TEMA 1. CUESTIONES GENERALES.

Distinguimos entre garantías reales y personales.

La garantía real permite al acreedor dirigirse contra cosas concretas y determinadas

para el cumplimiento de la obligación.

En caso de que el deudor incumpla, hay un procedimiento. Prohibición de pacto

comisorio. Tiene efecto erga omnes, frente a todos.

En cuanto a las garantías personales, son aquellas que garantizan al acreedor para
dirigirse a un tercero para que se haga cumplir la obligación. En caso de que el
deudor no cumpla la obligación, el acreedor se podrá dirigir contra el deudor o
fiador solidario.

También es posible mediante una cláusula en el contrato, garantía convencional, en

la que cae sobre todo el patrimonio del deudor.

Supuestos dudosos de garantía:

1. Arras

2. Derecho de retención

Éstos conceden un derecho de naturaleza personal al acreedor, pero no recaen

sobre todo el patrimonio sino sobre determinadas cosas, en su caso se
considerarán garantías personales pero especiales.

 TEMA 2. GARANTÍAS PERSONALES: LA CLÁUSULA PENAL, ARRAS,

DERECHO DE RETENCIÓN Y CARTAS DE PATROCINIO.

PENA CONVENCIONAL O CLÁUSULA PENAL (art. 1152 a 1155 CC).

Es una convención de carácter accesorio que se configura como una cláusula en el

negocio jurídico y contiene la obligación por la que se compromete el deudor a
realizar una prestación generalmente pecuniaria para en caso de incumplimiento de
la prestación principal (convención accesoria que normalmente se establece como
cláusula de negocio jurídico que consiste en una prestación pecuaria en la que el
deudor se compromete a satisfacer al acreedor en caso de incumplimiento,
cumplimiento defectuoso o retardo en el cumplimiento de la obligación).

Art. 1155 CC: ‘’La nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación
principal. La nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal”.
Por lo tanto es una obligación de carácter accesorio y por lo tanto hay una relación
de dependencia, pero la nulidad de la obligación si llevaría consigo la de la cláusula
penal, aunque la nulidad de cláusula penal no lleva consigo la nulidad de la
obligación principal porque es una garantía.

Artículo 1152 CC: “En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la
indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento,
si otra cosa no se hubiere pactado.
Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las
disposiciones del presente Código.”

Por ello, cabe pacto en contrario, se puede dar la finalidad, pero si no se estipula
nada se considera que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, por lo
tanto, en cuanto a su naturaleza jurídica se considera que es una verdadera pena y
supone una excepción (si otra cosa no se hubiese pactado).

La cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios. En cuanto a

su naturaleza jurídica, no se considera una verdadera pena, sino sustitutiva de
daños y perjuicios. Tiene carácter dispositivo.

Puede tener varias funciones:

- Función sancionatoria. Tiene carácter exclusivamente penal y deberá

pactarse expresamente. El acreedor podrá pedir el cumplimiento,
resarcimiento de daños y perjuicios y la cláusula penal o pago de la pena.

 - Función sustitutoria del Código Civil. Se da cuando el sistema de intereses

de las partes se hace de manera que la pena convencional sustituye a los
daños y perjuicios. Actúa en función de previa liquidación. Por lo tanto, la
pena convencional sustituye a la indemnización de daños y perjuicios.
Implica una liquidación previa del daño, así el acreedor evita con ello los
problemas de la prueba de su existencia y la cuantía y agiliza el
procedimiento. Los daños causados al acreedor podrán ser inferiores
a la cantidad pactada (la que establece el CC y sustituye a la indemnización
de daños y perjuicios).

- Opcional: Que el acreedor escoja entre la reclamación de daños y

perjuicios o el pago de la pena.

La pena convencional puede configurarse de forma diferente si al acreedor se le da

la facultad de liberarse de la obligación pagando la pena.

Artículo 1153 CC: “El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la
pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho.
Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y
la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada.”
La regla general es que el deudor no puede eximirse de cumplir la obligación
pagando la pena (es decir, debe cumplir la obligación) salvo que se pacte
expresamente. Por lo que habrá que ver que se ha estipulado y pactado en la
cláusula penal.

