autor, y por lo tanto si atendemos al criterio
de incomunicabilidad absoluta, vamos a tener siempre una laguna de punibilidad y ese sujeto nunca va a ser
sancionado. Pero ante esta disyuntiva se permite comunicar la circunstancia al extraneus haciéndole partícipe
porque solo se puede comunicar si es partícipe. Entonces, a pesar de que el sujeto era autor (pero extraneus)
se le puede sancionar si le señalamos como partícipe de determinado delito.
Finalmente ¿Se puede tener un delito en que no haya autores y solo partícipes? Es interesante,
porque en el fondo es la crítica que se le hace a la comunicabilidad, ya que se sanciona a un sujeto como
partícipe sin tener título de imputación en la autoría. Pero esto sí podría ocurrir en la medida que tengamos un
cómplice que actúa con un inimputable –recordemos aquí al principio de accesoriedad media– y así podremos
sancionar al partícipe, aunque el autor inimputable no lleve sanción, por lo que tenemos un caso de autor
no punible y partícipe punible. Aquí hacemos la ficción porque en realidad ese partícipe es autor ya que, en el
fondo, si el sujeto utiliza a un inimputable –que sería autor–, ahí no tenemos a un partícipe, sino que
derechamente a un autor mediato. La diferencia entre ser partícipe y autor mediato es que el primero colabora
con otro y el segundo le utiliza como instrumento.
6. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD
Es una materia importante no por sí misma sino porque tiene una implicancia fundamental en la
Teoría de la Pena o de la Reacción Penal. Primero daremos un concepto de las circunstancias modificatorias
de responsabilidad, siendo ellas un conjunto de situaciones descritas por la ley, a las cuales atribuye la
virtualidad de concurrir a determinar la magnitud de la pena en el caso concreto, ya sea atenuándola o
agravándola en base a los marcos penales que establecen los respectivos tipos penales. Entonces, en
términos generales cualquier delito del código asocia una pena a una conducta determinada. Por ejemplo, si la
pena del homicidio es de presidio mayor en su grado medio a máximo (de 15 años y 1 día a 20 años), las
circunstancias modificatorias que concurran pueden hacerlo aumentar o disminuir, pero depende de lo que
haya establecido el legislador para un determinado tipo dependiendo del caso concreto.
6.1 Clasificación de las circunstancias modificatorias

Tiene por clasificación a:
1)- Según su efecto pudiendo ser atenuantes, agravantes o mixtas:
- ATENUANTES: Aquellas cuya concurrencia determina la imposición de una pena más
benigna, del artículo 11 del Código Penal y en disposiciones especiales.
- AGRAVANTES: Aquellas que imponen una pena más gravosa para la persona, siendo 22
actualmente, radicada en el artículo 12 del Código Penal y en disposiciones especiales.
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- MIXTAS: Esto es, que pueden atenuar o agravar la pena dependiendo de las circunstancias,
y la única circunstancia es el parentesco del artículo 13 del Código Penal.
2)- Según su extensión pueden ser genéricas o especificas:
- GENÉRICAS: Aquellas que operan respecto de cualquier delito del artículo 11 y 12 del
Código Penal.
- ESPECÍFICA: Aquellas contempladas para algunos delitos en disposiciones especiales que
pueden estar dentro del Código Penal o en disposiciones especiales.
Como ejemplo de una especifica tenemos el artículo 142 bis donde hay una circunstancia atenuante
especial respecto de los delitos de secuestro y de sustracción de menores:
“Si los partícipes en los delitos de secuestro de una persona o de sustracción de un menor, antes de
cumplir cualquiera de las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver a la víctima, la
devolvieren libre de todo daño, la pena asignada al delito se rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza
después de cumplida alguna de las condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado a la señalada en los
dos artículos anteriores.”
Como ejemplo de lo mismo, pero atendiendo a una agravante, tenemos el artículo 456 bis:
“En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes:
1°) Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o
que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad.
2°) Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física;
3°) Suprimida;
4°) Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que este
hecho importe otro delito; y
5°) Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el número 1 del artículo 10.
Las circunstancias agravantes de los números 1 y 5° del artículo 12 serán aplicables en los casos en
que se ejerciere violencia sobre las personas.
En estos delitos no podrá estimarse que concurre la circunstancia atenuante del número 7° del
artículo 11, por la mera restitución a la víctima de las especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el Juez
deberá considerar, especificada, la justificación del celo con que el delincuente ha obrado.”
Ahora, don Enrique plantea que existiría una suerte de tercera categoría, de circunstancias
genéricas que operan solo respecto a ciertos delitos y tenemos por ejemplo la alevosía del artículo 12 N° 1,
la que solo opera contra la persona y no contra las cosas. Lo mismo con el ensañamiento que solo aplica
contra las personas y no las cosas. En realidad, esta tercera categoría de CURY nosotros la planteamos solo
como genérica o especifica.
3)- Según su fundamento y puede ser:
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- CONSIDERACIONES DE TIPO POLÍTICO-CRIMINAL: Como la colaboración

sustancial en el esclarecimiento de los hechos. El fundamento es precisamente que la persona colabore con la
investigación y por ello se le da una suerte de premio a la persona por ayudar a esclarecer los hechos.
- LA PERSONALIDAD DEL AUTOR: Como la reincidencia (agravante) o la irreprochable
conducta anterior (atenuante).
- MAYOR O MENOR ANTIJURIDICIDAD O CULPABILIDAD DE LA PERSONA:
En su mayoría para CURY estas circunstancias pueden reconducirse a una exigibilidad disminuida del sujeto.
Ahora, tenemos que hacer una distinción importante en este apartado porque hay ciertas circunstancias que si
concurren efectivamente pueden aumentar o disminuir la pena, pero, cuando esas circunstancias fundan el
injusto y pasan a formar parte integrante del tipo penal, se dice que califica o privilegia el tipo penal. Pero en
ese caso no atenúa ni agrava la responsabilidad penal:
“No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ellas no puede cometerse.”
Cuando señalamos que la circunstancia pasa a formar el injusto en realidad pasa a integrar el tipo
penal propiamente tal, por lo tanto, no podemos considerar que en ese entendido pase a atenuar o agravar la
responsabilidad penal. Ergo, actúa la circunstancia como una privilegiante o calificante.
- Calificante: Un ejemplo de esto sería que la conducta basal en el comportamiento contra la
persona es el homicidio y dentro de ella es el homicidio simple, así si Francisca da muerte a su padre, pese a
que existe una agravante como lo es el parentesco, el legislador considera que esa conducta tiene un disvalor y
un fundamento especiales, por lo que el parentesco pasa a calificar la conducta –forma un tipo penal
autónomo que es el parricidio–. Opera como calificante porque aumenta el marco penal completo porque el
homicidio simple tiene una pena asociada de presidio medio a mayor en su grado máximo y el parricidio una
pena de presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado. Entonces, el parentesco como
circunstancia –en el caso del homicidio– funda el injusto y califica el tipo penal.
- Privilegiante: Puede operar el parentesco como privilegiante del tipo penal. Por lo tanto, si
Francisca tiene un bebé y le da muerte dentro de las 48 horas posteriores al parto, como el parentesco aquí
funda el tipo y lo privilegia, disminuye el marco penal del tipo, aplicándose la pena de presidio mayor en su
grado mínimo a medio.
Entonces, el parentesco integra el tipo y funda el injusto, y cuando eso ocurre puede operar como
privilegiante al disminuir el marco penal o como calificante, aumentándolo. Este artículo es fundamental para
la determinación de la pena:
a)- Si la circunstancia es descrita por el propio tipo penal no podrá operar como agravante
tal como el escalamiento del artículo 12, pero que también es una modalidad especifica en el delito de robo.
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b)- Si es inherente a la forma de comisión tampoco puede aplicarse quien va a matar a una
persona postrada en su cama, ahí no puede cometerse el delito sin alevosía, porque es inherente a la comisión
del delito que el autor actúa sobreseguro. Por eso no se puede aplicar la agravante de alevosía con
posterioridad.
Como forma de distinguir cuándo una circunstancia funda o no el injusto, o, cuando es calificante o
privilegiante, se puede ver al tenor de los marcos penales que tienden a aumentar o disminuir completamente.
Mientras que si es solo una atenuante o agravante dependerá del caso concreto si aumentan o no, vale decir, se
ve caso a caso en las atenuantes y agravantes.
4)- En cuanto a su naturaleza es relevante el artículo 64, así pueden ser subjetivas u objetivas:
- SUBJETIVAS: Toda causa que sea intrínsecamente de la persona solamente puede aplicarse
respecto de la persona en que concurre conforme al inciso 1°.
- OBJETIVAS: Todas las que consistan en la ejecución material del hecho o los medios que
se empleen al efecto solo pueden agravar la responsabilidad o atenuarla con anterioridad y no con
posterioridad como señala el inciso 2°.
5)- Según si son comunes o especiales:
- COMUNES: Aquellas cuyos efectos están regulados en forma general por el artículo 65 a
68 bis del Código Penal. En estos se analiza cuáles son los efectos que tienen las atenuantes y las agravantes.
- ESPECIALES: Aquellas que tienen efectos particulares regulados por la ley, como el caso
del delito de secuestro que tiene una rebaja de 1 o 2 grados al tenor del artículo 142 bis cuando se devuelve a
la persona. Esa rebaja es el efecto especial que tiene la atenuante que dispone el precepto.
Cuando es rebaja de pena se habla de que son muy privilegiadas como hemos visto en el artículo 73
que vamos a volver a ver, pero eso es un ejemplo de atenuante muy privilegiada el que indica una rebaja
obligatoria de hasta 3 grados de la pena, es la más intensa que existe en el Código Penal.
Ahora, no es lo mismo las atenuantes muy privilegiadas con las atenuantes muy calificadas del
artículo 68 bis del Código Penal –cuyos efectos se regulan en este artículo– que indica:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra una atenuante
muy calificada el Tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito. ”
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A diferencia de lo que ocurre con las atenuantes muy privilegiadas, en las atenuantes muy
calificadas el juez es quien da este carácter de muy calificada a una atenuante para darle este efecto intenso
de poder rebajar la pena en 1 grado, En cambio, en las atenuantes muy privilegiadas el juez está obligado a
hacer la rebaja en la forma en que señala la ley.
Atenuante muy privilegiada: El juez no tiene la facultad de Atenuante muy calificada: Es el juez quien tiene la facultad
hacer la atenuante más intensa o no. Por ley debe realizar la para dar el carácter de ‘muy calificada’ a una atenuante para
rebaja que mandata la norma. darle este efecto intenso de poder rebajar la pena en un grado.
6.2 Circunstancias atenuantes (genéricas)
Ahora entremos a ver las circunstancias atenuantes y aquí veremos las genéricas del artículo 11
que se dice que es una norma de números clausus, ergo, estas son las únicas genéricas en el Código Penal,
pero existen atenuantes específicas que están dispersas por el código y otras normas especiales, pero solo las
del artículo 11 son genéricas. Para su clasificación vamos a adoptar la que da ETCHEBERRY cuya clasificación
es útil para estos efectos. Él las clasifica en eximentes incompletas; según los móviles del agente, según la
personalidad del autor; y según la conducta del autor posterior al delito:
“Son circunstancias atenuantes:
1.° Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
2.° Derogado.
3.° La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza
proporcionada al delito.
4.° La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a
su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y
en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.
5.° La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecación.
6.° Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.
7.° Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias.
8.° Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y
confesado el delito.
9ª. Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.
10.° El haber obrado por celo de la justicia.”
6.2.1 Eximentes incompletas
Sobre las eximentes incompletas, siguiendo la clasificación de ETCHEBERRY, tenemos al N° 1:
NUMERAL 1: Esta la adoptamos del Código Penal español de 1848 y ellos a su vez recogieron un
comentario de PACHECO de 1842, quien planteaba que, cuando no se podía eximir por falta de requisitos,
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necesariamente –o lógicamente– se debía atenuar (un premio a la persona). Para PACHECO en definitiva es
un problema de todo o parte, si no tengo todo se exime.
Por lo mismo, el fundamento de esta atenuante es el mismo de cada eximente porque al final se
remite a ella, así si no concurren los requisitos de la legitima defensa se procede a esta atenuante –y lo mismo
con el resto de las eximentes de responsabilidad penal–. Ahora, don Enrique tiende a conducir todo a una
situación de exigibilidad disminuida –de las circunstancias concomitantes, sea, que a la persona no le era
exigible según sus circunstancias que hiciese otra cosa– pero al final es una culpabilidad disminuida. Ahora
vamos a ver su extensión, y en ello doctrina y la jurisprudencia de manera unánime señalan que para que
concurra esta atenuante incompleta tiene que concurrir el requisito base, sea la agresión real o el mal grave
en la legitima defensa y en el estado de necesidad, respectivamente –y así sucesivamente con cada eximente–.
En todo caso, tiene que ser necesariamente divisible la eximente para que podamos hablar de una mayor o
menor concurrencia de requisitos.
Entonces, esta atenuante podemos solo relacionarla con el artículo 10 que y, con aquellos puntos que
efectivamente admitan un fraccionamiento, en tanto sean causales que puedan dividirse material –como la
legitima defensa que tiene requisitos numerados– o bien intelectualmente. De esta forma, las únicas
eximentes que no admiten fraccionamiento es el artículo 10 N° 2 –el menor de 18 años– porque o se es
menor o no es menor y no tiene mayor análisis. Y, la del artículo 10 N° 12 –el que comete omisión por
hallarse impedido por causa legitima o insuperable– y el punto es el mismo, se omite o no se omite, no hay
punto medio. Pero la imputabilidad, la legitima defensa o el cumplimiento de un deber si admiten división. En
cuanto al efecto atenuatorio puede ser:
(1°) En términos generales, los mismos que tiene cada atenuante en los artículos 65 a 68 bis del
Código Penal;
(2°) Si esta atenuante se remite a eximente con requisitos numerados y concurre la mayoría nos
trasladamos al artículo 73 del Código Penal, vale decir, hablamos solo de la legitima defensa y del estado de
necesidad porque solo ellos tienen requisitos numerados (divisibilidad material). Ahí la rebaja del juez es
obligatoria en al menos 1 grado, pero queda a su discreción si lo hace en 2 o 3 grados;
“Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la
ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para
eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el art. 10, siempre que concurra el
mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número
entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el art. 71.”
(3°) El artículo 71 en relación con el artículo 10 N° 8 (“El que, con ocasión de ejecutar un acto
lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente.”), entonces, si la eximente incompleta es el
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10 N° 8, se aplica el artículo 71 que remite a su vez al artículo 490, ergo, se aplican las penas del cuasidelito
porque si no es caso fortuito es cuasidelito.
“Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del núm. 8. ° del art. 10 para
eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el art. 490.”
Esto lo veremos con posterioridad en la Ejecución de la Pena, porque hay ciertos delitos respecto de
los cuales no se puede conceder ninguna pena sustitutiva, siempre y cuando la persona sea condenada como
autor (contrario sensu, si es cómplice podría concederse la pena sustitutiva). Pero nunca se puede salvo que
se conceda la atenuante del artículo 11 N° 1. Entonces, la eximente incompleta tiene un efecto relevante tanto
en las circunstancias modificatorias como en materia de cumplimiento, en tanto hace posible conceder la pena
sustitutiva en circunstancias que normalmente no sería posible en ciertos delitos.
6.2.2 Según los móviles del agente

Aquí tenemos cuatro atenuantes que se relacionan con la motivación que tiene la persona al momento
de cometer el respectivo delito, el artículo 11 N° 3, 4 y 5, y el 10 (el complejo de Batman).
Las primeras son denominadas ‘pasionales’. En general la doctrina tiende a englobarlas de esta
forma, pero no es completamente correcto el decir que la persona esté en un estado anímico alterado para que
nos encontremos en estas hipótesis. Solamente la del N° 5 exige que la persona se encuentre en un estado
anímico alterado o perturbado y ello debe probarse. En las del N° 3 y 4 basta que se den los requisitos
objetivos de la causal para que se pueda conceder, siendo incluso ambas compatibles con un ánimo frio del
sujeto que lo fomenta.
Algunos manuales hablan de estas tres (N° 3, 4 y 5) en conjunto y señalan también que existe
relación género-especie entre ellas, siendo la genérica el N° 5, pudiendo ella englobar a las otras dos. Pero en
realidad, como hemos dicho, el numeral 5 exige probar la perturbación anímica, mientras que las del N° 3 y 4
en realidad son una suerte de presunción de exigibilidad disminuida para la persona –beneficiándola–.
NUMERAL 3: La provocación la podemos entender como causal, siendo una acción capaz de crear
excitación en la persona, que la lleva a cometer el delito (la conducta típica) pero esta amenaza no puede
constituir una agresión real, porque si no nos trasladamos a la legítima defensa. La amenaza es la
manifestación o advertencia de que será víctima de un delito o daño la persona o tercero , como concepto se
explica a sí mismo. Ahora, de la misma descripción del artículo 11 N° 3 podemos extraer como requisito que
tiene que ser inmediata en el tiempo, casi causa y efecto de la provocación y la amenaza. Si la provocación
o amenaza se refieren a alguno de los sujetos mencionados en el artículo 11 N° 4 nos trasladamos por
especialidad del N° 3 –por legítima defensa de parientes– al N° 4, por lo que hay que distinguir si la amenaza
se dirige contra el sujeto al que luego agrede o si es contra una persona relacionada con el sujeto.
Con todo, si es necesario que la agresión se dirija contra la persona misma que profirió la amenaza o
provocación. Tiene que existir identidad entre las personas que amenaza y quien es agredido finalmente.
Ahora, como el fundamento de las 3 atenuantes es el mismo, aun cuando concurran la del N° 3, 4 y 5 juntas,
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solo puede aplicarse una sola atenuante. Para salvar esto tendremos que atender al principio de especialidad
(como el caso del N° 3 al 4 en el caso de parientes). Por último, esta atenuante es compatible con un ánimo
tranquilo, no siendo necesario que el provocador o amenazador esté alterado.
NUMERAL 4: Lo importante es quedarnos con los sujetos que menciona, así habla del conviviente en
términos generales. Pero como estamos hablando de una atenuante, por analogía in bonam partem deberíamos
entender al conviviente civil y, de hecho. Ahora, el concepto de vindicación si se refiere a un ánimo de
venganza que actúa como un ánimo especial que debe concurrir. En otras palabras, el sujeto debe actuar
motivado en venganza de la ofensa, ya sea uno mismo o alguno de los sujetos que menciona el numeral. En
todo caso la distinción radica en que no es necesario que el sujeto esté alterado sicológicamente, puede así
estar perfectamente tranquilo, enchuchadísimo, molesto, pero con la intención de vengarse y no estando
alterado. Si importa la motivación para vengarse, pero en todo caso no se exige proporcionalidad porque
puede que al marido de Francisca le hayan amenazado de muerte a lo que Francisca va y golpea gozosamente
al que ha proferido la amenaza.
En todo caso, la vindicación no se queda solamente contra quien profieres simples amenazas
verbales, puede darse el caso en que se produzca un daño efectivo. Por ejemplo, si al hijo de Francisca lo
golpean en el colegio por parte de un compañero, Francisca ante la inacción de las autoridades del colegio y
los padres del impúber, va y golpea al niño. Ahora bien, podría darse el caso también de que no exista
identidad entre el sujeto que profiere el daño o la amenaza, sino que sea alguien relacionado a él. Por ejemplo,
si el sujeto abusa sexualmente de la hija de otro, a lo que el padre de esa hija va y procede a abusar
sexualmente de la hija del otro, pero con puro ánimo de venganza. Ahí existe proporcionalidad absoluta entre
los daños proferidos, y sería una atenuante para el delito sexual (en el caso concreto).
Entonces, debe ser una ofensa grave pero no se exige proporcionalidad. Si se exige una proximidad
no tan inmediata pero no que deje pasar mucho tiempo porque si se deja pasar tiempo podría ya hablarse de
una alteración sicológica, una alteración del ánimo y con eso pasamos al artículo 11 N° 5.
NUMERAL 5: Esta es la única de las atenuantes que descansa en una alteración real y probada de una
alteración del ánimo. Debe por ende existir un arrebato el que se entiende como una perturbación intensa
en la capacidad de autocontrol de las personas. Es el actuar impulsivamente en que pasa A y el sujeto
automáticamente hace B. Pero también debe existir una obcecación, la que supone una alteración de las
facultades intelectuales de la persona, que le impiden comportarse de otra forma. El precepto pareciera
señalar que deben concurrir copulativamente, pero la doctrina señala que son elementos distintos, que
pueden concurrir de manera separada por lo que puede ser lo uno o lo otro, sea, un arrebato o una
obcecación. En otras palabras, el artículo –según la doctrina– debería leerse como: “arrebato u obcecación”, y
no como: “arrebato y obcecación”.
- Ejemplo de arrebato: Es un acto reflejo, o así se suele pensar. Tenemos el típico caso en que
una esposa encuentra a su marido en la cama con otra, acto tras lo cual agarra un cuchillo y lo mata porque
perdió su capacidad de autocontrol.
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- Ejemplo de obcecación: El mismo ejemplo del arrebato, pero la esposa piensa: “¿cómo
pudo hacer esto? Lo tengo que castrar”. En ese caso se diría que fue tan grave la afrenta que la persona no
pudo racionalizar y decir que esto no correspondía, porque busca la consecuencia del acto (castrar al marido).
Al final, la diferencia entre uno y otra es cuando menos cuestionable, pero lo claro es que en el
arrebato la persona pierde la capacidad de control de manera inmediata. Ahora, este: “ haber obrado por
estímulos tan poderosos” significa que puede ser por cualquier naturaleza, pero lo importante es que este
estimulo haya causado este estado de alternación anímica, sea un arrebato o una obcecación. En términos
generales esto se analiza conforme al hombre medio –si ese estimulo poderoso hubiese causado el mismo
estado de arrebato o de obcecación– pero CURY lo critica y dice que esto es objetivizar demasiado la
atenuante y señala que deberíamos atender también a las circunstancias del sujeto, pero la jurisprudencia lo
trata por el criterio del hombre medio.
Esta atenuante ha sido criticada en los últimos siete años porque el caso de cajón que caía en esta
atenuante era la infidelidad y en esa época eran mayoritariamente hombres causándole daño a mujeres
existiendo un caso polémico hace años en que un hombre tenía una esposa infiel, pero el problema fue que
ella le mostró al amante quien le contó al esposo cómo tenía relaciones con ella. Tras ello el sujeto procedió a
intentar matar con unas tijeras de podar a la señora, pero se le condenó por delito de homicidio frustrado,
pero luego el tribunal superior concedió la atenuante. Ahora, con la última modificación del delito de
femicidio, expresamente se incorporó la prohibición de conceder esta atenuante en los casos de femicidio, del
artículo 390 quinques, que entró en vigor el año 2020, en consecuencia, si un hombre mata a su señora por su
infidelidad no se podría plantear la atenuante a favor del hombre pero si lo plantea una mujer contra un
hombre, sí puede concederse y esto hasta hoy vulnera el principio de igualdad ante la ley de la Constitución
Política, es cuestionable cuanto menos. Aquí no es necesaria la proximidad temporal entre el estímulo y la
perpetración del hecho, pero si es importante la perturbación anímica, así como que ella se mantuvo en el
tiempo.
NUMERAL 10: Esta es el complejo de Batman –no es un atenuante ‘pasional’–. Para CURY el
fundamento es el mismo, el carácter de exigibilidad disminuida de la conducta. Cuando se estaba redactando
el Código Penal, se dejó expresa constancia en actas de que esto solo aplicaba a funcionarios públicos y por
ello ETCHEBERRY cree que esta atenuante solo puede aplicarse a los funcionarios públicos , pero CURY cree
que cualquier persona podría invocar esta atenuante porque la atenuante en principio no está redactada en
pos del funcionario público. Muchas veces es el sujeto con complejo de Batman que obra en celo de la
justicia, porque todos podemos detener a otro si comete un delito flagrante pero que le saquen la mugre y lo
dejen desnudo es otra historia como el ladrón que golpea a un abuelo y lo dejó tirado en el piso.
Ahora, la ‘justicia’ no se tiene que entender en términos procesales, sino que en términos absolutos
como dar a cada uno lo suyo, ergo, no se relaciona con funciones jurisdiccionales per se. Tampoco se
requiere un estado anímico especial, sino que únicamente sea en celo de la justicia.
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6.2.3 Según la personalidad del autor

Aquí encontramos al numeral 6 del artículo 11. Es únicamente la irreprochable conducta anterior
que es probablemente la más común de todas las atenuantes y suele caer de cajón.
NUMERAL 6: Es una disposición tomada del Código Penal de Austria y ha sido discutido cuál es
su fundamento, así parte de la doctrina entiende que atiende a la personalidad del sujeto y que por ende
implica una vulneración al principio de culpabilidad. Por otro lado, CURY cree que esto puede reconducirse a
la exigibilidad disminuida del sujeto –como en todas las atenuantes– y ¿Esto por qué? Porque plantea que, si
una persona no se ha visto en la necesidad de delinquir, el hecho de que incurra en él por primera vez lleva a
una anormalidad de sus circunstancias y por eso existe una exigibilidad o culpabilidad disminuida del sujeto.
No obstante, NOVOA le responde que el sujeto que se ha mantenido alejado del delito se le puede
precisamente exigir que se mantenga alejado de la situación, más que otorgarle una atenuante –o
reconocimiento especial– la primera vez que delinque.
Lo cierto es que esta atenuante existe y hoy por hoy la concesión en tribunales es mecánica. A nivel
jurisprudencial lo que hacen los jueces es pedir un certificado de antecedentes penales y si la persona no tiene
condena anterior, se concede esta atenuante. Sin perjuicio de ello discute esta mecanicidad porque el numeral
actual habla de: ‘irreprochable’, lo que significa libre de todo reproche, por ende, podríamos decir que si
una persona tiene denuncias por VIF (Violencia Intrafamiliar) o condenas en el Registro de VIF, ello podría
ser argumento para no conceder esta atenuante.
Ahora, la doctrina se pregunta ¿Qué pasa con las condenas por faltas? Algunos señalan que estas
no debieran considerarse para la atenuante porque no revelan un mayor disvalor de la conducta del sujeto (i) y
tampoco por condenas en relación con delitos que atenten contra la moralidad pública (ii). Porque se fundan
en la moral y las buenas costumbres, sin una víctima clara. Por ejemplo, si Carabineros va a un mirador de
Santiago y sorprende a una pareja en su vehículo teniendo relaciones sexuales, eso es un delito [falta] pero sin
víctima. Entonces, en el evento de que sean condenados por ese ilícito, parte de la doctrina dice que no
debiese considerarse esa condena porque en realidad atenta contra la moralidad pública. Sin perjuicio del
carácter objetivo, para CURY igualmente debieran atenderse a criterios subjetivos o características de la
persona porque no es lo mismo un taxista que tiene 60 años y que por primera vez tiene un accidente, contra
quien tiene 18 años y lleva 2 meses manejando.
Ahora, la forma en que se puede graduar esta intensidad es por medio de la calificación de la
atenuante radicada en el artículo 68 bis, siendo una facultad para el juez para darle un efecto más intenso a la
atenuante. Por último, se plantea en cuanto a su extensión temporal si tiene que ser esta irreprochable
conducta durante toda la vida –la ley nada dice– pero ocurre un problema práctico con el Sistema Penal
Adolescente, quienes tienen un registro especial (entre 14 y 17 años), y cumplidos los 18 años se borra ese
registro y tiene uno nuevo completamente limpio, entonces ¿Se debieran considerar las penas previas? La
mayor parte de la jurisprudencia entiende que no debieran considerarse las penas previas. Ahora, la Fiscalía
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tiene una postura en tanto no reconoce esta atenuante cuando hay condenas previas, pero los tribunales la
tienden a conceder a la primera, pero la segunda termina yéndose el imputado para dentro.
6.2.4 Según la conducta del autor posterior al delito
Finalmente, en este punto encontramos a los numerales 7, 8 y 9 del artículo 11. Su fundamento es
netamente utilitario, política criminal. En el fondo son incentivos para la persona respecto a la investigación,
sin perjuicio de que CURY reconduce todo a la exigibilidad disminuida.
NUMERAL 7: Esta supone que el autor despliegue una de dos conductas en tanto busca reparar o
impedir el mal causado, pero de manera efectiva ¿Esto con qué institución se puede vincular? Con el
desistimiento de la tentativa, en tanto se despliega todo de parte del autor para que el ilícito no se cometa,
pero igualmente se produce.
Ahora, la reparación celosa del mal causado es generalmente una suma dineraria de forma
voluntaria de parte del actor –o de un tercero a instancias del actor–, implicando un cierto sacrificio para el
sujeto porque no basta con que realice una conducta que no le implique ningún menoscabo, vale decir, tiene
que existir un sacrificio. Así una persona de medios considerables deposita 100.000 CLP, ello no le implica un
esfuerzo, pero sí si esta fuera una persona que gana el sueldo mínimo. Esto es en cualquier momento del
proceso hasta antes de la sentencia.
El tema es que puede no conceder la atenuante y la plata puede ser entregada a la víctima o, si ella
no existiere o no fuere clara –por ser un delito pluriofensivo–, retornarse los dineros al imputado. El dinero
puede no provenir del actor, pero es él quien tiene que consignar, sea, puede provenir de la familia o de otros,
en otras palabras, de un tercero. Desde luego, esto no exige un motivo bondadoso por parte del imputado, así
solo se realiza esta reparación celosa en pos de construir la atenuante y en todo caso la suma pagada no debe
ser proporcional al daño causado.
Esta atenuante no procede en materia de robo con violencia al tenor del artículo 450 bis, aunque el
actor consigne la vida, y lo mismo en el manejo en estado de ebriedad del artículo 197 de la Ley N° 18.290.
Ahora, planteado esto en términos del delito de violación ¿De qué manera se podría reparar con celo el mal
causado? Es cuestionable porque el delito no tiene un sustento patrimonial, aunque podríamos pensar en
consignar dinero para el tratamiento mental de la víctima, pero es dudoso. Finalmente, como ‘reparación con
celo’ no se entiende la reparación por medio del trabajo de la persona, no obstante lo cual, eso se permite en el
Sistema Penal Adolescente.
“En el robo con violencia o intimidación en las personas no procederá la atenuante de
responsabilidad penal contenida en el artículo 11, N° 7.”
NUMERAL 8: Nuevamente, para la mayoría de la doctrina el fundamento es utilitario, pero para
CURY igualmente tiene una cierta situación de exigibilidad disminuida –pero ya es forzar demasiado el
contenido que pretende dar CURY a todas las atenuantes–. Ella se le concede a quien pudiendo eludir de forma
efectiva la acción de la justicia, se entrega. Esto implica que debe haber existido la posibilidad de que el
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sujeto haya podido fugarse o escaparse, tiene que ser una probabilidad alta. Por tanto, no sería otorgada esta
atenuante si el sujeto está robando una casa, Carabineros está fuera esperándolo, sale y dice: “ vengo en
entregarme”, eso no sirve.
Tampoco es necesario que sea antes de que inicie el proceso judicial, pudiendo ser con posterioridad
al inicio de este y, a pesar de que el numeral habla de: “eludir la acción de la justicia” no se refiere solo a
tribunales, sino que también a Carabineros y al Ministerio Público. Ahora, si es importante como requisito
que el sujeto confiese el hecho (si bien el CPP señala que no es mérito suficiente para condenar la sola
confesión). En síntesis, la persona (1) debe haberse entregado y, (2) confesar su participación o autoría en el
delito.
Aquí parte de la doctrina cuestiona que se pueda conceder la atenuante a quien confesando alega una
causal de exención de responsabilidad penal como señalar que Francisca mata a Nicolás, pero dice que fue en
legítima defensa porque el segundo la quería matar. Por lo menos, para CURY y gran parte de la jurisprudencia
esto no es problema, no excluye el que se le pueda conceder la atenuante y será el juez quien deberá
determinar si la persona en efecto está amparada por una causal de justificación, despejando la antijuridicidad
de su conducta.
NUMERAL 9: Esta es relativamente nueva, introducida en 2002 por medio de la Ley N° 19.806, esto
en concordancia con la entrada en vigor del nuevo CPP, porque antes hablaba de la ‘confesión del sujeto’
pero hoy se habla del: “esclarecimiento de los hechos”. Esta con el N° 6 son las que más comúnmente se dan
en el sistema penal. La colaboración es un concepto amplio que va desde que la persona reconozca su
participación en el hecho a entregar datos de participes en el mismo –detalles del hecho–, pero lo importante
es que estos datos sean sustanciales, relevantes y útiles para la investigación. Sin perjuicio de esto, no se
exige tampoco que sea una colaboración eficaz como en materia de delación compensada en asuntos de
colusión, pero sí que sea una colaboración importante.
Enseguida ¿Por qué esta atenuante es una de las más utilizadas? Porque junto a la irreprochable
conducta anterior del N° 6 es una de las más utilizadas por el procedimiento abreviado señalado en el
artículo 407 del CPP. Este procedimiento es aquel en que la persona acepta su participación en un hecho ante
la acusación de la Fiscalía a lo que se dicta por regla generalísima una sentencia condenatoria, pero con pena
–es la gracia del procedimiento– más baja. En virtud de la norma del artículo 407 la sola aceptación del
procedimiento puede ser considerada como antecedente para la atenuante del artículo 11 N° 9. Algunos jueces
exigen algo más, pero son los menos y hay sentencias minoritarias de algunas ICA en el sentido de señalar
que la sola aceptación del procedimiento abreviado no constituye base alguna para conceder la atenuante,
pero la regla general es que es automático.
6.3 Circunstancias agravantes (genéricas)

Las circunstancias están todas en el artículo 12 –las agravantes genéricas– con un sistema de
numerus clausus siendo solo esas las genéricas que contempla el Código Penal. Además, pueden ellas
construirse por analogía in bonam partem porque se produciría vulneración de los principios limitadores:
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“Son circunstancias agravantes:

1.° Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a
traición o sobre seguro.
2.° Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
3.° Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar
grandes estragos o dañar a otras personas.
4.° Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución.
5.° En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o
disfraz.
6.° Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en términos que el ofendido
no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.
7.° Cometer el delito con abuso de confianza.
8.° Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
9.° Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos
propios del hecho.
10.° Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u
otra calamidad o desgracia.
11.° Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad.
12.° Ejecutarlo de noche o en despoblado.
El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del
delito.
13.° Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle
ejerciendo sus funciones.
14.° Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del
plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento.
15.° Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor
pena.
16 ª Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.
17.° Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República.
18.° Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo
mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso.
19.° Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.
20.° Ejecutarlo portando armas de aquellas referidas en el artículo 132.
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21ª. Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o
creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual,
identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca.
22.° Cometer el delito contra una víctima menor de 18 años, un adulto mayor o una persona con
discapacidad, en los términos de la ley N° 20.422, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e
inclusión social de personas con discapacidad.”
Es un listado el doble de grande a comparación de las atenuantes, y es un listado casuístico y
farragoso porque algunas ya no tienen una aplicación práctica –que ya no tienen sentido–. En cuanto a su
fundamento, algunos señalan que estas tienen un carácter subjetivo porque denotaban una
perversidad/peligrosidad del sujeto. Hoy por hoy se ha superado esa corriente y estamos contestes en que si
admiten clasificación entre objetivas y subjetivas acorde a los términos del artículo 64 del Código Penal:
6.3.1 Clasificación de las agravantes
La doctrina está de acuerdo en que tenemos agravantes objetivas y agravantes subjetivas. Ahora,
CURY dentro de las particularidades que tiene hace un punto en tanto señala que parte de lo indicado en el
artículo 64 es correcto hasta cierto punto, porque el Código Penal no habla de subjetivas y objetivas, sino
que es una clasificación doctrinal a la luz del contenido de los incisos del precepto. Pero él identifica dentro
de las agravantes subjetivas y así dice:
- Agravante subjetiva de primera clase: Son aquellas fundadas en los caracteres
individuales del autor que afectan directamente al injusto. En el fondo, aquellas que concurren directamente
por la persona que está cometiendo el hecho.
- Agravante subjetiva de segunda clase: Son aquellas fundadas en ánimos o motivos
especiales, más que las características de la persona del autor.
- Agravante objetiva: Se refiere a la forma de comisión del hecho, el lugar, etc.
Según esto, CURY puede clasificar todas las circunstancias agravantes del artículo 12 en las
siguientes:
Primera clase Numerales 7; 8; 14; 15 y 16.
Segunda clase Numerales 1; 2; 5 (primera parte); 6 y 21.
Objetivas Numerales 3; 4; 5 (segunda parte); 9; 10; 11; 12; 13; 17; 18; 19; 20 y 22.
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El profesor CURY clasificó hasta la agravante N° 20 pero posterior a su fallecimiento se incorporaron

los N° 21 y 22. Pero nosotros podemos igualmente clasificarlos dependiendo del criterio que el mismo CURY
entrega. Vamos a ver el artículo 63 que tiene –nuevamente– mucha relevancia a propósito de las agravantes,
señalando:
“No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ellas no puede cometerse.”
Aquí tenemos tres hipótesis distintas:
1)- aquellas circunstancias que por sí constituyen un delito como quien comete un delito
de incendio contra la agravante de cometer incendio;
2)- aquellas circunstancias que la ley ha expresado expresamente al describir o
determinar un tipo penal, que están contenidas en el tipo como el caso del escalamiento (N° 19) que está
contenida en el delito de robo con fuerza en las cosas. Por lo tanto, no se puede agravar con esa agravante ese
delito porque es inherente al tipo penal;
3)- aquellas en los cuales, por una parte, o (i) son inherentes a la forma de comisión del
tipo penal o, (ii) que sean inherentes al tipo penal sin que la ley lo haya descrito. Por ejemplo, el delito de
apropiación indebida siempre se va a cometer con abuso de confianza, es inherente al tipo penal mismo y
por eso no se puede agravar la pena con esa circunstancia (siendo inherente a la forma de comisión del delito);
el delito de homicidio cuando se actúa con alevosía –actuando sobreseguro–, en el fondo, si es así no puede
agravarse la pena en ese caso (y eso es inherente al tipo, pero la ley no lo describe).
Entrando derechamente a las agravantes, las primeras cinco agravantes se ven en el curso de Derecho
Penal Parte Especial porque generalmente se identifican con las circunstancias calificantes del homicidio. De
hecho, si se hace un paralelo entre el artículo 12 y el 391 N° 1, se aprecia que las circunstancias que emplea el
legislador para calificar el delito de homicidio son similares a las primeras cinco agravantes. Ahora, como
este listado es poco práctico solo estudiaremos tres, vale decir, la reincidencia; la discriminación; el
parentesco.
6.3.2 La reincidencia
1°- La reincidencia: En términos generales hay reincidencia cuando un sujeto que ha sido
condenado por uno o más delitos, vuelve a delinquir, existiendo –necesariamente– una sentencia
condenatoria al respecto que así lo declare. Esto nos permite separar la reincidencia de los concursos de
delitos. En cuanto al fundamento, hoy por hoy estamos contestes en que es una manifestación del Derecho
Penal de autor, y que tiende netamente a la personalidad del sujeto, no hay que darle más vueltas.
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II Semestre 2022
Pero hay quienes han intentado darle otro fundamento para no chocar con los principios limitadores
del ius puniendi, siendo ellos los clásicos representados por CARRARA14 en donde encontramos fundamentos
en relación con los fines de la pena. Para los positivistas italianos15, lo importante no era que la persona
hubiera cometido uno o más delitos, sino que el grado de peligrosidad que la persona demostraba y era eso lo
que justificaba la imposición de esta agravante. Para CURY –y nosotros– no hay ningún fundamento que
pueda sostenerse a la luz de los principios limitadores del Derecho Penal, fundamentalmente, el principio de
culpabilidad. Al final los italianos trataban de encontrar una justificación diciendo que no importa la comisión
en sí del delito, sino que la persona es peligrosa, pero eso es tautológico.
En esta agravante encontramos dos clasificaciones:
1.- La reincidencia propia o verdadera en donde la persona efectivamente cumple la condena, del
artículo 12 N° 15 y 16 con una subclasificación en genérica (N° 15) y especifica (N° 16).
2.- La reincidencia impropia o ficta donde la persona no ha empezado a cumplir la pena, del artículo
12 N° 14.
Sin perjuicio de que los N° 15 y 16 atienden a formas de reincidencia propia, hay una discusión sobre
si hoy mantienen ese carácter luego de modificada la nomenclatura del Código Penal porque antes hablaba de:
“castigado”, y se entendía que una persona ‘castigada’ era aquella que ya había cumplido completamente su
condena. En la actualidad el código habla de: “condenado”, entonces, queda en discusión si la persona debe
haber cumplido o no la condena para que se pueda conceder la agravante:
1- Artículo 12 N° 14 [reincidencia impropia]: Respecto a la hipótesis de haber cometido el delito
después de haber quebrantado la condena anterior, no recibe aplicación práctica porque existe un delito
de quebrantamiento de condena del artículo 90, vale decir, en virtud del non bis in ídem el quebrantamiento
de la condena sirve como base para el delito del artículo 90, no puede ser considerado nuevamente para
fundar la agravante del N° 14. En simple, el quebrantamiento va a ser usado para el delito y si ya se usó para
este, no puede también usarse para una agravante.
Entonces, la agravante solo suerte efectos cuando la persona comete un delito cuando ella está
cumpliendo o mientras está cumpliendo una condena anterior, y solo en las hipótesis de los incisos 1° y final
del artículo 91 del Código Penal. Para estos efectos es indiferente la especie del delito, lo importante es que el
actor cometa un ilícito. Como la ley habla de “mientras esté cumpliendo una condena”, debemos atender a la
condena que tenga una duración temporal, es decir, presidio o reclusión, pero no una multa.
2- Artículo 12 N° 15 y 16:
A- La genérica es cometer un delito al que la ley le señale igual o mayor pena.
B- La especifica es el haber cometido un delito de la misma especie, anteriormente.
Se cuestiona por parte de la doctrina cuál es más grave ¿La especifica o la genérica? Hay argumentos
para los dos lados, así quienes creen que la especifica es más grave porque la persona demuestra una
14 Desde el punto de vista de la Teoría de la Prevención General la pena no es efectiva para disuadir a la persona, entonces, los clásicos
indican que tal vez con esta agravante se logre disuadirla.
15 De hecho, los positivistas italianos tenían manuales para identificar cuándo una persona era peligrosa.
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II Semestre 2022
profesionalización de la persona hacia un determinado delito y una absoluta indiferencia por la pena y los
bienes jurídicos involucrados; otros creen que es más grave la genérica porque la persona le es indiferente
bienes jurídicos involucrados al momento de cometer el delito como que le da igual el cometer un robo o una
violación.
2.1- Artículo 12 N° 15 [reincidencia propia genérica]: En la actualidad el artículo exige que la
persona haya sido condenada, esto es, no se exige que la persona haya cumplido la pena. En ese sentido, si
hay coincidencia entre el N° 14 y N° 15, terminará primando el N° 14 por un tema de especificidad. Aquí se
reconocen todas las condenas previas salvo el caso de que el sujeto haya sido amnistiado, pues solo la
amnistía tiene el poder de borrar las condenas previas del sujeto –el indulto las mantiene–. Como la ley habla
de ‘delitos’ se entiende que tienen que ser a lo menos dos delitos, no basta con que sea un delito al que la ley
le señale igual o mayor pena. Además, tienen que ser de una especie distinta porque si fueren iguales nos
trasladamos al N° 16. Eso es en términos generales la reincidencia genérica. Ahora bien, para revisar la
gravedad del delito nos vamos a la pena que el delito tenga en abstracto, y no la que efectivamente se le haya
impuesto al sujeto.
2.2- Artículo 12 N° 16 [reincidencia propia especifica]: La ley trata de forma más severa esta
reincidencia porque por una parte exige (i) que haya una condena previa y (ii) la pena es indiferente, puede así
ser una pena inferior a la que tenga el delito por el que actualmente se persigue a la persona. Para efectos de
apreciar a qué se refiere el legislador cuando habla de: “delitos de la misma especie”, se tiende a remitir al
artículo 351 del CPP, cuando afectan un mismo bien jurídico, ahí se entienden como delitos de la misma
especie. Esta es una mejor expresión que la dada por el antiguo Código de Procedimiento Penal en el artículo
509 donde señalaba: “aquellos contenidos en un mismo título del Código Penal o la ley que los castiga”, eso
es más laxo que decir ‘bien jurídico’ ya que en el Título VII tenemos al aborto, la violación, delitos contra el
honor, es una mezcolanza de bienes jurídicos y por eso es mejor la redacción actual del 351. Como punto
final, en caso de colisión entre el N° 14 y N° 16 –igual que en el caso del N° 15– prevalecerá el N° 14 porque
es más específico.
“Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteración de
crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas
infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el
tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso,
tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de
seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que
afectaren al mismo bien jurídico.”
Artículo 351, Código Procesal Penal de Chile
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II Semestre 2022
Algunos problemas comunes que se plantean a las tres formas de reincidencia son:
1°- Se discute si se debe considerar a las faltas. A su respecto, parte de la doctrina piensa que
no deben ser consideradas las faltas para la reincidencia, y hay quienes creen que deben considerarse en
caso de que el sujeto ya haya cometido dichas faltas porque hay casos en que el sujeto tiene dos condenas
previas por faltas y comete una tercera, ahí debiera considerarse la reincidencia. Esto no es por cualquier tipo
de delito, solo faltas;
2°- Se discute sobre los cuasidelitos en que ocurre lo mismo que con las faltas, pero
ETCHEBERRY cree que las condenas por cuasidelito no debieran ser consideradas para efectos de
reincidencia. De hecho, el artículo 2 del Código Penal hace una distinción entre delitos y cuasidelitos de
manera tal que no debieran entenderse ambos tipos de delito de la misma forma;
3°- Se discute la problemática de las condenas en el extranjero sobre si debiesen o no ser
consideradas para efectos de aplicar la reincidencia. Ellas son consideradas en virtud del artículo 310 del
Código de Bustamante, pero tiene que ocurrir un proceso de reconocimiento de sentencia –engorroso cuando
menos– y hay en la actualidad un proyecto para que este reconocimiento sea automático.
Como efectos de la reincidencia tenemos:
A)- El hecho de tener una persona condenas previas impide que se concedan ciertas sustitutivas,
así si la persona tiene antecedentes no se pueden conceder algunas penas como libertad vigilada, libertad
vigilada intensiva, libertad condicional, trabajo en beneficio de la comunidad. La reclusión parcial es la única
que puede concederse con condena previa;
B)- La reincidencia, en caso de hurto y robo implica la pena adicional de sujeción a la
vigilancia de la autoridad.
C)- Lo ‘positivo’ para los sujetos que han delinquido es que la reincidencia prescribe como
señala el artículo 104 del Código Penal. Además, los plazos de la prescripción son los mismos que los
crímenes (10 o 15 años) y simples delitos (5 años). Lo que ahí tiene que hacer la persona es ir al Servicio de
Registro Civil e Identificación y solicitar la limpieza de los antecedentes penales, y podría eventualmente
presentarlo en tribunales para que no le concedan la agravante.
“Las circunstancias agravantes comprendidas en los núms. 15 y 16 del art. 12, no se tomarán en
cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni
después de cinco, en los casos de simples delitos.”
6.3.3 La discriminación
2°- La discriminación (N° 21): Incorporado al Código Penal por Ley N° 20.609 de 24 de julio de
2012 a raíz del caso Zamudio, tras el cual se hizo evidente que no existía ninguna circunstancia agravante que
pudiere recoger adecuadamente la motivación del sujeto en relación con ciertas creencias o características de
la víctima. La primera condenada fue en 2014 en Viña del Mar, pero tiene una aplicación escasa en la
práctica esta agravante.
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II Semestre 2022
En cuanto a su naturaleza, es de carácter subjetivo [Cury] de segunda categoría y eso se deviene

del mismo encabezado. Entonces, aquí debe probarse la motivación (i) y que la persona conocía la
circunstancia de la víctima (ii), y, como hablamos de una agravante, los motivos son taxativos, siendo solo
la motivación y el conocimiento, vale decir, no se puede construir una agravante por analogía porque es
similar a esta, así solo puede construirse bajo estos dos presupuestos. Ahora, la motivación va de la mano con
el conocimiento, pero sí podría darse esto así supongamos que Francisca mata a una persona discapacitada
porque le debía dinero, pero sabía que era discapacitado, al final esto es un tema de prueba. Probada la
motivación se prueba el conocimiento también pero no implica lo mismo probado el conocimiento para con la
motivación.
Pese a que es de un carácter subjetivo, afectando solo al autor, el mismo numeral refiere sobre la
comunicabilidad indicando que solo puede aplicarse a las personas que concurran al momento de la
ejecución. En cuanto a los motivos poco se ha dicho y la ley no hace clasificación alguna, pero Francisca si ya
que se pueden identificar –para ella– cuatro grupos separados por punto y coma en la redacción del N° 21, así
tenemos:
1°- Forma de pensar de la persona: La ideología; opinión política; religión o creencia que
tenga la víctima. Es la forma en que determinada persona piensa sobre determinados aspectos.
2°- Caracteres objetivos o connaturales a la persona: La nación; raza; etnia; edad; filiación o
grupo social a que pertenezca.
3°- Forma en que la persona se identifica como tal frente a la sociedad: El sexo; orientación
sexual; identidad de género y apariencia personal. El sexo, para Francisca, no es algo objetivo porque puede
que la persona no se sienta identificada con este.
4°- Caracteres distintivos no elegidos por la persona: La discapacidad de la víctima.
En opinión de Francisca, se pueden englobar bajo estas cuatro categorías las nociones que entrega el
numeral 21.
Ahora, en cuanto a las críticas de esta agravante tenemos:
(1)- Escasa aplicación práctica porque es tratada como una agravante general, por lo mismo, para
que surta algún efecto no debe concurrir atenuante alguna como la eximente incompleta, o bien el
procedimiento abreviado u otras.
(2)- Pese a que es un avance en la protección jurídico-penal de ciertas personas, es insuficiente,
así lo ideal hubiera sido que cuando se tipificó el femicidio por razón de género es que no hubiera sido
excluyente siendo de un hombre matando a una mujer, sino que una persona mate a otra por alguna de las
causales que indica. Al final, mucha de la legislación de los últimos 5 años genera contradicciones en el
ordenamiento penal que son malísimas, y, de hecho, el suicidio feminicida que no tiene pies ni cabeza y por lo
mismo está parado en el TC, porque tiene varios reparos. En suma, están dejando la escoba y eso lo vamos a
ver en la Parte Especial.
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6.3.4 El delito contra ciertos sujetos especiales

3°- El delito contra sujetos especiales (N° 22): Última agravante incorporada el 24 de agosto de
2022 por medio de la Ley N° 21.483 o ‘Ley Tamara’, en que lo ocurrido fue que en un asalto le dispararon a
una niña de 5 años y murió –con posterioridad el perpetrador apareció muerto–. A partir de ese caso, sumado
al caso de Tomás (el niño perdido en el sur) se comenzó a cuestionar la protección penal de la infancia, y se
señaló que no podía ser que matar a un niño tuviese la misma pena que matar a un adulto, etc., y llegamos a
esta nueva agravante:
“22. ° Cometer el delito contra una víctima menor de 18 años, un adulto mayor o una persona con
discapacidad, en los términos de la ley N° 20.422, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e
inclusión social de personas con discapacidad.”
En cuanto a la clasificación por su naturaleza, esta agravante es netamente objetiva, siendo el
cometer un delito contra alguna de las personas que se indican, siendo sus sujetos el discapacitado, el adulto
mayor (se entiende que es sobre los 65 años), el menor de 18 años. Ahora, esta persona del discapacitado
coincide con el 12 N° 21, por lo que técnicamente quedaría sin efecto la mención del N° 21 porque exige
mucho más para ser aprobado y basta con que la persona sepa que la víctima sea persona discapacitada para
que se aplique la del N° 22, no se exige motivación a su respecto. Se le critica a esta agravante, a pesar de su
mes de existencia, pero tiene cosas buenas, como eliminar el delito de sodomía consentida de menores –a
pesar de que algunos honorables hablaban de la legalización de la pedofilia–.
(1)- Modifica el artículo 69 que es la determinación judicial de la pena, e incorpora nueva norma
de determinación de esta en el artículo 69 bis.
“Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al
número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal
producido por el delito, teniendo en especial consideración la circunstancia de ser la víctima un menor de 18
años, un adulto mayor, según lo dispuesto por la ley N.º 19.828, o una persona con discapacidad en los
términos de la ley N.º 20.422.”
Entonces, es una agravante por sí sola, y el juez al momento de determinar la pena aun
concurriendo la agravante debería –en teoría– volver a considerar esa misma circunstancia para determinar la
mayor o menor extensión del mal causado, siendo así una restricción para aplicar los márgenes más
imperiosos de la pena.
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, en los delitos contra las personas, en el caso que
concurra alguna de las circunstancias agravantes del número 22º del artículo 12, la pena se determinará
excluyendo el grado mínimo si es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado.”
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II Semestre 2022
De partida, el 69 bis habla de ‘las agravantes’ del artículo 12 N° 22, pero no se entiende si habla de
cada una por separado como circunstancia, pero, además, si concurren las mismas, configuraría una
agravante, que ya implica restricción para la determinación de la pena, y, se tiene que restringir la forma en
que se determina. En verdad no tienen ningún sentido, es un non bis in ídem, pero por tres. En síntesis, como
crítica a este punto tenemos que:
(1°) El artículo 69 bis habla de agravantes en plural del N° 22, pero la circunstancia del precepto
es una sola, entonces no se entiende si el legislador pensó en cada uno de los sujetos como una agravante en
particular de forma tal que podría ser que concurra más de una vez la misma;
(2°) La norma de determinación del artículo 69;
(3°) De por sí, ya es una agravante.
Es un non bis in ídem, pero por tres, pero ¿Por qué decimos esto? Aclarando las tres críticas
precedentes, porque se utiliza una misma circunstancia para restringir marcos penales ya que el juez debe
volver a considerar la circunstancia para fundar la pena, para agravar la pena y para fundar la pena en
concreto.
6.4 Circunstancia mixta

La circunstancia mixta de parentesco señalada en el artículo 12 N° 3, así en cuanto el fundamento
radica en el mayor o menor disvalor según el vínculo que une a las personas, por lo que nos referimos a la
antijuridicidad del hecho. Como afecta intrínsecamente a la persona, no se comunica el parentesco a los
partícipes, sino que solo a los sujetos mencionados. Así tiene por requisitos:
(1) Relación existente pero no procede contra delitos que protegen bienes jurídicos colectivos;
(2) Debe existir conocimiento por parte del sujeto activo, de la relación que tiene con el sujeto
pasivo. Ahora, la disolución del vínculo matrimonial por muerte de uno de los cónyuges no extingue los
vínculos de afinidad, así casada que sea Francisca, y por uno u otro motivo queda viuda, igualmente sigue
siendo pariente de su suegra. Ahora, si existe disolución por nulidad del matrimonio o por divorcio, estas
relaciones se extinguen, pero esto solo sobre las relaciones de afinidad, porque las colaterales pudieren o no
subsistir. En todo caso, se plantea la pregunta de ¿Qué ocurre con el conviviente de hecho? Acorde al A.U.C
que modificó el artículo 13, hablando de conviviente civil ¿Qué ocurre con el conviviente de hecho? Cuando
es por atenuar sí se podría considerar por analogía in bonam partem al conviviente de hecho, pero si es para
agravar no se podría considerar por analogía que dentro del artículo yace el conviviente de hecho.
Sobre sus efectos ¿Cuándo tenemos que entender según la naturaleza y finalidad del delito, que
atenúa o agrava? Se han planteado distintas alternativas en la doctrina, siendo estas:
i)- PACHECO sostiene que es atenuante cuando se trata de delitos patrimoniales y en cuanto a
lesiones lo hace extensible, siempre y cuando el sujeto que agrede esté en situación de inferioridad respecto a
la víctima tal como el hijo menor contra el padre; por otro lado, será agravante en delitos contra la vida y en
lesiones siempre y cuando la víctima se encuentra en situación de inferioridad respecto al agresor;
ii)- ETCHEBERRY construye una serie de normas de la Parte Especial del Derecho Penal, en donde se
pueden identificar ciertas instituciones como por ejemplo el artículo 489 que es una excusa legal absolutoria
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II Semestre 2022
en tanto respecto a parientes, en delitos patrimoniales, no se aplica ninguna pena. Por lo tanto, en el
homicidio el parentesco funda el tipo penal y actúa como calificante del tipo penal o lo privilegia, y por eso
para él agravaría la responsabilidad. Es una construcción caso a caso que realiza sacando normas de la Parte
Especial. Pero por lo menos don Enrique lo critica, señalando que no es vinculante y no extrae todo el
potencial del artículo 13.
“Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1.º Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2.º Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
3.° Los parientes afines en toda la línea recta.
4.° Derogado.
5.° Los cónyuges.
6.° Los convivientes civiles.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito, ni tampoco
entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior.
Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años.”
Por esta norma, si por ejemplo mi hermano un día me hurta dinero, no se le aplicaría ninguna sanción
penal, y ello netamente por razones de política criminal, para mantener las buenas relaciones familiares, así
entendemos que en este caso el parentesco atenúa la responsabilidad.
iii)- Para nosotros, diremos que el parentesco opera como agravante cuando se trata de bienes
eminentemente personales (vida, integridad física, integridad sexual o la libertad) y que atenúa cuando se
trata de relaciones patrimoniales. Ahora, igualmente hay que tener en encuentra ciertas modalidades del delito
como la modalidad de ejecución, o ciertas particularidades del delito como la motivación o el hecho mismo
del que se trate y un largo etcétera. Valga la redundancia, para saber si el parentesco es agravante o atenuante
debemos atender a las modalidades de comisión del delito.
7. LOS CONCURSOS DE DELITOS
Esta es la unidad y pluralidad de delitos, hemos estudiado el: “Juan mata a Pedro”, y hasta ahora
hemos estado viendo: “Juan intenta matar a Pedro o pone de su parte todo lo necesario para matarlo y no lo
logra”, y ahora vamos a ver: “Juan le pidió la pistola a Carlos para matar a Pedro y junto a Esteban ejecutó
la conducta típica”. Aquí incorporamos al que le ayudó y al sujeto con quien se dividió el trabajo.
Ahora vamos a decir “Juan le pidió a Carlos una pistola para matar a Pedro y luego de matarlo
intentó violar a su mujer siendo sorprendido en ese acto”. Aquí tenemos a un sujeto que ejecuta una conducta
y otra conducta en estado de tentativa. Luego, si decimos: “Juan roba y mata a Pedro”, ahí aparentemente
tenemos dos delitos, pero en realidad es uno. Hemos estudiado en general la comisión de un solo ilícito en sus
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distintos grados (consumado, tentado o frustrado), participando o no varias personas. Ahora lo que vamos a
analizar es si la conducta que ejecuta el sujeto da lugar a varios delitos o uno solo o si aparentemente da
lugar a varios delitos, pero en realidad es uno. Con eso vamos a ver casos de unidad, de pluralidad de delitos
y de concurso aparente de delitos.
7.1 La unidad de delitos

Tenemos dos casos de unidad, en que vamos a acabar hablando de un solo delito, y tenemos a la
unidad natural y a la unidad jurídica:
7.1.1 Unidad natural
A- Unidad natural de delito, son los casos en que el sujeto mediante una conducta ejecuta un
delito. Ahora, lo interesante es que ese delito puede afectar bienes jurídicos de distintas personas y sigue
siendo un delito, tal como que María entre a una casa por la ventana y roba especies y eso es un delito de
robo porque ingresa por un lugar no habilitado para el efecto, o, entra a la sala y como no hay nadie ella
comienza a sacar las cosas de los alumnos de la sección.
Todavía podemos estar ante un caso de unidad natural, aunque podamos fraccionar eventualmente la
conducta en el siguiente sentido, que María entra (i), estira la mano (ii), toma el celular (iii) y sale (iv), y,
sigue siendo el mismo hecho, por eso que no hay problema en nuestro ordenamiento porque habla de
‘hechos’, así es perfectamente posible que sostengamos que ese hecho se compone de distintas mini acciones,
pero sigue siendo un solo hecho.
7.1.2 Unidad jurídica
B- Unidad jurídica de delito, son los casos en que parecen existir varias conductas pero que el
legislador estima son constitutivas de un solo delito. Aquí tenemos un primer caso referente a delitos
compuestos y delitos complejos –CURY les trata de forma distinta pero su manual les trata con la misma
denominación en ambos casos–, son dos tipos de delitos distintos, aunque hay más delitos que se enmarcan en
esta unidad jurídica, siendo todos ellos los siguientes:
1°. El delito compuesto, se refiere a aquellos que se componen de más de una actividad, pero cada
una de ellas por separada no es constitutiva de delito tal como el acceso carnal y la intimidación –o fuerza–
que configura el delito de violación, así ambas conductas por sí solas no constituyen delitos, de hecho, el
acceso carnal no es por sí un delito, porque pudiere haber consentimiento. Lo mismo podemos decir de la
sustracción de cosa con intimidación, lo que daría lugar a un delito de robo con intimidación.
2°. El delito complejo, se refiere a aquellos que están compuestos por dos o más delitos pero que
dan lugar a una unidad de delitos y un solo tipo penal. Reúnen en sí a varios delitos en una sola abrazadera
típica tal como el delito de violación con homicidio; el delito de robo con violación u homicidio, el delito de
secuestro con violación u homicidio, lesiones, etc., y el delito de sustracción de menores. Entorno a estas
cuatro figuras se reúnen los delitos complejos, porque cuando estamos en presencia de estos, por ejemplo, en
el delito de violación con homicidio –el delito complejo más importante de todos– ahí ¿Cuántos delitos hay?
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Cuando examinamos esta clase de delitos hay que apreciar el delito en su conjunto, el tipo penal en
específico, no cada delito por sí mismo porque en caso contrario sería cada uno un delito independiente.
Por ejemplo, el tipo llega a la casa y entra por la reja para sustraer bienes y dentro viola a una señora
y la mata ¿Qué hay? Tenemos un delito complejo, así la opción sería decir que hay un delito de robo, con
violación y homicidio, un solo delito, porque el tipo complejo así lo dice. En realidad, lo que aquí es más
importante es la violación con homicidio por lo que en muchos casos los fiscales dicen que hay un robo con
violación y homicidio, o bien robo con violación en concurso con homicidio, y entonces, si fuese así al tipo le
conviene entrar, violar y matar, porque si hace eso le irá mejor a si solo viola y mata.
La gracia es que –al tenor del ejemplo– podemos decir que prima la violación con homicidio porque
el en el robo no se contempla este tipo penal (robo con violación y homicidio), contemplado solo el delito de
robo con violación. Entonces, si tenemos una violación o un homicidio, o una lesión o lo que sea, va a
calificar el robo, pero el tipo penal de robo no nos dice “robo con violación y homicidio”, así el punto es que
cada uno de esos tipos es uno por sí mismo, pero el que se comenta es un tipo penal si bien complejo, también
separado. El punto es que no porque diga violación u homicidio se refiere a esos tipos penales, se refiere a
un tipo penal distinto por separado, porque el legislador ha estimado que este delito pasa a formar un tipo
penal autónomo, que tiene que ser interpretado átonamente a los delitos de los que se compone. Es un caso de
unidad jurídica, porque se tiene que tratar como un solo delito. Por ejemplo, dando un ejemplo más claro en la
libertad condicional, ella procederá cuando se ha cumplido la mitad de la condena, pero habrá de cumplirse
3/4 de la condena en ciertos delitos como la violación con homicidio por solo dar un ejemplo –porque se
indican otros delitos además de la violación con homicidio–.
3°. El delito permanente como, por ejemplo, el delito de secuestro ¿Por qué es este el caso de una
unidad jurídica? ¿Hay varias acciones? Hay una acción –que puede ser omisiva y lo vamos a ver en la Parte
Especial, pero este supuesto es más discutible como quien es sonámbulo y con su consentimiento pide que se
le encierre, para que en la mañana se le libere, pero el otro sujeto no le libera–. Esta unidad jurídica implica
una acción y luego una omisión, en tanto se priva a la persona de su libertad, pero luego no se le libera, se le
mantiene en ese estado antijurídico. Recordemos que las consecuencias en este tipo de delitos derivan en que
se comienza a consumar cuando se crea un estado antijurídico y permanece hasta que el estado antijurídico
cesa, pero ¿Cuál es la ley aplicable? La vigente al tiempo que se cometió el delito, así será aplicable la más
favorable de todas mientras dure el estado antijurídico, y ¿Desde cuándo empieza a correr el plazo de
prescripción? Desde que cesa el estado antijurídico, ahora ¿La colaboración con el secuestrador qué es?
Digamos que el autor no indica que el secuestrado está privado de libertad, así quien coopera con el primero
será cómplice y no encubridor pues el estado sigue consumándose en el tiempo. Lo otro que se discute es si
acaso se cometen ilícitos durante el secuestro ¿En qué clase de concurso entraría este tipo de delitos? En el
concurso ideal de delitos porque se sigue realizando el ilícito.
4°. El delito habitual y ahí tenemos al delito de maltrato habitual y delito de favorecimiento de la
explotación sexual infantil siendo en ese caso una agravante (la habitualidad) y no fundante del tipo penal–y
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como en su caso no dan su consentimiento, no podemos hablar de prostitución infantil–. Esta clase de delitos
requiere un elemento objetivo (reiteración de la conducta) y uno subjetivo (que la persona lo haga como
forma de vida), que la persona realice el ilícito de forma reiterada como su forma de vida, una conducta
enraizada en la persona. Es un caso de unidad jurídica porque se requieren varias conductas que se repiten
para estar en presencia de este delito.
5°. El delito con tipicidad reforzada en el sentido de que se establecen varias alternativas, y
cualquiera sea que realice la persona, comete un solo delito, pero las otras conductas refuerzan el tipo
penal como en el delito de homicidio calificado, en que da igual que lo ejecute con alevosía, veneno o
premeditación, siempre el tipo penal va a ser uno y el resto de las circunstancias van a reforzar el tipo, no
dando lugar a un delito independiente, pero las otras circunstancias refuerzan el tipo. Ahora ¿ A qué se refiere
con ‘tipicidad reforzada’? Implica que si concurre más de una calificante el juez lo que va a hacer es
reforzar la pena y no agravarla.
6°. Las modalidades de comisión alternativa en que se establece una sola conducta pero que puede
realizarse alternativamente, como herir, golpear y maltratar ¿Qué se define con esas conductas? Se señala al
delito de lesiones, y se puede hacer de las tres formas o por cada una distinta.
7°. El delito de emprendimiento el que se caracteriza como una empresa criminal, en el sentido de
que la persona puede participar ejecutando una conducta o varias y el delito será uno solo, y aquí la gracia es
que una persona puede aparecer al inicio o al final y seguirá siendo un mismo delito. Delitos de esta clase son
el delito de narcotráfico (artículo 2 de la Ley N° 20.000) el delito de comercialización de material
pornográfico (artículo 374 bis del Código Penal):
“La producción, fabricación, elaboración, distribución, transporte, comercialización, importación,
exportación, posesión o tenencia de precursores o de sustancias químicas esenciales, con el objetivo de
destinarlos a la preparación de drogas estupefacientes o sustancias sicotrópicas para perpetrar, dentro o fuera
del país, alguno de los hechos considerados como delitos en esta ley, será castigado con presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias
mensuales.”
Artículo 2, numeral 2, Ley N° 20.000
“El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornográfico,
cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será
sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado
medio.”
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8°. La hipótesis en que, para efectos de la consumación del delito, da lo mismo que la conducta se
realice una vez o varias veces, sigue siendo un delito tal como el delito de falsificación de moneda –aquí
quien comete el delito es quien fabrica la moneda y no quien la usa– o el delito de inhumación ilegal.
7.1.3 Caso límite entre la unidad material y jurídica: el delito continuado
El delito continuado, algo distinto al delito permanente, pero este caso se entiende como un caso
límite entre la unidad jurídica y el material. Ahora ¿Qué es un delito de esta clase? Se produce cuando un
sujeto ejecuta en tiempos distintos diversas conductas constitutivas de delito de la misma especie, sin que
haya recaído sentencia ejecutoriada respecto de ninguno de ellos y, existiendo entre todos ellos un vínculo
de conexión que los unifica. Pueden ser varios los que participan en el delito, ahora bien, podemos añadir un
nuevo requisito propio de Santibáñez, quien señala, sin que recaigan sobre bienes jurídicos personalísimos,
opinión contraria a la de don Enrique. Tiene por requisitos los siguientes:
i)- Un sujeto o varios;
ii)- Ejecutan distintas conductas en distintos espacios temporales. Estas conductas pueden estar
consumadas, tentadas o frustradas, en espacios temporales distintos, hoy, mañana o pasado mañana, y esto lo
distingue del concurso ideal de delitos.
iii)- Cada uno de ellos es constitutivo de delitos de la misma especie. Si solo llegamos hasta aquí
tendremos un concurso real de delitos de la misma especie, y eso se llama reiteración.
iv)- Pero existe un vínculo de conexión que los unifica. Este vínculo es el característico del delito
continuado. En otras palabras, el delito continuado es un concurso real de delitos de la misma especie con un
vínculo de conexión entre ellos, porque esta clase de delitos se tratarán como uno y, si no existiese este
vínculo tendríamos un concurso de delitos (varios delitos) y no un solo delito. Pero hay un vínculo de
conexión que hace que sean tratados como un solo delito, sea, un delito de robo, un delito de hurto, etc., y;
Este tratamiento que implica que la persona comete un solo delito y no varios delitos ¿Es un
tratamiento más favorable? Es tremendamente benévolo, pero entonces ¿Por qué considerar que el sujeto
comete un solo delito cuando en la práctica comete cinco de robo? Para Santibáñez, esto debiese borrarse de
la faz de la tierra porque es algo tremendamente injusto en la práctica, no obstante, esto tiene una razón de ser,
por lo que partiendo desde sus orígenes históricos este delito es una creación jurisprudencial de BALDO,
BARTOLO y FARINACCIO (jueces italianos). Nace así para favorecer a ciertos sujetos que cometían ilícitos, y
¿Por qué quería favorecerse a esos sujetos? Porque quería favorecer, específicamente, al sujeto que hurtaba
porque en Italia se sancionaba con pena de muerte el tercer hurto, entonces, para no aplicar la pena capital se
inventa esta figura y se dice que en realidad hay un solo delito.
|Sin embargo ¿Qué explica este tratamiento más benévolo a raíz de la conexión?
1)- Teoría objetiva: NOVOA, en nuestro país, sostiene un criterio objetivo, vale decir, que esto
no existe porque no está en la ley, señala que es una creación que existió antes en Italia, pero hoy es
inexistente en nuestro ordenamiento jurídico. Además, sostiene que para que haya delito continuado tiene que
haber un mismo lugar en que se sea víctima del ilícito o la misma persona, y entonces atiende a criterios
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objetivos para ver si se repiten para entender que eso es lo que funda el delito continuado. A la posición de
NOVOA se le responde que:
(1) ¿Basta en materia penal que algo no existe porque no está en la ley? Es incorrecto porque
tenemos, por ejemplo, al error de tipo, al error de prohibición, la analogía in bonam partem, los criterios de
imputación objetiva, el consentimiento del titular del derecho –en materia de causales de justificación– y
otras, son creaciones doctrinales y no están en la ley.
(2) En relación con el criterio objetivo, eso no nos da una explicación razonable sobre por qué se
sanciona al sujeto más benévolamente, pero lo que si deja claro es que apunta a la unidad del sujeto o la
unidad del objeto, en el fondo.
2)- Teoría subjetiva: ETCHEBERRY, por su lado, sostiene un criterio subjetivo, que sostiene el
criterio de la unidad de dolo, y, en Italia una variante sería la unidad del designio criminal. Estos criterios a lo
que apuntan es que, lo que hay tras el delito continuado es el mismo dolo del sujeto y como existe un dolo
inicial todas las conductas que se ejecuten con posterioridad son imputables a ese dolo y por lo mismo
debiera ser un solo delito. Por ejemplo, si el sujeto dice que planea robar en el lugar A, B y C para completar
su botín, ahí se daría la hipótesis del delito continuado, tenemos así un solo dolo y por eso se le trata como si
fuera un solo delito. Esto contrario al sujeto que se despierta y roba un KFC, al otro día se despierta y va a
robar en Vitacura ahí nace el dolo cada día que despierta el sujeto –caricaturizando el escenario–. A la
posición de ETCHEBERRY se le responde que:
(1) Esto al final lleva a que no parece ser comprensible el tratamiento más benévolo de uno y del
otro. La unidad no nos permite comprender por qué las conductas posteriores a un ilícito doloso son tratadas
de manera más benévola.
(2) Para nosotros, hay un problema porque ¿Cómo es el dolo? ¿Es condicional? Porque si hablamos
de ‘unidad de dolo’ también pudiere decirse que María va a matar a tantas personas o dice que robará 30 casas
en un sector, por lo que entra a todas las casas y ahí diríamos que hay un dolo común, pero esto ¿Es suficiente
para efectos de sancionar por un solo delito? Algo nos dice que no, y, además, el dolo se actualiza cada vez
que el sujeto ejecuta una conducta, no es un dolo permanente en el tiempo, sino que nuestro dolo es un dolo
condicional frente a la comisión de cada delito.
Por ejemplo, el sujeto que viola y mata tiene dolo de violar y dolo de matar, que se exteriorizan al
momento de ejecutar las conductas salvo las ejecute de manera coetánea, y sería simultáneamente si fuere
asfixia por sofocación en que el sujeto le tapa la boca a la mujer o la ahorca –es más común sobre todo en
niños pequeños–. Por eso es por lo que parece extraño hablar de un dolo permanente, porque nuestro dolo es
siempre dolo actual, y, por lo tanto, debiera sancionarse al sujeto cada vez que ejecuta la conducta porque
actualiza su dolo como un delito distinto.
3)- Teoría del fraccionamiento necesario: CURY, por su parte, la sostiene como criterio para
efectos de entender por qué el sujeto que comete un delito continuado tiene un tratamiento penal más
beneficioso, benévolo. Dice don Enrique que solo se explica este tratamiento más benévolo en aquellas
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hipótesis en que esta comisión de distintas conductas en épocas diferentes corresponde a un

fraccionamiento necesario de una misma norma de deber. En otras palabras, el sujeto tuvo que fraccionar la
ejecución de la conducta y eso explica que tenga un tratamiento más benévolo.
Ahora, don Enrique dice que esto solo es admisible cuando al sujeto no le queda de otra que
fraccionar porque de otra manera no podía cometer el ilícito y, el típico ejemplo –de delito continuado,
indiscutido– es el sujeto que quiere robar la casa de una familia que ha salido de vacaciones, así el sujeto
fracciona su actuar para poder robar todas las cosas porque tiene una camioneta en que no le caben todas las
cosas, así un día sustrae un poco y al otro día otro poco, pero, es lo mismo a que hubiera ido con un camión y
haberse robado todo, pero al sujeto no le queda de otra que fraccionar necesariamente su conducta para
cometer el delito porque su camioneta es pequeña y no le caben todas las cosas. Con todo, al sujeto no se le
sanciona por 5 robos porque tenía una camioneta pequeña v/s el sujeto que tiene un camión y puede robar en
1 solo ilícito. A ambos se les sanciona por 1 solo ilícito porque en el caso del primero debe necesariamente
fraccionar, no es que quiera fraccionar su conducta. Cabe señalar que en esta hipótesis de delito continuado ya
tenemos varios delitos de, digamos, robo por lo cual no es buena idea el desistimiento si lo quiere hacer en el
cuarto robo, porque ya tiene a cuestas los otros tres primeros, porque para efectos prácticos va a ser lo mismo,
delito continuado de robo.
Si bien esta es la postura de don Enrique, para Santibáñez puede darse también el caso de quien debe
fraccionar porque si no será descubierto, y el caso clásico es el cajero que roba de a poco y así no se nota, es
un robo miga. En todo caso, aquí hay una norma expresa porque al que roba se le castiga por el valor de lo
que se roba si no hay violencia ni fuerza se sanciona por lo robado o hurtado, o estafado. Por eso en los hurtos
de supermercado se sustrae hasta cierta cantidad, lo mismo con el caso de los mecheros, porque saben cuánto
van a recibir en términos de pena. Entonces, cuando veamos el tema de la pena y se dice que el delincuente no
hace los cálculos de ella, no es verdad puesto que en ciertos tipos sí lo hace, como por ejemplo los delitos de
hurto de supermercado o el delito de narcotráfico.
Conforme a la posición de don Enrique, como el sujeto tuvo que fraccionar su conducta, él lo trata
igual que en los casos que se denominan concurso real medial, en que se sanciona al sujeto que ejecuta un
delito porque es necesario para cometer otro. Entonces, sostiene que esa es la regla que debe aplicarse a los
delitos consumado porque fue necesario fraccionar la conducta, siendo ello regulado en el artículo 75, es
decir, sanciona con la pena mayor asignada al delito más grave.
Por ejemplo, si hay varios robos no se sanciona por cada robo, sino que, si es el mismo delito, se
sanciona con la pena mayor asignada a ese delito, sea, la pena mayor asignada al robo en tanto constituya
delito continuado. Ahora ¿Cuál es la pena mayor asignada al robo? Sabemos que la pena se divide, en su
mayoría, en grados, y la pena del robo es de presidio menor en su grado medio a máximo del artículo 442 del
Código Penal.
Por lo tanto, esto significa que tenemos una pena que va desde el grado medio (541 días a 3 años) al
grado máximo (3 años y 1 día a 5 años), la pena así iría de 541 días a 5 años. Ahora ¿Cuál es la pena mayor
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asignada al delito más grave? La pena mayor –que está en la ley– nunca es el límite superior, sino que es el
grado de la pena, así la pena mayor sería de presidio menor en su grado máximo (3 años y 1 día a 5 años).
Esto sería distinto si dijera la norma que se aplicará la pena que corresponda luego de aplicadas las
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, y eso no lo dice así, pero ese caso sería de pena en
concreto.
“El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a máximo,
siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1.º A escalamiento.
2.º Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o
sellados.
3.º Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere sustraído, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.”
Don Enrique, como síntesis, sostiene que debe aplicarse la regla del concurso real medial cuando
tratamos el caso límite del delito continuado, eso significa que se aplicará la pena mayor asignada al delito
más grave. Pero en la práctica este delito se sanciona con la misma pena, como si fuese un solo delito.
4)- Teoría procesal: El common law, por su parte, intenta explicar la benevolencia del delito
continuado atendiendo a un criterio procesal y sostiene que se puede admitir un delito continuado en
aquellos casos en que no es posible determinar la fecha de comisión del ilícito. Desde luego, esta teoría da
una naturaleza jurídica distinta a este delito continuado, transformándolo en una institución procesal en
circunstancias de que es una institución penal sustantiva y, que, en el fondo, debe encontrar una respuesta en
el ámbito penal de por qué conductas reiteradas en el tiempo son tratadas como un solo delito, porque si
bien don Enrique sostiene el concurso real medial, en la práctica se sanciona como un solo delito.
Ahora vamos al requisito que señala Santibáñez.
v)- Que estas conductas no afecten bienes jurídicos personalísimos. No todos están de acuerdo con
esta posición, de hecho, el propio don Enrique no lo sostiene así –no le señala como requisito–. Esto cobra
especial relevancia porque esta institución ha tratado de aplicarse respecto de delitos sexuales, entonces, en el
caso de estos ilícitos tenemos varios hechos –cometidos en contextos intrafamiliares– ejecutados contra una
misma víctima en el tiempo. Así, si estimamos que hay delito continuado, había tiempos en que las Cortes se
pronunciaban a favor o en contra, pero las que acogían esto como delito continuado indican como argumentos
que:
1. Un primer argumento es que era como decirle a la víctima que da lo mismo que la hayan violado 1
vez a que lo haya sido 500 veces, la pena es una.
2. Un segundo argumento, es que si tratamos esto como un delito continuado es como decirle al
sujeto que viole cuanto quiera, porque será sancionado por un solo delito.
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3. En tercer lugar, esta institución se crea a propósito de delitos contra la propiedad, siendo este el
caso concreto del delito de hurto –como vimos en el caso de Italia–.
Tiene que haber, por ende, una razón lógica que explique cuál es el fundamento de esta institución,
pero ¿En qué se basa esta argumentación en los delitos sexuales? El problema de esta postura es que la
víctima es poco probable que recuerde los hechos a niveles profundos, pero, suele ocurrir que hay episodios
de los que la víctima si recuerda como vincular un hecho a un episodio de una telenovela.
La teoría que se argumenta por la defensa en los delitos sexuales es este criterio procesal en atención
a la falta de determinación de la época. Sin embargo, como crítica a esta postura se dice que:
1°- Se trata de una institución penal sustantiva y no procesal;
2°- Como se trata de un bien jurídico personalísimo –como en el caso de un delito sexual–
cada vez que el bien es atacado se colman las exigencias típicas del delito, en términos tales que ataques
posteriores debiesen dar lugar a un delito independiente.
Por ejemplo, es como si María mutile un brazo a Matteo, la próxima semana le mutila una
pierna, en ese caso sería lo mismo decir que ahí hay un delito de lesiones continuadas, pero algo nos dice que
eso no puede ser, por lo que tendremos al final tantas mutilaciones como delitos se van a cometer, por lo
mismo el Tribunal Supremo alemán sostiene que –respecto de delitos sexuales– no es aplicable la figura del
delito continuado.
Con todo, hay casos en que se aplicó la hipótesis de delito continuado aludiendo a la unidad de dolo,
porque se decía, verbigracia, que la víctima estaba sujeta a la misma intimidación todo el tiempo y por tanto
era un delito continuado. Estos fallos son más antiguos, pero hoy son cada vez menos los casos en que se
aplica este caso límite de unidad de delitos.
7.2 La pluralidad de delitos