¿Cuándo exigimos la pena? Las partes pueden libremente especificar el supuesto

en el que tendrá efectividad la cláusula penal (incumplimiento, cumplimiento
defectuoso, retraso…) aunque es importante que éstos tengan lugar por una causa
que sea imputable al deudor, ya que no tendrá exigibilidad en caso fortuito o fuerza
mayor.

Art. 1154 CC: ‘’El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación
principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.’’ —> Cabe
la moderación judicial por el Juez de la pena en caso de que se haya cumplido
parcial o irregularmente la obligación principal.

ARRAS.

A diferencia de la cláusula penal son una entrega de una cantidad de dinero que
una contratante entrega al otro en el momento de la celebración de contrato.

Su finalidad es asegurar el pago y la entrega. Ej.: en el caso de bienes inmuebles el

dominio se transmite por escritura por lo que si una persona quiere comprar un
bien inmueble, pero si necesita financiación o viceversa tardaría un tiempo, por lo
que podría celebrar un contrato de arras entregando parte del precio que garantiza
el cumplimiento de contrato.

La doctrina discute si el contrato real es independiente del contrato de

compraventa o si es una parte del mismo; parece que se trataría de un pacto que
se intenta en el negocio jurídico y que no se pierde la unidad de negocio jurídico de
compraventa.

I. Funciones de las arras:

- Arras confirmatorias: Sería la entrega de una suma de dinero que cumple la

función de señal de la celebración del contrato o prueba de que se ha
perfeccionado. Sería una parte del precio.

- Arras penitenciales: Art. 1454 CC: ‘’Si hubiesen mediado arras o señal en el
contrato de compraventa, podrá rescindirse el contrato allanándose el
comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.’’ Si hubiese
mediado arras podrá rescindirse en contrato y desistir de él ya
perfeccionado. El comprador que ha pagado parte del precio lo perderá y el
vendedor si no quiere vender las tiene que devolver duplicadas. Ej.: me
quiero comprar una casa que cuesta 100.000 euros y se la quiero comprar a
Sílvia pero le doy unas arras para garantizar que me reserva la casa y le pagó
una cantidad de dinero (10.000 euros) si luego ella encuentra otro comprador
que le va a apagar más puede desistir el contrato pero devolviéndolas
duplicadas (20.000 euros) pero si yo luego quiero desistir del contrato porque
encuentro una casa que me gusta más puedo desistir pero perdería los
10.000 euros.

- Arras penales: Son aquellas que funcionan en caso de incumplimiento del

contrato pero no faculta para desistir el contrato, se puede exigir
coactivamente y además se exigirá o bien perderlas o devolverlas duplicadas
dependiendo de quién ha incumplido.

Las partes son libres para configurar las arras como quieran y éstas pueden
referirse a cualquier tipo de obligaciones, aunque normalmente se establecen en el
contrato de compraventa.

DERECHO DE RETENCIÓN.

Derecho que otorga a su titular (acreedor, poseedor o usufructuario) la facultad de

retardar el cumplimiento de entrega o restitución de una cosa hasta que se le
satisfaga el crédito. El crédito debe ser cierto y exigible. El derecho de retención
tiene origen legal, y en nuestros CC está contemplado en algunos casos concretos.

En el caso de la posesión:

Artículo 453 CC: “Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el
de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.
Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de
retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el
importe de los gastos o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido
la cosa.” —> El poseedor de buena fe tiene derecho a retener la cosa hasta que el
propietario le abone los gastos necesarios que haya realizado.

En el usufructo:

Artículo 522. “Terminado el usufructo, se entregará al propietario la cosa

usufructuada, salvo el derecho de retención que compete al usufructuario o a sus
herederos por los desembolsos de que deban ser reintegrados. Verificada la
entrega, se cancelará la fianza o hipoteca.”

En el momento de la restitución el usufructuario ha realizado una serie de gastos

que el propietario le debe de abonar.

Por ello, es una facultad que se le concede al acreedor (poseedor o usufructuario)

de continuar con la posesión y rehusar la restitución de la cosa hasta que se le
satisfaga el crédito.

CARTAS DE PATROCINIO.

El prototipo de garantía personal es la fianza peor en algunas ocasiones debemos

adaptarnos al tráfico jurídico y a las necesidades de comercio, por lo tanto, surgen
nuevas formas de garantía.