Estos son los famosos concursos de delitos, que pueden ser concursos reales o concursos ideales de
delitos. Ahora bien, con posterioridad veremos el denominado como concurso aparente de leyes penales.
Por ejemplo, en el año 2003 un fiscal –antes de la entrada en vigor de Ley de Responsabilidad Penal
Adolescente, lo que significaba que los menores adultos eran sancionados bajo el Código Penal pero con 1
grado menos– trató un caso en que un sujeto entró a casa de su polola, le rompió la venta y le dijo
improperios, le responde el hermano de la niña y el primer sujeto le golpea, comienza a gritarle a la niña, la
arrastra tres cuadras a un sitio eriazo y se aprestaba a violar a una muchacha, pero en ese minuto fue detenido.
Entonces ¿Qué hay ahí? El sujeto agresor realiza una sustracción de menores, amenazas, violación de morada
y violación frustrada.
Hay reglas que vamos a ver que hacen que quien ingresa a una casa a robar y rompe la ventana,
ingresa a la vivienda, toma las cosas y las sustrae no comete un delito de violación de morada, robo con
fuerza e intimidación, por lo que ¿Qué delito comete? Solo comete un robo con violencia e intimidación, pero
nada más que eso, o sea, algo que indica que se comienzan a absorber ciertos ilícitos porque, por ejemplo, la
amenaza no está considerada.
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Al final ¿Qué pasó en esa oportunidad? El fiscal acusó por todos los delitos habidos pero el tema es
que para algo existen las reglas sobre concursos y resultó que la condena por todo fue de 25 años y el sujeto
era menor de edad (de 17 años) y se suicidó. El punto es ver hasta dónde puede llegar la exasperación de pena
por justamente no aplicar las normas de concurso, así el sujeto debe ser sancionado por el delito que cometió
y no por los aparentes delitos que aparecen de la conducta realizada.
Sobre los concursos, hemos de señalar por un lado a los auténticos concursos de delitos que tienen
que ver con un asunto de pena aplicable, y, los aparentes concursos de delitos, un caso en que
aparentemente hay concurso, pero vamos a ver que en realidad hay un delito, se asocia así a un tema de ley
penal más que la pena aplicable. Ahora bien ¿Por qué aparecen ambos concursos y sus respectivas teorías?
Porque se fueron estableciendo criterios para regular el caso de las personas que cometen varios delitos y no
acabar como Estados Unidos con penas estrafalarias, así tenemos el sistema de acumulación material de
delitos (i), el sistema de acumulación jurídica (ii), y el sistema de absorción (iii):
1.- Acumulación material: Si el sujeto cometió 3 ilícitos, se suman las penas de cada delito.
2.- Acumulación jurídica: Se aplica la pena de uno de los delitos y se la aumenta en ciertos grados.
3.- Absorción: Significa que la pena del delito más grave absorbe a la pena del resto.
En nuestro sistema jurídico penal rigen las tres teorías, y vamos a ver que, de hecho, para el
concurso real son aplicables las tres, pero para el concurso ideal es aplicable solo la última.
7.2.1 El concurso real de delitos
A)- Concurso real de delitos: ¿Cuándo hay concurso real? Se produce cuando un sujeto ejecuta
conductas distintas, cada una de ellas constitutiva de un delito distinto en tiempos distintos [eso le
diferencia del concurso ideal] sin que haya recaído sentencia ejecutoriada respecto de ninguna de ellas [si
la hubiera se produciría reincidencia] sin que exista un vínculo de conexión [porque en caso contrario
existiría un delito continuado]. Ahora ¿Cómo se sanciona este concurso real? Por medio de la acumulación
material de penas, ergo, se aplican todas las penas¸ principiando por las más graves. Visto lo anterior ¿Qué
penas pueden cumplirse simultáneamente? Una multa con una pena privativa de libertad, esas pueden
cumplirse coetáneamente, pero si no se pueden cumplir simultáneamente se comienza por la pena más grave,
y ¿Cuáles son siempre las más graves? Las penas privativas de libertad.
“Al culpable de dos o más delitos se les impondrán todas las penas correspondientes a las diversas
infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o
si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las
más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento,
relegación y destierro [penas restrictivas de libertad], las cuales se ejecutarán después de haber cumplido
cualquiera otra pena de las comprendidas en la escala gradual núm. 1.”
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Por lo tanto ¿La pena restrictiva y la privativa son compatibles? No, porque harían ilusoria la
aplicación de la pena restrictiva de libertad –aplicándose solo la privativa de libertad–. Lo mismo es aplicable
sobre las penas de inhabilitación, porque para que el sujeto esté efectivamente inhabilitado debe tener la
posibilidad de ejercer un cargo, y para eso el sujeto debe estar libre.
En suma, la regla general es la acumulación material del artículo 74 para el caso de los concursos
reales, pero esta regla tiene dos excepciones en los (1) concursos reales de delitos de la misma especie y (2) el
concurso real medial:
7.2.1.1 Excepción: El concurso real de delitos de la misma especie
a)- Concurso real de delitos de la misma especie, que se denomina en doctrina como ‘reiteración
de delitos’, y ¿A qué se parece mucho esto? Al delito continuado. Aquí hablamos de reiteración de delitos,
pero ¿Dónde se regula la regla sobre los concursos de delitos de la misma especie? Esto no está en el Código
Penal, sino que el CPP en su artículo 351 –contemplando norma de Derecho Penal sustantivo– y establece
cómo se van a regular los casos de reiteración de delitos de la misma especie.
Para aplicar esta regla ¿Qué tenemos que saber? Lo primero es saber qué significa que sea de la
misma especie, porque antes, el antiguo Código de Procedimiento Penal (ahora Código Procesal Penal) decía
que son delitos de la misma especie los que están en el mismo título del código, por lo que sosteniendo esto
serían de la misma especie la injuria y el homicidio, una ridiculez porque estaban bajo el mismo título. En
cambio, el CPP señala en el 351 que son de la misma especie cuando afectan el mismo bien jurídico, así
señala:
“Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteración de
crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas
infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el
tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso,
tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de
seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren
al mismo bien jurídico.”
Artículo 351, Código Procesal Penal de Chile
Esto que parece fácil, no lo es en la práctica porque hay que dilucidar qué delito es de la misma
especie, así un delito que atenta contra la propiedad podría ser, bajo esta lógica ¿Son lo mismo el delito de
robo en lugar no habitado y la estafa? ¿Son de la misma especie? No, y por lo mismo, don Enrique establece
que estos delitos deben afectar un mismo bien jurídico con un ataque similar. Por esto se producen problemas
con delitos pluriofensivos, como la malversación de caudales públicos que afecta la probidad y la propiedad.
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Por ejemplo, el delito de robo con fuerza es un delito pluriofensivo ¿Qué bien jurídico afecta? La
propiedad y la integridad física. Afectan dos bienes jurídicos y en el otro hay un solo bien jurídico, por lo que
no podemos decir que el hurto o la estafa es de la misma especie que el robo con intimidación. En síntesis, no
es tan fácil la distinción porque habrá que ver el tipo penal respectivo y cuáles son los bienes jurídicos que
incluye porque a veces cae en formas de delito pluriofensivo o a veces se produce en formas de ataque
completamente distintas entre sí, como ocurre con la estafa. Resuelto esto, veamos la regla en estos delitos,
en que el CPP señala dos normas distintas:
i.- Podemos considerar todos los delitos de la misma especie como un solo delito, aplicando la
pena de dicho delito aumentándolo en 1 o 2 grados, pero ¿A qué pena se refiere, a pena en concreto o en
abstracto? Se refiere a la pena en abstracto –la pena que asigna la ley al delito– sin considerar las
circunstancias modificatorias. Entonces ¿De qué va a depender si se aumenta en 1 o 2 grados? Se sabe si se
aumenta en 1 o dos grados dependiendo de la cantidad de delitos y no de la gravedad, así dice el inciso
segundo en su frase final: “Aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos”.
Entonces ¿Cuándo podemos considerar varios delitos como un solo delito? En los casos de:
A)- El caso de que se trate del mismo tipo penal, así tomamos, por ejemplo, la pena del
delito de robo con fuerza en las cosas aumentando su pena en 1 o 2 grados. Parece, en todo caso, no poder
aplicarse esta regla cuando se trata de bienes jurídicos personalísimos –pero esto es discutible–, debiendo
aplicarse la pena por todos los delitos.
B)- Aquellos delitos que, a pesar de ser distintos, tienen la misma pena.
De lo anterior, si no se puede considerar como un solo delito se aplicará la regla siguiente.
ii.- Se aplicará la pena del delito que con sus circunstancias la merezca más grave y esa se
aumenta en 1 o 2 grados, esto al tenor del inciso 2° del artículo 351 del CPP. Entonces, esta regla señala que
no podrá considerar como un solo delito, por ejemplo, el delito de violación y el delito de abuso sexual
porque tienen penas distintas, entonces ahí nos vamos al inciso 2°, y aquí ¿Qué es la pena según la regla?
Aquí tenemos dos posiciones, una que le indica como concreta y otra como abstracta.
a)- Una primera posición es entender que es una pena en concreto –según el caso– porque
la norma habla de: “aquella que con sus circunstancias”, así parece ser que tendería a considerar las
modificatorias de responsabilidad y apreciar en concreto cuál la merece más grave. Entonces, si aplicamos la
regla segunda se aplica la pena en concreto del delito que la merece más grave, y esa pena se aumenta en 1
o 2 grados.
b)- Una segunda posición es entender que es una pena en abstracto cuando la norma habla
de: “tuviere asignada una pena mayor”, se refiere a aquella pena o delito que por las particularidades tiene
asignada una pena más grave, pero en abstracto. Porque cuando habla de ‘asignada’ pudiésemos pensar que
es la asignada por la ley y no por la circunstancia modificatoria.
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Para Santibáñez, esta segunda regla refiere a la pena en concreto y no en abstracto, ahora bien ¿Qué
régimen de aplicación de pena se recoge en ese caso? Se produce la acumulación jurídica, no de
acumulación material y por eso decíamos que en el concurso real se aplican los tres sistemas.
Ahora, hay todavía una ‘cláusula de reversa’ en tanto se establece que si al sujeto le favorece más la
aplicación de las reglas generales de concurso real (artículo 74 del Código Penal) regresamos al concurso real
general y no atendemos al concurso real de delitos de la misma especie, como señala el inciso 3° del artículo
351 del CPP. Por lo tanto ¿Qué tiene que hacer el juez? El juez debe hacer el ejercicio de pena con ambas
normas y ver cuál conviene más, esto incluso cuando la defensa no lo solicitare –de oficio–, así por ejemplo
tenemos el caso de un sujeto condenado por dos delitos de abuso sexual de mayores de 14 años, regulado en
el artículo 366 del Código Penal y la pena que dispone el artículo es la de presidio menor en su grado
máximo:
“El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor
de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la
concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias
enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años.
Se aplicará la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio, cuando el abuso consistiere en el
empleo de sorpresa u otra maniobra que no suponga consentimiento de la víctima, siempre que ésta sea mayor
de catorce años.”
7.2.1.2 Excepción: El concurso real medial
b)- Concurso real medial, que es cuando un delito es el medio necesario para cometer otro delito, y
en ese caso se aplica la regla del artículo 75 del Código Penal:
“La disposición del artículo anterior no es aplicable (…) cuando uno de ellos sea el medio necesario
para cometer el otro.
Este caso es la segunda hipótesis del precepto indicado, cuando un delito es medio necesario para
cometer otro delito, por lo que tenemos dos delitos y la regla es que se aplicará la pena mayor asignada al
delito más grave, así aquí aplicamos el sistema de absorción. Para estos efectos es necesario saber cuándo
estamos ante un delito utilizado como medio, y el ejemplo tradicional que se entrega es quien roba un auto
para con el robar un cajero automático con ese auto, o, se falsifica un instrumento para poder estafar. Uno es
el medio necesario y esta necesareidad se apreciará en el caso concreto, vale decir, que efectivamente se haya
utilizado porque ningún elemento es absolutamente necesario.
Así si María roba un auto y luego, sin embargo, roba un cajero por medio del uso de un explosivo y
no utiliza el auto ¿Qué hay ahí? Sencillamente tendríamos a dos delitos totalmente distintos, porque además
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habría aplicación de la Ley de Control de Armas. No son delitos que atenten contra la misma especie, porque
no lesionan un mismo bien jurídico.
7.2.2 El concurso ideal de delitos
B)- Concurso ideal de delitos: Esto es cuando a través de una sola conducta se ejecutan dos o más
delitos, por lo que hay en el fondo varias acciones con apariencia única. Se ocupa una forma unificada para
ejecutar estos delitos, y esta es la primera hipótesis del artículo 75 del Código Penal:
“La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos
o más delitos (…).
El artículo habla de ‘hecho’ y no de ‘acción’, por lo que no tenemos problema, así bajo esta forma
única, esta conducta, este solo hecho, se ejecutan varias acciones. Sobre este respecto don Enrique señala un
ejemplo errado pues habla del sujeto que comete robo con violación de una hermana – esto es delito
complejo– más incesto, pero eso yerra porque el incesto es incompatible con la violación –porque falta el
consentimiento en la segunda y lo hay en la primera– porque la violación de la hermana es violación, no
incesto. Resultaría lo mismo si lo dejásemos como delito de violación e incesto, sigue siendo un mal ejemplo.
Ahora, un ejemplo correcto de esta clase de concursos ideales sería aquella persona que quiere matar
a otra incendiando su casa, y pudiere ocurrir que la persona que se propone asesinar está dentro de la casa, así
con una sola conducta (incendiar la casa) se cometen dos delitos, valga decir, el delito de homicidio y el
delito de incendio, aunque cabe mencionar que el delito de incendio es un delito de peligro, así si el sujeto no
toma los resguardos para que el fuego no se propague es evidente que se producirá el incendio. Para estos
efectos, del primer delito tendríamos dolo directo de matar y del segundo bastaría el dolo eventual, no es
necesario el segundo con dolo directo.
Este concurso ideal puede ser homogéneo o heterogéneo, en relación con si con la misma conducta
se ejecutan varios delitos iguales entre sí o delitos distintos. El ejemplo señalado precedentemente es
heterogéneo, pero el ejemplo clásico es quien coloca una bomba y por ella mueren y se lesionan varias
personas, siendo un concurso ideal heterogéneo, porque tenemos por una parte delito de homicidio y por otro
delito de lesiones.
Entonces, se ha producido discusión sobre este tratamiento más benévolo que tendría el artículo
75 y se ha dicho en relación con ello que lo que justifica este tratamiento benévolo en este concurso ideal es
que el segundo delito y posteriores le son impuestos al sujeto, en el fondo, refiere a que no puede cometer un
delito sin cometer el otro delito y esta es una posición doctrinaria. Por ejemplo, si María toma un arma y mata
a Victoria y a Matteo percutando dos tiros, uno por cada uno, se cometen dos delitos, pero si luego pone una
bomba habría concurso ideal con esta regla mejor, más beneficiosa. Entonces ¿Por qué tiene un tratamiento
más benévolo? Sencillamente porque se adopta una sola conducta, es cierto, pero los resultados son iguales a
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si hubiese aplicado dos acciones, por lo cual se dice que es injusto un tratamiento más benévolo a la
persona en circunstancias en que, a través de esta forma, llega al mismo fin.
La respuesta a esta crítica es que se le da un tratamiento más benévolo al sujeto porque no tenía
otra manera de ejecutar la conducta, que ejecutando el segundo o tercer delito. Es un poco similar al delito
continuado. El problema es que esta es una construcción doctrinaria y nada dice la ley sobre este tratamiento
más benévolo, pero lo cierto es que ninguna norma lo exige de esta manera, así pudiese ser que se haya
elegido a propósito, exprofeso esta forma de comisión por medio de una acción única que deriva en dos o más
delitos.
Luego ¿El autor tiene que saber que su acción va a producir la muerte de personas? Sí, a lo menos
debe tener dolo de las consecuencias necesarias porque en tanto el resultado va a producirse, lo quiere si bien
no lo desea. El ejemplo más injusto es poner una bomba, y la doctrina ahí da como respuesta que se aplica la
Ley sobre Control de Armas o la Ley sobre Conductas Terroristas que tienen penas altísimas, pero esto es
difícil que ocurra, pero ¿Qué pasa si el sujeto no pone una bomba, pero con un disparo mata a dos o tres
personas? Esto ha ocurrido, así María dispara a Victoria, pero la bala rebota y mata a Matteo, en ese caso, es
injusto que se aplique el concurso en circunstancias de que tendríamos dos delitos de homicidio.
Esto ocurrió en Puente Alto donde un sujeto percutó un disparo, la madre –del sujeto que era el
blanco– se interpuso, pero la bala la atravesó y mató tanto a esta como al hijo. En ese caso se aplicó este
concurso ideal de delitos, una injusticia en toda regla. En síntesis, generaba cierto ruido que cuando se
afectaren bienes jurídicos personalísimos pudiese aplicarse este concurso ideal. En el caso, la ICA de San
Miguel indicó que cuando hay bienes personalísimos afectados, el caso deberá resolverse conforme las
reglas del concurso real, así se aplicará la pena por ambos homicidios y no aplicar la regla del concurso ideal.
Porque si no fuera de esta manera, al final se premiaría al sujeto que mata a varias personas con una pena
única que puede ser menor a si tratamos esto como dos delitos separados.
Ahora bien ¿Qué casos han presentado particularidades para los concursos ideales?
1)- El delito preterintencional16 en que se ejecuta conducta dolosa básica y producto de ella se
genera un cuasidelito más grave: En esta hipótesis, hay dos posibilidades:
(i) Que la ley regula expresamente la sanción de este delito, o;
(ii) Si no está regulado se aplicará la regla del concurso ideal –del artículo 75–, que en este
caso sería el delito doloso y el delito culposo.
Por ejemplo, María golpea a una persona para generarle lesiones [conducta dolosa] y producto de
este golpe se azota contra la pared y muere [conducta culposa]. Eso no está regulado, pero tendríamos delito
de lesiones doloso y cuasidelito de homicidio, entonces, si aplicamos la regla del concurso ideal tendríamos
que aplicar la pena más alta del delito más grave, pero ¿Cuál es el problema de este caso? Son delitos de
distinta especie, pero ¿Qué lesiones hay? Tendríamos que presumir las lesiones porque al menos le produjo la
16 Esto no es lo mismo que el delito calificado por el resultado en que se comete una conducta dolosa básica, pero se produce una
consecuencia dañosa adicional que no es atribuible ni a dolo ni a culpa.
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muerte. Es difícil, porque se presume el dolo de la clase de lesiones que fueron y, como vemos que esto es
difícil, hay tres posiciones que sostienen lo siguiente:
a- La posición mayoritaria sigue pensando que hay un concurso ideal de delitos, aplicándose la
regla del artículo 75;
b- Una segunda postura sostendría que hay un delito de homicidio con atenuante aplicando una
regla atenuante (que decía: “que el sujeto no haya tenido la intención de causar todo el daño que causó”) pero
no es aplicable hoy.
c- Una tercera postura sería aplicar un delito de lesiones agravadas.
c- Una cuarta postura es sostener que solo habría un cuasidelito de homicidio y esa es la posición
de GARRIDO, no aplicando el concurso ideal del artículo 75.
2)- Las hipótesis de cuasidelito con resultado múltiple: Esto es súper común, así un ejemplo
típico es el accidente de tránsito en que muere alguna persona, o, lo ocurrido en el Colegio Cumbres en que
murieron alumnas porque el conductor iba a exceso de velocidad, o, el capitán de un barco o avión que está
con sobrecarga o no se constata que los instrumentos funcionan correctamente por lo que se produce un
accidente y mueren todas las personas –o algunas quedan lesionadas–. Sobre esta hipótesis tenemos, por
tanto, varias posibilidades:
i)- Atender solo al disvalor de resultado del delito, y ¿Qué tendría que aplicarse en este caso?
¿Cómo se resuelven estos casos? Si tenemos un accidente en que mueren tres personas, y solo consideramos
este disvalor de resultado, vamos a tener tres cuasidelitos de homicidio.
ii)- Atender solo al disvalor de acción del delito, y ¿Qué tenemos? Un solo cuasidelito de
homicidio.
iii)- Atender a un concurso ideal de delitos. Esta se estima más razonable, pareciendo una solución
intermedia –porque decir que se sancionará por tantos cuasidelitos como muertes hubo es un exceso– y así
dice don Enrique y otros que esta figura es aplicable en los casos en que el sujeto, de haberse representado la
posibilidad de un resultado desfavorable, necesariamente tendría que haberse representado tantos
resultados como se produjeran, así si se comete una conducta imprudente por parte del piloto de avión, el
capitán de nave o el conductor de bus tiene que representarse necesariamente la posibilidad de muerte o
lesiones de pasajeros.
Ahora ¿Cómo se ha resuelto esto jurisprudencialmente? Las últimas sentencias atienden
mayormente a la postura más cuestionable, sea, entender que hay tantos cuasidelitos como resultados,
aplicando la regla del bien jurídico personalísimo, y esto es lo que pasó en el caso Antuco. Enseguida ¿En el
caso de que el sujeto no se representa la posibilidad de la muerte, en qué queda eso? Por ejemplo, va viajando
la micro y el conductor con un paradero de micro, esas muertes el conductor no las pudo haber pensado,
porque es distinto representarse las muertes de los pasajeros a las muertes de sujetos ajenos, como los del
paradero.
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Dejando de lado las hipótesis, en el caso del artículo 75, la regla es aplicar la pena mayor asignada
al delito más grave pero no siempre es fácil saber cuál es la pena mayor, así si tenemos una pena de presidio
menor en su grado mínimo a medio, y tenemos una pena de presidio mayor en su grado mínimo ¿Cuál pena es
mayor? Nos vamos al tipo penal con el grado más alto, pero esto es difícil de ver en la práctica, por lo que hay
que ir analizándolo caso a caso, incluso utilizando las escalas graduales, pero todo esto lo veremos en la
Teoría de la Pena.
Cabe señalar que las personas que participan en casos de concurso ideal se entienden que participan
en la totalidad del ilícito, en la medida que saben que esta conducta única dará lugar a varios ilícitos, y
tenemos ahí que probar el tema del dolo, pero en estos casos el cómplice u otro partícipe no puede sino
representarse la producción del segundo ilícito.
7.2.3 El concurso de concurso
Concurso de concursos: ¿Qué pasa si en un caso concreto concurren varios tipos de concurso?
Digamos que María roba un auto para robar un cajero y cuando se dirige ahí mata a un transeúnte que trata
de detenerle. Siempre prima el principio de especialidad por sobre el de generalidad, así el orden de los
concursos sería:
1°. Artículo 75, sea a título de concurso real medial o concurso ideal;
2°. Artículo 351, con el concurso real de delitos de la misma especie;
3°. Artículo 74, sobre el concurso real de delitos;
Una última cosa, que nos sirve para el concurso real medial y el concurso ideal, es que cuando se
aplica el artículo 75 a diferencia del 351 (si al sujeto le conviene más la regla general en concurso real, se
regresa al artículo 74) no hay norma de reverso, no hay norma de retorno, una norma que nos diga que se
regresa al artículo 74 si le es más favorable al imputado, entonces ¿Puede aplicarse el artículo 74 si al
sujeto le es más favorable? Ahí tenemos una analogía in bonam partem, cuando se soluciona una situación
similar de la misma manera porque eso le beneficia, vale decir, que sí podemos aplicar el artículo 74 en el
caso de los concursos de concursos. La posición antagónica es que esto no es regulado en norma expresa por
lo que no aplica, pero la posición mayoritaria señala que igual el juez debe hacer este borrador entre los
artículos 74 y el 75, los dos borradores de pena y vemos así cuál pena le beneficia más, y la menor se le aplica
al imputado.
7.2.4 El concurso aparente de leyes penales
Finalmente, tenemos el concurso aparente de leyes penales, y lo hay cuando frente a una
determinada situación existe, aparentemente, una disputa entre varias leyes penales que pugnan por
aprehender la conducta, pero en definitiva solo se va a terminar aplicando una sola de estas leyes , esto por
la aplicación de una serie de principios que se exponen más adelante. Esta es una materia intermedia entre
concursos y leyes penales, es un híbrido porque en realidad no es un concurso, es solo aparente. Estos
principios tienen que ver con aplicación de normas generales del ordenamiento y normas penales, siendo
estos:
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1- Principio de especialidad: Significa que, cuando existe un hecho respecto del cual ellas pugnan
por aprehenderlo, alguna de estas leyes puede captar el hecho en forma general, y, en cambio, otras lo van a
captar en forma general y con sus particularidades, pero ¿Cuál va a primar? La segunda, porque la norma
especial prima sobre la general. Es un principio lógico, así tenemos a un sujeto que mata a otro que es su
padre, y aparentemente hay homicidio, pero por sus particularidades hay parricidio. Lo mismo podemos
predicar sobre el robo con fuerza en las cosas. Visto lo anterior, este principio no tiene tanta dificultad para su
aplicación.
2- Principio de absorción o consunción (axiológico): Señala que cuando varias normas pugnan
por aprehender una conducta, si el disvalor contenido en una de esas normas está contenido en la otra
norma, primará la norma que contiene a ese disvalor, es absorbido por ella. Por ejemplo, si María apuñala a
otra persona y le causa la muerte, ahí no tenemos varios delitos de lesiones, sino que tenemos solo un delito
de homicidio. Lo mismo pasa con el sujeto que apunta con un arma a Matteo y luego lo mata, no tenemos ahí
tentativa de homicidio, sino que solo un delito de homicidio consumado. La persona que para violar a otra le
ejecuta actos de caricia en las mamas y tocaciones en el cuerpo, pero luego la viola, ahí no tenemos abuso
sexual y violación, tenemos solamente el delito de violación. Todo esto porque el disvalor del delito absorbe
al del otro.
Ahora ¿Cómo vamos a saber que esto ocurre? Lo más sencillo –siendo el criterio de los tribunales–
es atender a la pena, así el delito que tenga la pena más alta será el aplicado. Pero tenemos que considerar
varios otros criterios como los bienes jurídicos en juego (si tenemos delitos que atentan contra la integridad
física y otros que atentan contra la vida, primará la vida), las formas de ejecución del delito (significa que
estados perfectos de ejecución absorben estados imperfectos), la forma de ataque (si María amenaza de
muerte a Victoria hoy y mañana la mata, habría solo homicidio porque antes se ejecutó un delito de peligro
contra uno de lesiones [homicidio], primando el segundo y no el primero). Todos estos criterios se van a
considerar, y, por ejemplo, lo mismo pasa con los delitos tránsito v/s los delitos meta, en que el sujeto realiza
tocaciones, configurando el delito de abuso sexual.
3- Principio de subsidiaridad: Señala que, si de dos leyes que pugnan por aprehender una
conducta, uno se atribuye el carácter subsidiario respecto de otro ¿Cuál va a recibir aplicación preferente?
El que no es subsidiario, por ejemplo, a propósito del tipo penal de encubrimiento que es subsidiario. Un caso
sería la inducción, y, el artículo 366 quáter que refiere al delito de abuso sexual sin contacto corporal, en que
si no ha lugar a un delito sexual más grave se aplicará este.
4- Principio de alternatividad: Este nadie lo entiende mucho, y, en el fondo es la aplicación del
principio de consunción tratándose de tipos penales con modalidades alternativas de ejecución. Por
ejemplo, para Santibáñez sería el delito de mutilación como el caso del sujeto que cortó la mano a su vecina
con la katana, veamos el artículo 396:
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“Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de

valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia,
será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.”
En este caso se exige (i) mutilar al sujeto dejándole en imposibilidad de valerse por sí, y, (ii)
adicionalmente que sea con dolo directo (‘malicia’). Por su lado, el artículo 397 N° 1:
graves:
deforme.”
Pudiéramos considerar que en este caso se satisfacen las exigencias típicas del tipo penal de lesiones
graves-gravísimas (397), y, a diferencia de la mutilación (396) no se exige dolo directo. Entonces ¿Qué
prima? Si dijimos que se aplica la consunción a tipos penales de modalidad de comisión diversa porque la
mutilación es una forma alternativa de comisión de lesiones, y de estas formas, la modalidad que permite
captar el disvalor de la conducta por principio de alternatividad sería aquella que tiene una pena más alta y
que permite satisfacer las mismas exigencias típicas de la otra conducta. Ergo, la conducta de lesiones graves
es capaz de captar el disvalor de la conducta de mutilación, y esto hace que en la práctica el delito de
mutilación no se aplique porque en general se reconduce todo al resultado de las lesiones graves-gravísimas
que tiene, además, una pena mayor.
8. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL
Este es un apartado específico, así ¿Cómo se extingue la Responsabilidad Penal (RP)? Se extinguen
según las causales del artículo 93 del Código Penal, las que veremos una por una, pero antes de entrar a las
causales una por una ¿Qué son estas causales? Tenemos a este respecto una opinión mayoritaria y una
opinión minoritaria:
A)- Opinión mayoritaria (POLITOFF, GARRIDO Y OTROS) que señala a estas causales como unas
instituciones de extinción de responsabilidad penal ya existente, así dicen ellos que la RP ya existe, por lo
tanto, ya se ha cometido una acción típica, antijurídica y culpable, no ha operado excusa legal absolutoria –en
caso de que exista– y, en ese sentido, solamente al operar estas causales la RP se extingue.
B)- Opinión minoritaria (CURY Y NOVOA) critican a la posición mayoritaria pues distinguen dos
situaciones distintas, sea, señalan que primero tenemos una situación de muerte del responsable, condenado
que sea con sentencia firme, que lleva 3 años de 10 y muere. En ese caso se extingue la RP y eso es claro, en
este caso la manera de término es por la causal de muerte del responsable.
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Pero ellos se preguntan luego ¿Qué ocurre con la muerte del sujeto durante el proceso? Para
determinar la responsabilidad penal lo deberá hacer siempre un tribunal de la República, pero no ha
alcanzado a determinarla, entonces, dicen ellos que en este artículo 93 del Código Penal se incluyen
hipótesis que también pueden verificarse cuando no se ha determinado aún la RP. Por lo anterior, esta
posición minoritaria define a estas causales como situaciones que en algunos casos ocasionan la exclusión
total o parcial de los efectos de una responsabilidad penal, previamente existente y ya declarada [esto
significa que se condenó por sentencia firme a la persona] y en otros casos determinan la imposibilidad de
pronunciarse sobre ella, tanto para afirmarla como para negarla [con esto quieren decir que solo un
tribunal puede determinar que hay o no RP y no puede hablarse de ella si todavía no ha sido determinada].
Sobre los argumentos de la posición minoritaria, tanto POLITOFF como GARRIDO probablemente
dirían que la responsabilidad penal tiene que ser determinada por un tribunal, pues ellos entienden que hay
RP desde que existe hecho típico, antijurídico, culpable y sin excusa legal absolutoria.
Entonces ¿Qué entendemos por responsabilidad penal? Primero es dable pensar que existe cuando
hay una situación típica, antijurídica y culpable, pero puede ocurrir casos en que concurriendo estos elementos
aun así la conducta no sea punible como en el caso de una condición objetiva de punibilidad o la excusa legal
absolutoria. Por ejemplo, tenemos al delito de auxilio al suicidio, el que, para ser condenado, la persona que
quiere suicidarse debe efectivamente hacerlo, y eso es condición objetiva de punibilidad de quien le asiste
para este hecho. Así quien comete este ilícito, para que sea condenado, habrá el tercero de cometer suicidio,
así esta es una acción típica, antijurídica y culpable pero no punible por existir una condición objetiva de
punibilidad (que el tercero se suicide).
Por otra parte, la ausencia de excusas legales absolutorias como el caso del artículo 489 del Código
Penal, el que establece que cuando hay hurto u otras defraudaciones entre familiares, se señala que en esos
casos no se podrá accionar penalmente salvo la víctima tenga más de 60 años. Nuevamente citamos a CURY,
quien dice: “No basta una acción u omisión típica, antijurídica y culpable, sino que, en realidad, por
responsabilidad penal se va a entender al conjunto de todos los presupuestos que han de concurrir para que
el sujeto sea pasible de la imposición de una pena”. En esos supuestos se incluyen las condiciones objetivas
de punibilidad –cuando la ley las requiera– y la ausencia de excusas legales absolutorias.
Ahora bien ¿Cuál es la diferencia entre las causales de justificación y las de extinción de la RP?
La diferencia es que (i) cuando no hay delito en el caso concreto porque la causal ataca la antijuridicidad, o
bien (ii) hay delito, pero no es reprochable en el caso concreto para esa persona cuando la causal ataca la
culpabilidad. En las causales de extinción no estamos en ninguna de esas hipótesis , porque existe conducta
reprochable de la persona, y estas causales operan posteriormente a esto y la doctrina mayoritaria diría que la
responsabilidad penal nació, sin embargo, por una causal señalada en la ley dejó de tener vigor o se
extinguió.
8.1 Clasificación de la responsabilidad penal

Hay una clasificación que realiza también el profesor CURY, quien lo hace sobre la base de los (a)
efectos; (b) fundamentos y la (c) naturaleza jurídica. Esto debido a la distinción entre situaciones durante el
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proceso y posterior al proceso con sentencia ejecutoriada como crítica a la doctrina mayoritaria, así señala
don Enrique:
1)- Según sus efectos, y esto tiene que ver con el momento en que opera la causal:
A)- Extinción de la acción penal: Esto ocurre con la muerte del responsable que antes de ser
condenado, así se extingue la acción penal y no la pena porque no ha sido impuesta aún.
B)- Extinción de la pena: Esto ocurre con el cumplimiento de la pena.
2)- Según sus fundamentos (origen), esto refiere a la razón de existir de la causal, así tenemos:
A)- Imposibilidad de determinar o hacer efectiva la responsabilidad: Esto ocurre con la
muerte del autor, en tanto ella ha operado antes de la condena, en cuyo caso no es posible determinar la
culpabilidad ni hacer efectiva la condena.
B)- Principio de legalidad (non bis in ídem): Esto ocurre con el cumplimiento de la
condena, porque no puede volver a juzgarse a una persona por el mismo delito. CURY diría que hay una
infracción al non bis in ídem porque se le estaría aplicando una pena dos veces que no ha sido prevista por la
ley. El non bis in ídem es consecuencia del principio de legalidad, porque en virtud del pacto social se ha
acordado que solo una ley puede establecer delitos y sus penas, siendo sanciones específicas que se aplican
cuando la conducta del sujeto calza con alguna conducta típica. Aquí, en el fondo, se estaría aplicando doble
sanción.
C)- Perdón público o privado: Esto ocurre en la amnistía, el indulto y el perdón del ofendido
–en los casos en que se contempla esta tercera causal–, y ellas son en todo caso cuestionadas, pero ¿Por qué?
En primer lugar, pueden ser arbitrarias (porque el indulto es una decisión del presidente de la República por
decreto supremo), dejando coja la red de equilibrio. En segundo lugar, se produce una intromisión de
poderes, en que los demás poderes se introducen e indican que lo juzgado ya no es delito, esto aplica para los
indultos y amnistías –para el presidente y el Congreso, respectivamente–. En tercer lugar –en España pasa
mucho, pero a nosotros no nos pega tanto– se recuerda a la monarquía, puesto que el Presidente de la
República puede privilegiar a algunos y a otros no bajo el indulto (aunque veremos que el indulto también
puede otorgarlo el Congreso).
D)- Necesidad de establecer las situaciones jurídicas: Esto refiere a la necesidad de
seguridad jurídica, y eso refiere a la prescripción y lo veremos con posterioridad.
3)- Según su naturaleza jurídica:
A)- Especificaciones de principios generales: Son principios que se objetivan en algunas
causales, pero ¿Qué causales y principios serían los que yacen detrás? El cumplimiento de la condena con el
principio de legalidad. También, podemos hablar de la muerte del responsable porque si ella no operase se
mete al familiar a la cárcel, y el principio que opera detrás es el principio de responsabilidad penal
personalísima.
B)- Excusas legales absolutorias: Santibáñez no está de acuerdo con esto pues señala que
las causales de extinción de RP son algo más que simples excusas legales absolutorias, pero CURY indica que
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son tales todas salvo la muerte del autor y el cumplimiento de la pena, vale decir, salvo estas dos causales de
extinción de responsabilidad que responden a principios generales del Derecho Penal, todas y cada una de las
demás son excusas legales absolutorias.
8.2 Causales de extinción de responsabilidad penal

Ahora vamos a ver cada causal en detalle, siendo estas las dispuestas en el artículo 93 del Código
Penal:
“La responsabilidad penal se extingue:
1.° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las
pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
2.° Por el cumplimiento de la condena.
3.° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4.° Por indulto.
La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de
condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes.
5.° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la
ley sólo concede acción privada.
6.° Por la prescripción de la acción penal.
7.° Por la prescripción de la pena.”
- La muerte del responsable (N° 1): Se distinguen dos clases de penas, las pecuniarias y las
personales, así la muerte del responsable extingue las penas personales siempre, pero en el caso de las penas
pecuniarias igual las extinguirá cuando no haya recaído sentencia firme, porque recayendo sentencia
ejecutoriada, ella pasará a los herederos. Esto CURY lo critica mucho porque en España esto era lo mismo, en
tanto las penas pecuniarias pasaban a los herederos, pero tras la dictación de su Código Penal esto no es así.
Serán así las personales aquellas que no sean pecuniarias, y serán pecuniarias aquellas que no sean
personales, siendo tales el comiso (incautación de la especie y posterior destrucción), la multa (una suma de
dinero que va a beneficio fiscal) y la caución (se obliga al condenado a tener un fiador para el caso en que él
vuelva a delinquir, se haga responsable y pague). Esto es lo que critica CURY, porque por mucho que sea
multa, no deja de ser pena penal, así si bien en Chile la pena es personalísima, en esta situación de las
pecuniarias no es tan cierto. Además ¿Qué pasa con la responsabilidad civil? Ahí es claro que la
responsabilidad civil no la extingue la muerte del responsable.
- El cumplimiento de la condena (N° 2): Deriva del principio de legalidad, y CURY dice que
es un reconocimiento de este principio, pero le estima innecesario en cuanto a su establecimiento, siendo un
asunto de interpretación y lógica que nadie puede ser juzgado dos veces. Santibáñez estima que es bueno que
esté expresamente dispuesto porque no vaya a ser cosa de que por ser algo de lógica, alguien lo esté
cuestionando. También, se entiende que esta causal se extiende a las penas sustitutivas, aquellas que no
superan los cinco años, y en el fondo, el juzgador puede sustituir la pena por otra que es regulada en una ley,
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tales como la libertad vigilada, la libertad vigilada intensiva, remisión de la pena, etc. Cuando existe esta pena
sustitutiva, se entenderá cumplida la pena o condena cuando se halle cumplida la sustitutiva, opera así esta
causal en el mismo sentido.
- La amnistía (N° 3): Forma parte de este género de perdón o ‘gracia’ en que es el legislador
el que borra el delito –a diferencia del indulto en que se borran algunas consecuencias–, se borra todo, la pena
y sus efectos. De acuerdo con el fundamento de esta:
i)- Según ROBERTO DEL RÍO, la amnistía es una derogación de una ley. Esto cae en el
problema de que no hay derogación de una ley, como el caso del homicidio, porque a ciertas personas la ley
seguirá siendo aplicada generando todos sus efectos, salvo en las situaciones reguladas específicamente en la
amnistía, como el caso del DL N° 21-91 que estableció amnistía en el período comprendido entre los años
1973 y 1978 pero eso no significa la derogación de la norma como un todo como el caso de los delitos de
homicidio. Ahora, ese DL ha sido cuestionado por organismos internacionales y Chile ha sido sancionado por
su aplicación a casos de violación de DD. HH.
ii)- Según CURY, la amnistía es una revalorización de los hechos por asuntos de política
criminal. Se les ha vuelto a apreciar y la sociedad considera que no es menester sancionarlos.
iii)- Según Santibáñez esto es parcialmente correcto porque la amnistía se relaciona con
una búsqueda de orden, pero critica la postura de CURY en tanto la amnistía no revaloriza los hechos pues
siguen siendo reprochables porque en caso contrario derechamente ya se habría derogado la ley. La amnistía
es una especie de salida de algo, porque la vía institucional no dio abasto.
Para la amnistía, se requiere una Ley de Quórum Calificado. Ahora bien ¿Qué pasa con los delitos
civiles? Persisten, porque incluso la gran mayoría puede que no sean delitos penales porque la importancia del
delito civil es la existencia de un daño o perjuicio que haya soportado la persona. Así la Excma. Corte
Suprema ha indicado que puede perseguirse responsabilidad civil siempre por indemnización de perjuicios.
Pero ¿Qué pasa con la reincidencia y la irreprochable conducta anterior? La primera es una
agravante, así si la amnistía borra completamente el delito, se entiende que no puede haberla porque ha sido
borrada –a diferencia del indulto–. La segunda es una atenuante, en tanto discuten los autores que ella no
puede ser considerada para un delito posterior, pero otros señalan que el hecho ha ocurrido y este puede ser
reprochable a juicio del tribunal. Esta segunda postura es razonable, pero genera incertidumbre porque un juez
dirá que la conducta es reprochable y otro dirá que no, por lo que no vamos a tener un baremo sobre el caso.
- El indulto (N° 4): Ella solo conmuta o remite la pena, pero no quita la calidad de la
reincidencia o de a la irreprochable conducta anterior, pero ¿Cuál es el fundamento de esta causal? Cierto es
que hay una ley que le regula e indica que no pueden indultarse conductas terroristas, pero dada su amplitud
genera rechazo. Por su lado, CURY sostiene que la ley regula situaciones generales y la equidad es la manera
en que se concretiza la justicia en el caso concreto, y hay situaciones que van a escapar de la generalidad de la
ley por lo que debe solucionarse por la equidad, y eso es el indulto. Por ejemplo, imagínense que Juan tiene
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un caso de cáncer terminal o una vida horrible, ahí podría entenderse que una forma de sacarlo de la cárcel es
por el indulto, pero es reprochable su conducta, solo que los efectos de esa condena no siguen produciendo.
Claramente, señalan CURY y Santibáñez que el que valora los hechos es la ley, porque se entiende
que el Congreso es representado por la ciudadanía, la propia sociedad es la que valora los hechos e indica qué
cosas son delitos y qué no, entonces ¿Cómo va a venir el presidente a decir lo contrario? Eso no es tolerable.
Además, se ha entendido que el indulto es una situación de benevolencia como el caso de la piedad para con
Juan.
Ahora bien, a los indultos les clasifica en indultos particulares e indultos generales, el primero
emanado del Presidente de la República y el segundo emanado de la ley. A esto CURY sostiene que al
general se le aplica lo mismo señalado a efectos del indulto particular. Sobre este respecto el artículo 32 N° 14
de la CPR refiere a este indulto particular al señalar:
“Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
14º.- Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El indulto será
improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso. Los funcionarios
acusados por la Cámara de Diputados y condenados por el Senado sólo pueden ser indultados por el
Congreso;”
Artículo 32, numeral 14, Constitución Política de la República de 1980
La Constitución Política de la República sostiene que no puede haber indulto ex-ante de sentencia
ejecutoriada, pero la pregunta que se abre es, si a través de un indulto general ¿Puede este pronunciarse sobre
hechos no juzgados, interrumpiendo procesos judiciales no iniciados aún? Hay varias posturas:
a- ETCHEBERRY sostiene que si bajo un argumento literal, porque la ley dice que solo
procede el indulto ex–post y que no podrá proceder antes de sentencia ejecutoriada, pero no dice eso con
respecto a los indultos generales. Además, hay quien pudiera decir que es el legislador quien lo otorga por
lo que está revestido de mayor legitimidad.
b- NOVOA dice que no porque es una intromisión del legislador en un asunto
jurisdiccional de Tribunales.
c- CURY sostiene que está conteste con la postura de NOVOA, pero no comparte su
argumento de que se produce una intromisión del Poder Legislativo contra el Poder Judicial, así dice don
Enrique que por interpretación armónica del artículo 93 N° 4 se señala: “no quita al favorecido el carácter
de condenado”, por lo cual no podría darse situación hipotética en que el indulto fuere antes de la condena,
y el mismo artículo señala que pese al indulto, no se quita el carácter de ‘condenado’ al sujeto. Entonces, el
indulto general también, solo deberá aplicarse posterior a condena firme y no antes.
A modo de cifra, los indultos han ido bajando, por ejemplo:
Gobiernos Número de indultos
Gobierno de Aylwin 328
Gobierno de Frei 343
Gobierno de Lagos 240
Gobierno de Bachelet I 67
Gobierno de Piñera I 13 + 1 indulto general
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Se entiende que los indultos van a la baja y probablemente sea porque cada vez es menos tolerado
por las razones que hemos expuesto.
¿Cuáles son los efectos de los indultos? Acorde a sus efectos pueden ser:
1)- Indulto total: Esto se produce cuando se exonera de todo, se indultan todas las penas de un
delito.
2)- Indulto parcial: Esto ocurre en tres hipótesis distintas (i) habiendo sido condenado por
varias penas, se exonera de una y las demás siguen vigentes; (ii) cuando se reduce el quantum de la pena, o;
(iii) cuando se sustituye la pena, sea, pasar de una pena personal a una pena pecuniaria.
- El perdón del ofendido (N° 5): En primera instancia ¿Qué acciones penales existen? Existe
la acción penal pública –y otras más– y la acción penal privada, siendo la regla general la primera, pero
¿Cuál es la diferencia entre la una y la otra? La penal privada puede renunciarse –puede renunciarse la acción
penal pública previa instancia particular– y son perseguibles de oficio –no siendo necesaria denuncia de la
víctima, es así la consecuencia más importante– y así se entiende por qué es la mayor diferencia, porque al
Estado le interesa que el delito se persiga, que no haya delitos más allá de que la víctima no quiera denunciar.
Tenemos la acción penal pública previa instancia particular como el caso del delito de violación
cuando la víctima es mayor de 18 o, habiendo sido ya cometido, ha cumplido 18 años. En este caso la victima
tiene que denunciar para que el aparato estatal se ponga a investigar. Lo mismo ocurre con los delitos de
amenazas y los delitos de lesiones leves.
Las acciones penales privadas son otro mundo, en donde no participa el Ministerio Público como el
caso del delito de giro doloso de cheques o los delitos de injuria, calumnia, o duelo. En el fondo, son
solamente delitos cuya calidad de tales es discutible, tanto así que ni siquiera esté el MP. El proceso se
denomina ‘proceso de acción penal privada’ que se aplica comenzando con la interposición de una querella,
dándose inicio entre el querellante y el imputado que contará con un defensor. Se llamará a conciliación y no
producida que sea, se producirá el procedimiento abreviado, y no reconocidos los hechos se pasará a
audiencia de juicio.
Se entiende que esta causal solo tiene relación con delitos de acción penal privada, pero ¿Por qué?
¿Cuál es el fundamento? Porque en esta clase de delitos el ofendido es una persona concreta, pero en los
delitos de acción penal pública el ofendido es la sociedad toda, y para ese caso tenemos al indulto. Es
importante distinguir entre el perdón del ofendido y el consentimiento del titular del derecho, así la
segunda es causal de justificación y es un consentimiento previo¸ no naciendo todavía la responsabilidad
penal –e incluso podría ser causal de atipicidad–, pero todo lo contrario en el caso del primero.
Finalmente ¿Cuál es la manera de hacer valer estas causales de extinción de RP? Se hacen valer
a través del sobreseimiento definitivo, solicitando al juez citar audiencia a tal efecto pues se ha extinguido la
RP acorde a al artículo 250, letra D, del CPP:
“Sobreseimiento definitivo. El juez de garantía decretará el sobreseimiento definitivo:
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d) Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por algunos de los motivos
establecidos en la ley;”
Artículo 250, letra D, Código Procesal Penal de Chile
- La prescripción es la causal de extinción de RP, y CURY le define englobando ambos tipos
de prescripción al indicar que es una “institución mediante la cual, por el solo transcurso de un
determinado plazo, se extingue la responsabilidad penal ya declarada en sentencia firme [prescripción de la
pena], o, se excluye la posibilidad de establecerla legalmente [prescripción de la acción penal o delito]”.
Brevemente, hay antecedentes de que existió algo así como la prescripción ya en Grecia, en Roma y en el
Derecho Canónico, tanto es así que para los delitos más graves del Derecho Canónico rige una prescripción
de 20 años, pero si el delito es considerado muy grave, la Comisión para la Doctrina de la Fe puede levantar
esta prescripción y hacerla imprescriptible –lo que se ha usado para algunos casos–. Enseguida, se señala que
en el common law y en el Derecho germánico esto desaparece de la tradición europea, pero luego se retoma
en 1810 en el Código Penal francés y eso gracias a la Revolución francesa.
Ahora bien ¿Cuál es el fundamento de la prescripción? En este caso el fundamento es super
importante porque el que se escoja tiene importantes consecuencias, entonces ¿Cuáles pueden ser
fundamentos para la prescripción de los delitos?
1)- Se busca consolidar situaciones jurídicas y eso tiene que ver con la certidumbre, con
generar certeza, en tanto idea de fondo del Derecho Civil.
2)- La escases probatoria porque en Derecho Penal investigar un hecho temporalmente
próximo es más fácil que uno lejano, eso porque las pruebas desaparecen o su calidad disminuye,
3)- Se entiende como sanción en tanto la prescripción es una sanción tal como la
prescripción adquisitiva civil en donde si tras cinco años no se realizan actos posesorios, por esa razón, por la
negligencia de la persona, la adquirirá la otra que sí se comportó como señor y dueño.
Las razones dadas en el N° 2 y N° 3, la pérdida de la calidad de la prueba y la sanción al interesado
negligente, son fundamentos de carácter procesal y el profesor NOVOA defiende que la prescripción es una
institución procesal, así el primer argumento (que la prueba va perdiendo calidad) choca con nuestro
ordenamiento porque no es sistemático, porque la prescripción en nuestro ordenamiento está relacionada con
la gravedad del delito y la gravedad de la pena (en el caso de la prescripción de la pena). Así en los simples
delitos será la prescripción de 5 años y en los crímenes será de 10 o 15. Por ejemplo, si el hurto [simple
delito] prescribe en 5 años y un robo [crimen] prescribe en 10 años, eso no va de la mano con que en el hurto
la prueba dure menos y en el robo la prueba dure más. No está graduado de esa manera.
Por otra parte, vamos a ver a la institución de la media prescripción –que veremos más adelante–
donde se aplican algunas atenuantes a la persona transcurrida la mitad del plazo de prescripción. Esa
atenuación de la prueba no es un fundamento procesal, ya que ¿Por qué se le atenúa la pena a una persona que
ha cumplido la mitad del tiempo de prescripción del delito? Entonces, CURY sostiene que existe una
incongruencia sistemática y como tal necesitamos encontrar un fundamento de índole material o sustantivo
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(institución sustantiva) y así dice: “Luego de transcurrido un determinado tiempo, la exigencia de

retribución fundada en la culpabilidad por el injusto, y, la necesidad de imponer o ejecutar la pena para
servir a la prevención general se atenúa hasta desaparecer casi completamente”.
Por lo tanto, CURY el fundamento material lo cubre con el fin de la pena, y entonces dice que tiene
que ver con la finalidad de retribución y con la prevención general:
i)- Al pasar el tiempo la retribución va bajando y guarda relación la idea de la media
prescripción;
ii)- Al pasar del tiempo la necesidad de prevención general también baja porque entiende
que esa disuasión a través de la pena tiene que ser realizada cercano al momento del delito.
La definición de CURY sería esta necesidad social de castigar en pos de celebrar la paz social
mediante la consolidación de la situación jurídica, entonces, si lo vemos como pros y contras, al principio de
la ejecución del delito la necesidad social de castigar es lo que prima, pero transcurriendo el tiempo cada vez
es menor y empieza a ser más importante lo que da el Derecho, cierta seguridad y consolidación, porque
abrir casos de hace 50 años no contribuye a esta seguridad.
La Excma. Corte Suprema el año 2012 otorga una definición, eligiendo una posición sustantiva
como la de CURY, considerando que la prescripción es una institución material y así dice: “La prescripción
representa una institución cuya presencia obedece a consideraciones político-criminales determinada por la
necesidad de consolidar y poner término a los conflictos”. Al final, esta distinción sobre si consideramos a la
prescripción una institución objetiva/procesal o material/sustantiva es relevante, y hay partidarios de una u
otra esfera.
Ahora, más adelante veremos en detalle lo que ocurre en la prescripción de los delitos sexuales pues
han acaecido varias reformas como la Ley N° 20.207 de 2007 y la Ley N° 21.160 de 2019, y como dato, antes
de 2007 los delitos sexuales se regían por las mismas normas que los delitos comunes, así se comenzó a
contar esa prescripción desde que el niño/a cumple los 18 años, y el 2019 se publicó una ley que vuelve
imprescriptible los delitos sexuales. De hecho, la Ley N° 21.160 incluye una norma transitoria que señala:
“Para los hechos delictivos cometidos con anterior a la publicación de esta ley, continuaría vigente el
artículo 369 quáter del Código Penal” y esto es importante porque termina significando que, si hay un delito
cometido en 2018 y es juzgado en 2022, esa norma nos dice que deberá aplicarse la ley vigente al momento
de ejecutar el delito, la que va desde 2007 a 2019.
Llama la atención que la norma lo haya incluido de manera expresa casi dando a entender que, si la
norma no existiese, debería aplicarse la norma de 2019 a un hecho ocurrido en 2018 ¿Qué podemos
desprender de esto? Que al menos, el legislador de 2019 entendió que la prescripción es una institución
procesal, porque recordemos que a la ley sustantiva penal se le aplica el principio de retroactividad (nadie
puede ser juzgado o condenado por delito que no esté vigente al momento de cometer el ilícito salvo sea más
favorable) y una excepción es la ley procesal que rige in actum. Entonces, esta técnica legislativa podría
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interpretarse en tanto las normas sobre prescripción son un asunto procesal, y si no estuviera la norma debiera
aplicarse in actum. Esto en doctrina es debatido y vemos, también, normas que evidencian dicho debate.
1°- La prescripción de la acción penal (N° 6): El mismo artículo 93 señala causales de extinción de
RP y sabemos que en algunos casos no hay responsabilidad penal determinada porque ella solo la puede
determinar un juez, por lo que ahí corresponde hablar de que una situación que impide que pueda
determinarse la RP. Esto es la postura de CURY y la postura de Santibáñez. Ahora bien, el legislador escoge
hablar de prescripción de la acción penal o del delito, sin embargo, tanto CURY como Santibáñez entienden
que es más correcto hablar de ‘prescripción del delito’ porque pone énfasis en que la prescripción es una
institución material/sustantiva porque si hablamos de 'prescripción de la acción penal’ se da a entender que se
extingue la acción para perseguirle, pero el delito sigue ahí, dando a entender una institución
procesal/objetiva. En síntesis, atender a la prescripción del delito permite ir consolidando las situaciones
jurídicas y es una forma de decir que el ilícito casi va desapareciendo.
Ahora ¿Cuáles son los plazos de prescripción? Según el artículo 94 se establecen los plazos de la
prescripción del delito, siendo ellos:
Plazo de prescripción
15 años Prescriben en 15 años los crímenes castigados con pena de presidio (puede ser simple o
calificado, y la diferencia es el plazo de la libertad condicional siendo el primero 20 años y el
segundo 40), o, con reclusión o relegación perpetua.
10 años Los demás crímenes, y lo será si tiene pena asociada de presidio mayor en cualquier grado (5
años 1 y día a 20 años).
5 años Los simples delitos de presidio menor en su grado mínimo a medio (61 días a 5 años).
6 meses Las faltas.
Ahora bien, tenemos ciertos casos especiales de prescripción cuyo plazo es más corto, siendo estos:
1.- El delito de giro doloso de cheques en 1 año;
2.- El delito de injuria o calumnia en 1 año;
3.- La Ley de Responsabilidad Penal Adolescente (LRPA) tiene por sí, prescripciones
especiales para: crímenes (5 años), simples delitos (2 años) y faltas (6 meses).
4.- Hay delitos que son imprescriptibles como el genocidio, los delitos de lesa humanidad y,
actualmente, algunos delitos sexuales.
5.- El caso de los delitos imperfectos implica que será la misma prescripción para el delito
consumado y no hay variación en eso.
Ahora, hemos visto que las prescripciones de las acciones penales o delitos se relaciona con la pena
que tenga asignada ese delito, pero ¿Qué pasa si un delito tiene una pena compuesta? Como el caso del
delito de abuso sexual impropio que va de 3 años y 1 día a 10 años (presidio menor en grado máximo a
presidio mayor en grado mínimo) siendo la primera simple delito y la segunda crimen, prescribiendo la una en
5 años y la otra en 10 años, entonces ¿Cómo determinamos que plazo de prescripción rige? Este es un
asunto debatido y un primer punto es que cuando hablamos de la prescripción del delito siempre será la pena
en abstracto porque no sabemos cuál será la pena en concreto porque eso supone una sentencia y muchos
otros factores. Esto es distinto a lo que ocurre con la prescripción de la pena que es siempre en concreto
porque está determinada.
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Entonces, en el caso de los delitos compuestos el profesor CURY dice que debería aplicarse la pena
más grave, en el caso, los 10 años. Por eso es por lo que señala que se aplica esta norma –el artículo 94 en su
inciso 6°– y por eso el legislador se decanta por la pena mayor, así dice:
“Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para la
aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo; si no se impusieren penas
privativas de libertad, se estará a la mayor.”
El tema de esta norma es que la norma resuelve cuando hay (i) pena pecuniaria y (ii) pena privativa
de libertad, pero no resuelve el caso de los delitos compuestos, siendo probable que al legislador se le
escapase regularla, así por interpretación se podría considerar esta regla para las penas compuestas, pero, un
contraargumento a esto sería que esa interpretación podría ser una aplicación analógica in malam partem.
Tenemos autores que, aun así dicen que debe aplicarse la pena mayor (CURY) para efectos del cómputo de la
prescripción, y de hecho, la ICA de Valparaíso ha señalado lo mismo: “Lo anterior implica que de acuerdo a
esa penalidad ella no corresponde a la de un crimen, pues ella se considera en el tramo superior para estos
efectos”, aunque nuevamente, no da fundamentos del por qué llega a la conclusión, si bien el mayor número
de jurisprudencias va en la línea de don Enrique –como expresa la sentencia de la ICA–.
Ahora bien ¿Desde cuándo empiezan a correr los plazos de prescripción? El artículo 95 del
Código Penal indica que los plazos comienzan a correr desde el día en que se hubiese cometido el delito,
entonces, la pregunta es ¿Cuándo se comete o entiende cometido un delito? Aquí tenemos el caso, por
ejemplo, de una persona que dispara a una víctima con intención de matarlo y le causa heridas graves por lo
que ella muere 30 días después, entonces ¿Cuándo comienza a correr la prescripción del delito de homicidio?
Aquí nuevamente hay disparidad de criterios:
- NOVOA, GUZMÁN DALBORA Y POLITOFF: Señalan que lo importante es la consumación, así
la prescripción comenzará a correr cuando la víctima murió en el hospital.
- ETCHEBERRY, GARRIDO Y CURY: Señalan que lo importante es la acción desplegada, en ese
sentido hablan de que la prescripción comienza a correr desde que el sujeto concluye la realización de la
acción u omisión típica, sin perjuicio de cuándo se haya producido el resultado en los delitos de resultado.
Esto tiene sentido en el caso de CURY porque es finalista y le pone énfasis al disvalor de acción (que la acción
sea idónea para causar el resultado) y esta es la postura de Santibáñez.
Ahora bien ¿Cómo funciona esto en ciertos delitos?
a)- En los delitos frustrados es igual a los delitos consumados, vale decir, comienza a correr en
el mismo momento que es desde que el sujeto termina de poner todo de su parte para que este se consume.
b)- En los delitos tentados será desde que el autor ejecuta el último acto de ejecución previo a
la interrupción.
Recordemos que en el primero la acción típica se ha ejecutado completamente y en el segundo la acción típica
no se ha ejecutado completamente.
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c)- En los delitos habituales la prescripción comienza a correr desde que se comete el último
de los hechos típicos integrantes del conjunto.
d)- En los delitos continuados se le aplicará la misma regla que al delito habitual, así desde el
último hecho típico comienza a contarse la prescripción.
e)- En los delitos permanentes como el secuestro, se entenderá correr la prescripción
solamente cuando cesa el estado antijurídico. Esto es lo que ha utilizado la ECS a propósito de las
desapariciones en dictadura.
Sobre los delitos sexuales hay reglas particulares ya que entre 2007 y 2019 decíamos que hubo una
reforma del artículo 369 quáter, pero tras 2019 se derogó esa norma y se creó el artículo 95 bis, que ahora
habla de que los delitos sexuales no prescriben. Esto a propósito de la importancia de la prescripción, así si
escogemos el fundamento sustantivo/material se requieren buenas razones para decir que ciertos delitos
tendrán un plazo mayor o no van a prescribir. Por lo que, de lo anterior, dice RODRÍGUEZ COLLAO a
propósito de la reforma que: “En este sentido, diversos factores obstruyen a la posibilidad de iniciar una
investigación penal en estos casos tales como que la víctima ignora completamente la naturaleza de la
agresión [que un niño no comprenda la significación sexual] o que no se atreva a denunciar el delito por
encontrarse amenazada por el autor o estar bajo su dependencia [la gran cantidad de delitos sexuales ocurren
con un agresor del grupo familiar]”. En este caso concreto, parece ser positivo que la prescripción se aumente
en primer momento y luego que no prescriba para los delitos sexuales.
Pasando a la interrupción/suspensión de la prescripción, tenemos dos conceptos, ella puede
interrumpirse o ella puede suspenderse.
Interrupción: Radicada en el artículo 96, primera parte, del Código Penal en tanto señala:
“Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo tra[n]scurrido, siempre que el
delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige
contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la
prescripción como si no se hubiere interrumpido.”
Es una regla lógica, porque una persona que comete un simple delito hace 10 años no podría
denunciársele, pero si resulta que antes de cumplirse los 5 años, al año 4 comete nuevo delito se interrumpe la
prescripción y como tal el plazo de prescripción se reinicia, debe computarse desde 0, todo de nuevo.
Aunque le falte 1 día para prescribir, los cinco años comienzan al día siguiente de la comisión del nuevo
ilícito. La primera pregunta es ¿Qué pasa si se comete una falta? Atendida una interpretación literal del 96,
la falta no se interrumpe porque se habla de crimen o simple delito. Una segunda pregunta sería ¿Se requiere
sentencia penal que condene a una persona por crimen o simple delito para efectos de interrumpir la
prescripción o basta que exista una investigación penal? Siempre se requiere sentencia condenatoria
porque de lo contrario la persona no es culpable de nada.
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Ahora, esto que es de toda lógica genera problemas procesales no resueltos en la ley, así, qué pasa si
llega un caso en que la persona ha sido abusada por el mismo agresor durante 20 años, así solo podría
perseguirse mirando (i) 5 años hacia atrás para simple delito y (ii) 10 años hacia atrás para crimen, no podría
así denunciarse por abusos cometidos hace 15 años porque estarían prescritos –y no tenemos sentencia
condenatoria–. En estos casos lo que se hace es denunciar por todos los hechos iguales, en el entendido de
que solo podrá condenarse por los prescritos solo en la medida que se condene por los delitos intermedios que
van interrumpiendo. Ahora, la verdad es que se ha permitido investigar delitos ya prescritos y la defensa
podría pedir el sobreseimiento definitivo porque se investiga al imputado por delitos ya prescritos.
Suspensión: Radicada en el artículo 96, segunda parte, del Código Penal en tanto señala:
“Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo tra[n]scurrido, siempre que el delincuente
comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él;
pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción
como si no se hubiere interrumpido.”
Hay un problema gramatical porque CURY señala que cuando el precepto indica: “se hubiere
interrumpido”, el legislador debería haber dispuesto: “se hubiere suspendido” porque hablamos en este caso
de otra hipótesis (suspensión y no interrupción).
Ahora bien ¿Qué significa la paralización de 3 años? Al respecto don Enrique sostiene que la
norma no tiene aplicación práctica –quizá en el sistema antiguo la tuviera– y NOVOA dice que –si bien la
norma es rara, ajena a nuestro sistema– si podría darse a entender que es el sobreseimiento temporal bajo
ciertas circunstancias tales como que el imputado está en rebeldía y no se le puede formalizar. Esto que tiene
importancia teórica no tiene relevancia práctica en el sistema actual.
Luego ¿Cuándo se entiende que el procedimiento se ha dirigido contra el responsable? Esto es
discutido en tribunales, aquí hay decisiones para todos lados. Esto se vuelve más difícil ya que la norma del
artículo 96 del Código Penal indica que el proceso se dirige contra el responsable, siendo ella norma
sustantiva –que debe ser dotada de contenido –. Por otro lado, tenemos una norma procesal ya que el artículo
233 del CPP señala que uno de los efectos de la formalización es suspender el curso de la prescripción de la
acción penal. De lo anterior, la posición tradicional sostiene que solo puede suspenderse la prescripción
cuando ha existido formalización, pero en la litigación la formalización llega tarde, por lo que pueden pasar
años para formalizar pues ella ha devenido en forma posterior a los plazos de prescripción –y por eso se
suscitan anteriores audiencias para pedir la prescripción del delito–, pero tiene de sustento esta norma
procesal. En cambio, la jurisprudencia actual ha señalado que la formalización es solo una forma de
suspensión de la prescripción, es una forma de que el procedimiento se dirija contra la persona.
Ahora bien ¿Qué otras situaciones nos permiten indicar que un proceso está dirigido contra una
persona? Se ha entendido que esto puede ocurrir también con la denuncia o una querella siempre que ellas
sean nominativas (que se denuncie a tal o cual persona por hechos concretos, lo mismo la querella) y ello
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gatilla una investigación criminal y esta investigación claramente está dirigida a determinar la
responsabilidad de la persona. Por esto es por lo que las Cortes [en fallo de la ICA de Arica de 2019 y la ICA
de Santiago de 2021] han dicho que la norma del artículo 233 del CPP solo da cuenta de una de las
concretizaciones del artículo 96 del Código Penal, la primera es norma procesal y la segunda es norma
sustantiva porque el 96 coloca en estos términos siendo amplios.
Cambiando a la prescripción en la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, recordemos que
los plazos especiales que entrega esta ley son: crímenes (5 años), simples delitos (2 años) y faltas (6 meses).
Entonces, si bien esta norma contempla plazos de prescripción especiales ella no indica desde cuándo
empiezan a computarse (desde cuando corren) y eso está regulado en el Código Penal, pero en el artículo 1,
inciso 2° de la ley se reenvía supletoriamente al Código Penal. Además, es importante considerar que
antiguamente los adolescentes (14 a 18 años) también se les aplicaba el proceso penal con algunas
variaciones, ergo, tenían RP. Pero esto desde los años ’90 ha cambiado y por lo tanto los mayores de 14 y
menores de 17 años y 1 día no tienen responsabilidad penal, pero sí tienen una distinta, pero para efectos de
entregar cierta armonía igual se hace reenvió normativo al Código Penal en todo cuanto no se contradiga con
los principios normativos de la LRPA.
Esto genera problemas porque si pensamos en los delitos sexuales ¿Desde cuándo se computa el
plazo de prescripción? Algunos fallos hacen primar la LRPA y otros hacen primar el espíritu de la ley de
2007 a 2019 (el artículo 369 quáter del Código Penal) que indica que los delitos sexuales solo empiezan a
prescribir desde que la víctima cumple los 18 años. En este sentido la ICA de Arica señala: “Que la situación
regulada en la norma precedente [LRPA y artículo 369 quáter del CP] son eminentemente distintas ya que la
establecida en la LRPA indica el término que debe transcurrir para que se entienda prescrita la acción penal,
mientras las consagradas en el Código Penal, [cuerpo legal aplicable por expreso reenvió normativo] se
refiere a la oportunidad en que aquella empieza a correr [cuando se trata de menores de edad] entendiendo
que mientras ello no ocurra el término extintivo se encuentra suspendido, lo cual importa una forma especial
de atender al interés superior del niño…”. Por lo tanto, ahí tenemos un caso en que la ICA de Arica se
decanta por aplicar las normas de prescripción de los delitos sexuales contenidos en el Código Penal.
2°- La prescripción de la pena (N° 7): En nuestro país, se ha decidido que el plazo será el mismo
que para la prescripción del delito o acción penal (véase cuadro sobre ‘plazos de prescripción’) siendo
necesaria sentencia ejecutoriada, siempre vamos a estar en presencia de pena concreta por lo que no existe
la discusión de si se aplica la prescripción a penas en abstracto o no, porque siempre será concreta.
Aquí el legislador señala que la prescripción de la pena comienza a correr desde la fecha de la
sentencia de término o del quebrantamiento de la condena si hubiere este principiado a cumplirse. La
primera hipótesis en que el legislador se sitúa implica que hay sentencia de término, pero el imputado nunca
se presenta a cumplirla y pasan 6 años en pena de simple delito por lo que la pena se prescribe, queda libre de
polvo y paja. La segunda hipótesis regula el caso de que la persona comience a cumplir la condena, digamos,
de 5 años, pero en el año 3 se fuga, ahí la prescripción sería desde el quebrantamiento.
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Ahora bien, para Santibáñez esta norma está mal redactada porque solo debería hablarse de
‘quebrantamiento’ ya que no presentada la persona a cumplir su pena se entiende que ya hay
quebrantamiento, aunque esto es asunto de interpretación. Ahora bien, la prescripción puede interrumpirse
(reiniciarse, en el mismo caso de la prescripción del delito) pero nunca puede suspenderse.
Finalmente, tenemos una serie de reglas comunes para la acción penal y la pena, así tenemos:
1°- El artículo 100 del Código Penal: Es el caso de sujetos que entran y salen de otros países, así se
ha entendido que un día que pasa en Chile será tal para el plazo de prescripción, pero eso no es así fuera del
territorio de la República, así fuera del país 1 día de prescripción equivale a 2 días, así si estamos en Perú
necesitaremos 10 años para la prescripción, pero estando en Chile solo tendremos que esperar 5 años y esto
CURY indica que se hacen en razón de que es más difícil investigar fuera de Chile que dentro de Chile.
“Cuando el responsable se ausentare del territorio de la República sólo podrá prescribir la acción
penal o la pena contando por uno cada dos días de ausencia, para el cómputo de los años.
Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de la pena, no se entenderán ausentes
del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento de ingreso al país por
decisión de la autoridad política o administrativa, por el tiempo que les hubiere afectado tal prohibición o
impedimento.”
2°- El artículo 101 del Código Penal: Esto es a contrario sensu de lo que ocurre en sede civil, así en
Derecho Penal para efectos de la prescripción en general, no se hace distinción entre personas:
“Tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase
de personas.”
3°- El artículo 102 del Código Penal: Esto pone el énfasis en que la prescripción es un asunto de
Derecho Público, porque hay una importancia sustantiva para el Estado en que se declaren prescritos los
delitos que lo están. Eso da mayores luces en tanto el legislador se ha decidido por una postura en tanto se
entiende a la prescripción como una institución material.
“La prescripción será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el imputado o acusado no la
alegue, con tal que se halle presente en el juicio.”
4°- El artículo 103 del Código Penal: Esta es la última regla y es la mencionada media
prescripción (prescripción gradual) caso en el que el proceso se ha dirigido en su contra habiendo
transcurrido más de la mitad del tiempo para prescribir, por eso lo de ‘media prescripción’ y en este caso se
aplican dos atenuantes muy calificadas. Esta norma es armónica y nos permite sostener un fundamento
sustantivo para la prescripción porque el legislador entiende que a medida que ha pasado la mitad del tiempo
el reproche va disminuyendo y eso se tiene que reflejar en la pena. Ahora bien, cabe señalar que hay una
excepción ya que esta media prescripción no se aplica para faltas ni prescripciones especiales de corto
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tiempo porque son de 6 meses y 1 año, respectivamente. Como punto final, sobre esta prescripción hay que
referirse al artículo 104 sobre la reincidencia del N° 15 y N° 16 sobre la genérica y la común del artículo 12,
en ambos casos, las circunstancias agravantes no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes o simples
delitos desde la fecha del hecho –aunque hace más sentido que dijese ‘desde la fecha de la condena’–:
“Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la
acción penal o de la pena, pero habiendo ya trascurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos,
para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias
atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los arts. 65, 66, 67 y 68, sea en la
imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo.”
“Las circunstancias agravantes comprendidas en los núms. 15 y 16 del art. 12, no se tomarán en
cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni
después de cinco, en los casos de simples delitos.”
9. TEORÍA DE LA REACCIÓN PENAL
Esta es la última unidad del curso, así se le indica como Teoría de la Pena, pero ¿Por qué está mal
señalarlo así? Porque lo que se estudia en realidad es cómo reacciona un ordenamiento frente a la comisión de
delitos punibles, digamos, de ilícitos penales, así ¿De qué forma puede reaccionar un sistema jurídico-penal?
La forma normal en que esperamos la reacción es la pena para imponer al sujeto, pero hay otras formas de
reacción y así se ha dicho que el Derecho Penal es un duplo binario, sea, una pena y medidas de corrección
referidas a inimputables en tanto hablamos de personas que han cometido hechos típicos y antijurídicos, pero
no culpables. Aunque, frente a esa conducta podemos reaccionar por medidas de seguridad y/o corrección,
cuyo fundamento ¿En qué se basa? En que existe una acción típica, antijurídica y culpable, así se funda en la
reprochabilidad por el acto que ha cometido una persona, pero la imposición de una medida de corrección
no se funda en la reprochabilidad, por lo tanto, el fundamento en ese caso es la peligrosidad.
La fundamentación en ambas es diversa, pero ¿Esas son las únicas formas de reacción del
ordenamiento jurídico? ¿Puede reaccionarse de otra forma? No hablamos de medidas cautelares que se
aplican a una persona que se presume inocente, pero aquí hablamos de un delito acreditado, así en ese tenor la
forma de reacción sería:
(i) pena;
(ii) medidas de seguridad o corrección;
(iii) reparación como tercera vía de solución de conflictos penales para ciertos casos, así ¿En qué
casos aparece la reparación con fuerza? En los daños patrimoniales, con relación al acuerdo reparatorio que
procede respecto de casos donde no hay una persona condenada. Pero la que se dice es la manifestación más
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ostensible de esta tercera vía es una radicada en la LRPA. Ahí, una de las sanciones que contempla es la
sanción de reparación, ahí se aplica a persona que ha ejecutado hecho ilícito y le cabe responsabilidad por el
delito.
Ahora, hay una forma distinta que inspira la reacción en otros ordenamientos que son más invasivos
en la aplicación de sanciones, que se funda ¿En qué? Recordemos las velocidades del Derecho Penal, con
relación a una serie de ‘enemigos’ del sistema, como el caso de los delitos terroristas o el caso de los
agresores sexuales. Por ejemplo, al tenor del último punto, tenemos el caso de un profesor del Colegio Nido
de Águilas quien abusó sexualmente de una alumna menor de edad. En ese caso, ese sujeto es peligroso
porque era profesor de niños pequeños y su personalidad no era la mejor.
Yendo al punto, tenemos la inocuización, pero eso no está contemplado en nuestro sistema penal,
pero lo que sí podría tener aplicación es la inhabilitación absoluta para que estas personas se desempeñen en
ámbitos relacionados con niños. Entonces, esta tendencia a delitos sexuales o terroristas a lo que apunta es a
inocuisar al sujeto, o sea, dejar de hacerlo peligroso para la sociedad y eso supone intervenir intensamente
en la vida del sujeto, por ejemplo, en ciertos ordenamientos se establece vigilancia de por vida, o, que puedan
vivir en lugares específicos y en ese tenor se retiran a lugares apartados. Por eso es una sanción que se aplica
para ciertos casos, lo mismo que el caso de la castración química, siendo la máxima inocuización la pena de
muerte. Por todo lo señalado es que debemos hablar de reacción penal más que de ‘pena’.
Sin duda, la pena es el elemento más utilizado, así ¿Qué es la pena penal? ¿Cuál es la naturaleza
jurídica de ella? Su naturaleza es ser un mal para la persona, aunque sea la pena más insignificante siempre
será un mal como pagar una multa, no poder acceder a ciertos lugares, no poder manejar, o, derechamente
estar privado de libertad, que se disuelva la sociedad que se conformó para cometer ilícitos. Sea cual sea el
formato de la pena, ella siempre es un mal. Este mal que es la pena es aquel con que se amenaza a quien
pone en peligro a un bien jurídico, para [prevención general positiva] preservarse los valores
fundamentales sobre los cuales descansa la convivencia pacífica de los ciudadanos, la que para cumplir su
función tiene que no sobrepasar la medida del injusto (i) y, en la medida de lo posible, cumplir con
medidas de prevención especiales (para resocializar) (ii).
Este concepto de pena permite recoger varios fundamentos, pero esto que está asentado
doctrinariamente, en la práctica vemos una expansión del Derecho Penal con una mayor cantidad de
conductas señaladas como ilícitos, así muchas sanciones y delitos no necesariamente trae consigo que las
personas no ejecuten esos delitos. Ahora, si frente a la tipificación de una conducta la sociedad completa no se
moviliza en el sentido de restarse de la posibilidad de ejecutar la conducta ¿ Qué pasa con ese tipo penal
tipificado? ¿Qué pasa con esos tipos penales que se crean y no asustan a nadie? Hay una falta de
antijuridicidad material, porque cuando una conducta no pugna en una sociedad, creándose tipos penales
para ‘educar a la gente’ al final no se aplican, deslegitimando el instrumento en sí mismo. Al final, si se crean
tipos penales para todo tipo de conflictos, terminamos deslegitimando al sistema penal completo. Es lo mismo
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que hemos visto acerca de la necesidad de tener un Derecho Penal más mínimo, porque –a propósito de las
penas– todas las conductas que existen se terminan deslegitimando el sistema.
Por ejemplo, una conducta de transgresión de limites corporales para con otra persona, con
significación sexual ¿Es lo mismo para un menor de edad que para un adulto? Un caso en que un sujeto
extraño intercepta a un víctima y la lleva a su casa, la golpea, viola y luego huye ¿Es lo mismo que la
conducta de un sujeto que da un beso sin consentimiento a otra persona? Claramente que no es lo mismo, por
lo que, si cada vez se aboga por pena mayor ante una ilicitud, imponiendo penas draconianas, acabamos por
deslegitimar el sistema penal en su conjunto. Si no se aumenta toda la sanción de determinada conducta, se
debe aumentar el conjunto de las sanciones y no solo una –como el caso de aumentar la pena por violación en
alguno de sus grados– porque si esto no se ve en su conjunto lo que termina pasando es que las penas pasan a
ser las mismas en circunstancias de que el disvalor de las conductas es distinto.
Esto tiene sentido ya que el Derecho Penal aboga para que el sistema tenga herramientas tales que
frente a casos similares la respuesta sea similar. Por lo tanto, cuando pasa esto, en que se produce esta
‘distorsión del sistema’, en tanto comienza a tener respuestas iguales sin considerar su disvalor diverso,
acabamos por deslegitimar el instrumento. Es fundamental tener considerar que la culpa es la base de la pena,
así decimos que la culpabilidad es el fundamento, medida y límite de la pena. O sea, tenemos que acreditar la
reprochabilidad del sujeto para imponerle una pena, pero con un límite, no más allá de este. Eso significa que
para aplicar una pena debemos partir del disvalor puntual que nos da ciertos parámetros y luego debemos
considerar elementos que atiendan a la reprochabilidad del sujeto. Así, por ejemplo, parece ser menos
reprochable quien pudiendo eludir la acción de la justicia, se entrega; parece ser menos reprochable quien
actúa en vindicación de la víctima.
Tenemos un catálogo de penas variado y las que más se utilizan son las penas privativas de libertad,
pero si miramos a la antigüedad, cuando una persona cometía una conducta ilícita, desajustada a las reglas de
una determinada sociedad, se procedía con una reacción privada que era una multa y no una reacción estatal.
El primer límite fue la lex talionis (Ley del Talión) y, mucho después, comenzaron a aparecer las
penas corporales como la pena de muerte, la pena infamante (en que se mercaba a la persona para reconocer
que había cometido un delito). Luego provino un período en que se echó mano a las –como segundo límite–
penas corporales como única posibilidad de sanción, eso hasta que aparece BECCARIA y JOHN HOWARD quien
refería a la pena y al estado de las cárceles en Inglaterra, respectivamente.
En el fondo, comienza una crítica fuerte a la forma en que se cumplen las penas privativas de libertad
por la inhumanidad de la pena y las condiciones deplorables en que se eran llevadas a cabo. Ello es aplicable
incluso hoy pues continúa pasando en otros países y en nuestro sistema carcelario. En otros países se ha
comenzado a acudir a otro tipo de sanción, por lo que en el siglo pasado (la segunda mitad del siglo XX) todo
cambia porque se produce un mayor reconocimiento de los derechos de las personas, apareciendo tratados
internacionales que protegen DD. HH, así se busca con mayor énfasis penas diversas a la privativa de libertad,
se pone énfasis en la resocialización de quienes han cometido ilícitos, se establecen sistemas diferenciados
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para adolescentes, se incorporan mecanismos de prueba respecto a personas condenadas –lo que nosotros
conocemos como libertad condicional– en que la persona está un tiempo a prueba, y si no comete ilícito se
entiende que ya cumplió la pena pero nunca cumple pena privativa de libertad.
Empiezan a proliferan sanciones distintas que existen hasta el día de hoy, así ¿Qué sanción penal es
buena? Tomando en cuenta que la pena es un mal, tenemos a los trabajos en beneficio de la comunidad que
se aplica poco en Chile, si bien existe, ya que requiere el consentimiento del penado para llevar a efecto ese
sanción y esto porque en términos generales dentro del sistema penitenciario tienen ciertas ‘reglas’ y en ese
sentido es mal mirado quien trabaja honradamente. Esto no es raro en nuestro país, porque los delincuentes se
presentan como ’ladrones’ cuando son interrogados sobre su profesión u oficio, lo dicen como quien señala
“soy profesor”. Por eso cuesta tanto utilizar la pena de trabajo en beneficio de la comunidad en Chile, porque
requiere el consentimiento del penado, pero esto es al revés en Estados Unidos donde la pena no requiere del
consentimiento del infractor.
Un recinto penitenciario donde el uso de esta pena se aprecia es Colina Uno, pero esto no se da en
todos los centros carcelarios, así esta pena consiste en que se computa 1 día por 8 horas de trabajo. Ahora
bien, centros penitenciarios abiertos y cerrados, siendo una suerte de premio para la persona –Colina Uno es
cerrado– y solo se le permite el trabajo a quienes tienen mejor comportamiento. Esa es la situación actual, y
hoy se aboga por menos penas privativas de libertad y echar mano de otro tipo de sanción como una pena
sustitutiva y esas se utilizan mucho, así podríamos decir que la cantidad de presos por pena privativa es igual
a la cantidad de personas en prisión preventiva u otra medida. Pero por sobre lo anterior, el sistema carcelario
en Chile está colapsado dando así un contraste entre el sistema procesal penal del primer mundo, pero un
sistema carcelario como un país africano y nadie invierte en esto porque no es políticamente rentable. Esto
porque la gente suele olvidarse de quien delinque o bien hay quienes tienen el pensamiento de “ojalá que se
mueran todos” o cosas por ese estilo. El problema de no invertir en el sistema penitenciario en Chile es que
por un lado no se permite resocializar a los condenados y por otro no permite que se cumplan efectivamente
las penas. En ese sentido, se termina por ingresar a un ladrón, pero al salir es un homicida y van a acabar
saliendo. La alternativa sería matarlos a todos, pero sería volver a la lex talionis.
9.1 La clasificación de las penas

Dicho lo anterior ¿Cómo clasificamos a las penas?
1°- Según la gravedad: La pena será crimen, simple delito o falta. Cabe destacar que tanto la pena
como el delito se clasifican de esta forma. Eso significa que un delito considerado crimen puede ser
sancionado con pena de simple delito, porque podemos tener un homicidio (crimen) y por circunstancias
atenuantes la pena concreta es menor (simple delito).
1.- Crimen: Desde 5 años y 1 día hacia arriba.
2.- Simple delito: Desde 61 días hasta 5 años.
3.- Falta: Desde 1 a 60 días.
“Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código y sus diferentes clases, son las que
comprende la siguiente:
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ESCALA GENERAL.
PENAS DE CRÍMENES.
Presidio perpetuo calificado.
Presidio perpetuo.
Reclusión perpetua.
Presidio mayor.
Reclusión mayor.
Relegación perpetua.
Confinamiento mayor.
Extrañamiento mayor.
Relegación mayor.
Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones
titulares.
Inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad.
Inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
educacionales, de la salud o que involucren una relación directa y habitual con menores de dieciocho años de
edad, adultos mayores o personas en situación de discapacidad.
Inhabilitación absoluta perpetua para ejercer cargos, empleos, oficios o profesiones en empresas que
contraten con órganos o empresas del Estado o con empresas o asociaciones en que éste tenga una
participación mayoritaria; o en empresas que participen en concesiones otorgadas por el Estado o cuyo objeto
sea la provisión de servicios de utilidad pública.
Inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión titular.
Inhabilitación absoluta temporal para ejercer cargos, empleos, oficios o profesiones en empresas que
Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares.
Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular.
PENAS DE SIMPLES DELITOS.
Presidio menor.
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Reclusión menor.
Confinamiento menor.
Extrañamiento menor.
Relegación menor.
Destierro.
Inhabilitación absoluta temporal para ejercer cargos, empleos, oficios o profesiones en empresas que
participación mayoritaria; o en empresas que participen en concesiones otorgadas por el Estado o cuyo
objeto sea la provisión de servicios de utilidad pública.
Inhabilitación especial temporal para emitir licencias médicas.
Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular.
Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Inhabilidad absoluta perpetua para la tenencia de animales.
PENAS DE LAS FALTAS.
Prisión.
Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
PENAS COMUNES A LAS TRES CLASES ANTERIORES.
Multa.
Pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.
PENAS ACCESORIAS DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS.
ELIMINADA.
Incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, en conformidad al Reglamento
carcelario.
Penas sustitutivas por vía de conversión de la multa
Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.”
Cabe recordar la diferencia entre el crimen, el simple delito y las faltas, de las que hay mayor
diferencia entre las dos primeras y la tercera (que hemos visto en el curso Derecho Penal Parte General I).
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2°- Según la divisibilidad: La pena será indivisible o divisible según si admiten o no

fraccionamiento en su aplicación. Las indivisibles por excelencia son las penas perpetuas pero la inmensa
mayoría de las otras penas son divisibles.
3°- Según su aflictividad: Significa una ‘pena más grave’ y es un criterio –no muy útil– recogido en
la CPR, y en el fondo supone que quien esté sujeto a una pena calificada de esta forma pierde sus derechos
políticos. Será calificada como tal aquella pena que supere los 3 años y 1 día, lo que significa que un crimen
siempre es pena aflictiva, pero un simple delito puede o no serlo. Aunque recordemos que no todos los presos
no tienen derechos políticos, los tienen porque no todos están condenados por pena mayor a 3 años y 1 día.
4°- Según la autonomía: La pena podrá ser principal o accesoria. Las primeras son aquellas que no
requieren de otra pena, sino que subsisten por sí mismas, como quien castiga por presidio mayor en su
grado máximo a quien mate a otro. En cambio, las segundas son aquellas que acceden a penas principales,
como las accesorias legales como pueden ser las inhabilidades y suspensiones en su mayoría, pero bajo ciertos
delitos pueden tener carácter principal y ese es el caso de los delitos funcionarios –de lo que podemos
discutir si es justo o no–.
5°- Según la unidad o pluralidad de penas y la disposición del tribunal: La pena podrá ser única o
múltiple según si se impone una pena o más de una pena. Cabe aclarar que, si bien una pena puede tener
diversos grados, estos no implican que pase de ser única a múltiple, sigue siendo única, pero con distintos
grados como en el delito de parricidio cuando se señala: “presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado”. Sobre las múltiples, considerando la disposición del tribunal, podrán ser:
- Copulativas: Se imponen conjuntamente, como decir presidio menor en su grado máximo Y multa;
- Alternativas: Se impone la una o la otra, como decir presidio O multa;
- Facultativas: Esto es raro, esto es, que si el tribunal la quiere imponer lo hace, pero si no, no lo
hace, tal como el caso de que el tribunal decida decomisar –la pérdida de– los efectos del delito, el que será
en todo caso facultativo en las faltas, pero recordemos que es obligatorio en los crímenes y simples delitos.
6°- Según su naturaleza: Esto es, según el bien jurídico afectado por las penas, serán:
i- Corporales: Aquellas que afectan al cuerpo de la persona, como el azote, la marca y la muerte.
ii- Infamantes: Aquellas que afectan al honor de la persona –en el sentido de hacer público que la
persona cometió un delito– como el azote o la marca.
iii- Privativas de libertad: Ellas son las más utilizadas.
iv- Restrictivas de libertad.
v- Privativas/restrictivas de otros derechos: Como la pérdida del derecho de sufragio o la disolución
de una sociedad.
vi- Pecuniarias: Aquellas que afectan al patrimonio de la persona.
¿Cómo se aplican estas clasificaciones a la pena? Veamos varios ejemplos:
1)- Artículo 399 (“Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos
graves, y serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o con multa de once a
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veinte unidades tributarias mensuales.”): El marco penal (aquello con lo que se amenaza la conducta) es el
de un simple delito; divisible; no aflictiva; principal; única; privativa de libertad.
2)- Artículo 390 (“El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será
castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a [en el medio se encuentra
el presidio perpetuo simple] presidio perpetuo calificado.”): El marco penal es el de un crimen; compuesto
por un grado de pena divisible y dos grados (las perpetuas) de pena indivisible; aflictiva; principal; única;
privativa de libertad.
3)- Artículo 367 (“El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer
los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo. / Si concurriere habitualidad,
abuso de autoridad o de confianza o engaño, se impondrán las penas de presidio mayor en cualquiera de sus
grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales.”): El marco penal es el de un
crimen; compuesto por tres grados de pena divisible (presidio mayor en cualquiera de sus grados) y pena
pecuniaria (ella participa de los grados de la pena anterior y su quantum le hace propia de un crimen);
aflictiva; principal; múltiple; privativa de libertad o pecuniaria. Cabe notar que todas las penas mayores
son propias de los crímenes.
Con todo, las penas accesorias no las hemos visto hasta ahora, y eso es porque se encuentran en
artículos separados como la dispuesta en el artículo 28 del Código Penal:
“Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación mayores, llevan
consigo la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de
inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena.”
Hay excepciones a lo anteriormente señalado, si bien son pocas, porque la regla general es que las
penas accesorias sean tratadas de forma separada y que no estén descritas en el mismo tipo penal principal.
Visto lo anterior, nuestro legislador ha dispuesto reglas estrictas para la determinación de la pena, por lo que
tiene poco margen de maniobra el juez, salvo que le den varios grados, pero es usual que se aplique el grado
mínimo y no el máximo –aunque para que se aplique el segundo deben darse buenos alegatos–.
9.1.1 Las penas corporales
Se entiende por penas corporales a los azotes (vigentes hasta 1926 en Chile) en la plaza pública, la
pena de marca (de carácter infamante pero afecta al cuerpo de la persona) y la pena de muerte.
Con relación a esta última, en realidad debiese denominarse como ‘pena de vida’ porque afecta la
vida de la persona, siendo la más grave de todas y subsiste en varios países del mundo como algunos estados
de Estados Unidos o países de religión islámica –en donde se aplica en condiciones incluso más terribles,
como la lapidación–. Como mencionamos, en EE. UU está permitida la pena de muerte sobre todo para los
delitos federales que son los más graves, más que los estatales. Tenemos también el caso de China en que
también se permite la pena de muerte.
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Ahora, en Chile la pena de muerte está vigente en el Código de Justicia Militar (CJM) y no en el
Código Penal, con muchas personas partidarias de ella tras la II Guerra Mundial, y, algunas otras contrarias a
ella. Esa discusión es algo que siempre hay que tener en cuenta porque en nuestro país es algo que vuelve a
resurgir a raíz de ciertos delitos considerados graves. Por lo anterior, veamos los beneficios o argumentos a
favor y en contra de que la pena se reponga:
1)- Argumentos a favor:
i)- Sujeto muy peligroso para la sociedad toda.
ii)- Costo económico es menor, a diferencia de mantener al reo.
iii)- Retribución como que, si mata, lo mato.
iv)- Prevención general negativa como forma de ejemplificar a los sujetos –intimidarlos–
para prevenir que cometan delitos o ese delito.
v)- Sujetos que no adhieren al sistema penal como el autor por convicción, en cuyo tenor
ninguna pena sería válida salvo la muerte, esto porque ese sujeto no logra adecuarse, siempre cometerá un
ilícito porque esa es su convicción, siendo que comete algo bueno, como el caso de los terroristas o los
kamikazes –cabrían aquí también los sicópatas–.
Estos argumentos vuelven a revivir cuando la legislación saca esto de los códigos penales civiles, lo
que ocurrió en 2001, cambiándose la pena de muerte por el presidio perpetuo calificado. Hoy no podemos
imponer esta pena por el Pacto de San José de Costa Rica, en cuyo tenor no se puede reincorporar la pena de
muerte respecto de ilícitos que tengan otra pena asociada, pero a parecer de Santibáñez, no se infringiría el
Pacto si se hace punible por la pena de vida una conducta que antes no era punible, crear un delito nuevo.
2)- Argumentos en contra:
i)- Dignidad humana.
ii)- No es alternativa válida para el Estado, pero ¿Si el Estado tiene un sistema carcelario
sobrepoblado? ¿Si el Estado alimenta a los prisioneros, pero no a su población y muere por cientos cada día?
iii)- Puede ser mejor para el condenado, es una pena más benevolente.
iv)- Es un error irreversible si la sanción es incorrecta.
v)- No disuade al delincuente.
vi)- Desde la vista de la finalidad de la pena, no cumple con la prevención especial , se
renuncia a esta prevención, pero, esta pena solo tiene fines retributivos y de prevención general negativa.
vii)- No puede el Estado disponer de la vida de nadie, pero, cuando el Estado de Chile
declara la guerra y manda a los soldados a combatir ¿No dispone ahí de la vida de los efectivos? Si, porque si
la guerra está siendo perdida al final se les manda a morir –como el caso de los reservistas rusos en Ucrania–.
En el fondo se utiliza al ser humano como instrumento, pero en beneficio de la sociedad toda, pero eso es
como volver atrás, a la lex talionis.
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viii)- No permite el arrepentimiento del condenado, pues hay estudios que dan cuenta de
que la mayor vida espiritual es la de aquellas personas que están en los pabellones de la muerte, provoca en sí
el mayor arrepentimiento, y existen varias películas que evidencian esta situación.
ix)- Incentiva la violencia, porque el Estado la ejerce, la ‘promueve’ en cierta medida.
x)- Problema con el ejecutor, por lo que sería mejor crear máquinas para ejecutar a los
condenados a muerte.
xi)- El Estado se transforma en lo mismo que está eliminando, se transforma, en el fondo,
en un homicida, manifestando desprecio por el bien jurídico de la vida.
xii)- Transcurre mucho tiempo entre que se condena y se ejecuta al condenado, y buen
ejemplo es la película “El Chacal de Nahueltoro”, película icónica que da cuenta de un sujeto que asesinó a
su hija y esposa, sujeto analfabeto que había aprendido a leer y escribir en el tiempo que pasó preso.
Se aprecia que la pena de muerte no se suele aplicar en varios países, pero en otros países si se aplica
si bien en unos tiene una aplicación más reducida y en otros una más amplia, pero eso varía de país en país.
Cabe destacar –nuevamente– que desde 2001 no existe la pena capital en el Código Penal chileno, si bien lo
hace en el CJM. Ahora bien, la ejecución se realizaba por medio de un pelotón de fusilamiento en que uno de
los soldados tenía bala de salva y los otros balas reales, dándoles la esperanza de no ser ellos los asesinos, esto
porque se ha demostrado que al ejecutar la pena se derivaban problemas sicológicos en los fusileros.
Además, ocurre que este argumento de que la pena de muerte sirve como un medio ejemplificador
no es cierto porque esta pena se ejecutaba a las 06 AM, sin acceso a la prensa, y de hecho circulan rumores de
que los últimos condenados a la pena fueron liberados porque en definitiva no se aplicó la sanción, eso es un
rumor y eso sucede porque la ciudadanía no tiene acceso para apreciar la ejecución. En ningún caso la
ciudadanía podía ver esto –a diferencia de EE. UU donde ella es pública con la silla eléctrica, la inyección
letal o el pelotón que se utiliza en algunos estados– salvo un sacerdote, el pelotón y un médico.
A propósito de los costos, la aplicación de la inyección letal es carísima –a diferencia de la silla
eléctrica o el pelotón– pero eso es debatible y pone en tela de juicio el argumento del costo económico.
Tampoco es cierto que la imposición de la pena disminuya las tasas de criminalidad. Con todo, la pena de
muerte sí intimida, pero en varios delitos la persona no hace el cálculo como el caso de los delitos pasionales,
así le haría sentido al sicópata, quien podría irse de un país o estado a otro, pero tendría que ver a quién mata
porque respecto de ciertas personas sería penado con la muerte –en Estados Unidos–. Pero ¿A dónde puede
llegar esto? En Puerto Rico que es estado asociado de EE. UU no se aplica la pena de muerte, pero una banda
asaltó un vehículo federal y se prefirió absolver a los sujetos porque la pena que les esperaba era la pena de
muerte.
Los argumentos señalados son todos válidos y en definitiva significa una renuncia del Estado a
rescatar a un sujeto y resocializarlo. Ahora, en algunos países con problemas demagógicos como China están
dados a aplicar pena de muerte –con la política de 2 hijos– por un tema de control demográfico. En Chile, los
últimos condenados a muerte fueron los sicópatas de Viña del Mar.
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9.1.2 Las penas infamantes