Estas cartas consisten en que una sociedad dominante con la intención de apoyar
a una sociedad filial del mismo grupo le entrega una carta de patrocinio con motivo
de la negociación acerca de la concesión del crédito a una o varias sociedades
filiales del grupo. La sociedad matriz es la que habrá negociado con el banco las
condiciones del crédito y emite por tanto una carta en favor del futuro concedente
de crédito y pretende tranquilizar al destinatario del buen éxito de la operación con
la sociedad filial deudora. Por lo tanto, es una carta que redacta la sociedad
dominante cuando la sociedad filial le va a conceder un crédito.

En la carta se deberá expresar lo siguiente:

- La condición de pertenecer al grupo (que sean del mismo grupo las

sociedades).

- El grado de participación.

- Que la sociedad que patrocina posee la sociedad deudora

- Declaraciones sobre la estructura financiera.

- Cualesquiera otras circunstancias que revelen la disponibilidad de la filial

para el cumplimiento.

Por lo tanto, con estas declaraciones la sociedad patrocinadora transmite al

acreedor un grado de seguridad que garantiza que el deudor va a cumplir su
obligación (entidad deudora).

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL.

Para que exista es necesario que tengamos:

1. Un débito o deuda = Art. 1088 CC: ‘’Toda obligación consiste en dar, hacer o no
hacer alguna cosa.’’ Como consecuencia de ella deriva la responsabilidad

2. Una garantía o responsabilidad (patrimonial universal) = Art. 1911 CC: ‘’Del

cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes,
presentes y futuros.’’ Este artículo consagra el principio de responsabilidad
patrimonial.’’
Es una garantía que se extiende a todos los bienes del deudor, ahora bien, no se
extiende a aquellos bienes que en el momento de la reclamación del acreedor no
estén en el patrimonio del deudor.

No obstante, el acreedor tiene acciones para reclamar aquellos bienes que el

deudor trata de evitar fraudulentamente. (acción subrogatoria o pauliana).

Esta garantía no se extiende a los bienes y derechos personalísimos, los que

tengan contenido patrimonio. No recaen sobre bienes concretos y determinados;
recae sobre todo el patrimonio del deudor.

Características:

1. Garantía que se extiende a todos los bienes del deudor tanto presentes como
futuros, ahora bien, no se extiende a aquellos bienes que en el momento no estén
en el patrimonio del deudor. Si el deudor en un momento anterior los ha vendido o
ya no es dueño no se podrán reclamar. En algunas ocasiones hay enajenaciones
que son fraudulentas (acreedores tienen acciones para que se compruebe y otras
para que entre en el patrimonio del deudor)

2. La garantía no se extiende a aquellos bienes o derechos que sean

personalísimos y no tengan contenido patrimonial, es decir, valor económico, no
recae sobre bienes concretos y determinados a distinción de la hipoteca sino sobre
todo el patrimonio del deudor. Si el importe es inferior a la deuda el acreedor podrá
en la hipoteca (garantía real y personal) primero tiene que ejecutar la finca, pero en
caso de que sea insuficiente el deudor responde por el principio de responsabilidad
patrimonial universal con otros bienes del deudor.

Esta es la regla general, pero puede haber modificaciones legales y convencionales.

Las legales se modifican por disposición de la Ley. Art. 605 a 509 LEC

Art. 605 LEC: BIENES ABSOLUTAMENTE INEMBARGABLES: “No serán en

absoluto embargables: 1.º Los animales de compañía, sin perjuicio de la
embargabilidad de las rentas que los mismos puedan generar. 1.º bis Los bienes
que hayan sido declarados inalienables. 2.º Los derechos accesorios, que no sean
alienables con independencia del principal. 3.º Los bienes que carezcan, por sí
solos, de contenido patrimonial. 4.º Los bienes expresamente declarados
inembargables por alguna disposición legal.’’

Art. 606 LEC: BIENES INEMBARGABLES DEL EJECUTADO: ‘’Son también

inembargables: 1.º El mobiliario y el menaje de la casa, así como las ropas del
ejecutado y de su familia, en lo que no pueda considerarse superfluo. En general,
aquellos bienes como alimentos, combustible y otros que, a juicio del tribunal,
resulten imprescindibles para que el ejecutado y las personas de él dependientes
puedan atender con razonable dignidad a su subsistencia. 2.º Los libros e
instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que se
dedique el ejecutado, cuando su valor no guarde proporción con la cuantía de la
deuda reclamada. 3.º Los bienes sacros y los dedicados al culto de las religiones
legalmente registradas. 4.º Las cantidades expresamente declaradas inembargables
por Ley. 5.º Los bienes y cantidades declarados inembargables por Tratados
ratificados por España.’’

Art. 1023 CC: ‘’El beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos
siguientes: 1.º El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de
la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma. 2.º Conserva contra
el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto. 3.º
No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares
con los que pertenezcan a la herencia. ‘’

En la hipoteca, art. 105 Ley Hipotecaria se refiere a la responsabilidad patrimonial

universal.

Supuestos donde se permite:

Art. 140 Ley Hipotecaria: ‘’No obstante lo dispuesto en el artículo ciento cinco,
podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria
que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes
hipotecados. En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor,
por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes
hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor. Cuando
la hipoteca así constituida afectase a dos o más fincas y el valor de alguna de ellas
no cubriera la parte de crédito de que responda, podrá el acreedor repetir por la
diferencia exclusivamente contra las demás fincas hipotecadas, en la forma y con
las limitaciones establecidas en el artículo ciento veintiuno.’’

Art. 1807 CC: ‘’ El que constituye a título gratuito una renta sobre sus bienes, puede
disponer, al tiempo del otorgamiento, que no estará sujeta dicha renta a embargo
por obligaciones del pensionista.’’

Art. 1475 CC: ‘’Tendrá lugar la evicción cuando se prive al comprador, por sentencia
firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa
comprada. El vendedor responderá de la evicción aunque nada se haya expresado
en el contrato. Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar, disminuir o
suprimir esta obligación legal del vendedor.’’

Art. 1105 CC: ‘’Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en
que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no
hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.’’

Art. 1152 CC: ‘’En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la
indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento,
si otra cosa no se hubiere pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta
fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código.’’

La Administración Pública —> Art. 106 CE: ‘’Los Tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento
de ésta a los fines que la justifican. 2. Los particulares, en los términos establecidos
por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre
que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.’’
También en los arts. 32 a 36 Ley 40/2015.

En cuanto a los requisitos:

1. Que se produzca un daño efectivo y que sea evaluable económicamente

individualizado en una persona o un grupo.

2. Daño jurídico, que no tenga el deber de soportar.

3. Imputable a la administración pública.

4. Relación de causalidad entre el daño y la actividad realizada por la

administración.

5. Que no exista causa de fuerza mayor o intervención de un tercero que

rompa el nexo causal.

La jurisprudencia también es clara al decir que no pueden actuar como

aseguradora ya que no van a indemnizar todo daño causado sino que se deben
cumplir los requisitos que acabamos de ver, STS 5 junio de 1998. (TS)

ACCIÓN SUBROGATORIA Y PAULIANA.

Art. 111 CC: ‘’Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté
en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los
derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes
a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en
fraude de su derecho.’’

Acción subrogatoria —> Recurso que la Ley concede a los acreedores que de otro
modo no pueden cobrar sus créditos para ejercitar derecho y acciones no utilizados
por el deudor siempre que no sean personalísimos. Se denomina indirecta pues los
acreedores no pueden dirigirse a los terceros sino a través de éste. Su finalidad es
asegurar el cumplimiento de una obligación con arreglo al art. 1111 CC.

Requisitos:

1. Que el que intente utilizarla tenga un derecho de crédito contra el deudor aunque
de momento no sea exigible.

2. Que en el patrimonio del deudor no haya bienes suficientes para pagar al

acreedor.

3. Que los bienes y acciones que no utiliza el deudor puedan ser utilizados por el
acreedor.

Acción revocatoria o pauliana —> Acción rescisoria (no es nula ni anulable) que
puede ejercer el acreedor para impugnar las enajenaciones realizadas por el deudor
en fraude de su derecho cuando con consecuencia de ella sea imposible cobrar el
crédito. Regulada en el art. 1291 párrafo tercero CC: ‘’son rescindibles: 3.º Los
celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar
lo que se les deba.’’

Características:

- Acción personal ya que no se dirige contra todos los bienes sino contra un
acto que realizó el deudor en fraude al acreedor.