Con relación a las penas infamantes, se refieren a aquellas que afectan la honra de la persona como
lo son el azote en la vía pública, la marca y –lo que se menciona a continuación es una característica y no una
pena– un paseo por el pueblo engrillados para que fueran reconocidos por los ciudadanos, siendo esta última
una especie de castigo dentro de la pena misma. En la actualidad, en nuestro país existe una pena infamante,
pero ¿Cuál? La pena de degradación del CJM, consistente en que una persona es colocada al frente del
escuadrón y frente a todos le retiran sus grados y condecoraciones. También, se discutió sobre la sanción de
reclusión nocturna o diurna si la tobillera era o no infamante –vamos a verlo más adelante– porque cuando
se vulnera la restricción en su tenor establecida, la tobillera suena y advierte a los que se encuentren cerca de
la condición de la persona. Cabe señalar que las penas infamantes suelen ser corporales, porque la pena de
degradación no lo es, así no están directamente vinculados ambos conceptos.
9.1.3 Las penas privativas de libertad
Las penas privativas de libertad que tienen bastante aplicación con la pena de presidio, la reclusión
y la prisión. La pena de prisión es propia de las faltas , y sobre el presidio y la reclusión hay una diferencia –
que en la práctica no existe– así el presidio somete al condenado a la realización de trabajos obligatorios en el
recinto penitenciario, y la reclusión somete a trabajos voluntarios al recluso dentro del recinto penitenciario.
Ahora bien, sobre estas no hay gran distinción porque el sujeto que realiza un oficio en la cárcel para
obtener puntos en pos de ganar algo como un mejor pasar, una salida que son diarias, dominicales, el fin de
semana, controladas al aire libre. En general, el sistema carcelario promueve el trabajo, y la diferencia
conceptual es esa, pero es solo eso, diferencia en el concepto más no en la práctica.
La reclusión y el presidio, en cuanto a su duración, pueden ser:
- Perpetuas: Son las penas que duran toda la vida del condenado, fuere la simple o calificada. Solo el
presidio admite el perpetuo calificado, la reclusión solo el perpetuo simple.
- Temporales: Se dividen en mayor y menor. El presidio y la reclusión tienen idéntica duración en
tanto penas. Así tenemos:
1°. Reclusión/presidio mayor en su grado máximo [15 años y 1 día a 20 años], medio [10
años y 1 día a 15 años] y mínimo [5 años y 1 día a 10 años].
2°. Reclusión/presidio menor en su grado máximo [3 años y 1 día a 5 años], medio [541
días a 3 años] y mínimo [61 días a 540 días].
La prisión también tiene una duración diversa, y recordemos que es pena de falta:
1°. Prisión en su grado máximo [41 a 60 días], medio [21 a 40 días] y mínimo [1 a 20 días].
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Ejemplo 1: Si un delito tiene asignada una pena de presidio menor en su grado medio a presidio
mayor en su grado máximo significa que tenemos cinco grados de pena, vale decir, va desde los 541 días a 20
años (porque pasa por el presidio menor medio; máximo; presidio mayor mínimo; medio; máximo).
Ejemplo 2: Si un delito tiene asignada la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo calificado tenemos cuatro grados de pena, dos divisibles (los presidios mayores) y dos indivisibles
(los perpetuos simple y calificado). Ahora ¿Cuál es la diferencia entre el perpetuo simple y el perpetuo
calificado? En el caso del simple la persona puede optar a la libertad condicional a los 20 años y eso lo
resuelve la Ilma. Corte de Apelaciones. En el caso del calificado la persona puede optar a la libertad
condicional a los 40 años y eso lo resuelve la Excma. Corte Suprema en pleno.
Por lo anteriormente dicho, si tenemos 1 delito lo máximo que puede aspirar en graduación de menor
a mayor es 20 años, pero entonces ¿Por qué hay penas de 50 o 60 años? Porque las penas se van sumando,
como quien suma 6 penas de presidio menor en su grado máximo (3 años y 1 día a 5 años) por lo que, si se
dieran los 5 años, tendríamos 30 años.
9.1.3.1 Reglamento de los Establecimientos Penitenciarios
Lo referente a los establecimientos está regulado en el Decreto N° 518 del 21 de agosto de 1998, que
reemplazó al antiguo reglamento carcelario. En ese sentido, CURY se encuentra desactualizado en esta materia
por lo que no es para nada fiable (la parte antigua) por lo que es mejor remitirse directamente al Reglamento.
¿Cuáles son los fines del Reglamento? La atención, custodia y asistencia a los detenidos o personas
que estén cumpliendo condenas, o personas que estén en proceso de reinserción social post-condena. En
teoría, a eso tiende el Reglamento, y recalcamos esto porque en la vida real todos sabemos cómo funciona el
sistema chileno.
¿Cuáles son los derechos de los condenados? Tienen los mismos derechos que un ciudadano
normal, salvo inhabilitaciones impuestas por alguna sentencia, y, algo evidente es que se encuentran privados
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de libertad. Por lo tanto, tienen derecho a un trato digno, a no recibir vejámenes, a desarrollar actividades,
entre otros y, ninguno se cumple en nuestro sistema penitenciario, estamos al debe en esta materia partiendo
de la base de que no tenemos jueces ejecutores –cumpliendo este rol los jueces de garantía–. Esto es lo ideal y
en la actualidad es un asunto que se ha planteado reiteradamente como en la decaída propuesta constitucional.
¿Qué ocurre con los establecimientos penitenciarios? El Reglamento lo define en el artículo 11:
“Se denominan genéricamente establecimientos penitenciarios, los recintos donde deban permanecer
custodiadas las personas privadas de libertad debido a detención y mientras están puestas a disposición del
Tribunal pertinente; las personas sometidas a prisión preventiva y las personas condenadas al cumplimiento
de penas privativas de libertad, todas las cuales estarán sujetas a la atención, vigilancia y custodia de la
Administración, según corresponda [Gendarmería de Chile].
Corresponden también a esta denominación los establecimientos destinados al cumplimiento de las
penas sustitutivas, los destinados al control de los beneficios legales y reglamentarios que se ejecuten en el
sistema abierto, como, asimismo, las dependencias que brindan apoyo postpenitenciario a las personas que
hubiesen dado cumplimiento a su condena y las que supervisan y controlan la libertad condicional.
Los establecimientos penitenciarios serán administrados por Gendarmería de Chile.”
Artículo 11, Decreto N° 518
Con todo, existen distintos criterios para crear un sistema penitenciario, así ¿Cuáles son
importantes para estos efectos? El artículo 13 del señalado decreto indica estos en el tenor que sigue:
“En la creación de los establecimientos penitenciarios, intervendrán los siguientes criterios
orientadores:
a) La edad de las personas que deben ingresar a ellos.
b) El sexo de estas.
c) La naturaleza de las actividades y acciones para la reinserción social que proceda.
d) El tipo de infracción cometida.
e) El nivel de compromiso delictual de los internos.
f) Las especiales medidas de seguridad o de salud que la situación de ciertos internos haga
necesarias.
g) Otros criterios adoptados complementariamente por la Administración Penitenciaria.”
Enseguida ¿Cuáles son los distintos tipos de establecimientos que existen en Chile? Tenemos los
CDP, los CCP, los CP, los CPF, los CEyT, los CRS y los CAIS:
1°- Centros de Detención Preventiva (CDP): Aquí caen quienes cumplen la prisión preventiva
como medida cautelar. En Santiago tenemos al CDP Santiago 1, siendo el más conocido. Por ende, no
debieran –en teoría– convivir personas que están cumpliendo condena con quienes no lo están.
2°- Centros de Cumplimiento Penitenciario (CCP): Aquí tenemos a los cerrados, abiertos o
semiabiertos, y en Región Metropolitana el más conocido es Colina-2.
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3°- Complejos Penitenciarios (CP): Son centros en donde pueden coexistir dos o más
funciones, siendo más frecuentes en regiones donde hay menores recursos, pero la idea es que se separe a la
población penal, los que cumplen condena de los que no. Ahora bien, siempre deberá propenderse a mantener
separados a los adultos de los menores, de hombres y mujeres.
4°- Centros Penitenciarios Femeninos (CPF): Destinados únicamente a mujeres adultas,
siendo el más conocido el CPF de San Joaquín en la Región Metropolitana. El Reglamento también dispone
una serie de beneficios para las mujeres en cuanto al embarazo y la lactancia, como la posibilidad de
amamantar al recién nacido, pero si ingresara embarazada al establecimiento se contacta a “Mejor Niñez”
para que adopten las medidas de cuidado respecto al menor, porque no es que el hijo esté privado de libertad
con la madre.
5°- Centros de Educación y Trabajo (CEyT): Son centros que tienen por finalidad educar a la
persona o permitirle trabajar siempre de manera voluntaria.
6°- Centros de Reinserción Social (CRS): Esto lo vemos en el marco de las penas sustitutivas
(Ley N° 18.216) y en algunas de ellas la persona debe presentarse a firmar mensualmente (remisión
condicional del procedimiento) y debe presentarse a estos CRS, y lo mismo quienes se encuentran bajo
libertad vigilada u otras.
7°- Centros de Apoyo para la Integración Social (CAIS): Esto es luego de cumplida la
condena, y por norma general es donde pueden acudir los reos que han cumplido su condena para poder
insertarse en el medio. Ahora, la concurrencia de la persona depende netamente de su voluntariedad, así
podría concurrir a buscar trabajo u otras medidas, en el fondo, es darle un ‘empujoncito’ al sujeto para que se
reinserte a la sociedad.
8°- Centros de Internación Cerrada (CIC): Todos los centros penitenciarios –los siete que
hemos visto precedentemente– están para la ley penal adulta, pero en el caso de los menores son los CIC.
Todo esto es administrado por el personal del Sistema de Reinserción Juvenil, con vigilancia perimetral de
Gendarmería de Chile, ya que la idea es que los gendarmes no tengan acceso o contacto con las personas que
cumplen LRPA.
9°- Centros de Internación Semicerrada (CIS): En estos, los jóvenes salen en el día para ir al
colegio u otras actividades, y duermen en la noche en estos lugares de reclusión.
10°- Centro de Internación Provisoria (CIP): Esto es el equivalente a la prisión preventiva.
Ahora bien, quienes se encuentran en estos centros, implica que los jóvenes ahí radicados son graves, pero es
difícil que queden en estos centros porque el régimen de la LRPA es extremadamente garantista.
Lo peor de todo es cuando en los recintos penitenciarios para adultos tienen una parte de
adolescentes. El problema de la LRPA es que ¿Quiénes cumplen sanciones por la LRPA o quiénes están en
internación provisoria? ¿Qué edad tienen las personas en este régimen? Los mayores de 14 a aquellos
menores de 17 y ese sería el ideal, pero el problema es que tenemos una mitad mayor de edad y la otra menor
de edad, y eso ocurre porque los mayores de edad son condenados por delitos cuando eran menores, y se da la
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paradoja de tener mayores de 27 con menores, y, lo mismo puede predicarse de sujetos mayores de edad con
menores.
Existe una distinción debido a que el imputado puede pagar al establecimiento por mejores
condiciones –para estar en un módulo mejor o que se le otorguen ciertos beneficios– y ese dinero va a
distintos programas de Gendarmería de Chile. Cabe aclarar que esta modalidad puede disponerse para todos
los centros penitenciarios, pero el problema de esto es que vulnera el principio de igualdad de todos los
condenados, por lo que en la práctica es dudoso que exista esta distinción, pero es contemplada en la norma.
Luego ¿Cómo es el régimen penitenciario? Definido en el artículo 24 del Reglamento, señalando:
“Régimen penitenciario es el conjunto de normas y medidas destinadas a mantener una convivencia
pacífica y ordenada de las personas que, por resolución del tribunal competente, ingresen a los
establecimientos penitenciarios administrados por Gendarmería de Chile, cumplir los fines previstos en la ley
procesal para los detenidos y sujetos a prisión preventiva, y llevar a cabo las actividades y acciones para la
reinserción social de los condenados.”
Existen distinción en cuanto al tipo de centro del que se trata, si es cerrado, abierto o semiabierto:
A- Cerrados, es la regla general e implica que la persona está más restringida en sus derechos
y libertades, estableciendo el Reglamento que deben seguir un horario rígido, una rutina establecida. Como un
internado al tenor de sus principios de seguridad y orden.
B- Semiabiertos, se caracterizan por el cumplimiento de la condena en un medio organizado
hacia la actividad laboral y la capacitación de las personas recluidas, donde las medidas de seguridad tienden
a la autodisciplina de la persona, flexibilizando las normas y buscando que el condenado se discipline a sí
mismo para cumplirla.
C- Abiertos, en que el orden y la disciplina son los propios de una colectividad normal, en el
fondo, cada persona decide qué hacer, es una autorregulación.
Estos regímenes existen solo para centros de cumplimiento penitenciario (CCP) nunca para los de
cumplimiento de prisión preventiva. Ahora, las formas de regímenes son progresivas, dependiendo del
comportamiento de la persona y debido a ellos se les otorgan mayores beneficios y derechos.
En cuanto a sus obligaciones y derechos, de las primeras tienen bastantes, clasificando las faltas en
graves, medias o leves y, en el fondo, en estas faltas se expresan las obligaciones de los reos. En cuanto a los
segundos tenemos:
i)- Derecho de comunicación para con la familia y abogado, y restringido que sea, deberá ser el
establecimiento quien entable el contacto con su familia y con su abogado –aunque en este caso, del abogado,
hay una hipótesis en que se prohíbe este contacto–. Existen lugares dispuestos al efecto de realizar entrevistas
entre la familia y el interno o el abogado y el interno;
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ii)- Derecho a recibir información para con el medio externo, y el establecimiento tiene que tender a
facilitar esto, pero esto no significa que vayan a tener un celular o un computador. Se utilizan televisores o
diarios para cumplir con este derecho;
iii)- Derecho a visita con un régimen ordinario (1 vez a la semana bajo lapsos de tiempo regulares)
y un régimen extraordinario (fuera del período normal establecido, por motivos justificados, y por un lapso
menor de tiempo). En cuanto a estas, todo condenado tiene derecho a una vida socioafectiva, en ese sentido,
todo condenado tiene derecho a recibir visitas conyugales –puede ser una pareja, pero deberá acreditarse la
calidad de tal– las que recibirán 1 vez al mes en tramo no inferior a 1 y no superior a 3 horas.
En cuanto al régimen disciplinario, cada persona tiene una hoja de vida donde se anotan todas sus
características y comportamiento dentro del recinto, con todas sus faltas y su buen comportamiento, lo que
tiene especial relevancia en la reducción de condena y en la libertad condicional. No da lo mismo el
comportamiento al interior de un establecimiento, esto en pos de los beneficios que se les otorgan, siendo
ellos progresivos.
En cuanto a los permisos, dependiendo del buen comportamiento, se les permite la salida esporádica,
la salida dominical, la salida de fin de semana y la salida controlada al medio libre.
i.- Salida esporádica, es excepcional y le permite al condenado visitar a un familiar o persona
cercana por hechos graves, muerte de ellos u otros hechos de similar relevancia, u, otros motivos como
realizar ciertas diligencias urgentes. Ella se otorga 1 vez al año por un lapso máximo de 10 horas de los
internos que han cumplido 1/3 de la pena privativa de libertad y que hayan sido propuestos por el Consejo
Técnico como merecedores de este permiso, como premio. Si no es otorgado administrativamente por el jefe
del establecimiento, se podrá solicitar al juzgado de garantía como una cautela de garantía. En cuanto a su
requisito, puede darse en el momento que sea con buen comportamiento porque esto es ante una situación
eventual.
ii.- Salida dominical, es previo informe favorable del Consejo Técnico, cumpliendo una serie
de requisitos tras lo cual podrá el reo solicitar permiso al alcaide para salir por los domingos sin custodia por
un período no mayor a 15 horas. En cuanto a su requisito, podrán salir cuando faltan 12 meses para acceder
a la libertad condicional.
iii.- Salida de fin de semana, solicitado igualmente al alcaide por el fin de semana, desde las 18
horas del viernes a las 22 horas del domingo por cada salida. En cuanto a su requisito, a contar de los 3
meses de cumplimiento de la salida dominical de manera satisfactoria, ergo, cuando falten 9 meses para la
libertad condicional.
iv.- Salida controlada al medio libre, salir durante la semana por un período no superior a 15
horas diarias para concurrir a establecimientos laborales, educacionales, rehabilitación u orientación
personal para buscar trabajo, etc. En cuanto a su requisito, podrán salir a los 3 meses siguientes de la salida
de fin de semana, vale decir, cuando falten 6 meses para la libertad condicional.
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Ahora, el sistema progresivamente ha evidenciado que los que mejor comportamiento van teniendo
son los condenados por delitos sexuales y resulta que en la salida dominical violan a alguien en ese lapso de
tiempo. Entonces, sin perjuicio de que el sistema señala una serie de controles, no es imposible que ocurra
esto, lo que es muestra de que el sistema es, cuando menos, poco prolijo.
9.1.3.2 La Libertad Condicional
Este sistema está regulado por un Decreto Ley, pese a que se dice que son inconstitucionales las
normas de Derecho Penal reguladas en estos decretos, pero lo cierto es que el DL N° 321 (ley) y, es regulada
en el Decreto N° 338 (reglamento) que regula la libertad condicional. Esta clase de decretos subsiste porque
regula materias relevantes.
Entonces, la libertad condicional diríamos que es como la última etapa de cumplimiento de una
pena privativa de libertad, sea, ello no conlleva perdonar una pena privativa de libertad, sino que refiere a que
el reo cumple en libertad. Esto genera muchas veces polémica ante ilícitos que son cometidos por personas
radicadas en esta libertad condicional. Ahora, cabe recalcar que esto es Derecho Penitenciario dentro de
nuestra materia.
Es importante conocer quién controla este sistema, el juzgado de garantía, siendo el tribunal que
conoce de los problemas de ejecución. Por lo anterior, tenemos al juzgado, pero ¿El fiscal interviene en este
punto? En teoría sí, en la práctica no. Entonces ¿Quién lleva adelante las solicitudes de los internos o quién
vela por los derechos de los internos? Es la soledad máxima para el interno, porque si tenemos dinero se
puede pagar a un defensor privado, y si no hay dinero, existen los defensores públicos penitenciarios dentro
de la Defensoría Penal Pública, pero son muy pocos. Antiguamente los alumnos de derecho ayudaban a los
presos, pero en la actualidad no se puede porque deben ser necesariamente abogados, y eso contribuye a la
‘soledad’ y a la dejadez que hay con los derechos de los presos.
Esta institución data de los años ’20 del siglo pasado, específicamente, del 12 de marzo de 1925.
Cabe señalar que ha habido un cambio importante en esta materia y coincidió un poco con el caso Ámbar,
vale decir, la modificación del 18 de enero de 2019 en materia de libertad condicional, así para concederla
deberemos atender a la fecha en que se va a postular a la libertad condicional. La gran diferencia entre antes y
después de 2019 es que:
- Previamente se le definía como un derecho por lo que todos quienes cumplían los
requisitos podían acceder a la libertad condicional y, originalmente, se concedía por parte del Ministerio de
Justicia, en definitiva, el SEREMI (aunque hoy lo hace un comité), lo que significaba que había un
componente bastante político en el otorgamiento de la libertad condicional, siendo más propenso a otorgarse a
personas del mismo sector político17.
- Posteriormente se le entiende como un medio de prueba, un beneficio respecto a personas
que han demostrado un buen comportamiento y, una vez cumplidos ciertos requisitos que señalaremos
enseguida.
17 Por eso es por lo que hoy la decisión es técnica y depende de la Comisión de Libertad Condicional.
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Es destacable que este beneficio, como se le concibe en la actualidad, incentiva a que los sujetos que
se encuentran privados de libertad por la comisión de un ilícito tengan un buen comportamiento al interior de
los recintos penitenciarios, vale decir, una forma de incentivar al buen comportamiento es la concesión de
beneficios (1), nos permite distinguir entre personas que tienen aptitud de poder ser resocializadas contra
quienes no lo son, permitiendo apreciar su adherencia al sistema penal y su nivel de peligrosidad (2). Si no
hacemos estas dos distinciones significaría derechamente renunciar a las posibilidades de reinserción –de
prevención especial18– del reo; no efectuar distinciones en relación con la reprochabilidad propia del
comportamiento de las personas al interior del establecimiento penitenciario; no incentivar que los reos
estudiasen o trabajasen. Hay una lógica detrás, porque está bien la existencia de los beneficios, pero
podríamos discutir la cantidad y calidad de los requisitos.
En esa línea, en el sistema actual la persona debe tener un buen comportamiento en aras de que así lo
señale el informe técnico elaborado por profesionales, quienes dan cuenta de que la persona efectivamente
tiene posibilidades de salir en libertad, y, un factor a considerar por los sicólogos para apreciar si la persona es
apta para cumplir el resto de su pena en libertad es precisamente si la persona reconoce lo que hizo y
demuestra remordimiento en relación a ello, y, por lo tanto, actitud de cambio. Este factor es relevante como
en el caso del ginecólogo que realizó tocaciones 19 a sus pacientes quien a todas luces no tiene este
arrepentimiento.
Enseguida ¿Qué pasa con el abandono en fase de ejecución en Chile? En nuestro país lo único que
tenemos especializado es el defensor público penitenciario en esta materia y, no tenemos al juez de ejecución
ni un Ministerio Público, que brillan por su ausencia y en especial el segundo porque está en la ley. Tenemos
además una víctima sin derecho a poder intervenir en la fase, contrastante con lo que ocurre en países
civilizados donde se le informa y se le escucha en miras de conceder o no la libertad, y si fuere a ser
concedida se le informa y el sujeto queda bajo vigilancia para siempre, así como se le informa a la comunidad
donde vivirá el privado de libertad.
¿Cuáles son los requisitos de la libertad condicional? Conforme al artículo 1 de la ley, se indica:
“La libertad condicional es un medio de prueba [podríamos decir que es un régimen de libertad a
prueba] de que la persona condenada a una pena privativa de libertad y a quien se le concediere, demuestra, al
momento de postular a este beneficio, avances en su proceso de reinserción social.
La libertad condicional es un beneficio [a diferencia de tiempos anteriores a 2019 en que era un
derecho] que no extingue ni modifica la duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla
cumplir en libertad por la persona condenada y según las disposiciones que se regulan en este decreto ley y en
su reglamento.”
18 LISZT señala a este respecto que el propósito de la pena no es castigar al delincuente, sino que resocializarlo (contempla al
delincuente con mayor humanidad).
19 Procedía a excitar a la mujer, por medio del uso de sus dedos y comenzaba a estimular el punto G con su miembro viril… todas
conductas dentro de la lex artis.
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¿Quiénes pueden acceder a la libertad condicional? Los requisitos para acceder a este beneficio
son los que se señalan en el artículo 2. Por lo tanto, podrán acceder todos quienes hayan sido condenados a
penas privativas de libertad superiores a 1 año (presidio menor en su grado mínimo o superior), y la regla
general –que en la práctica no es tal por las excepciones que existen– es que deberán haber cumplido la mitad
de la pena privativa de libertad a la que fue condenada la persona. Esto significa que, si la persona fue
condenada a varias penas, para ver si cumple con el requisito de la mitad de la pena, deberán sumarse todas
las penas y el total se divide por la mitad.
“Toda persona condenada a una pena privativa de libertad de más de un año de duración podrá
postular al beneficio de libertad condicional, siempre que cumpla con los siguientes requisitos:
1) Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva, o los tiempos
establecidos en los artículos 3º, 3° bis y 3° ter. Si la persona condenada estuviere privada de libertad
cumpliendo dos o más penas, o si durante el cumplimiento de éstas se le impusiere una nueva, se sumará su
duración, y el total que así resulte se considerará como la condena impuesta para estos efectos. Si hubiere
obtenido, por gracia, alguna rebaja o se le hubiere fijado otra pena, se considerará ésta como condena
definitiva.
2) Haber observado conducta intachable durante el cumplimiento de la condena. Será calificado
con esta conducta la persona condenada que tenga nota "muy buena", de conformidad al reglamento de este
decreto ley, en los cuatro bimestres anteriores a su postulación. En caso de que la condena impuesta no
excediere de quinientos cuarenta y un días, se considerará como conducta intachable haber obtenido nota
"muy buena" durante los tres bimestres anteriores a su postulación.
3) Contar con un informe de postulación psicosocial elaborado por un equipo profesional del área
técnica de Gendarmería de Chile, que permita orientar sobre los factores de riesgo de reincidencia, con el fin
de conocer sus posibilidades para reinsertarse adecuadamente en la sociedad. Dicho informe contendrá,
además, los antecedentes sociales y las características de personalidad de la persona condenada, dando cuenta
de la conciencia de la gravedad del delito, del mal que éste causa y de su rechazo explícito a tales delitos.”
Hemos señalado que existen excepciones a esta regla general, pero ¿Cuáles son? Señaladas en el
artículo 3 y 3 bis de la ley, siendo estas excepciones las que siguen:
i)- Los condenados a presidio perpetuo calificado: En ese caso la persona para poder acceder al
beneficio deberá haber cumplido 40 años de privación de libertad –recordemos que perpetuo significa ‘de por
vida’– y negada que sea podrá solicitarla nuevamente tras 2 años. Esto está establecido, además, en el artículo
32 bis del Código Penal, que regula la pena en comento.
“La imposición del presidio perpetuo calificado importa la privación de libertad del condenado de
por vida, bajo un régimen especial de cumplimiento que se rige por las siguientes reglas:
2.ª El condenado no podrá ser favorecido con ninguno de los beneficios que contemple el reglamento
de establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que importe su puesta en
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libertad, aun en forma transitoria [eso significa que no lo beneficia los beneficios intra penitenciarios, véase
capítulo 9.1.3.1]. Sin perjuicio de ello, podrá autorizarse su salida, con las medidas de seguridad que se
requieran, cuando su cónyuge, su conviviente civil, o alguno de sus padres o hijos se encontrare en inminente
riesgo de muerte o hubiere fallecido [no se le conceden los beneficios salvo la salida esporádica];
3.ª No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistía ni indultos generales, salvo
que se le hagan expresamente aplicables [se refiere a que no serían tampoco aplicables las causales de
extinción de responsabilidad penal]. Asimismo, sólo procederá a su respecto el indulto particular por razones
de Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que
importe inminente riesgo de muerte o inutilidad física de tal magnitud que le impida valerse por sí mismo. En
todo caso el beneficio del indulto deberá ser concedido de conformidad a las normas legales que lo regulen.
[solo se podrá conceder por las razones expuestas, y, habrá de otorgarse por el pleno de la Excma. Corte
Suprema]”
Artículo 32 bis, N° 2 y 3, Código Penal de Chile
Entonces ¿Cuánto tiempo dura la condena de presidio perpetuo calificado? Por toda la vida del
condenado, no dura 40 años ni 80. Dura la vida completa del reo ya que la libertad condicional es una forma
de cumplimiento en libertad de la pena, siendo un beneficio eventual si cumple los requisitos. Por lo tanto,
otorgada la libertad condicional, sale del establecimiento a seguir cumpliendo su pena. En esta línea ¿Cuánto
tiempo dura la condena de presidio perpetuo simple? Significa toda la vida.
ii)- Los condenados a presidio perpetuo simple: Se sigue la regla general de concesión de la libertad
condicional por parte del pleno de la ICA respectiva y a los 20 años, a diferencia del perpetuo calificado,
conforme al inciso segundo del artículo 3 de la ley:
“Las personas condenadas a presidio perpetuo [entiéndase ‘simple’] sólo podrán postular al beneficio
de la libertad condicional una vez cumplidos veinte años de privación de libertad.”
Artículo 3, inciso 2°, Decreto N° 321
iii)- Hay delitos más graves que exigen cumplir 2/3 de la condena para acceder al beneficio: En
este caso, se complejiza si sumamos algunas de las penas de los delitos más graves con una que no esté afecta
a esta regla, sino que a la mitad de la condena –que en teoría es la regla general–. Los delitos más graves son
los indicados en el inciso 3° del artículo 3 de la ley:
“Asimismo, las personas condenadas por los delitos de parricidio, femicidio, homicidio simple,
homicidio calificado, robo con homicidio, violación con homicidio, violación, infanticidio, y por los delitos
contemplados en el número 2° del artículo 365 bis y en los artículos 366 bis, 366 quinquies, 367, 411 quáter,
436 y 440, todos del Código Penal, homicidio de miembros de las policías, de integrantes del Cuerpo de
Bomberos de Chile y de Gendarmería de Chile, en ejercicio de sus funciones, y el de elaboración o tráfico de
estupefacientes, sólo podrán postular a este beneficio cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena.”
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Robo con violencia o

Parricidio Femicidio20
intimidación
Violación con homicidio Infanticidio21 Robo con homicidio
Robo con fuerza en las cosas
Delitos que Violación Trata de personas
en lugar habitado
exigen 2/3 de la Abuso sexual calificado de menor de Abuso sexual simple de menor de
condena Tráfico de estupefacientes
14 años 14 años
cumplida para
Favorecimiento de la Homicidio de Carabineros,
acceder a la
prostitución (pronto a cambiar su PDI, Bomberos y
libertad Producción de material pornográfico
denominación a ‘explotación Gendarmería en el ejercicio de
condicional
sexual comercial’) sus funciones
Homicidio simple y calificado
Tratándose de un delito perpetuo (calificado o simple) primará su regla propia por sobre esta tercera
regla. Por lo anterior, supongamos que tenemos una persona condenada por delito de homicidio –está en los
delitos graves– por 9 años y, además, fue condenado por delito de lesiones simples –no tiene la regla
especial– a 6 años. Sumando las penas tenemos 15 años, y si aplicamos la regla de los 2/3 saldría a los 10
años. Pero lo cierto es que si solo fuera por el homicidio podría salir a los 6 y por las lesiones simples a los 3
por lo cual aquí no aplican los 2/3 para la suma, por lo que podrá salir a los 9 años [9 x 2 / 3 + 6 / 2].
iv)- Los condenados por dos o más penas, y la suma de las penas es mayor a 40 años: Por ejemplo,
cumplir 3 penas de quince años cada una (45 años) y ahí se exige que cumpla la mitad de 40 años (20) y así
podrá acceder a los 20 años, y ahí el tiempo de cumplimiento que quedan son 20 más (40 en total y no 45). En
suma, tenemos 3 penas de 15 años por lo que podrá el reo acceder a los 20 años de sus 45, y deberá cumplir
en libertad condicional 20 años. Por lo tanto, nunca las penas superiores a 40 años serán penas reales
(superiores a los 40 años), siempre y cuando se cumplan los requisitos para aplicar esta regla, porque si no los
cumple se deberá reputar los 45 años y no los 40 que obtendríamos por la regla, es como un ‘perdonazo’
porque 5 años ‘desaparecen’ y eso es un tremendo incentivo para portarse bien.
Ahora bien ¿Qué ocurre si el sujeto, en libertad condicional, cumpliendo con esta regla, comete un
nuevo ilícito? Se le revoca la libertad condicional y entra a cumplir nuevamente su pena en presidio, no
obstante, lo cual podrá solicitar nuevamente el beneficio al cabo del cumplimiento de la mitad del tiempo
restante.
v)- Hay exigencia de 2/3 para personas condenadas por delitos asociados a la Ley Emilia: Esta
norma modifica la Ley de Tránsito (N° 18.290) quienes matan o lesionan con lesiones graves-gravísimas a
una persona en estado de ebriedad. En esos casos se requiere 2/3 de cumplimiento de la condena para pedir el
beneficio ya que este delito es uno de los más graves que hay en el país. Incluso tiene un régimen más
exigente que el propio homicidio, porque va a cárcel efectiva de 1 año sea como fuere –con o sin condenas
previas– y, no permite aplicar la regla general de determinación de pena.
20 No se hace distinción, por lo que debería aplicarse a ambos tipos.

21 Llama la atención que sea incluida una figura privilegiada porque todos los otros delitos son graves. Decimos que es ‘menos grave’
porque eventualmente podría ser parricidio, pero no lo es pues es infanticidio (corresponde al ascendiente que mata al recién nacido
dentro de las 48 horas de su nacimiento). Ahora ¿Por qué es ‘menos grave’ que los otros ilícitos señalados en el inciso 3°? Esto a raíz de
fundamentaciones morales e históricas. Al final, no tiene mucha fundamentación, porque en Chile hoy si un recién nacido cumple 3 días,
desde ese momento tiene la protección jurídico penal de que goza todo adulto o menor de edad. En opinión de Santibáñez, esto sería
mejor retirarlo del Código Penal porque no tiene sentido y, si fuéramos por el argumento de la depresión postparto, es mejor atender a
sede de culpabilidad (imputabilidad) no siendo necesario establecer este ‘permiso’ para matar a un recién nacido con menor pena.
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vi)- Los condenados por delitos terroristas: Radicado en el inciso final del artículo 3, señalando
que solo podrán postular al beneficio cuando hubieren cumplido 10 años de pena, cuando los hechos hayan
ocurrido entre enero de 1989 y enero de 1998 y, suscriban una declaración que contenga renuncia inequívoca
al uso de violencia.
“Las personas condenadas a presidio perpetuo por delitos contemplados en la ley N° 18.314, que
determina conductas terroristas y fija su penalidad y, además condenadas por delitos sancionados en otros
cuerpos legales, podrán postular al beneficio de la libertad condicional una vez que hayan cumplido diez años
de pena, siempre que los hechos punibles hayan ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de enero de 1998
y suscriban, en forma previa, una declaración que contenga una renuncia inequívoca al uso de la violencia.”
Artículo 3, inciso final, Decreto N° 321
vii)- Los delitos de lesa humanidad: Dispuesta en el artículo 3 bis. Esta clase de delitos incluso
permiten dar competencia a tribunales internacionales. Este grupo de delitos tiene un régimen especial pues
no solo hay una cantidad de años diferente que tienen que cumplir, sino que otros factores adicionales como
lo son cumplir 2/3 de la pena o, tratándose de presidio perpetuo según lo dispuesto en los incisos 1° a 3° del
artículo 2, vale decir, se aplicará la regla general, si es perpetuo calificado serán 20 o 40 años según
corresponda.
“Las personas condenadas por delitos de homicidio, homicidio calificado, secuestro, secuestro
calificado, sustracción de menores, detención ilegal, inhumación o exhumación ilegal, tormentos o rigor
innecesario, y asociación ilícita, que la sentencia, en conformidad al derecho internacional, hubiere
considerado como genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, cualquiera haya sido la
denominación o clasificación que dichas conductas hubieren tenido al momento de su condena; o por alguno
de los delitos tipificados en la ley N.º 20.357 [que tipifica en Chile los delitos de lesa humanidad]; podrán
postular a este beneficio cuando, además de los requisitos del artículo 2º, hubieren cumplido dos tercios de la
pena o, en caso de presidio perpetuo, los años de privación de libertad efectiva establecidos en los incisos
primero y segundo del artículo 3º, según corresponda.
Además de lo anterior, al momento de postular, el condenado deberá acreditar la circunstancia de
haber colaborado sustancialmente al esclarecimiento del delito o confesado su participación en el mismo; o
aportado antecedentes serios y efectivos de los que tenga conocimiento en otras causas criminales de similar
naturaleza. Lo anterior se acreditará con la sentencia, en el caso que se hubiere considerado alguna de las
atenuantes de los números 8º y 9º [colaboración sustancial] del artículo 11 del Código Penal, o con un
certificado que así lo reconozca expedido por el tribunal competente.
Con el fin de determinar si es procedente la concesión del beneficio, se valorará, además, los
siguientes factores [criterios especiales]:
a) Si el otorgamiento de la libertad condicional no afectare la seguridad pública por el riesgo de
comisión de nuevos delitos de igual naturaleza;
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b) Si el condenado ha facilitado de manera espontánea la ejecución de las resoluciones durante la

etapa de investigación y enjuiciamiento [esto premia al sujeto que ha colaborado desde el inicio de la
investigación con el proceso], en particular colaborando en la localización de los bienes sobre los que
recaigan multas, comisos o de reparación que puedan usarse en beneficio de las víctimas, y
c) Si con el otorgamiento de la libertad condicional pudiese presumirse que el condenado no
proferirá expresiones o realizará acciones que afecten a las víctimas o a sus familiares.”
Artículo 3 bis, Decreto N° 321
No obstante, las excepciones anteriores, hay una contra excepción en que se exigiría solo la mitad de
la pena a pesar de tratarse de los delitos que exigen el cumplimiento de 2/3. Nos referimos a los delitos
cometidos por mujeres condenadas con hijos menores de 3 años: Dispuesta en el artículo 3 ter, cuando se
trata de mujeres en estado de embarazo o con hijo menor de 3 años, y en ese caso se puede conceder la
libertad condicional.
“En caso de los delitos señalados en los incisos tercero y quinto del artículo 3°, se podrá conceder la
libertad condicional una vez cumplida la mitad de la pena privativa de libertad de forma efectiva a las mujeres
condenadas en estado de embarazo o maternidad de hijo menor de 3 años.
Para los efectos de lo dispuesto en este artículo, el informe de Gendarmería de Chile señalado en el
artículo 2° deberá contener la indicación del estado de embarazo o maternidad de hijo menor de 3 años de la
mujer que postula al beneficio.”
Artículo 3 ter, Decreto N° 321
Resumiendo, las condiciones para acceder al beneficio, señaladas en el artículo 2 del Decreto N°
321, con las respectivas excepciones a la temporalidad, son las siguientes:
1°. Temporalidad (artículo 2, N° 1) Esto es la duración de la condena y cuánto tiene que haber
cumplido el recluso. La regla general es que sea la mitad del tiempo y tiene sus diversas excepciones en el
artículo 3 de la ley. El artículo 3 bis señala por su parte un régimen excepcional que obedece a la misma
lógica de los delitos que exigen 2/3 del cumplimiento de su condena. Sin embargo, este régimen contempla
además otros requisitos vinculados a la colaboración que se pide del sujeto que quiere acceder a la libertad
condicional desde el inicio de la investigación, siendo estos requisitos los siguientes:
i- Colaborado activamente, desde el inicio de la investigación;
ii- Tener adhesión al sistema procesal penal, porque si tenemos un sujeto que se ha
fugado difícilmente se le podrá conceder el beneficio;
iii- Colaborado sustancialmente, en términos tales que haya significado que se le
otorgue una atenuante de responsabilidad penal asociada a esa conducta.
2°. Conducta intachable (artículo 2, N° 2): El recluso deberá gozar de una conducta
considerada muy buena, y ¿Quién establece esta conducta intachable? Según el Reglamento, la establece el
Tribunal de Conducta que funciona al interior de los recintos penitenciarios y que está integrado por el
sicólogo, el asistente social, el propio alcaide –todos internos– quienes evalúan si la persona cumple con las
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órdenes que se le dan, si muestra adhesión al sistema escolar que hay dentro de la cárcel, si desempeñan un
oficio dentro de aquella. En relación con las notas que el tribunal adjunta a cada recluso, ellas van de 1 a 5, es
decir, pésima (1), mala (2), regular (3), buena (4) y muy buena (5). Se exige la nota 5 en los cuatro
bimestres anteriores u 8 meses para reputar cumplido este segundo requisito. En todo caso, cabe destacar
que hay un sistema de apelación en caso de que se le coloque una mala nota a un recluso.
3°. Informe de postulación sicosocial (artículo 2, N° 3): Esto se establece precisamente por las
malas experiencias que hemos tenido para con personas que han cometido delitos graves estando en libertad
condicional. En tal sentido es que en la práctica se atiende a este requisito como si fuera vinculante –ya que la
ley no señala que es vinculante de manera expresa–. Se trata de dar bastante importancia a este último
requisito, a este informe sicosocial elaborado por sicólogos y psiquiatras del área técnica de Gendarmería de
Chile, el que se referirá a los factores de riesgo de reincidencia tomando en consideración los antecedentes
del sujeto y la gravedad del delito cometido, además, si el sujeto reconoce o no arrepentimiento respecto al
delito que ha cometido.
En el caso Ámbar ocurrió precisamente esto, en que la Comisión de Libertad Condicional
otorgó el beneficio al sujeto aun cuando tenía un informe sicosocial negativo, ya que la norma no señala que
aquel sea vinculante expresamente. El beneficio fue concedido y por eso fue criticada la ministra que otorgó
el beneficio pese a contar con un informe desfavorable aunque cabe destacar que la ministra señaló el
problema del informe, una crítica al mismo, en tanto estos informes si estuviesen hechos de manera
profesional como exige la presente norma pudiéramos estimarlos como vinculantes, y por eso se establecieron
nuevas normas para mejorar la calidad de las personas que hacen estos informes para que no exista un “copiar
y pegar” de cada informe. Ello evidencia la falta de tratamiento diferenciado entre caso y caso, no plasmando
las diferencias en el informe sicosocial, sencillamente apreciando el delito y viendo su gravedad, y, en ese
tenor dando o no a lugar el beneficio. Hoy sigue no siendo vinculante el informe.
A propósito de los casos indicados se ha reducido la cuantía de los casos en que se otorga la libertad
condicional, y ¿Quién otorga la libertad condicional? Hoy queda entregada a la Comisión de Libertad
Condicional, señalada en el artículo 4 de la ley, siendo está integrada por jueces de garantía o por jueces del
TOP y un ministro de la ICA que la preside. En Santiago se compone de 10 jueces –la más grande– y las
comisiones sesionan dos veces al año (en abril y octubre) para evaluar la idoneidad de las personas que
buscan optar a libertad condicional. Podrán revisar las solicitudes de quienes actualmente cumplen con los
requisitos y conocerán de aquellos casos que no cumpliendo con estos requisitos actualmente, van a
cumplirlos dentro de 2 meses. Denegada la libertad condicional, se puede volver a pedir el próximo año, en
suma, la decisión no es definitiva, puede volver a pedirse conforme al artículo 5 de la ley.
“Será facultad de la Comisión de Libertad Condicional conceder, rechazar y revocar, en su caso, el
beneficio, mediante resolución fundada.”
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Concedida la libertad condicional, el sujeto quedará a cargo de un delegado de libertad condicional