- Acción rescisoria no nula ni anulable,

- Acción subsidiaria ya que el acreedor solo puede ejercitarla cuando no

pueda cobrar de otro modo lo que se le debe. Art. 1111 CC: ‘’Los
acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en
posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos
los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean
inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor
haya realizado en fraude de su derecho.’’
La legitimación activa pertenece al acreedor y la pasiva al deudor y al adquirente
del bien.

Requisitos:

1. Es necesario que haya perjuicio para el acreedor

2. Que haya fraude en la enajenación, si no hay fraude no se puede ejercitar.

3. Es necesario que haya confabulación entre deudor y adquirente para

perjudicar al acreedor.

4. No es necesario que haya intención de dañar será suficiente con que se

conozca que se produce un daño

Art. 1297 CC: ‘’Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos
contratos por virtud de los cuales el deudor enajene bienes a título gratuito. También
se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas
personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en
cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes.’’ —> Si hay
una persona que es deudora y realiza donaciones se presume que hay un fraude. Si
yo sé y hay sentencia contra mis bienes para embargarlos y en ese momento
enajenar a título oneroso también se presume fraudulenta ya que quieres sacarlo de
tu patrimonio para que no te embarguen.

Art. 1291 y ss CC con el art. 37 Ley Hipotecaria: ‘’Las acciones rescisorias,

revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de
sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley.’’ —> Estas acciones
no se darán y se podrá resolver el contrato cuando exista un tercero de buena fe, a
excepción de: ‘’a) Cuando hubiese adquirido por título gratuito. b) Cuando,
habiendo adquirido por título oneroso hubiese sido cómplice en el fraude. El simple
conocimiento de haberse aplazado el pago del precio no implicará, por sí solo,
complicidad en el fraude.’’ ‘’En ambos casos no perjudicará a tercero la acción
rescisoria que no se hubiere entablado dentro del plazo de cuatro años, contados
desde el día de la enajenación fraudulenta. En el caso de que la acción resolutoria,
revocatoria o rescisoria no se pueda dirigir contra tercero, conforme a lo dispuesto
en el párrafo primero de este artículo, se podrán ejercitar entre las partes las
acciones personales que correspondan.’’
PRELACIÓN DE CRÉDITOS O CONCURSO DE ACREEDORES.

Cuando varios acreedores reclaman al mismo tiempo el cumplimiento forzoso se

producen problemas de colisión si el patrimonio del deudor es insuficiente para
pagar a todos los acreedores.

Procedimiento de ejecución colectiva sobre el patrimonio del deudor insolvente

para satisfacer a los acreedores.

Regulación → RD 1/20, 5 de mayo.

Competencia → Se atribuye al juzgado mercantil. Será el Juez mercantil el que

decreta el concurso y se le atribuye la competencia exclusiva y excluyente para la
ejecución de patrimonio del deudor.

Procedimiento → 3 fases de procedimiento:

Fase común. El deudor queda sometido a un régimen especial en el ejercicio de

sus facultades, se nombran administradores y pueden tener o bien intervención en
los negocios jurídicos celebrados por el deudor o suspensión de las facultades del
deudor y actual directamente los administradores concursales. La masa activa está
formada por todos los bienes y derechos que se integran en la masa activa del
deudor al celebrarse el concurso y los que pueda adquirir después o se integren.

Fase de convenio. Hay convenio entre el deudor y sus acreedores, se paga a los
acreedores y se pone fin al concurso. Tiene un efecto novatorio. Puede o no tener y
si al final hay un convenio y cuando no hay acuerdo entramos en la fase de
liquidación que determina que el deudor es sustituido por los liquidadores, se
produce el vencimiento de los créditos concursares que estuviesen aplazados, se
lleva a cabo… y el pago a los acreedores se realiza por el orden legalmente
establecido. Termina además de por cumplimiento del convenio por la satisfacción
de todos los acreedores, por la inexistencia de otros bienes del deudor. Concluido
el concurso censan todos sus efectos y los acreedores no satisfechos íntegramente
podrán realizar

Fase de liquidación.