y ahí, la ley estableció ciertas modificaciones porque antes habían delegados que tenían a su haber a 60 o 100
personas en libertad condicional. La idea es que los sujetos se reúnan a lo menos 1 vez al mes con cada
persona, por eso, se modificó la cantidad de personas que están a su cargo (i) y se establecieron más requisitos
para ser delegado de libertad condicional (ii). Por lo tanto, el delegado deberá proponer un plan para el sujeto
en libertad condicional para poder trabajar, estudiar, y, para controles médicos. Entonces, está encargado de
velar porque efectivamente la persona cumpla y emitirá informes de cumplimiento. Si la persona incumple las
condiciones impuestas por el delegado o si es condenado por nuevo crimen o simple delito se producirá la
revocación de la libertad.
Ella podrá ser revocada y se cumplirá el resto de la pena en presidio, así si se otorga la libertad a los
4 y a los 6 años se revoca la libertad, con un total de 8 años de condena ¿Cuándo podrá volver a pedirse la
libertad condicional? Al año, porque nos quedarían 2 años, pero no es borrón y cuenta nueva porque se
entiende que el sujeto está cumpliendo. Todo lo anterior se encuentra señalado en el artículo 7 de la ley.
“Si la persona en libertad condicional fuere condenada por cualquier delito, o incumpliere las
condiciones establecidas en su plan de intervención individual, sin justificación suficiente, Gendarmería de
Chile deberá, dentro del plazo de tres días, informar de ello a la Comisión de Libertad Condicional, para que
ésta se pronuncie dentro del plazo de quince días, respecto de la continuidad o revocación de la libertad
condicional.
En caso de revocación del beneficio, la Comisión ordenará el ingreso de la persona al
establecimiento penitenciario que corresponda, con el fin de que cumpla el tiempo que le falte para completar
su condena, y sólo después de haber cumplido la mitad de ese tiempo podrá volver a postular a la libertad
condicional, en las mismas condiciones y con las obligaciones señaladas en este decreto ley.”
Lo referente a poder solicitar nuevamente la libertad tras cumplida la mitad del tiempo faltante se
aplica para todos los delitos. Ahora, para revocar la libertad condicional no basta que el sujeto cometa un
nuevo delito, sino que debe ser condenado por aquel, pero ¿Cuánto tiempo transcurre entre que la persona
comete un delito y es condenada por este? Según el delito pueden pasar 3 o 4 años y es algo ridículo. En
opinión de Santibáñez, debería bastar para la revocación solo la mera formalización y no ser requerida la
condena. El artículo 8 de la ley señala:
“Las personas que se encontraren gozando del beneficio de libertad condicional que hubieren
cumplido la mitad del período de ésta y las condiciones establecidas en su plan de seguimiento e intervención
individual podrán ser beneficiadas con la concesión de su libertad completa, por medio de una resolución de
la respectiva Comisión.
Quedan exceptuados del beneficio del inciso anterior los que gozaren de libertad condicional
conforme a lo dispuesto en el artículo 3° bis.”
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Si cumple satisfactoriamente la libertad condicional se puede pedir que se reduzca el tiempo que le
queda de condena a la mitad, que sería una especie de ‘indulto’. En el fondo, si se cumple la mitad de la pena
que queda, podrá optarse a la libertad condicional salvo quienes hayan cometido crímenes de lesa
humanidad. Finalmente, se remite al Decreto N° 338 (reglamento) que establece los requisitos en extenso
para las distintas instituciones que regula la ley.
Para optar a la libertad condicional, deberá atenderse a la pena impuesta en concreto por la sentencia
condenatoria. Pero también, para personas privadas de libertad, se aplica una ley especial que es la Ley N°
19.856 del 14 de febrero de 2003, que es una ley de reducción de condena. En el fondo, la aplicación de esta
ley es eventual, exigiéndose ciertos requisitos, pero lo importante es que los beneficios que otorga la ley que
tienen que ver con que permite reducir dos meses de la condena por año, y esta reducción se hace aplicable al
final de la sentencia –del cumplimiento de su condena– y no al momento de concesión de la libertad
condicional ya que este beneficio es eventual y como tal se hace aplicable al final. Cuando decimos que
quedan 2 años de cumplimiento, se reducen 2 meses por cada año y por lo tanto el sujeto digamos que tiene 6
años con excelente comportamiento, por lo que puede reducir 12 meses de su condena.
En el fondo, esta ley está pensando en beneficiar especialmente a aquellos que han demostrado buen
comportamiento en el recinto penitenciario, es un incentivo más (aparte de la libertad condicional y los
beneficios intra penitenciarios). Para poder ser adecuado para este beneficio el sujeto deberá tener un
comportamiento sobresaliente (nota 5) el cual deberá mantenerse en el tiempo y si en alguna oportunidad se
baja de aquella nota, se pierde totalmente el beneficio por lo que deberá comenzarse desde cero, así indica el
artículo 2 de la ley.
A partir de la mitad de la condena la reducción de la pena se aumenta a tres meses por un año, esto
es, que si María es condenada a presidio mayor en su grado mínimo (fue condenada a 10 años) y lleva 5 años
con comportamiento sobresaliente, tendrá derecho a una reducción total de 10 meses, y luego se porta bien el
año 6 y 7, por lo que en esos dos años tiene 3 meses que es igual a 6 meses. Sumado tenemos 16 meses menos
que se reducen de la pena de 10 años. Ahora, cabe destacar que la ampliación podrá ser incluso cuando se
trate de años impares en que se inicia a la mitad del total con estos 3 meses, sea, si la pena concreta es de 5
años, se reputarán los 3 meses desde el año 2.5.
Pero ¿Cuándo cesa la acumulación? Basta con que una vez no se califique con comportamiento
muy bueno para que se pierda todo el tiempo considerado en lista sobresaliente, se pierde todo lo acumulado.
Sin perjuicio de que claro, se vuelve a poder acumular nuevamente. Ahora, esto tiene una excepción respecto
de condenados que han sido invariablemente calificados con comportamiento sobresaliente cuando la
Comisión Calificadora de Reducción de Condena, mediante decisión fundada estima procedente la
subsistencia de hasta un 80% del beneficio de reducción de condena –cuya integración es más o menos
parecida la Comisión de Libertad Condicional– y esto solo tendrá lugar cuando el condenado ha cesado en su
comportamiento sobresaliente por no más de 1 período de calificación. Cabe destacar que perder el tiempo
previo o parte de este tiene una lógica, porque si el sujeto pierde todo luego no tiene incentivo para seguir
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comportándose bien siendo por ello que se permite que, si es solo por 1 año la pérdida del comportamiento
sobresaliente, la Comisión Calificadora podrá mantener hasta el 80% del tiempo de reducción de condena.
Enseguida, la calificación se hace de manera anual, y ¿A quiénes no se aplica este beneficio? Según
el artículo 17, no se aplicará este beneficio en los casos de que la persona haya quebrantado la condena, se
haya intentado fugar o se hubiere fugado y otras que se enuncian en el precepto, siendo una relevante que
aquellos condenados a presidio perpetuo (simple o calificado) no pueden acceder a este beneficio de
reducción de la pena.
“Límites a la aplicación de los beneficios. Los beneficios contenidos en la presente ley no tendrán
lugar en caso alguno, cuando se dieren una o más de las siguientes circunstancias:
a) La persona privada de libertad hubiere quebrantado su condena, se hubiere fugado, evadido o
intentado fugarse o evadirse;
b) El condenado hubiere incumplido las condiciones impuestas durante el régimen de libertad
condicional;
c) La persona hubiere delinquido durante el cumplimiento de su condena, o estando en libertad
provisional durante el proceso respectivo;
d) Se trate de personas condenadas a presidio perpetuo, sea simple o calificado;
e) El condenado hubiere cometido algún delito al que la ley asigna como pena máxima el presidio
perpetuo, o alguno de los delitos perpetrados en contra de una víctima menor de edad, sancionados en los
artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E,
ambos en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366
quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 374 bis; el artículo 411 quáter, en relación con la explotación sexual; y el
artículo 433, N° 1, en relación con la violación, todos del Código Penal, a menos que en la sentencia
condenatoria se hubiere aplicado a su respecto la circunstancia atenuante prevista en el artículo 73 de dicho
Código;
f) El condenado hubiere obtenido el beneficio establecido en esta ley con anterioridad, y [este
beneficio de reducción se permite solo una vez por condenado].
g) La condena hubiere sido dictada considerando concurrente alguna de las circunstancias agravantes
establecidas en los números 15 y 16 del artículo 12 del Código Penal [en los casos de reincidencia].”
9.1.4 Las penas restrictivas de libertad
En relación a las penas restrictivas de libertad sabemos que las penas ‘privativas’ de libertad no
limitan de forma absoluta la libertad de movimiento del sujeto, quien puede permanecer dentro del recinto
penitenciario, no solo puede permanecer dentro si no que solo puede moverse en las horas que no sean de
encierro, vale decir, los sujetos son encerrados desde las 17.00 a las 10.00 de la mañana y eso implica que los
tiempos que están en espacios comunes no son tantos, pero dentro de las calles si pueden circular.
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En las penas restrictivas tenemos una afectación a la libertad de movimiento de las personas, pero
en términos bastante más moderados, así tenemos a la pena de confinamiento, de extrañamiento, al destierro,
a la relegación y la sujeción a la vigilancia del a autoridad.
A- En la práctica, el confinamiento y el extrañamiento no se aplican hoy en la práctica porque
ambas tienen que ver con expulsiones del país. En el caso del extrañamiento la persona escoge a dónde
quiere ir y por lo mismo hoy es impracticable, pero, en el caso del confinamiento la persona es expulsada a
determinado país, lo que se usaba mucho para países que tenían colonias y por esto Australia era
antiguamente una colonia penitenciaria. Esto está regulado en los artículos 33 y 34 del Código Penal.
B- Tenemos también dos penas, pero asociadas a territorio nacional, el destierro –que se
aplicaba al amancebamiento– consistente sencillamente en que la persona es expulsada de la comuna y, la
última pena es la que parece tener mayor aplicación que es la relegación y esta supone que la persona es
trasladada a un lugar habitado dentro del territorio de la República, con prohibición de salir de él, pero
permaneciendo en libertad en el lugar (como Juan Fernández). Regulado esto en el artículo 35 y 37 del
Código Penal.
C- Luego tenemos una pena restrictiva de libertad regulada en el artículo 45 del Código Penal,
la sujeción a la vigilancia de la autoridad que indica –siendo antigua y aplicándose hoy de otra manera– que
se dará derecho al juez de la causa de determinar ciertos lugares por los cuales le será prohibido al sujeto
presentarse tras cumplir la condena y, de imponer a este sujeto alguna de las obligaciones que indica el
precepto. En la actualidad, esto se traduce en un control por parte de Carabineros de Chile.
Estas penas, en general, hoy no reciben aplicación salvo la sujeción a la vigilancia de la autoridad y
se les ha dado una mirada crítica (lo mismo que las penas privativas de libertad) en cuanto a su cumplimiento
y qué ocurre con ello.
Ahora ¿En qué clase de países se da el confinamiento? En países con colonias como el otrora
Imperio Británico con Australia. De ellas, todas son temporales salvo la relegación que pudiere ser
eventualmente perpetua. Además, hemos indicado que la que sigue teniendo aplicación es la sujeción a la
vigilancia de la autoridad siendo impuesta siempre como pena accesoria siendo ajeno que se establezca como
pena principal, y, lo que se dice de esta sanción es que tiene características propias de una medida de
seguridad más que de una pena propiamente tal.
En términos generales, vamos a ver una mirada crítica de las penas privativas y restrictivas de
libertad, si ellas son o no útiles, si sirven para el propósito práctico de la pena:
¿Qué ocurre con la pena privativa de libertad? Señalamos anteriormente que la pena de vida
(muerte) no sirve, no es útil, y en ese entendido ¿Sirve realmente la pena privativa de libertad? No vamos a
llegar a una conclusión sobre esta materia, pero ¿La pena privativa de libertad intimida? Alguno podrá
decir que sí y otros podrán decir que no. Ahora, eso es pensando desde la perspectiva de quien no ha pasado
por la cárcel, pero quien si ha pasado por ella pareciera ser que no les intimida porque ya tienen un cierto
acostumbramiento.
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Para Santibáñez, si le intimida y es una medida legitima para que un Estado acuda a ella si necesita
una sanción más drástica. El problema es cómo se concurre a esta, pero sí genera un castigo grave para la
persona sujeta a ella.
Ahora bien, la pena privativa de libertad no debiese renunciar a la posibilidad de resocializar al
sujeto porque en muchos centros los reos aprenden un oficio o una profesión. En definitiva, esta forma de
reacción, esta renuncia a la resocialización y a la inversión carcelaria deriva en un boomerang para la
sociedad porque al salir el reo será peor a la par de incrementar la inseguridad ciudadana el día de mañana.
Por otra parte, la pena privativa de libertad es un instrumento idóneo y una sanción grave, por lo
tanto, debiera estar limitada a los casos más graves. O sea, el peor escenario desde el punto de vista de un
exceso de reacción penal tiene que ver con un exceso de aplicación de penas privativas de libertad de corta
duración, las que no debiesen existir siendo sustituidas por otra clase de penas que permitan satisfacer fines
distintos como la posibilidad de reparación para la víctima en el caso de delitos patrimoniales o, la posibilidad
que no existe en nuestro país, referente al trabajo en beneficio de la comunidad pero de forma obligatoria y no
pasando en esa línea por la voluntad del penado –porque la persona está en falta con la sociedad completa–
que les permite acogerse al Pacto de San José.
Cuando son delitos más pequeños, y se aplica una pena privativa de corta duración que por lo mismo
es la más criticada de todas, lo que estamos haciendo es reaccionar con mayor plus, o sea, que la forma de
reacción va a sobrepasar la culpabilidad del sujeto. Recordemos que el fundamento y límite de la pena es la
culpabilidad, en esa línea, si aplicamos penas de corta duración a personas que no tienen experiencia
carcelaria e ingresan a un centro penitenciario, se le genera un daño al sujeto.
Lo anterior debido a que el daño que se le genera al sujeto es muy superior a la conducta que ejecutó,
aquella que trae aparejada penas de corta duración, entonces ¿Qué pasa con el sujeto que entra a la cárcel por
20 días y no tiene experiencia penitenciaria? Todo delito que traiga aparejada una pena de presidio/reclusión
menor en su grado mínimo o menores a esto. En este punto, si el sujeto no tiene experiencia, el daño que a él
se le impetra es superior con creces a la conducta que aquel ha ejecutado perjudicando a la sociedad. Esto ya
que la desocialización que se produce en el sujeto excede el castigo que tendría que cumplir aquél a raíz de su
infracción. Esto vale para las penas privativas de libertad de corta duración, así como para la medida cautelar
de prisión preventiva que supone que un sujeto es privado de libertad cuando se encuentra en medio del
proceso penal sin que exista condena –por eso esta medida se restringe a los casos más graves–.
Por lo tanto, con estas consideraciones los sistemas penales aprecian una diferenciación para la
respuesta penal considerando la clase del delito, su gravedad, las características del sujeto, su etnia, su
condición sexual porque todo eso suma para apreciar la situación al interior del centro penitenciario del que se
trate, porque puede exponerse a un peligro mayor al sujeto privado de libertad. Por eso la idea es diversificar,
sin embargo, hoy estas penas que aparecían como buena alternativa hoy no se aplican porque tienen críticas
siendo fundamentalmente:
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i)- El confinamiento delega en otro país la posibilidad de control y por lo mismo hay una
especie de abandono de los Estados de las personas de quienes deberían hacerse cargo cuando han cometido
delitos, y, en el fondo, abandonarlos a otros países.
ii)- Ninguna de estas penas está pensando en la prevención especial.
iii)- No parecen ser tan disuasivas porque no son tan intensas, pero ¿Esas penas son más
benévolas que las privativas de libertad? Por el arraigo familiar puede ser que una persona prefiera la
privación de libertad a tener que irse del país (o a un lugar dentro del mismo) porque está más cerca de su
familia.
iv)- En relación con el destierro y la relegación, nada asegura que se cumplan efectivamente y
ninguna trae aparejado un mecanismo de reinserción social.
Por todo lo anteriormente señalado, en la actualidad se aplica únicamente la pena de sujeción a la
vigilancia de la autoridad.
9.1.5 Las penas privativas de otros derechos
Lo que hacen es afectar de manera bastante potente, en ciertos casos, derechos distintos a la libertad
ambulatoria. Existen ellas desde antaño y la regla general es que se concedan como penas accesorias a las
penas principales, pero en ciertos casos se conceden como pena principal en el caso de los delitos
funcionarios como sería la pena de inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos.
Perpetuas Máximo (7A y 1D a 10A)
Inhabilitaciones
Penas privativas de
Temporales Medio (5A y 1D a 7A)
otros derechos
Suspensiones
Mínimo (3A y 1D a 5A)
Tenemos otra serie de penas aparte de las diversas inhabilidades y suspensiones que veremos en el
Código Penal, siendo estas otras penas privativas de otros derechos halladas en leyes especiales como pueden
ser, a modo de ejemplo, las dispuestas en el Decreto Ley N° 211 con la disolución de persona jurídica y la
disolución de la sociedad. En otras normas tenemos la cancelación de carta de nacionalidad o la publicación
de la condena en ciertos medios nacionales.
¿Qué son las penas privativas o restrictivas de otros derechos? Como su nombre lo insinúa,
implica la restricción o privación de derechos políticos o civiles de la persona, distintos de la libertad
ambulatoria. Veremos únicamente las consagradas en el Código Penal ya que existen penas de esta clase en
otros ordenamientos jurídicos y algunas las hemos mencionado precedentemente. Estas penas han ido en
aumento en los últimos 12 años, por lo que cabe destacar que originalmente hasta la N° 3 del artículo 21 eran
las penas privativas de otros derechos en su totalidad, las originales. Pero en el último tiempo cada vez que se
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crea un nuevo tipo penal se suele añadir una privativa de otro derecho, todas las cuales veremos a
continuación:
1°- Inhabilitación de derechos políticos: Esta es la clásica, y puede ser temporal o perpetua, lo que
implica perder el derecho a votar, ser electo cómo funcionario o en cargos de elección popular. Siempre cae
con las penas aflictivas de 3 años 1 y día hacia arriba (recordemos que la pena mínima de la inhabilitación
temporal es 3 años y 1 día a 5 años). En este caso puede rehabilitarse la calidad de ciudadano solicitado
aquello por medio del Senado de la República en el caso de la perpetua (para toda la vida de la persona). Por
ejemplo, si a una persona la condenan a presidio menor en su grado máximo automáticamente cae de cajón
esta inhabilitación. Ahora, el Código Penal establece si la inhabilitación será perpetua o temporal, no queda a
la discrecionalidad del juez.
2°- Inhabilitación para cargos u oficios públicos: Esta es la inhabilidad para ejercer oficios o cargos
públicos. Puede ser absoluta para todo cargo u oficio público o especial para un determinado cargo u oficio
público.
3°- Inhabilitación para profesiones titulares: Esta es lo mismo que la anterior, pero podrá ser
absoluta, es decir, para cualquier profesión que requiera de un título o especial, sea, para ejercer una
determinada profesión. Esta nos interesa mucho para el caso de, por ejemplo, un médico genicólogo que
ejecuta delitos de significación sexual. Ahora, más que qué el sujeto no puede sacar la carrera, lo que no
puede hacer es ejercer para cualquier/alguna profesión que requiera un título. En cuanto a su duración, puede
ser temporal o bien puede ser perpetua, por lo mismo, en los casos de las temporales se habla de suspensión
y en ese caso se entiende que dura el tiempo de la condena.
4°- Inhabilitación para ejercer cargos, oficios u profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o
que involucren un trato directo con menores de edad, en ciertos casos adultos mayores o personas con
discapacidad: Es una pena que tiene directa relación con condenas en materia de delitos sexuales, siendo esta
una pena grave porque significa que la persona no puede ya ejercer su profesión en los ámbitos señalados. El
artículo 372 señala en tal respecto lo que sigue:
“Los comprendidos en el artículo anterior y cualesquiera otros condenados por la comisión de los
delitos previstos en los dos párrafos precedentes en contra de un menor de edad, serán también condenados a
las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley
designa, y de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la
pena principal. Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su domicilio actual. El
incumplimiento de esta obligación configurará la conducta establecida en el artículo 496 N.º 1 de este Código.
El que cometiere cualquiera de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366
quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 372 bis, en contra de un menor de edad será condenado, además, a la
pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad. La misma pena
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se aplicará a quien cometiere cualquiera de los delitos establecidos en los artículos 142 y 433 N 1º, cuando
alguna de las víctimas hubiere sufrido violación y fuere menor de edad.
En los casos del inciso anterior, los fiscales del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto
en el literal g) del artículo 259 del Código Procesal Penal, deberán solicitar la pena de inhabilitación cuando
formularen acusación, y el tribunal en caso de dictar sentencia condenatoria deberá imponerla de forma
específica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 del Código Procesal Penal. Si la sentencia
condenatoria no cumpliere con esta exigencia, el fiscal siempre deberá deducir recurso en conformidad a la
ley.”
El inciso que habla de esta pena se refiere a la violación propia mayor de 14 años (361); violación
impropia (362); estupro (363); abuso sexual calificado (365 bis); abuso sexual a mayor de 14 (366); abuso
sexual a menor de 14 (366 bis); abuso sexual propio sin contacto (366 quáter). Y, el resto de los delitos están
vinculados a pornografía infantil; la sustracción de menores con violación; robo con violación contra
menor de edad.
En estos delitos el fiscal está obligado a pedir la pena concreta y expresamente esta inhabilidad
cuando hace una acusación conforme lo dispuesto en el artículo 353 del CPP. En caso de condenar a la
persona el tribunal deberá referir a esta pena según el artículo 248 del CPP, pero, si el tribunal no alude a esta
pena el fiscal estará obligado a recurrir de nulidad, aunque haya obtenido una pena atómica con penas de
presidio. Si no está la mención a esta inhabilidad tendrá que recurrirla.
Cuando se creó esta pena también lo hizo un Registro de Condenados por Delitos Sexuales, pero
antiguamente era un problema, pero fue arreglado en el Gobierno de Piñera I desde cuyo momento el Registro
sí funciona. Los datos de los allí radicados se solicitan con fines específicos, para así los establecimientos
educacionales poder saber si el sujeto al que contratarán está inhabilitado para ejercer el cargo o no. Ahora,
sabiéndose que el sujeto se encuentra en el Registro y el establecimiento le contrata de igual forma y el tipo
comete un delito de los señalados en el artículo 372, el establecimiento se expone a una demanda civil. Esta
pena es siempre absoluta en términos tales que impide ejercer cualquier cargo, oficio o profesión que se
relacione con menores de edad. Podrá ser igualmente perpetua, o, temporal en cuyo caso admite
divisibilidad.
5°- Inhabilitación para cargos, empleos u oficios ejercidos en el ámbito educacional, de la salud o
que involucren una relación directa y habitual con menores de 18 años, adultos mayores o personas en
situación de discapacidad: Incorporada al Código Penal cuando se tipificó el delito de maltrato relevante que
tiene como sujeto pasivo al menor de 18, a los adultos mayores o a las personas con discapacidad. La anterior
inhabilitación (N° 4) se queda con poca aplicación al tenor de la presente porque esta es prácticamente la más
especializada, porque la N° 4 atiende a delitos sexuales y la N° 5 cualquier delito de maltrato relevante. Esta
puede ser también temporal o perpetua.
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6°- Inhabilitación para cargos, oficios u profesiones en empresas que contraten con el Estado o
empresas del Estado, o, empresas que celebren concesiones con el Estado: Se incorporó al Código Penal
cuando se modernizaron y actualizaron las normas de lucha contra la corrupción. Como pena especial la
encontramos en el artículo 251 quáter que señala:
“El que cometiere cualquiera de los delitos previstos en los dos Párrafos anteriores será condenado,
además, a la pena de inhabilitación absoluta, perpetua o temporal, en cualquiera de sus grados, para ejercer
cargos, empleos, oficios o profesiones en empresas que contraten con órganos o empresas del Estado o con
empresas o asociaciones en que éste tenga una participación mayoritaria; o en empresas que participen en
concesiones otorgadas por el Estado o cuyo objeto sea la provisión de servicios de utilidad pública.”
Artículo 251 quáter, Código Penal de Chile
Entonces, si a la persona la condenan por algún delito funcionario (malversación de caudales
públicos, cohecho, fraude al fisco, etc.), además de la pena principal, se impondrá esta pena de inhabilitación.
7°- Inhabilitación para emitir licencias médicas: Esta es una inhabilitación especial porque solo
algunos profesionales de la salud pueden emitirlas por lo que no puede ser absoluta. Es siempre temporal y
jamás perpetua.
8°- Inhabilitación o suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal: Esta sin
perjuicio de estar dispuesta en el Código Penal, tiene mayor aplicación bajo la Ley de Tránsito por el MEE o
MBA, que en caso de condena deriva en la suspensión y si es por segunda vez (reincidencia) se procederá a la
inhabilitación. Igual la Ley de Tránsito es bien drástica en el MEE o MBA, siendo bastante restrictiva en
cuanto a las salidas alternativas que puede optar una persona –concretamente la suspensión condicional–.
Siempre involucra como condición de la suspensión la suspensión de la licencia de conducir por un
determinado tiempo. Ahí no tiene carácter de pena si no que sería una medida de seguridad en cuanto a su
naturaleza, vale decir, tratándose de la suspensión la entenderemos como medida de seguridad y no como
pena
En este caso no tiene carácter de pena propiamente tal, por ejemplo, Francisca maneja bajo la
influencia del alcohol (superior a 0,3 e inferior a 0,8) se procederá a la suspensión de la licencia por 3 meses,
ahí la suspensión de la licencia no es una pena, sino que es condición de ella, así tiene una naturaleza de
medida de seguridad respecto al resto. Si fuere MEE (superior a 0,8) la suspensión será mínimo por 6 meses,
aunque esto es si se da o no porque el Ministerio Público a veces pide darla o no.
Por ejemplo, quien conduce una bicicleta habiendo tomado comete el delito de manejo en estado de
ebriedad, o, ir al campo y tomar el corcel para ir galopando, de nuevo, comete el mismo delito, e incluso
puede ser cuando el sujeto conduce una silla de ruedas. Lo anterior es a raíz del mayor poder que tiene esa
persona pues al final de cuentas conduce un medio de transporte. Como prevención, lo dicho para el alcohol
vale también para las drogas.
9°- Inhabilidad de tenencia de animales: Esta implica que la persona no puede volver a tener
animales en su vida, y, no puede tener ningún tipo de animal. Es una inhabilidad siempre absoluta y nunca
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especial, porque se le prohíbe tener cualquier animal, no solo al cual la persona maltrató, y, en cuanto a su
duración ella es perpetua y nunca temporal.
Enseguida ¿Cuál es la naturaleza de esta pena? Durante un tiempo hay quienes plantearon que
tenía carácter de medida de seguridad, cuyo objeto era proteger a la persona que iba a contratar con el
condenado. Pero, debido a la ubicación en el Código Penal, en tanto su tratamiento y redacción, se le
considera como una auténtica pena penal, al igual que todas las otras que hemos visto hasta ahora.
Ahora, como una suerte de crítica, el perjuicio que experimenta el condenado termina siendo más
alto que la misma condena principal, sea, si se inhabilita a una persona de forma perpetua para ejercer una
profesión titular absolutamente, se le cortan los medios de vida completamente. Por lo mismo, hay quienes les
han señalado como penas infamantes por la implicancia de aquellas. Por ejemplo, que una persona pase a
formar parte de un registro especial que todos pueden revisar, a pesar de su objeto que es proteger a menores
de edad. Por lo anterior, CURY morigera la crítica a su carácter infamante que pueden tener atendiendo
siempre a lo que pretende proteger esta pena. En el fondo, la contrapartida de la pena.
¿Cuáles son sus efectos? Regulados desde el artículo 38 al 39 quáter del Código Penal en cuanto
señala:
“La pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y
profesiones titulares, y la de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones
titulares, producen:
1.° La privación de todos los honores, cargos, empleos y oficios públicos y profesiones titulares de
que estuviere en posesión el penado, aun cuando sean de elección popular.
2.° La privación de todos los derechos políticos activos y pasivos y la incapacidad perpetua para
obtenerlos.
3.° La incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados,
perpetuamente si la inhabilitación es perpetua y durante el tiempo de la condena si es temporal.
4.° Derogado.”
“Las penas de inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio público o
profesión titular, producen:
1.° La privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recaen, y la de los honores anexos a
él, perpetuamente si la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena si es temporal.
2.° La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o profesión u otros en la misma carrera,
perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal.”
“La pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad,
prevista en el artículo 372, produce:
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1º La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones ejercidos en ámbitos

educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad que tenga el
condenado.
2º La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados
perpetuamente.”
“La pena de inhabilitación absoluta perpetua o temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones
ejercidos en ámbitos educacionales, de la salud o que involucren una relación directa y habitual con menores
de dieciocho años de edad, adultos mayores o personas en situación de discapacidad, prevista en el artículo
403 quáter de este código, produce:
1º. La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones que tenga el condenado,
ejercidos en ámbitos educacionales, de la salud o que involucren una relación directa y habitual con las
personas mencionadas en el inciso primero de este artículo.
2º. La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados,
perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal.
La pena de inhabilitación absoluta temporal de que trata este artículo tiene una extensión de tres años
y un día a diez años y es divisible en la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial
temporales.”
Artículo 39 ter, Código Penal de Chile
“La pena de inhabilitación absoluta perpetua o temporal para ejercer cargos, empleos, oficios o
profesiones en empresas que contraten con órganos o empresas del Estado o con empresas o asociaciones en
que éste tenga una participación mayoritaria; o en empresas que participen en concesiones otorgadas por el
Estado o cuyo objeto sea la provisión de servicios de utilidad pública, prevista en el artículo 251 quáter de
este Código, produce:
1º. La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones ejercidos en empresas que
2º. La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados,
perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal.
La pena de inhabilitación absoluta temporal de que trata este artículo tiene una extensión de tres años
y un día a diez años y es divisible en la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial
temporales.
En este caso, ejecutoriada que sea la sentencia definitiva, el tribunal la comunicará a la Dirección de
Compras y Contratación Pública. Dicha Dirección mantendrá un registro público actualizado de las personas
naturales a las que se les haya impuesto esta pena.”
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II Semestre 2022
Artículo 39 quáter, Código Penal de Chile

9.1.6 Las penas pecuniarias
Se definen en términos generales como aquellas que implican una disminución en el patrimonio de
la persona, pero el problema de esta definición es que no todas las penas afectan al patrimonio mismo del
condenado, sino que a veces afectan al de terceros según corresponda. Existen formalmente cuatro tipos de
penas pecuniarias, una en la Constitución y tres en el Código Penal.
1°- Confiscación: La CPR regula los casos en que esta procede, así se entiende por confiscación a
desposeer al condenado de sus bienes, quitarle el patrimonio básicamente. Ahora, la Constitución en el
artículo 19 N° 7 regula que únicamente se puede imponer como pena en los casos de asociación ilícita y, la
doctrina ha distinguido que la confiscación es de los bienes de la asociación. Aquí CURY hace una distinción
que ya no tiene mucha relevancia ya que antiguamente la Constitución se regulaba una forma de asociación
ilícita especial en el antiguo artículo 8. Aparte tenemos el delito de asociación ilícita como tal del artículo
292 y siguientes del Código Penal. Entonces, se pregunta ¿A qué asociación ilícita se refiere la CPR? Para
él era solo la dispuesta en la Constitución Política pero como hoy no existe esa disposición cabe entender, por
lo tanto, que se refiere a la del Código Penal más la postura de don Enrique es discutible.
2°- Multa: Es la pena clásica por excelencia, consistente en obligar al condenado a pagar una
suma determinada de dinero. El Código Penal es el que regula la cuantía de la multa, entregando parámetros
respecto a aquella. Esta cuantía puede estar determinada por el perjuicio o por parámetros especiales que fije
el mismo tipo penal como en el caso del delito de estafa que establece los tramos de multa para ese tipo penal.
Ahora, el código fija marcos o límites para las multas siendo estos límites:
- Faltas (4 UTM);
- Simples delitos (20 UTM);
- Crímenes (30 UTM);
No obstante, la existencia de estos límites, en varios casos se exceden estos parámetros como el caso
de las multas tributarias donde las multas son brutales, y lo mismo con las señaladas en la Ley N° 18.046
porque en materia tributaria eso está asociado al perjuicio fiscal que debe, para la multa, de la mitad de aquel
perjuicio. Cabe aclarar que siempre la multa va a beneficio fiscal y nunca en beneficio de la víctima y se
pagan siempre en la Tesorería General de la República –en la actualidad van a la Corporación del Poder
Judicial–. Siempre están fijadas en Unidades Tributarias Mensuales pues recoge la variación de la inflación.
Esta multa tiene varias críticas en tanto su calidad de ‘pena’:
i)- No cuantifica efectivamente respecto a la persona lo que implica una multa: Como el caso de
quien tiene mucho dinero, quien tiene poco o ninguno, en cuyo caso la pena implica o no un sacrificio
pecuniario mayor. Por lo mismo, en otras legislaciones –procede del Derecho escandinavo– como la Suiza se
ha planteado la implementación de un modelo de día-multa, cuantificando el ingreso diario de la persona,
vale decir, individualizando la multa del sujeto según los bienes e ingresos que recibe, se cuantifican y en su
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base se impone una multa. Como detalle, esta forma de los días-multa sirve para garantizar la igualdad ante la
ley respecto de todos.
En caso de que la persona carezca de bienes para cubrir la multa, podrá la multa sustituirse ya sea
por la prestación de servicios en beneficio de la comunidad o por la reclusión. La diferencia aquí es que
estas penas que son sustitutivas vienen a reemplazar a la multa, conforme lo dispuesto en el artículo 49:
“Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa podrá el tribunal imponer, por vía de
sustitución, la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
Para proceder a esta sustitución se requerirá del acuerdo del condenado. En caso contrario, el tribunal
impondrá, por vía de sustitución y apremio de la multa, la pena de reclusión, regulándose un día por cada
tercio de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses.
No se aplicará la pena sustitutiva señalada en el inciso primero ni se hará efectivo el apremio
indicado en el inciso segundo, cuando, de los antecedentes expuestos por el condenado, apareciere la
imposibilidad de cumplir la pena.
Queda también exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su grado máximo o a otra
pena más grave que deba cumplir efectivamente.”
Entonces, por lo menos la PSC es únicamente cuando el condenado no tenga bienes para pagar la
multa (i) y quiera efectivamente prestar estos servicios (ii). Esto lo supervisa Gendarmería de Chile y se hace
en la proporción de cantidad de horas según la cuantía de la multa. Si la persona no paga o no tiene bienes y
no quiere trabajar en beneficio de la comunidad procederá la reclusión y aquí no es que se descuenten los días
privados de libertad al monto de la multa, porque pagada que sea cesará este estado de privación de libertad,
pero dicha reclusión en ningún caso puede exceder de 6 meses.
En cuanto a la forma de pago, el tribunal podrá ordenar el pago integro de la multa o, su pago en
parcialidad que implica cuotas mensuales, ello según la capacidad socioeconómica del condenado.
Finalmente, el artículo 48 establece un sistema de prelación, y en dicho listado la multa tiene el cuarto y
último lugar. En este caso, recordemos que la muerte no extingue la pena pecuniaria, pasándose a los
herederos.
3°- Comiso: Regulado en el artículo 31 del Código Penal. Sus efectos son el producto del delito, por
ejemplo, si se estafa a otra persona su efecto será el perjuicio que se le causó a la persona. El objeto del delito
es aquello sobre lo que recae como una falsificación de instrumento público. Los instrumentos son los medios
con los que se lleva a cabo el delito. Ahora, si se utilizan instrumentos de tercero inocente, aquel podrá en
todo caso reclamar la posesión de la cosa.
“Toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos
que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no
responsable del crimen o simple delito.”
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A pesar de que el Código Penal le regula como multa, parte de la doctrina piensa que es dudoso que
sea una multa y no tiene mucha aplicación práctica. Muchas veces los jueces se olvidan de esta pena y por lo
mismo tiene poca aplicación.
4°- Caución: Es la obligación del condenado de presentar un fiador. Regulada en el artículo 46 del
Código Penal. Ella puede ser una pena accesoria solo para el delito de amenazas o, puede ser, en algunos
casos entendida como una medida cautelar siendo el caso de la prisión preventiva cuando ella se funda en el
peligro de fuga. En este caso, el tercero es quien da una suma de dinero garantizando que el sujeto se
presentará a los actos del procedimiento, pero no presentado el sujeto a ellos, el fiador perderá el dinero
entregado en garantía.
“La pena de caución produce en el penado la obligación de presentar un fiador abonado que responda
o bien de que aquél no ejecutará el mal que se trata de precaver, o de que cumplirá su condena; obligándose a
satisfacer, si causare el mal o quebrantare la condena, la cantidad que haya fijado el tribunal.
Si el penado no presentare fiador, sufrirá una reclusión equivalente a la cuantía de la fianza,
computándose un día por cada quinto de unidad tributaria mensual; pero sin poder en ningún caso exceder de
seis meses.”
9.2 Las penas sustitutivas

Ellas están asociadas a las penas privativas y a las penas restrictivas. Estas son las penas reguladas
en la Ley N° 18.216, y cabe destacar que estas no son beneficios alternativos al cumplimiento de las penas y
aunque originalmente estaban reguladas de tal forma, en tanto la persona accedía a estos beneficios que
veremos a continuación, y, se entendía que, si accedía al beneficio y pasaba un tiempo cumpliendo con aquel,
se entendía cumplida la pena. Eso significa que si la persona era privada del beneficio previa revocación
¿Qué ocurría? No ocurre lo mismo que en la libertad condicional (que es forma de cumplimiento en libertad),
antiguamente se le entendía como un ‘beneficio alternativo al cumplimiento de la pena’ y como tal eran tres:
A- La remisión condicional:
B- La reclusión nocturna;
C- La libertad vigilada.
Esas tres eran las vías o beneficios alternativos al cumplimiento de la pena –así se les denominaban–
pero aquello fue modificado en 2012 y hoy tenemos varias penas sustitutivas que lo que hacen es sustituir la
pena inicialmente impuesta por otra en términos tales que si es revocada la pena sustitutiva tendrá el sujeto
que cumplir lo que le queda de la pena privativa de libertad. Por lo tanto, si el reo incumple y se revoca la
pena sustitutiva (alguna de las seis que mencionaremos) el sujeto vuelve a cumplir la pena privativa que le
resta. Estas penas sustitutivas son las siguientes:
1° Remisión condicional de la pena.
2° Reclusión parcial.
3° Libertad vigilada.
4° Libertad vigilada intensiva.
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5° Prestación de servicios en beneficio de la comunidad (PSC).

6° Expulsión de extranjeros.
Además, dentro de la Ley N° 18.216 se establece un sistema especial que se conoce como ‘pena
mixta’ y de este se dice que es un poco distinto a lo que son las penas sustitutivas. Cabe destacar que, en
términos generales, la pena sustitutiva significa que:
i.- No entra a cumplir pena a la cárcel;
ii.- Se aplica sobre penas concretas, menores a cinco años.
De partida, este régimen de cumplimiento ‘extramuros’ corresponde a la inmensa mayoría de las
personas que cumplen pena en nuestro país. Por lo mismo es un mecanismo de negociación bien importante
para que las personas quieran acceder a un procedimiento abreviado que supone esta negociación en que el
fiscal pide penas menores a 5 años o en algunos casos a 10 a cambio de que reconozca los hechos que se le
imputan. Si bien la ley permite dar un incentivo al sujeto para el procedimiento abreviado, no significa que se
le concederá la pena sustitutiva como en el caso del exsenador de la República Jorge Lavandero quien en
2005 fue acusado y condenado posteriormente por abuso sexual junto a su conductor.
Para cualquier persona será muy atractivo acceder a penas sustitutivas y por lo mismo será
complicado cuando se trate de la comisión de ciertos delitos que excluyen la concesión de pena sustitutiva y
una de ellas es la famosa Ley Emilia, por eso esta ley es muy draconiana pues implica pena efectiva si o si de
1 año. Ahora ¿Cuál de las seis penas sustitutivas supone mayor restricción para la persona? La que
supone mayor control real es la de reclusión parcial porque es un control de tobillera en el pie que es por
medio de control telemático.
A grandes rasgos vamos a ver alguna pena sustitutiva como lo sería:
1°. La reclusión parcial que puede ser diurna, nocturna o de fin de semana. Las tres
suponen siempre que la persona estará con la tobillera activa y no se va a poder mover de un lugar, vale decir,
funciona con zonas de inclusión como decir que María tiene domicilio y dentro de este se puede mover, pero
fuera de aquel se activa la tobillera.
2°. El problema se produce porque la sanción de libertad vigilada intensiva también
puede traer aparejada la tobillera como una posibilidad, pero en el caso de la libertad vigilada intensiva
¿Cómo se encuentra la persona? En libertad y no recluida, por lo que, si bien es asociada a VIF o delitos
sexuales, funciona en ese sentido con zonas de exclusión y esas son zonas a las que el sujeto no puede
ingresar.
Por lo mismo, la exclusión es más difícil de controlar, porque supongamos que se le da a María una
zona de exclusión con tobillera para el trabajo y domicilio de Carlota ya que la primera golpeo a la segunda,
pero ¿Qué más va a requerir? Carlota lo que tiene es un teléfono para el control –un teléfono especial–. El
punto es que no es tan fácil controlar y por lo mismo se han generado muchos problemas por parte del
Ministerio de Justicia para poder instalarlas porque tienen miedo de su uso en circunstancias de que es mejor
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que exista control a que no exista como tal. En la actualidad lo que ocurre es que la tobillera está asociada a
penas sustitutivas y a ciertas cautelares de la Ley de Violencia Intra Familiar –desde el año 2021–.
Ahora, decíamos que la tobillera sirve para la zona de inclusión (reclusión) y de exclusión (libertad
vigilada) ello mientras el sujeto está en horario de uso de tobillera, de supervisión, pero en la práctica ¿Para
qué ha servido la tobillera? No le podemos prohibir a la persona el moverse y eso es lo que nos interesa,
como una forma de inteligencia porque digamos que todas las tobilleras van al kiosco de Matteo, y sorpresa,
es un lugar en donde se reúnen sujetos de reputación variada para el narcotráfico. Por eso algunos son
reticentes a utilizar estas tobilleras porque mediante su rastreo y, atendidos los lugares que frecuentan varias
tobilleras, estos lugares al final acaban por transformarse en puntos de interés para las policías.
Hay quienes indican que las penas que traen aparejadas las tobilleras son ‘penas estigmatizantes’
más eso no es cierto porque la tobillera es algo pequeño y se carga cual celular, funciona con el mismo
sistema que los celulares (antena). Por lo antedicho, en algunos lugares es difícil la instalación de tobilleras
como en el sur de Chile o en lugares que conllevan la corrosión de la tobillera ya que debe determinarse la
factibilidad técnica de su uso a raíz de la falta de señal. Cabe destacar ante todo que las tobilleras tienen
horario de cumplimiento, vale decir, hay momentos en que la tobillera no está activa y como tal no se
supervisa al sujeto por su medio.
En alguna oportunidad se trabajó en un proyecto que quería modificar el Código Procesal Penal y
establecer que todos los arrestos domiciliarios se cumpliesen con tobillera electrónica, y eso significaría que
ante la pena de reclusión nocturna la víctima no se siente segura y no hay forma práctica de controlar que
realmente el sujeto agresor se encuentre en su domicilio durante la noche. No hay forma de controlarlo y
como tal no les da garantías a las personas, por lo mismo, la idea del proyecto era que los sometidos a arresto
domiciliario fueran controlados por medio de tobilleras para darle seguridad a la víctima a la par de permitir
disminuir la cantidad de personas que están en prisión preventiva. Esto porque si el sujeto no tiene control
por tobillera ¿Quién le asegura a la víctima que no le harán daño? Si el sujeto está sin tobillera no hay forma
de controlar si se aproxima a la víctima y, el control de Carabineros es una vez a la semana, por lo que
tampoco es muy fiable.
“La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las
imponga, por alguna de las siguientes penas:
a) Remisión condicional.
b) Reclusión parcial.
c) Libertad vigilada.
d) Libertad vigilada intensiva.
e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.
f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley,
tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto
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y quinto; 142, 150 A, 150 B, 361, 362, 372 bis, 390, 390 bis, 390 ter y 391 del Código Penal; o de los delitos
o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c),
d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la ley N.º 17.798, salvo en los casos en que en la determinación de
la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.”
Artículo 1, inciso 1° y 2°, Ley N° 18.216
Secuestro calificado Sustracción de menores
Torturas (simple y agravada) Violación de menor de 14 años
Delitos consumados en
que no procede la pena Violación con homicidio Violación de mayor de 14 años
sustitutiva Parricidio Femicidio
Homicidio simple y calificado Femicidio intimo
Delitos o cuasidelitos de la Ley de Control de Armas
Existen casos en que podrá concederse alguna de estas penas sustitutivas, pero hay ciertos ilícitos
para los que no puede aplicarse esta pena si el sujeto fue condenado como autor del delito consumado , así
quedando fuera toda otra forma de participación criminal y las otras formas de ejecución imperfecta del
delito. Por lo tanto, quien fue condenado como cómplice sí puede optar a estas penas sustitutivas –se le
pueden conceder–, e incluso, a los autores se les podrá aplicar si se les otorga la atenuante de eximente
incompleta (“circunstancia primera establecida en el artículo 11”). Estos son casos de exclusión total,
aquellos casos en que no podrán acceder a pena sustitutiva los autores de delito consumado. Si nos fijamos se
deja fuera una serie de delitos que sería interesante que estuviesen como, por ejemplo, el delito de abuso
sexual calificado que supone la introducción de objetos o utilización de animales que tiene la misma pena que
la violación y sin embargo no se encuentra señalado como uno de los delitos que impetran la exclusión total
para autores de delito consumado salvo el caso del artículo 11 N° 1.
Cabe preguntarnos ¿Estas penas pueden aplicarse a un inductor? Por su naturaleza no es autor
más está en el artículo 15, por eso ¿Cómo se ha entendido la norma? Que como es tratado en el artículo
indicado es un autor, por ello y en ese entendido se le introduce como autor, pero la defensa podría alegar que
no es autor y eso va a generar discusión en el juicio.
“En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero [Prestación de
servicios en beneficio de la comunidad] a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las
leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta
ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples
delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les
hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley N.º 20.000.”
Artículo 1, inciso 3°, Ley N° 18.216
Ahora veamos las exclusiones parciales, señalándose de forma expresa que no podrá concederse la
pena de la letra F (PSC) para los condenados no por falta sino por crimen o simple delito de todas las normas
indicadas, todas leyes asociadas a drogas.
El problema de estas exclusiones parciales es que todo el inciso tercero se refiere a la Ley de Drogas,
así dice que no se le aplicará la pena sustitutiva alguna en el caso de ser condenado por la Ley N° 20.000
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salvo le hubieren otorgado la delación compensada (la atenuante), y el asunto es que esto nos lleva a
interpretaciones siendo estas:
A- Si el sujeto fue condenado por un delito de la Ley N° 20.000 y comete nuevo crimen o simple
delito.
B- Si el sujeto fue condenado por un delito de la Ley N° 20.000 y vuelve a cometer un nuevo crimen
o simple delito de la Ley de Drogas.
¿Se refiere a casos de reincidencia específica, condenado previamente por la Ley N° 20.000 con
nuevo delito de esta norma? ¿Se refiere al caso de que nadie puede acceder a la pena sustitutiva si ya fue
condenado por crimen o simple delito de la Ley de Drogas independiente de que el nuevo delito sea de otra
ley o de la norma señalada? Esta es una discusión sobre la que los jueces tienen diversa opinión, pero en el
caso de Santibáñez, adhiere a la postura de la reincidencia especifica –interpretando esto restrictivamente–
con condena previa y nueva condena de la Ley de Drogas.
“Tampoco podrán imponerse las penas establecidas en el inciso primero a los condenados por
crímenes o simples delitos contemplados en la ley N° 17.798, salvo que les hubiere sido reconocida la
circunstancia atenuante prevista en el artículo 17 C de dicho cuerpo legal.”
Se refiere a la Ley de Control de Armas y como tal no se podrá conceder la pena sustitutiva por
crimen o simple delito salvo se le otorgue la atenuante de la LCA en su artículo 17 letra C, y cabe recalcar que
esta ley tiene un régimen draconiano como la Ley Emilia.
“Tratándose de simples delitos previstos en dicha ley y no encontrándose en el caso del inciso
anterior, sólo procederán las penas sustitutivas de reclusión parcial y libertad vigilada intensiva.”
Refiere a que en el caso de la Ley de Control de Armas en el caso de los simples delitos, solo
procederá la pena sustitutiva de reclusión parcial y la libertad vigilada intensiva.
“Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso primero a los autores del delito
consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código Penal, que hubiesen sido condenados
anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código.”
Esta es criticable, pues indica que si una persona tiene condenas previas por robo calificado; robo
con violencia o intimidación; robo con fuerza en lugar habitado destinado a la habitación y es condenado por
delito de robo con violencia o intimidación no podrá concedérsele esta pena sustitutiva.
Enseguida, en la Ley Emilia se establece que no podrán acceder a penas sustitutivas los condenados
por delito de MEE con resultado de muerte o lesiones graves-gravísimas.
“Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas,
respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito.”
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Se establece una suerte de prescripción de las condenas previas, lo que genera algunas
controversias, porque no se consideran condenas aquellas cometidas 5 (simple delito) o 10 (crimen) años
anteriores a la comisión del nuevo ilícito. Por ejemplo, en 2006 María fue condenada a una pena de 5 años,
por lo que terminó de cumplir en 2011, la pregunta es ¿Para efectos de no considerar esa condena previa,
tienen que pasar cinco años desde la condena o desde el cumplimiento de la condena? La posición restrictiva
implicaría que recién desde 2016 no se consideraría la condena previa. Pero la más beneficiosa para las
personas es que hayan pasado 5 años y desde la condena y que esté cumplida.
La diferencia es que, si a María la condenaron en 2006, en 2011 podrá acceder porque ya está
cumplida y pasaron 5 años desde la condena. Una es más exigente que la otra. Algunos dicen que el texto de
la ley es claro por lo cual se requeriría 5 años desde el cumplimiento de la condena –por lo que en 2011 se
cumple la condena, así en 2016 podrá acceder a las penas sustitutivas no considerando el delito de 2006–.
Si el sujeto es condenado a varias penas, lo que deberá hacerse es sumar todas las penas y eso es algo
bueno porque antes lo que hacían era llegar al procedimiento abreviado por separado con cada pena, entonces
tenía una pena de 3 años por lo que la pena sustitutiva sería por eso y ya no puede hacerse porque tendría que
sumarse. Esto contemplado en el inciso final que indica:
“Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad,
se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual
sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33.”
Artículo 1, inciso final, Ley N° 18.216
Los anteriores son los regímenes especiales para la pena sustitutiva y su concesión, así ¿Qué ha
ocurrido con estas penas sustitutivas? Es una de las grandes cargas de trabajo del Tribunal Constitucional,
tanto por la Ley Emilia como por la Ley de Control de Armas. En estos casos el TC –aplicando el principio
de proporcionalidad– ha permitido en varios casos que se permita la concesión de la pena sustitutiva sobre
todo para la Ley de Control de Armas en cuyo caso aquella norma estaría al borde de la declaración de
inconstitucionalidad debido a las penas sustitutivas en base a este artículo. De hecho, un caso emblemático
con razonamientos de género implicó precisamente el uso del principio de proporcionalidad para permitir la
concesión de una pena sustitutiva a una mujer que estando dormida fue violada por un sujeto, quien al
despertar se percata de que fue ultrajada y procede a matar a dicho sujeto por lo cual se le condenó a 4 años de
pena efectiva no pudiendo acceder a la sustitutiva pues hablamos de un homicidio simple –sobre el cual hay
exclusión total para el otorgamiento de la pena sustitutiva–. En ese sentido el TC señaló inconstitucional el
precepto en el caso concreto aplicando el señalado principio.
Enseguida, también hay una restricción en el artículo 2 bis de la Ley N° 18.216, en tanto señala:
“Las penas del artículo 1° y el régimen del artículo 33 [pena mixta] sólo serán aplicables por los
delitos previstos en los artículos 433, 436 inciso primero, 440, 443, 443 bis y 448 bis del Código Penal, a
aquellos condenados respecto de quienes se tome la muestra biológica para la obtención de la huella genética,
de acuerdo a las previsiones de la ley N° 19.970, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos que, para
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cada una de las penas sustitutivas o para el régimen intensivo del artículo 33, establecen esta ley y su
reglamento.
Para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, el tribunal deberá ordenar la diligencia
señalada en la respectiva sentencia. En aquellos casos en que el condenado, debidamente notificado, no
compareciere para tales efectos, el tribunal podrá revocar la pena sustitutiva y ordenar que se cumpla la pena
efectiva.”
Artículo 2 bis, Ley N° 18.216
El precepto está pensando el establecimiento de restricciones en los delitos contra la propiedad,
indicando un requisito adicional y este es que persona debe tomarse la huella genética antes de acceder a la
pena sustitutiva. Eso ha permitido mayor adhesión al sistema penal por parte de los condenados, así como una
forma de control porque si la persona no se la toma no puede acceder a la pena sustitutiva. Ahora ¿ Qué es la
huella genética? En Chile existe un sistema unificado de ADN que se puebla con distintos grupos y uno de
ellos es el de personas condenadas, pero ¿Para qué sirve esa base? Cabe señalar que no es lo mismo que la
huella, más la huella genética nos da un perfil genético que puede obtenerse por un isopo bucal u otras formas
de obtención de rastros como el semen, el sudor, rastros de ADN mitocondrial, orina o fecas.
Resulta que, si María tiene rastros biológicos y levanta ADN, de nada sirve si no hay una muestra
comparativa que se encuentra en el Registro Nacional de ADN, siendo esa la utilidad de esta huella genética.
Ahora, la pregunta del millón es ¿Por qué no estamos todos en la base de ADN? Porque en un sistema
corrupto podría prestarse para fraudes, por eso no es recomendable tener la huella genética en algún registro.
En donde si tenemos huella es la dactilar del Registro Civil –y esta tenemos forma de burlarla–.
Ahora bien ¿Qué autoridad administrativa fiscaliza el cumplimiento de la pena sustitutiva? La
Gendarmería a través de los Centro de Reinserción Social que se encarga de supervisar el cumplimiento de las
penas sustitutivas –de la mayoría–.
9.2.1 Las diversas penas sustitutivas
Según hemos visto precedentemente, la Ley N° 18.216 contiene seis penas sustitutivas en la
actualidad, a la par de que su consideración y aplicación ha ido cambiando con el tiempo.
Por tanto, veamos cada pena sustitutiva en profundidad:

9.2.1.1 La remisión condicional de la pena
Esta es una pena maní, no sirve de nada, porque significa que la persona sencillamente va a firmar y,
en general, procede cuando se trata de condenas menores a 3 años. Esto sería el caso en que una persona
genera lesiones menos graves en otra, en cuyo caso se cumpliría esta sanción –si se le puede llamar cumplir, a
esta pena–. Su carácter de sanción es bastante criticado.
La remisión condicional de la pena consiste en la sustitución del cumplimiento de la pena privativa
de libertad por la discreta observación y asistencia del condenado ante la autoridad administrativa (CRS)
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durante cierto tiempo. Se le critica fuertemente ya que ¿Qué terrible castigo sufre la persona? Al final ningún
trabajo se hace con la persona, por eso la pena no vale de mucho.
¿Cuáles son sus requisitos? Cabe destacar que estos requisitos son objetivos, siendo estos cuatro
que se exponen a continuación:
i.- Pena concreta no superior a 3 años.
ii.- No haber sido condenado previamente por crimen o simple delito.
Ahora ¿Puede haber un caso en que teniendo condenas previas el sujeto pueda acceder igual
a esta pena sustitutiva? Una cosa son las clases de delitos que no permiten la concesión de la pena sustitutiva
en general y otra distinta es el caso en que el sujeto fue condenado por crimen o simple delito cualquiera sea
para aplicar la pena de remisión condicional de la pena. La respuesta a priori es que no podría, pero ¿En qué
casos sí podría? Cuando hayan transcurrido 5 o 10 años desde dicha condena previa, pudiendo entonces
acceder nuevamente a la pena sustitutiva atendida esta suerte de ‘prescripción’ de la condena anterior.
iii.- Los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho
punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitan presumir que no volverá
a delinquir.
Esto en la práctica va a significar un informe que tiene que efectuar Gendarmería a través
del Departamento Psicosocial, donde por medio de un sicólogo y un asistente social se señala que tal sujeto
debido a sus antecedentes es merecedor de que se le conceda esta pena sustitutiva.
iv.- Las circunstancias indicadas precedentes hacen innecesario un tratamiento o la
ejecución efectiva de la pena.
En la práctica, ocurre que en muchas ocasiones la regla general es que quienes se van con esta pena
¿Terminan en juicio oral? La regla es que cuando son delitos menos graves se vayan a procedimientos
simplificados o procedimientos abreviados, en suma, la salida procesal es muy rápida y como tal no le da pie
a la defensa para acompañar el informe. Si fuéramos jueces ¿Se dejará de conceder la pena sustitutiva porque
no se acompañó el informe? No, y esto implica que en la práctica la pena se concede sin informe elaborado
por Gendarmería por la rapidez del sistema procesal penal a la par de tomar en cuenta requisitos objetivos.
Con todo, el querellante o el fiscal puede oponerse a la otorgación de la pena, pero podría un juez de
garantía suspender la audiencia y decretar otra para resolver la concesión de la pena sustitutiva y que se
traiga a su presencia el informe, que aquí es un copiar y pegar. Ahora, los delitos de microtráfico y los delitos
de VIF, así como los delitos sexuales –no pudiendo ser la violación– están excluidos de la otorgación de la
pena sustitutiva de remisión condicional de la pena.
¿Cuál es el efecto de esta pena? La persona tiene que cumplir en un plazo de 1 a 3 años ciertas
condiciones y, si cumple con aquella –lo que normalmente se traduce en que el sujeto tenga que ir a firmar al
Centro de Reinserción Social– deberá en un plazo no inferior a la pena residir en un lugar determinado (i);
estar sujetos al control administrativo y asistencia de Gendarmería (ii); ejercicio de una profesión, oficio,
arte, industria o comercio (iii). El asunto es que el requisito tercero difícilmente se cumple por parte del reo,
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siendo la norma que les cueste encontrar empleo y por ello el requisito rara vez se cumple, por lo tanto, la
persona tiene que comprobar que ha hecho esfuerzo para conseguir empleo y no ha podido.
9.2.1.2 Reclusión parcial
La reclusión parcial implica el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos
especiales, durante 56 horas semanales. La reclusión puede ser diurna (durante el día); nocturna (22 a 06
horas) o durante el fin de semana (comenzando el viernes a las 18 horas hasta el lunes en la mañana).
Esto es interesante porque la pena se intenta adaptar para que la persona pueda efectivamente
cumplirla, como quien trabaja en la mina y el fin de semana se va a su casa, por lo que el control telemático se
dispone el fin de semana. Lo mismo se ha hecho en este ámbito al establecer sistemas de turnos –como el que
trabaja en minería–. Podríamos poner el caso de los buzos mariscadores quienes cumplen en el bote, en la alta
mar, su reclusión. Dicho aquello, esta pena es casi de papel en ciertos supuestos. La conversión en el caso de
esta pena sustitutiva es de 8 horas de reclusión por 1 día.
Ejercicio: A la persona la condenan a pena de 60 días y resulta tener cumplidas 180 horas de
reclusión, es decir, le condenan a 60 días de prisión en su grado máximo, de los cuales ha cumplido 180 horas
en reclusión parcial, por lo que le resta cumplir 60 – 23 (22.5) = 37 días de pena efectiva.
Ejercicio: A la persona la condenaron a pena de 541 días (reclusión menor en grado medio) y cumple
reclusión parcial por 72 horas. Pregunta ¿Cuánto le queda por cumplir? Le resta cumplir 532 días porque 72 /
8 = 9 > 541 – 9 = 532.
“Para los efectos de la conversión de la pena inicialmente impuesta, se computarán ocho horas
continuas de reclusión parcial por cada día de privación o restricción de libertad.”
¿Cuáles son los requisitos? Hay cierta flexibilidad, existiendo tres requisitos siendo estos:
i.- Pena concreta no superior a 3 años.
ii- No haber sido condenado previamente por crimen o simple delito o haberlo sido a una o
más penas por un máximo de dos años, salvo que dentro de los últimos 5 o 10 años le hayan impuesto dos
reclusiones parciales, o una reclusión parcial en el caso de los delitos de los párrafos 1 al 4 bis del Título
IX del Libro II del Código Penal (delitos contra la propiedad) y del artículo 456 bis, letra A (se exceptúan
el artículo 438, 448 inciso 1°, 448 quinques).
Ahora ¿De qué depende que sea 5 o 10 años? Según si el sujeto ha sido condenado a simple
delito o crimen, así digamos que el sujeto tiene una condena a reclusión parcial por 360 días que se condenó
en el año 2018 [reclusión menor en su grado mínimo] ¿Puede acceder a la pena? Porque es una pena menor a
dos años y no ha tenido dos reclusiones parciales, sino que solo una, pero el delito por el que se le condena
ahora es uno de reclusión parcial, es decir, tendríamos dos reclusiones y así ¿Se le puede conceder? ¿La
limitación significa que, si el sujeto tiene ya un delito de la misma naturaleza y el actual ilícito, puede tener
esta pena? La ley no hace distinción, pero parece ser que bastaría una reclusión parcial previa para que no se
pueda conceder la pena sustitutiva en comento.
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iii.- Los antecedentes laborales, educacionales o de naturaleza similar que justifiquen la

pena, así como si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho
punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinados del delito permitan presumir que no volverá a
delinquir. Esto tiene que ver con el informe de Gendarmería (véase primera pena sustitutiva).
9.2.1.3 Libertad vigilada simple e intensiva
La libertad vigilada tiene dos vertientes, la libertad vigilada simple (o libertad vigilada a secas) y la
libertad vigilada intensiva:
A- La libertad vigilada simple consiste en someter al condenado a un régimen de libertad a
prueba que tenderá a su reinserción social a través de la intervención individualizada bajo la vigilancia y
orientación permanente del delegado. En este caso el delegado tiene reuniones periódicas una vez al mes con
el penado.
B- La libertad vigilada intensiva, por su lado y como su nombre indica, consiste en la
sujeción del condenado al programa de actividades orientado a su reinserción social en el ámbito personal,
comunitario y laboral a través de una intervención individualizada y bajo la aplicación de ciertas reglas
especiales. En este caso el delegado debe reunirse con los penados dos o tres veces, a la par de poder imponer
una serie de medidas más específicas como el caso de la prohibición de acercamiento a la víctima; visitar
ciertos lugares o, incluso, pedir se mezcle con reclusión parcial (que el penado tenga que estar en ciertos
lugares específicos por ciertos períodos de tiempo).
¿Cuáles son los requisitos de la libertad vigilada simple?
i.- Pena no mayor a 3 ni menor a 2 años.
ii.- Pena mayor a 540 días y 3 años tratándose de delitos en microtráfico o Manejo en Estado
de Ebriedad (MEE) causando muerte o lesiones graves-gravísimas.
Ejercicio 1: El sujeto no tiene antecedentes penales y es condenado a una pena de 2 años ¿A qué
pena sustitutiva va a aspirar? Va a aspirar a la remisión condicional de la pena –por norma general– y en
segundo lugar la libertad vigilada simple.
Ejercicio 2: El sujeto tiene antecedentes penales y es condenado a la misma pena anterior ¿A qué
pena sustitutiva va a aspirar? Va a aspirar a la reclusión parcial en primer lugar siempre y cuando la condena
previa no exceda de tres años.
¿Cuáles son los requisitos de la libertad vigilada intensiva? Es la más ‘intensiva’ de todas las
penas sustitutivas.
i.- Pena no mayor a 5 ni menor a 3 años.
ii.- Pena mayor a 540 días y menor a 5 años tratándose de delitos de amenazas, contra la
vida o lesiones en contexto VIF y sexuales (estupro, todos los abusos sexuales, producción, favorecimiento
y trata). En suma, si contrastamos ambos requisitos nos damos cuenta de que los ilícitos dispuestos para el
segundo requisito tienen un régimen más exigente, así por norma general no se puede aplicar la libertad
intensiva si la pena concreta es menor de 3 años, salvo el caso de que se trate de los delitos señalados por lo
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que el mínimo pasa de 3 años a 540 días. En síntesis, tratándose de los delitos del segundo requisito procederá
solamente la libertad vigilada intensiva, no la remisión condicional ni la reclusión parcial.
En tanto requisitos específicos, en la libertad vigilada el plazo de intervención es igual a la pena
principal, o sea, si al sujeto lo condenan a 2 años de pena privativa de libertad, se le otorgará la libertad
vigilada simple por 2 años. Pero, en ambas libertades podrá optarse a que disminuya el plazo durante el
cumplimiento de la respectiva pena sustitutiva. Entonces, al sujeto lo condenan y se señala que se le otorgará
la libertad vigilada intensiva. Cuando eso pasa, un delegado de libertad vigilada dentro de 45 días tiene que
traer un plan de intervención que tendrá que ser aprobado por el juez de garantía.
Con todo ¿Cuál es el problema cuando se está aprobando el plan de intervención? El querellante
no puede intervenir, aunque Santibáñez siempre va y los jueces por lo general escuchan –y la defensa algunas
veces detiene aquello–. Ahora, dentro de la libertad vigilada se puede someter a que el sujeto deba concurrir a
un plan de intervención médica o de tratamiento de drogas o control de impulsos. Para efectos de que este
tratamiento figure en el plan se deberá pedir antes que se le examine.
¿Qué condiciones pueden imponerse a quien está sujeto a libertad vigilada simple? Según el
artículo 17 de la Ley N° 18.216 son:
“Al decretar la pena sustitutiva de libertad vigilada o de libertad vigilada intensiva, el tribunal
impondrá al condenado las siguientes condiciones:
a) Residencia en un lugar determinado, el que podrá ser propuesto por el condenado, debiendo, en
todo caso, corresponder a una ciudad en que preste funciones un delegado de libertad vigilada o de libertad
vigilada intensiva. La residencia podrá ser cambiada en casos especiales calificados por el tribunal y previo
informe del delegado respectivo;
b) Sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado por el período fijado, debiendo
el condenado cumplir todas las normas de conducta y las instrucciones que aquél imparta respecto a
educación, trabajo, morada, cuidado del núcleo familiar, empleo del tiempo libre y cualquiera otra que sea
pertinente para una eficaz intervención individualizada, y
c) Ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, bajo las modalidades que se
determinen en el plan de intervención individual, si el condenado careciere de medios conocidos y honestos
de subsistencia y no poseyere la calidad de estudiante.”
¿Qué condiciones especiales pueden imponerse a quien está sujeto a libertad vigilada intensiva?
Según el artículo 17 ter de la Ley N° 18.216 son:
“En caso de imponerse la libertad vigilada intensiva deberán decretarse, además, una o más de las
siguientes condiciones:
a) Prohibición de acudir a determinados lugares;
b) Prohibición de aproximarse a la víctima, o a sus familiares u otras personas que determine el
tribunal, o de comunicarse con ellos;
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c) Obligación de mantenerse en el domicilio o lugar que determine el juez, durante un lapso máximo
de ocho horas diarias, las que deberán ser continuas, y
d) Obligación de cumplir programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de
tratamiento de la violencia u otros similares.”
Artículo 17 ter, Ley N° 18.216
¿Cuáles son los requisitos comunes? Las tres penas [remisión, reclusión y libertad vigilada] tienen
en común los requisitos de:
1°- No tiene el sujeto que haber sido condenado por crimen o simple delito, salvo el caso de la
reclusión parcial hasta ahora.
2°- Antecedentes sociales y características de la personalidad del condenado, su conducta
anterior y posterior al delito y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitan
concluir que una intervención individualizada parece eficaz para su efectiva reinserción social. Este segundo
requisito (informe sicosocial) es bien parecido en todos.
Finalmente, en relación con los Delegados de Libertad Vigilada (DLV) puede ser un sicólogo o
asistente social, debiendo tener experiencia de 1 año en el área de intervención y aprobar un curso de
habilitación. Tiene la obligación de informar semestral o trimestralmente en la libertad vigilada simple e
intensiva, respectivamente. Y, tiene que realizar audiencias de revisión semestrales y anuales en la libertad
vigilada intensiva y simple, respectivamente. Tiene mucho más control la libertad vigilada intensiva.
9.2.1.4 Prestación de Servicios en Beneficio de la Comunidad
El PSC consiste en la realización de actividades a favor de la colectividad o en beneficio de
personas en situación de precariedad coordinadas por un delegado de Gendarmería de Chile. Este es otro
delegado. Esta pena sustitutiva dura 40 horas por 30 días de privación de libertad por un máximo de 8 horas
diarias y esto es más complicado, vale decir, que 40 horas son iguales a 30 días de privación de libertad, por
lo tanto, si el sujeto hizo 120 horas de privación de libertad sería equivalente a 90 días, pero ¿Esto para qué
tiene importancia? Para los casos de revocación y por eso se tiene que hacer esta conversión para apreciar
cuánto cumplió el sujeto
Esta pena es muy buena pero el problema es que depende de la voluntad del penado, y, hay pocos
que prestan este servicio, a la par de que deberá adaptarse la prestación al tipo de delito que ha cometido el
sujeto y así tenemos trabajos de pintura de ciertos lugares, como limpiadores o jardineros, trabajos de
biblioteca. El asunto es que no hay tanta oferta ni empresas que nos permitan hacer esto, no hay tanta oferta.
En Estados Unidos se suele usar a los presos para la construcción de carreteras y para la agricultura. Lo que
sigue es sin estigmatizar a nadie, pero usualmente los que han salido bajo alguna pena sustitutiva, libertad
condicional o lesa y llanamente en libertad, se les encuentra trabajando como recolectores de basura o en la
construcción.
A los condenados, cabe recalcar que no se les remunera por su trabajo, pero se les ‘paga’ con el
cumplimiento de su pena, y esto suelen precisamente no preferirlo ya que algunos optan por el brazalete a
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trabajar ya que en Chile es mal visto al interior de los centros penitenciarios que un condenado trabaje. Pero
fuera de la visión que tienen los propios reos, es más beneficioso objetivamente el cumplir trabajos en
beneficio de la comunidad porque así más rápido se cumple la condena porque podrían ser 5 días (8 horas por
día) igualando a 1 mes (30 días) de la condena.
¿Cuáles son sus requisitos? Esta pena está limitada a una sola y, procede solo cuando no sean
procedentes ninguna de las penas sustitutivas precedentes (remisión, reclusión, libertad vigilada simple e
intensiva) es tan buena esta pena, algunos jueces la han concedido más de una vez y, en opinión de Santibáñez
debería poder aplicarse más de una vez por ser una buena pena sustitutiva.
i.- Pena originalmente impuesta igual o inferior a 300 días.
ii.- Antecedentes laborales, educacionales o de naturaleza similar que justifiquen la pena o
que los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al delito y la naturaleza,
modalidades y móviles determinantes de este hagan presumir que la pena lo disuadirá de cometer nuevos
ilícitos.
iii.- Concurrencia de la voluntad del condenado de someterse a esta pena.
9.2.1.5 Expulsión de extranjeros
Esta procede respecto de extranjeros condenados a una pena igual o inferior a cinco años de presidio
o reclusión menor en su grado máximo. A la audiencia que tenga por objetivo resolver acerca de la posible
sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional deberá ser citado el
Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a fin de ser oído.
Si bien la pena debe ser inferior a 5 años, cuando al tipo lo expulsan del país, no puede regresar al
territorio nacional por 10 años contados desde la fecha de sustitución de la pena. Por lo tanto, si vuelve al
sexto año, tendrá que cumplir efectivamente 2 años (se hace una conversión 2 x 1).
Ahora bien, existen una serie de problemas relacionados con esta sanción:
1°. En primer lugar, antes esta se aplicaba sin ninguna consideración en particular, bastando que
el sujeto fuese extranjero. Sin embargo, desde hace ya tiempo la Excma. Corte Suprema comenzó a acoger
recursos de amparo interpuestos por extranjeros que eran expulsados del país y que tenían un fuerte arraigo
social. Luego, la Corte ha dicho que hay que considerar si el sujeto tiene o no arraigo, porque si lo tiene, al
final la pena se termina traspasando a la familia.
2°. Una segunda cuestión importante que se produce es que, una vez impuesta la pena, al tipo lo
dejan detenido en una situación que es un limbo, porque no hay ni una medida cautelar ni está cumpliendo su
condena, porque la condena es la pena sustitutiva. Entonces, se le priva de libertad sin que exista una pena, lo
que ha dado lugar a numerosos recursos de amparo. En consecuencia, se busca sacarlos del país en la menor
cantidad de tiempo posible. Esto sobre todo se dio en pandemia, pero siempre se ha dado y cabe mencionar
que la expulsión se realiza por un vuelo charter, con varios sometidos a la expulsión. El tema es que durante la
pandemia los tipos estaban esperando 7 u 8 meses, cumpliendo sin título alguno una pena privativa de
libertad.
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3°. Una tercera cuestión importante es que hay muchos sujetos que delinquen en bandas. Así,
mientras que a los extranjeros de las bandas los expulsan, a los chilenos les pueden dar pena efectiva, aun
cuando delinquieron en las mismas condiciones. En consecuencia, los chilenos han alegado infracción al
principio de igualdad ante la ley, porque se le estaría dando un trato más beneficioso al extranjero.
Por otra parte, hay una ley que impide que quienes están bajo condición de refugiados sean
sancionados con la expulsión del territorio nacional, pero existe el concepto de 'víctima desplazada' que no
son refugiados y que eventualmente podrían ser objeto de esta pena. Entonces, sería una situación que no está
protegida en términos de que no se le pueda aplicar esta sanción.
9.2.2 ¿Cómo se efectúa el control telemático?
Hasta ahora, de las penas sustitutivas que hemos visto, se establece que siempre debe controlarse
con monitoreo telemático la reclusión parcial salvo que no estén las condiciones para poder hacerlo. En el
caso de la libertad vigilada intensiva excepcionalmente está la posibilidad de controlarla por medio de
monitoreo telemático cuando ella es concedida en los casos de los delitos del artículo 15 bis, letra B (VIF y
delitos sexuales).
El brazalete electrónico consiste en un sistema de control por medio del geoposicionamiento
satelital –es lo mismo para los celulares–. Actualmente se autorizó su implementación para la reclusión
parcial y también en pena mixta se está utilizando. La empresa que tiene adjudicada la licitación en Chile es
Track Group que también la tiene en países como México o Estados Unidos. Ocurre que la empresa no
funciona 24 horas al día los 7 días de la semana, por lo que los sujetos descargan los brazaletes para evitar
estar con supervisión los días en que debe estar vigilado –principalmente los fines de semana, y, en especial el
día domingo en que no funciona la empresa–, y si esto ocurre tenemos el peligro con el propio sujeto –y a la
empresa le descuentan esos días que no supervisa al sujeto que se encuentra en reclusión parcial–.
Hay un delito especial para quien daña el brazalete porque es un objeto que es propiedad de todos,
así comprobado que el sujeto daña dolosamente el brazalete se verá sujeto a este delito especial, pero ¿Qué
pasa, se les condena? No, nunca se ha condenado a nadie por dañar el brazalete. En otros países los
condenados si quieren el brazalete deberán de pagarlo ellos mismos, exigiéndosele un especial cuidado con el
brazalete porque es plata del sujeto.
A propósito de estos brazaletes hablamos de las zonas de inclusión y de las zonas de exclusión,
lugares dentro de los que deben estar y lugares a los cuales no pueden acercarse, así por ejemplo será zona de
exclusión un colegio para menores de edad si el sujeto es un condenado por delito sexual. El problema se da
en lugares donde no hay señal como el Metro de Santiago, y ahí lo que se hace es triangular la información
del brazalete con las antenas, estableciéndose un perímetro en el que debiese estar la persona condenada y si
la víctima está cerca se le avisa. Es cuando menos un sistema falible por lo que hemos dicho.
Para solicitar la pena sustitutiva, el defensor del sujeto deberá solicitar que se haga un informe de
factibilidad técnica, y Track Group debe indicar dentro de 1 día si hay o no factibilidad técnica en el lugar del
domicilio del sujeto (recordemos que está autorizado para la reclusión parcial y excepcionalmente en la
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libertad vigilada intensiva). El problema de esto es que podemos decir “calle Las Trancas, casa n° 3” que es la
casa del sujeto, entonces como esto se pide a todo Chile, el sujeto tiene que ir a su casa con su celular y sacar
las coordenadas por su medio para poder establecer si hay factibilidad y, si no hay forma de controlar, la
manera sería por medio de Carabineros de Chile, pero esto le quita la gracia a esta pena sustitutiva de
reclusión parcial.
¿Qué pasa si se incumple la pena? Podría intensificarse la pena o revocarse, así en el caso de la
primera podría tener que el sujeto ir a un Centro de Reinserción Social a cumplir –pasar– la noche. En estricto
rigor se podría intensificar o revocar la pena a quien dañe dolosamente su brazalete, pero eso no está
dispuesto en la normativa de manera expresa. Ahora bien, esto lo veremos en mayor profundidad en los
apartados siguientes.
9.2.3 Problemas de aplicación
Comentábamos al inicio que un problema que tienen es que se habla de ‘pena sustitutiva’ y entonces
¿Con qué se queda la gente? Con la sensación de que, frente a un delito, la pena que arriesga es la señalada
en la ley, pero cuando es inferior a 5 años la persona se va siempre con la pena sustitutiva . Por lo tanto, se
deberían denominar penas lisa y llanamente –de lo que es partidaria Santibáñez– para determinada conducta y
no utilizar como un reemplazante de la pena principal porque lo que causan es que la gente se frustre ante la
pena concreta, en otras palabras, se deslegitima la herramienta porque, en general, no hay mucha
comunicación de esto a la comunidad porque si un sujeto es condenado a presido mayor en su grado máximo,
bien, pero sabemos que no va a estar 20 años preso porque está la libertad condicional y los beneficios intra
penitenciarios.
Desde la implementación de las penas sustitutivas, han ido en aumento desde el 2014. En tal sentido,
las penas sustitutivas representan un porcentaje altísimo de los condenados por crimen o simple delito en
Chile, pero hoy están más equiparados. Esto conforme un gráfico del año 2017 en que, a modo de ejemplo, las
penas sustitutivas según su uso son las que siguen:
- Pena sustitutiva tenemos 70.775.
- Pena privativa de libertad tenemos 27.719.
Ahora bien, en la actualidad es casi inviable que se logre acceder a pena sustitutiva al tenor de, por
ejemplo, la draconiana Ley Emilia o los delitos contra la propiedad –con los regímenes especiales de 2/3– a
los que la ciudadanía le asigna un especial valor, son los que más le interesa a la sociedad chilena, por eso se
incluyen los robos calificados o robos con violencia e intimidación. Ahora, en el caso de los sujetos que
cumplen bajo pena sustitutiva la mitad de estos son por reclusión parcial (que no es ningún tipo de sanción en
realidad), la libertad vigilada simple e intensiva, la remisión condicional de la pena y la PSC, y, la expulsión
de extranjeros. Aunque cabe hacer la salvedad de que hoy la expulsión de extranjeros se aplica bastante y es
una de las más aplicadas por la cantidad de inmigrantes ilegales que hay en el país.
En el caso de las tobilleras, son un sistema que importa un 75% de reducción de costos a diferencia
de mantener a un privado de libertad en un centro penitenciario. Ahora ¿Por qué la persona vale 17.000 pesos
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diariamente? Si lo multiplicamos por un mes tenemos 510.000 pesos, ese es el valor de la persona al mes para
el sistema penitenciario pero el problema es que ese dinero se va a la mantención de los penales y no a la
manutención del sujeto como tal. Como dato, hoy ese valor asciende a los 24.000 pesos, por lo que la
diferencia es de un 84% menos.
En relación con la zona de exclusión e inclusión, cabe añadir la zona de pre-exclusión que significa
que el sujeto ingresa a ese espacio y es comenzado a ser advertido de que se acerca a la zona de exclusión,
esto a través del geoposicionamiento de la tobillera. Ahora bien, la forma de monitoreo de la víctima es a
través de su teléfono que reporta la ubicación de aquella al centro de monitoreo en tiempo real, le permite
realizar llamadas de pánico al centro y, esto se puede insertar en el mismo teléfono de la víctima. En el caso
de esta, el centro informa a la víctima cuando está cerca del penado o cuando la batería del teléfono está baja.
Pensando más o menos en lo que se ha distribuido el uso de la mencionada tobillera, el MEE tiene la
mayor cantidad de personas monitoreadas, luego le sigue el hurto y el robo con fuerza y así sucesivamente.
Ahora, hoy existen ciertas tobilleras que no se contabilizan como lo son las que se utilizan para las medidas
cautelares de prisión preventiva (aunque todo esto bajo la prevención de los datos utilizados aquí son del año
2017).
9.2.4 ¿Puede reemplazarse la pena sustitutiva?
Se exige que se haya cumplido la mitad de la pena sustitutiva y que haya informe favorable,
cumplidos ambos requisitos se podrá reemplazar de la forma que sigue:
1° Libertad Vigilada
1° Libertad Vigilada Libertad Vigilada
Libertad Vigilada
Intensiva
Intensiva Simple
Simple
Reemplazo 2°
2° Libertad
Libertad Vigilada
Vigilada Remisión
Remisión
Reemplazo Simple condicional
Simple condicional
3° Libertad Vigilada
3° Libertad Vigilada Libertad Vigilada
Libertad Vigilada Remisión
Remisión
Intensiva
Intensiva Simple
Simple condicional
condicional
En el caso del tercer reemplazo, se puede transcurrir de la LVI a la LVS cumplida la mitad de la
condena, y luego puede transcurrirse de la LVS a la remisión condicional transcurridos 2/3 de la misma
condena.
Esto se tiene que hacer en audiencia. Entonces, regulado en el artículo 32 de la Ley N° 18.216, en esa
línea, resulta que el artículo 4 de la misma norma señala que no procede la remisión condicional como pena
sustitutiva tratándose de los delitos del artículo 15 letra B [microtráfico y MEE] y 15 bis letra B [delitos
sexuales y VIF]. Pero aquí hay un vacío porque esa prohibición no es absoluta ya que reemplazándose de la
forma tercera acabamos por llegar a la remisión condicional igual.
Hay ahora un régimen especial que se ha discutido mucho si es pena sustitutiva o no, pues está
regulado junto a las penas sustitutivas, el concepto de ‘pena mixta’ –además de que parece más a la libertad
condicional– regulado en el artículo 33 de la misma ley. Parece ser un régimen distinto porque, de hecho, la
pena mixta supone que la persona si va a la cárcel, pero cumplidos 1/3 de la pena satisfactoriamente podría
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optar a la pena mixta que significa en la práctica que el sujeto sale con LVI y, solo se concederá esa
posibilidad si el sujeto sale con LVI con brazalete.
“El tribunal podrá, de oficio o a petición de parte, previo informe favorable de Gendarmería de Chile,
disponer la interrupción de la pena privativa de libertad originalmente impuesta, reemplazándola por el
régimen de libertad vigilada intensiva, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la sanción impuesta al condenado fuere de cinco años y un día de presidio o reclusión mayor
en su grado mínimo, u otra pena inferior;
b) Que, al momento de discutirse la interrupción de la pena privativa de libertad, el penado no
registrare otra condena por crimen o simple delito, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 15 bis;
c) Que el penado hubiere cumplido al menos un tercio de la pena privativa de libertad de manera
efectiva, y
d) Que el condenado hubiere observado un comportamiento calificado como "muy bueno" o "bueno"
en los tres bimestres anteriores a su solicitud, de conformidad a lo dispuesto en el decreto supremo N° 2.442,
de 1926, del Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley de Libertad Condicional.
En el caso que el tribunal dispusiere la interrupción de la pena privativa de libertad, reemplazándola
por el régimen de libertad vigilada intensiva, ésta deberá ser siempre controlada mediante monitoreo
telemático.”
Artículo 33, inciso 1° y 2°. Ley N° 18.216
El problema que hay es que si se otorga la LVI con monitoreo telemático se refiere al monitoreo
telemático libre, con zonas de inclusión y exclusión. El tema es que esa tecnología está vigente en Chile
desde hace poco tiempo, por lo que muchos comenzaron a decir que no podrían acceder a la pena sustitutiva
porque no había posibilidad de que les pusieran la tobillera. Básicamente indicaban que no les otorgarían esta
pena por un problema de recursos del Estado, afectando en toda regla los derechos del condenado. Por eso en
la práctica se ha otorgado la pena mixta muchas veces, sin tobillera porque de lo contrario se produciría una
situación injusta.
Ahora, se pueden revocar las penas sustitutivas de pleno derecho por (i) la comisión de un nuevo
crimen o simple delito, pero para eso tiene que haber sentencia firme por ese nuevo delito, o, (ii) un
incumplimiento grave o reiterado de las condiciones impuestas. Este ‘grave o reiterado’ ¿Cómo lo ha
interpretado la jurisprudencia? Como que cuesta que se revoque. Pero, en caso de un incumplimiento grave
podrá revocarse o intensificarse la pena, por ello ¿Cómo se intensificaría una reclusión parcial nocturna?
Probablemente sea más complicado para el sujeto que la reclusión pase de nocturna a diurna, o, que deba ella
ser cumplida en un centro penitenciario y no en su casa.
De existir varios incumplimientos que no son graves como que el sujeto daño la tobillera o no la
cargo, podrá igualmente intensificarse la pena. Por último, se puede apelar de la concesión de estas penas
sustitutivas sea de manera conjunta o de manera subsidiaria con un recurso de nulidad. Por ejemplo, si no es
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concedida la pena sustitutiva podría no recurrirse de nulidad, pero sí de apelación o, podría presentarse
nulidad y subsidiariamente apelación por la no concesión de la pena.
Algo importante a notar es que cuando se impone pena sustitutiva a una persona que no ha sido
condenada por crimen o simple delito, la sola imposición de esta pena sustitutiva tiene mérito suficiente para
que esos antecedentes no queden en su registro de condenas. Como dato, la Ley N° 18.216 de las penas
sustitutivas no es aplicable a casos de responsabilidad penal adolescente.
9.3 La determinación de la pena

En términos sencillos ¿En qué consiste determinar la pena? Significa un conjunto de operaciones que
se realizan que buscan precisar el quantum concreto de pena que se aplicará a una persona que ha sido
condenada por un delito determinado. Hasta ahora hemos estudiado las penas de manera abstracta, en qué
consisten y cómo se clasifican. Ahora vamos a determinar en quantum de pena que se impondrá para el caso
concreto. Existen varios sistemas de determinación de pena;
1. Tenemos al sistema clásico o Escuela Clásica, siendo un período histórico en que se
desconfía mucho de los jueces y por lo mismo se establecen criterios matemáticos para efectos de
determinar la pena sin darle mucho margen al juez para su libre arbitrio. En el fondo, ese sistema es uno en
que el juez cuenta con pocas herramientas para ‘personalizar’ la sanción. Cuando decimos que la
culpabilidad es fundamento y límite de la pena significa que atendiendo a criterios de culpabilidad
(reprochabilidad) considerando circunstancias modificatorias de responsabilidad penal (i); las motivaciones
que tuvo la persona para cometer el delito (ii); la mayor o menor libertad que tuvo esa persona, pensando en el
caso de que la persona tiene algún grado de libertad –porque de lo contrario sería un caso de inexigibilidad de
otra conducta– (iii).
2. Tenemos al positivismo italiano que postulaba que las personas, en el fondo, no eran libres
estando ellas determinadas. Por lo tanto, partiendo de esa base, la herramienta más común era la aplicación de
medidas de seguridad. Entonces, la Escuela Positivista establece una pena indeterminada, abriendo la
posibilidad de la aplicación de una medida de seguridad absolutamente indeterminada que va a depender de si
la persona se corrige o no, no hay límite. Claramente es un riesgo el tener un sistema en donde no hay límite
para la aplicación de una pena ya que puede llevar a extremos y a situaciones en que se reacciona levemente
ante la comisión de un ilícito.
Basándose en estos dos grandes sistemas es que los distintos países han ido adecuando sus
legislaciones para tener sistemas amplios de determinación de pena o sistemas restringidos de determinación
de pena. Hoy se funciona por medio de medidas de seguridad o corrección y por medio de penas –un
sistema de duplo binario– pero ¿Esas dos son las únicas formas de reacción del sistema penal? Tenemos una
tercera vía de reacción, una tercera forma de solución de conflictos penales, la reparación a cuyo tenor
señalábamos que era discutida, pero sin embargo es utilizada. Pero, claramente la forma mayoritaria de
reacción es por medio de penas, luego por medidas de seguridad y corrección y, en algunos casos, por medio
de reparación que también aparece como sanción ante un ilícito como en el caso de la LRPA (Ley de
Responsabilidad Penal Adolescente).
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En Chile ¿Se aplican sistemas de inocuización? No se aplican, aunque tal vez lo que podría
asemejarse como medida de seguridad son las inhabilitaciones para cargos u oficios asociados a la LRPA. En
otros países si se aplica bajo la castración química, las formas de libertad vigilada para siempre, establecer
barrios para personas que cometen ilícitos, cárceles de por vida. En el fondo, para inocuisar a esta persona ya
que ella no es capaz de estimularse o reaccionar o sentirse amenazada frente a una sanción penal porque, por
ejemplo, el autor por convicción cree que lo que hace está bien, o, en el caso de un delito sexual hablamos de
sujetos peligrosos en cuanto a la reincidencia.
Cabe preguntarse ¿Qué es más peligroso, el homicida o el violador de niños? El violador de niños
¿Por qué? Desde el punto de vista de la reprochabilidad, quien mata lo hace como un medio y quien viola lo
hace como un fin. Desde el punto de vista de la comisión del ilícito, es más fácil cometer delitos sexuales ya
que el niño es más amedrentable, desconoce muchas cosas y es más fácil acceder a este, eso es más fácil que
propender al homicidio de una persona.
Dicho aquello, nuestro sistema sin duda que está basado en el sistema clásico, vale decir, en general
se utilizan muchas reglas bastante matemáticas para la determinación de pena y no se le da mucho margen al
juez salvo al final de la instancia de determinación de pena.
9.3.1 Consideraciones generales de determinación de pena
PRIMERO: Por un lado, hay que señalar que nuestro sistema penal se basa, para efectos de
amenazar una conducta con una pena, en ciertos marcos penales y aquellos, que en el fondo es la pena con
que se amenaza una conducta, está compuesto en muchas ocasiones de distintos grados de pena y, a veces,
de varias penas. “Para todos los efectos cada pena es un grado y cada grado es una pena” ¿Qué significa
eso? Que si tenemos un marco penal compuesto por presidio mayor en su grado mínimo (5 años y 1 día a 10
años) a máximo (15 años y 1 día a 20 años), significa que ese delito se amenaza con 3 penas porque cada
grado es una pena, en consecuencia, cada grado por sí solo es una pena.
SEGUNDO: Para efectos de determinar los grados se utilizan las escalas graduales que son las
que disponen de los grados. Estas escalas están reguladas en el artículo 59, y ¿Cuántas escalas graduales son?
Son 5 escalas graduales y cada escala está compuesta por varias penas, y los grados suben en cada escala.
Ahora bien ¿Cómo se leen? Deben leerse individualmente, independientes cada una de la otra, por lo que la
pena mayor de la primera escala no es superior a la pena menor de la segunda escala. Cada escala tiene un
número de penas determinado propio de aquella. Como prevención, las escalas N° 1, 2 y 3 tienen que ver con
penas privativas (1) y restrictivas (2 y 3) de libertad; las escalas N° 4 y 5 tienen que ver con
inhabilitación/suspensión.
Escalas graduales para determinación de grados (artículo 59 CP)
N° Escala número 1 Escala número 2 Escala número 3 Escala número 4 Escala número 5
1° Presidio perpetuo Relegación perpetua Confinamiento o Inhabilitación Inhabilitación especial
calificado extrañamiento mayor absoluta perpetua perpetua
en su grado máximo
2° Presidio o reclusión Relegación mayor en Confinamiento o Inhabilitación Inhabilitación especial
perpetuos su grado máximo extrañamiento mayor absoluta temporal en temporal en su grado
en su grado medio su grado máximo máximo
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mayor en su grado su grado medio extrañamiento mayor absoluta temporal en temporal en su grado
máximo en su grado mínimo su grado medio medio
mayor en su grado su grado mínimo extrañamiento menor absoluta temporal en temporal en su grado
medio en su grado máximo su grado mínimo mínimo
5° Presidio o reclusión Relegación menor en Confinamiento o Suspensión en su Suspensión en su
mayor en su grado su grado máximo extrañamiento menor grado máximo grado máximo
mínimo en su grado medio
6° Presidio o reclusión Relegación menor en Confinamiento o Suspensión en su Suspensión en su
menor en su grado su grado medio extrañamiento menor grado medio grado medio
máximo en su grado mínimo
7° Presidio o reclusión Relegación menor en Destierro en su grado Suspensión en su Suspensión en su
menor en su grado su grado mínimo máximo grado mínimo grado mínimo
medio
8° Presidio o reclusión Destierro en su grado Destierro en su grado
menor en su grado máximo medio
mínimo
9° Prisión en su grado Destierro en su grado Destierro en su grado
máximo medio mínimo
10 Prisión en su grado Destierro en su grado
° medio mínimo
11° Prisión en su grado
mínimo
¿Cómo se agrava la pena?
En la escala 1 tenemos presidio perpetuo calificado, supongamos que se amenaza un delito con esta
pena (esto es utópico porque no hay delito que se amenace solo con esta pena) y por aplicación de las
circunstancias agravantes subimos 1 grado ¿Qué grado vamos a aplicar? El mismo presidio perpetuo
calificado y la razón es que no tenemos grado superior a aquel, es la máxima pena de la escala 1.
En las escalas 2 y 3 ¿Qué pena vamos a aplicar si tenemos que aplicar una pena aumentada en 1
grado? Digamos que tenemos relegación perpetua, en ese caso, la pena superior es presidio perpetuo simple,
no calificado (aunque cabe mencionar que el presidio y el confinamiento no tienen mucha aplicación en la
práctica).
En las escalas 4 y 5, cuando es necesario agravar o subir 1 grado en estas penas, lo que ocurre no es
lo mismo que en la escala 2 y 3 (que se cambia la pena por otra), sino que aquí se aplica la pena y además
una privativa de libertad de las escalas 1 a 3, que en este caso sería la pena de reclusión menor en su grado
medio.
¿Cómo se atenúa la pena?
Ahora vamos bajando y va a llegar un momento en que llegaremos al mínimo de alguna de las
escalas, en ese caso ¿Qué hacemos? Para todas las escalas graduales la multa es la escala inferior en grado
a todas las escalas salvo que la propia norma (tipo penal) establezca que se mantenga la pena cuando haya de
aplicarse una pena inferior y por tanto no se aplique la multa. En el fondo, lo que señalaría esa norma es que
no hay pena inferior y como tal no podemos aplicar multa en esos casos. Esto aplica, por ejemplo, al delito
de evasión de detenidos como el gendarme que está a cargo de un detenido y este se le arranca y así el
artículo 302 del Código Penal dice:
“Cuando la evasión o fuga de los presos o detenidos se efectuare por descuido culpable de los
guardianes, se aplicará a éstos una pena inferior en un grado a la que les correspondería en caso de
convivencia según los artículos anteriores.”
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Ahora, si nos vamos al artículo 304, este hace la excepción de que no hay pena más baja que la
última de la respectiva escala gradual. Cabe señalar que el artículo 77 del Código Penal indica penas
superiores e inferiores que hemos señalado en situación de agravar o atenuar la pena.
“En los casos en que la ley señala una pena inferior o superior en uno o más grados a otra
determinada, la pena inferior o superior se tomará de la escala gradual en que se halle comprendida la pena
determinada.
Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se impondrá el presidio perpetuo.
Sin embargo, cuando se tratare de la escala número 1 prevista en el artículo 59, se impondrá el presidio
perpetuo calificado.
Faltando pena inferior se aplicará siempre la multa.
Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o especiales perpetuas a grados superiores,
se agravarán con la reclusión menor en su grado medio.”
TERCERO: Cuando la ley habla de ‘disminuir’ o de ‘agravar’ supongamos que tenemos la pena de
presidio mayor en su grado mínimo, entonces, por aplicación de reglas que veremos más adelante deberemos
bajar 2 grados y eso nos lleva al presidio menor en su grado medio (recodar gráfico sobre la graduación de
penas privativas de libertad), pero ¿Cómo llegamos ahí? Llegamos ahí porque bajamos desde el mínimo del
grado, o sea, todas las disminuciones de grado se hacen desde el mínimo del marco penal. Porque si
tuviéramos un marco penal compuesto ¿De dónde bajamos? Lo siguiente es una explicación teórica, pero lo
que siempre cabe tener presente es que cuando bajamos se baja siempre desde el mínimo, lo que significa en
la práctica que cuando se trata de bajar marcos penales compuestos siempre llegamos a un grado de pena.
Alternativa A – Podría decirse que le quitamos el máximo y el medio y nos quedamos con el
mínimo, pero en realidad ahí no estamos bajando;
Alternativa B – Podría decirse que tomamos el marco penal entero y bajamos dos grados ¿Cómo
hacemos esto? Tenemos el marco de presidio mayor al cual hemos de bajar 2 grados:
1° = Presidio mayor en su grado máximo > presidio mayor en su grado medio > presidio
mayor en su grado mínimo;
2° = Presidio mayor en su grado medio > presidio mayor en su mínimo > presidio menor
en su grado máximo;
3° = Presidio mayor en su grado mínimo > presidio menor en su máximo > presidio
menor en su grado medio;
Por lo tanto, el nuevo marco penal será de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su
grado mínimo. Ahí bajamos no totalmente porque hay un grado que se comparte con la pena inicial, vale
decir, la pena que se comparte es el presidio mayor en su grado mínimo.
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Alternativa C – Las reglas de determinación de pena, como vemos, siempre privilegian las bajadas
de pena, porque las atenuantes pesan más. En cambio, las agravantes difícilmente son obligatorias, sino que
casi siempre son facultativas y a lo más suben 1 grado. Entonces, ahí se ve que el sistema tiende a bajar y no
a subir. Dicho eso y, por aplicación de la analogía in bonam partem, no hay problema en decir que se debe
bajar siempre desde el mínimo porque además la ley siempre lo dice.
El problema es cuando tenemos que subir, y para eso tenemos que hacer el mismo ejercicio que
hemos realizado con el marco penal, así podríamos decir:
Alternativa A – Podríamos subir 1 grado:
- Tenemos presidio mayor en su grado mínimo y nos queda presidio mayor en su grado
medio;
- Tenemos presidio mayor en su grado medio y nos queda presidio mayor en su grado
máximo;
- Tenemos presidio mayor en su grado máximo y nos queda presidio perpetuo simple.
Alternativa B – Podríamos subir desde el grado máximo al tenor del artículo 68 que señala a
marcos penales compuestos por grados divisibles e indivisibles. Ahora, esto nunca se ha aplicado pero es lo
que la ley mandata para el caso de las agravantes.
La respuesta de los tribunales es subir desde el mínimo (alternativa A), ese es el criterio, por lo que si
tenemos presidio mayor en su grado mínimo nos quedamos con presidio mayor en su grado medio. Pasa lo
mismo que con los casos de atenuantes, entonces, aquí Santibáñez es partidaria de la posición de don Enrique
de que:
Alternativa C – Cuando hay que aumentar la pena hay que desplazar todo el marco penal, porque
por lo demás se señala que si no hay atenuantes ni agravantes el juez puede recorrer el marco penal
libremente, por lo que podría aplicar del presidio mayor en su grado mínimo a máximo. Si aplicamos el
criterio de los tribunales el sujeto quedaría obligadamente en presidio mayor en su grado medio, por lo que la
persona quedará en una mejor posición a si no concurrieran agravantes, en el fondo, la interpretación de
tribunales da un privilegio a la persona que tiene una agravante a contrario de la atenuante. Por lo tanto, aquí
aplicamos igualmente la postura de las atenuantes en que movemos todo el marco penal y creamos uno
totalmente nuevo. La posición de don Enrique es una posición intermedia que nos permite, por lo tanto, hacer
un mejor análisis de la situación de las agravantes con relación al punto de subida.
CUARTO: Algunas reglas refieren a las penas alternativas (“o”) y la regla es que cuando existen
estas penas, el juez no necesariamente tiene que aplicarles la misma pena a todos los partícipes, pudiendo
así decidir cuál de las dos penas respecto a uno u otro aplica. En cambio, cuando son penas copulativas (“y”)
el juez tiene que aplicar ambas a todos los partícipes. Esta regla está señalada en el artículo 61, regla tercera
y cuarta, que señala:
“La designación de las penas que corresponde aplicar en los diversos casos a que se refiere el art. 59,
se hará con sujeción a las siguientes reglas:
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II Semestre 2022
3.° Si se designan para un delito penas alternativas, sea que se hallen comprendidas en la misma
escala o en dos o más distintas, no estará obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la
misma naturaleza.
4.° Cuando se señalan al delito copulativamente penas comprendidas en distintas escalas o se agrega
la multa a las de la misma escala, se aplicarán unas y otras, con sujeción a las reglas 1. ° y 2. °, a todos los
responsables; pero cuando una de dichas penas se impone al autor de crimen o simple delito por
circunstancias peculiares a él que no concurren en los demás, no se hará extensiva a éstos.”
Artículo 61, regla 3° y 4°, Código Penal de Chile
Sobre la regla cuarta, señala el precepto que la pena no se aplicará a los otros responsables cuando
aquella se imponga en consideración a las circunstancias personales o “peculiares” del sujeto, como por
ejemplo un delito funcionario en que tenemos participación de intraneus y la sanción es inhabilitación solo a
los casos de delitos cometidos por funcionarios públicos. Ahí se aplicaría esa sanción solo al funcionario y no
a los otros responsables del ilícito.
9.3.2 Reglas de determinación de la pena
La ley establece para estos efectos cinco reglas de determinación de pena, y hay tres que actúan
conjuntamente, por lo tanto, lo que es la determinación concreta de la pena estará dada por la cuarta y quinta.
9.3.2.1 Pena abstracta señalada por la ley
1°. Pena abstracta señalada por la ley: La pena está en cada tipo penal respectivo, y aquel se
refiere siempre a los delitos consumados y a la autoría. Aquí se incluyen aquellas circunstancias que
pudiesen tener naturaleza de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal y, en otro contexto, pasan
a ser circunstancias calificantes o privilegiantes del delito, vale decir, integra el tipo penal. Por ejemplo, el
delito de parricidio tiene como circunstancia el parentesco que como modificatoria de responsabilidad puede
ser agravante, pero como circunstancia calificante respecto del homicidio pasa a dar lugar al parricidio y,
como dato, el parentesco sería privilegiante en el infanticidio. En el caso del delito de parricidio, el
parentesco pierde la característica de agravante porque es calificante del tipo penal, está incluido en el
disvalor típico de la conducta.
9.3.2.2 La participación criminal
2°. La participación criminal: Tenemos que considerar si la persona es autora, cómplice o
encubridora, pero nos falta alguien ¿Y el inductor? Se le considera como autor al tenor del artículo 15.
Entonces, ahí se aplicará 1 o 2 grados menos dependiendo de si es cómplice (-1) o encubridor (-2) desde el
mínimo, salvo que la ley establezca una regla especial para el tratamiento de ese tipo de partícipes como es el
caso del artículo 371 que señala:
“Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que, con abuso de autoridad o
encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los delitos comprendidos en los dos párrafos
precedentes [delitos sexuales], serán penados como autores.”
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II Semestre 2022
A pesar de ser los sujetos ahí indicados actuar como cómplices, su pena por tal calidad no baja en 1
grado porque son, por expreso mandato legal, considerados como autores. Como este hay más ejemplos en
que la ley señala que pese a actuar como un partícipe no bajará su pena en uno o dos grados. Por ejemplo, en
el caso del delito de secuestro quien presta la casa para retener ahí a la persona secuestrada será considerada
como autor, pero ¿Qué sería quien presta la casa acorde a su naturaleza? Podría ser cómplice, por lo tanto,
también puede darse el caso en que la ley no señalando la consideración natural de la persona en el delito,
describa la conducta que ejecuta y que le haría corresponder como partícipe.
9.3.2.3 El camino del delito
3°. El iter criminis: Hemos dicho que la pena en abstracto está hecha para el tipo penal en
abstracto. En este caso se bajará en 1 o 2 grados según corresponda al delito frustrado (-1) porque hace más
y, el delito tentado (-2) salvo que la ley establezca una regla especial para la tentativa como lo es el caso del
artículo 450 del Código Penal:
“Los delitos a que se refiere al Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título [ robo con
violencia o robo en lugar habitado] se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado
de tentativa.”
En síntesis, si el sujeto salta la baranda igual lo consideramos tentativa y además lleva la misma pena
que si hubiera entrado y robado. En la práctica ¿Eso es justo? Que el sujeto que salta la reja lleve la misma
pena que el tipo que efectivamente roba no es justo, entonces ¿Qué hacen los tribunales? En estos casos
cambian el tipo penal a la violación de morada porque es más difícil aplicar el principio de ejecución porque
no está claro el dolo del sujeto, y por eso lo que ven los jueces es violación de morada y no robo. Justamente
se hace así porque al sancionar conductas disímiles de la misma forma al final lo que hacemos es deslegitimar
el instrumento que se está aplicando porque no se hacen las distinciones.
Lo que hemos visto vale para los crímenes y simples delitos porque las faltas solo se castigan
consumadas salvo el hurto falta que también se castiga en estado frustrado. Respecto a la participación
criminal sobre las faltas no hay encubrimiento punible y los cómplices se sancionan con la mitad de la pena
del autor. De lo anterior, ahora sí se aplica el cuadro siguiente (que hemos visto anteriormente):
Pena en abstracto Delito consumado Delito frustrado Delito tentado
Autor Toda la pena 1 grado menos 2 grados menos
Cómplice 1 grado menos 2 grados menos 3 grados menos
Encubridor 2 grados menos 3 grados menos 4 grados menos
Caso: “María amenaza (296 N° 3) a un sujeto con golpearlo, le dice a su vecino lo ocurrido, que
seguramente la van a denunciar, y le señala que no diga nada y le ayude a esconderse en su casa por un
tiempo”.
Ejercicio:
A- Identificación de los sujetos: María es autora del delito consumado de amenazas; su vecino es
encubridor del mismo delito.
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II Semestre 2022
B- Pena de cada sujeto: La autora tiene pena en abstracto de presidio menor en su grado mínimo; el
encubridor tiene pena en abstracto de prisión en grado medio porque según la regla tercera el encubridor
debe disminuir su pena en dos grados.
- Todavía no tenemos las penas en concreto, tenemos las penas en abstracto, pero nos falta
saber cómo aplicar las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal y tenemos que en su tenor
distinguir entre las modificatorias especiales y las genéricas, por ejemplo, el sujeto que siendo menor de edad
comete delito, en cuyo caso nunca se le aplicará el marco penal del Código Penal y siempre se le bajará 1
grado de la pena; la eximente incompleta con requisitos enumerados del artículo 73 que tiene un efecto
especial atenuatorio en tanto puede llegar a bajar hasta tres grados.
9.3.2.4 Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal

4°. Las circunstancias modificatorias: En primer lugar, señalaremos reglas generales con
respecto a las agravantes y las atenuantes de responsabilidad:
i)- Una sola atenuante o agravante no aumenta ni disminuye un grado de pena, esa es la regla
general, pero tenemos excepciones.
ii)- Las atenuantes pesan más que las agravantes, en términos tales que la concurrencia de varias
agravantes a lo más permitirán facultativamente subir 1 grado. En cambio, las atenuantes, por regla general
permitirían bajar de 1 hasta 3 grados cuando son varias.
iii)- Las modificatorias fundadas en circunstancias personales no se comunican y esa es la regla
general al tenor del artículo 64 del Código Penal (“Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan
en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o
encubridores en quienes concurran.”). Se consagra la regla general de la incomunicabilidad de las
circunstancias personales que ya hemos visto en distintos ámbitos.
iv)- El principio non bis in ídem implica que hay agravantes de responsabilidad que no producen
el efecto de aumentar la pena conforme señala el artículo 63 del Código Penal (“No producen el efecto de
aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente
penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. / Tampoco lo producen aquellas
circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede
cometerse.”). Son tales:
(1) Aquellas que por sí solas constituyen un delito especialmente penado por la ley. Por
ejemplo, el incendio que eventualmente dará lugar a un delito –aunque es una modificatoria–, la del artículo
12 N° 14 que señala la reincidencia impropia o ficta que señala dos hipótesis, vale decir, mientras cumple una
condena o después de haberla quebrantado. Entonces, esta segunda hipótesis (cometer el delito luego de
quebrantar una condena) nunca podría tener aplicación porque el quebrantamiento por sí solo es constitutivo
de un delito. Es una circunstancia modificatoria que se trata por sí de un delito, en cuyo caso se aplica como
ilícito y no como circunstancia modificatoria.
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II Semestre 2022
(2) Aquellas que el legislador ha empleado para describir la conducta como el

escalamiento en el robo con fuerza en las cosas, o en el parricidio, o, la calidad de funcionario público en los
delitos funcionarios, o, el abuso de confianza en aquellos delitos que le incluyan. El punto es que se tiene que
señalar expresamente para estar dentro de este grupo de agravantes;
(3) Aquellas circunstancias que son de tal manera inherentes al delito, que sin ellas no
puede cometerse y de estas tenemos a:
1- Aquellas que son implícitas al tipo penal: Sería igual que las anteriores, pero no se
describe expresamente la circunstancia pero es implícita al tipo penal completo. Por ejemplo, el caso del
aborto, en cuya situación ¿Qué circunstancia es implícita al aborto? La alevosía –actuar sobreseguro– para el
aborto y lo mismo que matar a la criatura en el infanticidio. Porque el aborto consiste en matar a la criatura
dentro del útero de la mujer, o bien, matar a la criatura recién nacida de 48 horas;
2- Aquellas que son inherentes al delito según el contexto en que se realice: Por
ejemplo, el mismo homicidio de un bebé de dos meses (60 días). Ahí sería inherente a las características del
delito de homicidio que se comete contra una persona de 2 meses, pero no es inherente o implícito al tipo
penal de homicidio. En cambio, si es implícito al tipo penal de aborto y de infanticidio porque por la
descripción de la conducta, da cuenta de personas en situación de especial indefensión. En otro ejemplo, el
delito de maltrato relevante contra una persona en situación de discapacidad en que la alevosía también
podría ser inherente según el contexto del ilícito.
Entonces, las agravantes son muchas, y la idea es poder invocar aquellas que no corran el riesgo de
violar el principio del non bis in ídem, esto es, no se pueden invocar dos agravantes que tienen un mismo
fundamento. Por ejemplo ¿En qué se funda la agravante de delito sexual en que sean dos o más los autores del
delito? ¿Cuál es el mayor nivel de reproche de esa conducta? Si decimos que el hecho de que hayan sido dos
agresores respecto de una mujer es lo que permite configurar la intimidación en la violación ¿Pudiéramos
luego invocar la agravante de ser dos o más los autores? Al parecer no porque ese hecho lo estamos utilizando
para fundar la modalidad que sería la intimidación. Si, en cambio, la intimidación la podemos derivar de otro
hecho ya es algo distinto, pero si derivan tanto la agravante como el ilícito se fundan en la misma situación,
no podemos después considerar ese hecho como agravante en tanto funda el injusto. Ello ya que sería
contrariar el non bis in ídem, siendo por eso una norma fundamental en Derecho Penal porque nos permite no
tener que considerar la misma situación dos veces porque en caso contrario podría seguir hasta el infinito.
Lo anterior es lo necesario para las reglas generales de las circunstancias modificatorias de
responsabilidad. Ahora pasamos a las reglas de determinación de pena según las modificatorias para lo que
usaremos el siguiente cuadro:
1 AG y ninguna 1 AT y ninguna Varias AG y

No hay AT ni AG Hay AT y AG Varias AT y ninguna AG
AT AG ninguna AT
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II Semestre 2022
Una
Aplicar la pena menor en 1 o
pena indivisible P.A.22 C.R.23 P.A.24 P.A.25 P.A.26
2 grados27
Ejemplo: Presidio perpetuo
Dos
penas indivisibles Eliminar el Eliminar el Eliminar el Aplicar la pena menor en 1 o
P.A. C.R.
Ejemplo: Presidio perpetuo grado menor28 grado mayor29 grado menor30 2 grados
simple a perpetuo calificado
Aplicar el Aplicar el
Un MÁXIMUM del MÍNIMUM del
grado (medio en grado (medio en Aplicar el
grado de pena divisible Aplicar la pena menor en 1 o
P.A. C.R. el ejemplo)31 el ejemplo) grado
Ejemplo: Presidio mayor en su 2 grados
superior32
grado medio 12A, 6M y 1D a 10A y 1D a 12A
15A y 6M
Uno o más grados de pena
divisible
Ejemplo: Presidio mayor en
grado mínimo a medio Aplicar el
Eliminar el Eliminar el Aplicar la pena menor en 1, 2
+ P.A. C.R. grado
grado menor33 grado mayor34 o 3 grados
Uno o más grados de pena superior35
indivisible
Ejemplo: Presidio perpetuo
simple a perpetuo calificado
Ejercicio: Determinar el mínimum y el máximum de presidio menor en su grado medio (541D a
3A). Como prevención, son unidades de medida distintas, porque la primera está en días y la segunda en años,
por lo que cabe transformarlas a una misma unidad de medida (3A = 1.095D). Por ello nos quedaría 541D a
1.095D, y eso lo partimos a la mitad:
22 Esto implica aplicar la pena que señala el tipo penal, en el caso, presidio perpetuo simple.
23 Se compensa racionalmente, no es compensar matemáticamente, no significa que se tienen 2 AT y 2 AG, se cruzan y se anulan el
uno con el otro. Si hablamos de C.R. significa que debe ponderarse y así las cosas podría concurrir 2 AG y 1 AT (que concurre con
especial énfasis). Esta ponderación, esta compensación racional la tendrá que hacer el juez y tendrá que fundamentar por qué compensa
de esta forma y no matemáticamente.
Por ejemplo, tenemos 2 AT y 2 AG pero terminamos no teniendo ninguna porque se compensó y las dos primeras anularon a las
segundas.
24 En este caso, puede ser que se tenga la AG y ninguna AT originalmente o que eso quede tras compensar racionalmente. No se
produce modificación por el efecto de una sola agravante.
25 En este caso, puede ser que se tenga la AT y ninguna AG originalmente o que eso quede tras compensar racionalmente. No se
produce modificación por el efecto de una sola atenuante.
26 Esto sea porque de origen se tiene o porque por compensación se obtiene ese resultado.
27 1 (presidio mayor en su grado máximo) o 2 (presidio mayor en su grado medio) grados.
28 Como tenemos presidio perpetuo (simple) y presidio perpetuo calificado, eliminar el grado menor significa remover el presidio
perpetuo (simple) por lo que nos queda solamente el presidio perpetuo calificado.
29 Como tenemos presidio perpetuo (simple) y presidio perpetuo calificado, eliminar el grado mayor significa remover el presidio
perpetuo calificado, por lo que nos queda el presidio perpetuo simple.
30 La ley en este punto no da regla especial. Como tal, a lo menos debiese tener el mismo efecto que si concurre una AG y ninguna AT.
Por lo tanto, removemos el grado inferior que es presidio perpetuo simple y nos queda solo el presidio perpetuo calificado.
31 Esto es tomar el grado y partirlo en dos. Lo mismo se aplica para el mínimum.
32 Puede aplicarse, es decir, esto es algo facultativo. En el caso, como la pena es presidio mayor en su grado medio, aplicar el grado (o
pena) mayor significa que quedaría presidio mayor en su grado máximo.
33 Por ejemplo, si tenemos una pena compuesta por 3 grados de pena divisible (presidio mayor en su grado mínimo a máximo) implica
que sacamos el grado mínimo, por lo que nos queda presidio mayor en su grado medio a máximo.
34 Por lo tanto, si tenemos una pena de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo nos quedaría presidio
menor en su grado medio a presidio menor en su grado máximo ya que quitamos el mayor en su grado mínimo.
35 Aquí la ley señala que debe, expresamente, subirse desde el máximo. Sin embargo, en la práctica se sube desde el mínimo o se mueve
todo el marco penal (CURY).
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II Semestre 2022
Fórmula:
541D a 3A (se pasan los 3 años a días)
365D X 3A = 1.095D (se multiplica los días de un año por los 3 años)
541D a 1.095D (grado en días)
1.095 – 541 = 554 (se restan los 541 días)
554 / 2 = 277 (se divide por 2 el resultado, porque el tramo se parte a la mitad)
1.095 – 277 = 818D o 541 + 277 = 818D (esto es la mitad del grado)
Mínimum: 541D a 818D.
Máximum: 819D a 1.095D (3A).
Ejercicio: Determinar el mínimum y el máximum de presidio menor en su grado mínimo (61D a
540D)
Fórmula:
61D a 540D
540 – 61 = 479 (se restan los 61 días)
479 / 2 = 239.5 (se divide por 2 el resultado, porque el tramo se parte a la mitad)
540 – 239.5 = 300.5D o 61 + 239.5 = 300.5D (esto es la mitad del grado)
Mínimum: 61D a 300D (resultados no aproximados).
Máximum: 301D a 540D (resultados no aproximados).
*Para ver todos las penas conforme al mínimum y máximum véase Anexo 1.
Si bien tenemos el cuadro anterior sobre la aplicación de las circunstancias modificatorias de
responsabilidad ¿Cuál es su fuente normativa? Se funda en los artículos 65, 66, 67 y 68, todos del Código
Penal, en tanto señalan:
“Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin consideración a las
circunstancias agravantes que concurran en el hecho. Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no
concurre ninguna agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.”
“Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no acompañan al hecho circunstancias
atenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponerla en cualquiera de sus grados.
Cuando solo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado mínimo, y si
habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna agravante, podrá imponer la
pena inferior, en uno o dos grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de
dichas circunstancias [eso significa que deberá fundamentarse por qué se baja 1 o 2 grados].
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará racionalmente el tribunal
para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.”
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II Semestre 2022

“Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible y no concurren circunstancias
atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer toda su extensión al aplicarla.
Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la aplicará en el primer caso en su
mínimum y en el segundo en su máximum.
Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide por mitad el período
de su duración: la más alta de estas partes formará el máximum y la más baja el mínimum.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, podrá el tribunal
imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar la pena superior en un
grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación racional
para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras [se refiere a la compensación racional].”
“Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos
penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal al
aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni
agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicará en el
primer caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo.
Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer
la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad
de dichas circunstancias.
Cuando, no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes, podrá imponer la
inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo prescrito en los artículos
anteriores para casos análogos.”
Ahora, hay todavía una discusión cuando se indica en el artículo 68 la palabra “Puede subir 1
grado”, y ahí hay una sola interpretación factible, porque o puede o no puede hacerlo. Pero, en el caso de
“Puede bajar en 1, 2 o 3 grados” ¿Qué significa eso? ¿Significa que puede bajar la pena o no, o, que siempre
debe bajar la pena y lo facultativo es si baja 1, 2 o 3 grados de la pena? En la práctica, Santibáñez entiende
que lo facultativo debiese ser el bajar la pena. Sin embargo, la Excma. Corte Suprema ha señalado que
ambas situaciones son facultativas, tanto el bajar la pena como tal y, una vez decida la bajada, decidir los
grados de pena que se baja. Eso podría llevar a arbitrariedades importantes porque un juez entonces podría no
bajar la pena y esto se ha dado con jueces muy ‘duros’. Esto se funda en que, cuando habla de ‘puede’ es que
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II Semestre 2022
cuando lo dice para aumentar en 1 grado implica que se puede o no, no hay otra interpretación. Lo mismo
debiese ser para bajar, sin embargo, pudiese argumentarse que la atenuante pesa más que la agravante por lo
cual la facultatividad pudiese estar restringida solo a los grados de pena pero no al hecho de bajar la pena.
Ahora, dentro de las modificatorias hay una situación especial –que puede tener carácter general– en
que se dice que, concurriendo una sola atenuante muy calificada, ella sola puede bajar 1 grado conforme
mandata el artículo 68 bis:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra una atenuante
muy calificada el Tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito.”
Entonces ¿Cuántas modificatorias pueden existir para aplicar esta situación? Una sola, cuando
concurre una sola atenuante muy calificada. Dentro de este contexto todavía tenemos dos posibilidades:
- Cuando solo concurre la atenuante muy calificada desde el origen;
- Cuando solo queda una atenuante luego de compensar racionalmente, que por lo demás es más pro-
sujeto. Aunque esto es super discutible, así digamos que tenemos 2 AT y 1 AG, compensamos una con una y
nos queda 1 AT y esa la calificamos, pero ¿Qué significa que la atenuante es muy calificada? De partida
¿Qué atenuante se puede calificar? Por ejemplo:
1°. Digamos que el sujeto concurre con la irreprochable conducta anterior, pero dada su
conducta excelsa, fue presidente de la FEUC, hacía trabajos voluntarios, ayudaba a los niños del Hogar de
Cristo, tenía excelentes notas y toda su vida estuvo en el servicio público. Parece ser una irreprochable
conducta anterior calificada, contra, un sujeto que no hace nada de eso; Lo mismo en el caso del sujeto que
hasta los 70 no ha tenido reproche alguno y choca en estado de ebriedad, pero, no ha tenido ninguna mancha
en su vida hasta esa edad, contra, un sujeto que es perseguido porque maneja en el mismo estado y tiene 18
años. En el segundo supuesto, no ha sido una vida ejemplar pero se ha mantenido alejado de situaciones
penales;
2°. En la reparación celosa del mal causado, la persona le paga el tratamiento sicológico,
contra, quien le pide disculpas públicas, pone un inserto en el diario, cada vez que ve a la víctima le pide
perdón, le paga el tratamiento sicológico y una cirugía plástica, a su familia, le compra una casa, es distinta la
reparación con celo –esto no está vinculado a cuánto dinero gaste– en razón del sacrificio o significado de lo
que hace;
3°. Lo mismo la colaboración sustancial, en que tenemos a uno que declara y reconoce, contra
quien, declara, reconoce que las armas se habían extraviado, se afana en la búsqueda de las armas, etc.
En el fondo, cualquier atenuante se puede calificar cuando ella ha concurrido con especial intención,
pero no es cosa de decir que se pida calificar, se tienen que dar buenas razones para calificar la atenuante. Por
ejemplo ¿En qué casos se suelen calificar las atenuantes? Los casos asociados a sacerdotes como lo fuere en
su momento el Sacerdote O´Reilly lo que tiene que ver con lo que hacen en su vida, y esto suele ocurrir.
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II Semestre 2022
Entonces, si se da la hipótesis de la calificante, tendríamos una atenuante muy calificante que por sí es capaz
de bajar 1 grado.
Caso: “Iván Vidal, reconocido futbolista nacional es condenado por delito de femicidio contra su
cónyuge. Después de cometer el ilícito denunció el delito y se entregó a la justicia y declaró en muchas
oportunidades durante el proceso penal. El femicidio lo cometió delante de sus hijos. El ilícito está
consumado y tiene calidad de autor.”
Ejercicio:
A)- Pena abstracta: Presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado.
B)- Modificatorias:
- Atenuante: Colaboración sustancial (11 N° 9) y haberse entregado habiendo podido
efectivamente eludir la acción de la justicia (11 N° 8)
- Agravante: Circunstancia del artículo 390 quáter N° 3 y la genérica de aumentar
deliberadamente el mal del delito (12 N° 4).
- Se compensa racionalmente, se quita la segunda atenuante y la agravante. ¿Se puede señalar
una atenuante como muy calificante conforme al 68 bis? Si omitimos al 390 quáter, y se efectúa la C.R. queda
la colaboración sustancial y la podemos calificar porque el sujeto ha “cooperado varias veces durante la
investigación”.
- Bajamos 1 grado gracias a la atenuante muy calificada.
Pena concreta: Presidio mayor en su grado máximo a perpetuo simple.
9.3.2.5 La extensión del mal causado

5°. La extensión del mal causado: Este es el único momento en que el juez tiene algo de
discrecionalidad en la determinación de la pena, a diferencia de la pena abstracta señalada en la ley, la autoría
y participación, el iter criminis y las circunstancias modificatorias. En este caso el juez vuelve a considerar las
distintas circunstancias atenuantes y agravantes como señala el artículo 69 del Código Penal:
“Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena [quantum, la pena
concreta] en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o
menor extensión del mal producido por el delito, teniendo en especial consideración la circunstancia de ser la
víctima un menor de 18 años, un adulto mayor, según lo dispuesto por la ley N.º 19.828, o una persona con
discapacidad en los términos de la ley N.º 20.422.”
Generalmente, cuando aplicamos el artículo 69 ya nos encontramos con un grado o una pena. Este
precepto introduce la extensión del delito, y, se indica que deben considerarse de nuevo las modificatorias de
responsabilidad penal. Ahora, aquí podríamos decir que si concurren varias agravantes y ninguna atenuante,
el juez puede estar proclive a imponer la pena mayor dentro del grado, o viceversa, considerando que
concurren muchas atenuantes y ninguna agravante, a pesar de ya haber bajado la pena conforme a las reglas
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generales, todavía dentro del grado se puede mover hacia abajo (o hacia arriba en el caso precedente) y eso lo
hacen los tribunales.
¿Es correcto considerar nuevamente las situaciones modificatorias de responsabilidad? Algunos
pueden considerarlo como un non bis in ídem porque sería sancionar dos veces al sujeto ya que se han
considerado las agravantes por la regla cuarta, o bien, hay quienes dirían que sí, se consideran nuevamente las
agravantes más se les dio el efecto mínimo que les da la ley (facultativo) que da la norma para los casos en
que hay dos o más AG y ninguna AT.
El último factor relevante es la extensión del mal causado y aquí tenemos dos posiciones:
- La posición restringida señala que solo se entenderá extensión del mal causado cuando el
delito haya ocasionado un mal que excede a la realización propia del tipo penal. Bajo esta lógica, si se mata
a una persona no podríamos decir que se privó de la vida a una persona, porque eso es parte del tipo penal de
homicidio, pero ¿Qué podríamos invocar en un delito de homicidio que va más allá de la conducta típica? El
caso de un homicidio frente a los hijos del occiso, eso causa un daño sicológico, como quien mata a otro de 35
años y tenía 3 hijos. Este ‘daño sicológico’ se parece mucho al daño moral en sede civil.
- La posición amplia señala que se entiende por extensión del mal causado a ya no aquello
que excede del tipo penal, sino a que lo que configura el tipo penal. Por ejemplo, en el delito de homicidio
sería la muerte de la misma persona.
Ahora ¿En dónde se alega más la extensión del mal causado? Se suele alegar mucho en los delitos
sexuales, particularmente en la violación.
9.3.3 Reglas especiales de determinación de pena
A continuación pasamos a situaciones especiales que existen sobre calificantes o instituciones que
inciden en la determinación de la pena. Hemos visto reglas especiales para ciertos delitos en que no se aplica
el bajar la pena para ciertos ilícitos tentados o frustrados como lo sería el caso del delito de robo en lugar
habitado en que, tentado que sea, se considerará como si fuere consumado. Lo mismo ocurre con el artículo
111 que establece reglas especiales para una serie de delitos contra la seguridad del Estado.
Dicho aquello, vamos a ver reglas especiales que inciden particularmente en cualquier tipo de delito:
1°. Agravantes: Las hay genéricas del artículo 12 así como especiales con el mismo efecto que
las del artículo 12, como por ejemplo, la del artículo 390 quáter, 456 bis (delito de robo o hurto). El punto es
que estas agravantes especiales son tales porque están reguladas de forma separada pero no tienen un
efecto especial.
¿Cuáles agravantes especiales tienen un efecto especial?
A)- La del artículo 72, inciso 1° y 2°, del Código Penal: “Cuando el delito sea cometido con la
intervención de una o más personas menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el
mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de
edad que hubieren participado en él. / Asimismo, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho
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años de edad cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más
personas menores de catorce años de edad.”
El artículo 72 siempre es para los mayores de edad pero la distinción es que difiere según el tipo de
menores de edad que son utilizados. Ahora ¿Cuándo el efecto es más grave, cuando se utilizan menores de 14
o mayores de 14? Cuando se utilizan menores de 14. La gracia de la norma es que la agravación es
obligatoria y la circunstancia (de emplear un menor de 14 años) permite aumentar 1 grado. No hay
ninguna agravante que tenga ese efecto cuando hablamos de las genéricas que ‘podrían’ aumentar 1 grado.
La pregunta que surge de la lectura de la norma es si acaso esta agravación o calificante especial ¿Se
aplica antes o después de echar a andar las modificatorias de responsabilidad penal? ¿Se aplica a la pena en
abstracto o a la pena en concreto? Según señala el precepto, pareciera ser que se aplica a la pena en abstracto
porque habla de ‘la pena’. Esto porque cuando la ley habla de la pena en esta forma, se refiere a la pena que
está señalada en la propia norma, ya que cuando se refiere a la pena en concreto lo indica expresamente.
Entonces, cuando nos encontremos con esta agravante especial, cabe tomar en consideración la
autoría y la participación, así como el iter criminis y nos dará una pena. A esa pena se le aplicará esta
agravante, antes de las modificatorias de responsabilidad (antes de la regla cuarta).
B)- La del artículo 368, inciso 1°, del Código Penal: “Si los delitos previstos en los dos párrafos
anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro,
empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del
ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al delito con exclusión de su grado mínimo, si ella
consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. La misma regla se
aplicará a quien hubiere cometido los mencionados delitos en contra de un menor de edad con ocasión de las
funciones que desarrolle, aun en forma esporádica, en recintos educacionales, y al que los cometa con
ocasión del servicio de transporte escolar que preste a cualquier título.”
Entonces, el precepto excluye el grado mínimo, y, si tenemos 1 grado, se parte y se excluye el
mínimum, y ¿Cuándo se aplica esta regla? ¿Antes o después de las circunstancias modificatorias genéricas?
antes de las modificatorias de responsabilidad (antes de la regla cuarta).
2°. Atenuantes:
A)- La del artículo 73, del Código Penal: “Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres
grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de
alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de
que trata el art. 10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal
estime correspondiente, atendido el número entidad de los requisitos que falten o concurran.”
Señala la eximente incompleta que permite bajar 1, 2 o 3 grados, pero ¿Desde dónde? ¿Desde la
pena en abstracto o después de las modificatorias? Desde la pena en abstracto (antes de la regla cuarta).
B)- La del artículo 142 bis, inciso 1°, del Código Penal: “Si los partícipes en los delitos de secuestro
de una persona o de sustracción de un menor, antes de cumplir cualquiera de las condiciones exigidas por
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los secuestradores para devolver a la víctima, la devolvieren libre de todo daño, la pena asignada al delito se
rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza después de cumplida alguna de las condiciones, el juez
podrá rebajar la pena en un grado a la señalada en los dos artículos anteriores.”
Entonces, según si es libre de todo daño, la atenuante es obligatoria rebajándose en dos grados y,
como señala ‘la pena asignada al delito’ implica que la rebaja se hace a la pena en abstracto, antes de las
modificatorias.
C)- La del artículo 21, de la LRPA (Ley N° 21.084): “Reglas de determinación de la extensión de
las penas. Para establecer la duración de la sanción que deba imponerse con arreglo a la presente ley, el
tribunal deberá aplicar, a partir de la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el
ilícito correspondiente, las reglas previstas en el Párrafo 4 del Título III del Libro I del Código Penal, con
excepción de lo dispuesto en el artículo 69 de dicho Código.”
Este es un estatuto preferencial, porque lo que provoca es bajar el grado de la pena en 1 al mínimo de
los que la norma indica para el ilícito.
D)- La del artículo 22, inciso 1° y final, de la Ley de Drogas (Ley N° 20.000): “Será circunstancia
atenuante de responsabilidad penal la cooperación eficaz que conduzca al esclarecimiento de los hechos
investigados o permita la identificación de sus responsables; o sirva para prevenir o impedir la perpetración
o consumación de otros delitos de igual o mayor gravedad contemplados en esta ley. En estos casos, el
tribunal podrá reducir la pena hasta en dos grados. / La reducción de pena se determinará con posterioridad
a la individualización de la sanción penal según las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que
concurran; o de su compensación, de acuerdo con las reglas generales.”
En este caso, después se aplica la atenuante especial después de aplicadas las normas de la regla
cuarta sobre las circunstancias modificatorias. Vale decir, tras aplicar la regla cuarta, se aplicará, para los
delitos de esta ley, esta atenuante especial.
E)- La del artículo 69 bis, creada por la Ley Tamara. Esta es sencillamente una ley especial, no
correspondiendo a las atenuantes especiales en comento: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
anterior, en los delitos contra las personas, en el caso que concurra alguna de las circunstancias agravantes
del número 22º del artículo 12 [discriminación contra ciertos sujetos especiales] la pena se determinará
excluyendo el grado mínimo si es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado.”
Es la misma regla que en el caso de menores de edad y mayores de 14, así excluimos el mínimum del
grado, o, se excluirá el grado mínimo de la pena si ella fuere compuesta por dos penas divisibles y/o
indivisibles.
Hay más reglas especiales en otros delitos, pero estas son las que veremos en este curso.
3°. Normas sobre concurso de delitos: Recordemos que tenemos varios tipos de concursos, que
se aplican en el orden que sigue (prima el siguiente orden):
i- Concurso ideal;
ii- Concurso medial;
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iii- Concurso de delitos de la misma especie;

iv- Concurso real;
Esas normas deben ser aplicadas antes de entrar a considerar las modificatorias de responsabilidad
penal pues se refieren a penas en abstracto. Aquí hay una distinción en el concurso de delitos de la misma
especie –o reiteración de delitos– y señalamos que aumentábamos la pena de ese delito en 1 o 2 grados. Ese
aumento ¿Se hace desde la pena en abstracto o pena en concreto? La regla primera señala que desde la
pena en abstracto, en otras palabras, se aumenta la pena que indica la norma en 1 o 2 grados, antes de
considerar la regla cuarta de determinación de pena.
Luego, la regla segunda señalaba que cuando no pueden ser consideradas como un mismo delito, se
aplicará la pena que con sus circunstancias lo merezca más grave. Eso hace que un grupo de la doctrina
sostenga que cuando estamos en la regla segunda hayamos de considerar la modificatoria. La otra posibilidad
es entender que cuando habla de “que con sus circunstancias…” se refiere a las circunstancias propias del
delito y no a las modificatorias.
Ejercicio: “Juan (20), Pedro (24) y Joaquín (16) planean entrar a robar a la casa del jefe de Pedro.
Para estos efectos Juan lleva una ganzúa a efectos de poder pasar la puerta y, Pedro, sin advertirle a Juan,
lleva un arma de fuego. A Joaquín que le están conociendo le piden que se quede afuera para ver si viene
alguien. Llegado el día planificado saltan la reja perimetral dejando a Joaquín afuera y, en el momento en que
estaban forzando la puerta, aparece el dueño de casa, frente a lo cual Pedro toma su arma y lo mata. En ese
momento se percatan vecinos y llaman a Carabineros.
Respuesta: Hay un concurso aparente tratándose de la tentativa de robo. ¿Por qué delito responderá
JUAN? Atendido el principio de convergencia, no responde por el dolo de Pedro, entonces ¿Por qué delito
será sancionado JUAN? Responderá por robo frustrado. Entonces ¿Qué pena lleva JUAN? Según el artículo
450, que indica una regla especial, llevará el grado de consumado más no frustrado.
Y ¿Qué es Joaquín? Es menor de edad, y en calidad de partícipe es lo que llamaríamos ‘loro’ cuya
participación no es funcional porque su colaboración no fue utilizada ya que no pudo advertir, siendo en todo
caso cómplice del artículo 15 N° 3 ya que está concertado previamente con Pedro y Juan. En relación a su
colaboración funcional, podría decirse que sí fue funcional ya que es lo que lleva a que los sujetos cometan
en primer lugar el ilícito.
4°. Reglas especiales en materia de determinación de multa: Se aplica el artículo 70 del
Código Penal que dice:
“En la aplicación de las multas el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que la ley le permite
imponerlas, consultando para determinar en cada caso su cuantía, no solo las circunstancias atenuantes y
agravantes del hecho, sino principalmente el caudal o facultades del culpable. Asimismo, en casos calificados,
de no concurrir agravantes y considerando las circunstancias anteriores, el juez podrá imponer una multa
inferior al monto señalado en la ley, lo que deberá fundamentar en la sentencia.
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Tanto en la sentencia como en su ejecución el Tribunal podrá, atendidas las circunstancias, autorizar
al afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de un límite que no exceda del plazo de un año. El
no pago de una sola de las parcialidades, hará exigible el total de la multa adeudada.”
Aquí se introduce un nuevo factor de determinación de pena, el apreciar el patrimonio de la
persona, su solvencia. Para Santibáñez, sería lo más justo aplicar los sistemas de multa de días-multa, en
cuyo tenor se impongan multas concordantes a su ingreso y no por Unidades Tributarias Mensuales, lo que
sería en todo caso justo para ir nivelando la cancha entre los que son sujetos a una pena de multa.
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Anexo 1:
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