De la clasificación de los créditos:

Art. 1921 CC: “Los créditos se clasificarán, para su graduación y pago, por el orden
y en los términos que en este capítulo se establecen. En caso de concurso, la
clasificación y graduación de los créditos se regirá por lo establecido en la Ley
Concursal.’’
Art. 1922 CC: “Con relación a determinados bienes muebles del deudor, gozan de
preferencia: 1.º Los créditos por construcción, reparación, conservación o precio de
venta de bienes muebles que estén en poder del deudor, hasta donde alcance el
valor de los mismos. 2.º Los garantizados con prenda que se halle en poder del
acreedor, sobre la cosa empeñada y hasta donde alcance su valor. 3.º Los
garantizados con fianza de efectos o valores, constituida en establecimiento público
o mercantil, sobre la fianza y por el valor de los efectos de la misma. 4.º Los créditos
por transporte, sobre los efectos transportados, por el precio del mismo, gastos y
derechos de conducción y conservación, hasta la entrega y durante treinta días
después de ésta. 5.º Los de hospedaje, sobre los muebles del deudor existentes en
la posada. 6.º Los créditos por semillas y gastos de cultivo y recolección anticipados
al deudor, sobre los frutos de la cosecha para que sirvieron. 7.º Los créditos por
alquileres y rentas de un año, sobre los bienes muebles del arrendatario existentes
en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma. 8.º Los créditos a favor de los
tenedores de bonos garantizados, respecto de los préstamos y créditos, y otros
activos que los garanticen, integrados en el conjunto de cobertura, conforme al Real
Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión
Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de
organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información
del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a
determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio
y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de
personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por
carretera limpios y energéticamente eficientes, hasta donde alcance su valor. Si los
bienes muebles sobre que recae la preferencia hubieren sido sustraídos, el acreedor
podrá reclamarlos de quien los tuviese, dentro del término de treinta días, contados
desde que ocurrió la sustracción.’’ —> De entre determinados bienes muebles del
deudor se establecen preferencias, que son estos.

Art. 1923 CC: ‘’Con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del
deudor, gozan de preferencia: 1.º Los créditos a favor del Estado, sobre los bienes
de los contribuyentes, por el importe de la última anualidad, vencida y no pagada,
de los impuestos que graviten sobre ellos. 2.º Los créditos de los aseguradores,
sobre los bienes asegurados, por los premios del seguro de dos años; y, si fuere el
seguro mutuo, por los dos últimos dividendos que se hubiesen repartido. 3.º Los
créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la
Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la
refacción. 4.º Los créditos preventivamente anotados en el Registro de la
Propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o
ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados, y sólo en cuanto a créditos
posteriores. 5.º Los refaccionarios no anotados ni inscritos, sobre los inmuebles a
que la refacción se refiera y sólo respecto a otros créditos distintos de los
expresados en los cuatro números anteriores. 6.º Los créditos a favor de los
tenedores de bonos garantizados, respecto de los préstamos y créditos
hipotecarios, y otros activos que los garanticen, integrados en el conjunto de
cobertura, conforme al Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de
transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos
garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva,
datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de
derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en
línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones
temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras
y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y
energéticamente eficientes, hasta donde alcance su valor.’’
Establece un criterio de preferencia de los bienes inmuebles.

Artículo 1924 CC. ‘’Con relación a los demás bienes muebles e inmuebles del
deudor, gozan de preferencia:
1.º Los créditos a favor de la provincia o del municipio, por los impuestos de la
última anualidad vencida y no pagada, no comprendidos en el artículo 1.923,
número 1.º
2.º Los devengados:
A) (Derogada)
B) Por los funerales del deudor, según el uso del lugar, y también los de su cónyuge
y los de sus hijos constituidos bajo su patria potestad, si no tuviesen bienes propios.
C) Por gastos de la última enfermedad de las mismas personas, causados en el
último año, contado hasta el día del fallecimiento.
D) Por los salarios y sueldos de los trabajadores por cuenta ajena y del servicio
doméstico correspondientes al último año.
E) Por las cuotas correspondientes a los regímenes obligatorios de subsidios,
seguros sociales y mutualismo laboral por el mismo período de tiempo que señala el
apartado anterior siempre que no tengan reconocida mayor preferencia con arreglo
al artículo precedente.
F) Por anticipaciones hechas al deudor, para sí y su familia, constituida bajo su
autoridad, en comestibles, vestido o calzado, en el mismo período de tiempo.
G) (Derogada)
3.º Los créditos que sin privilegio especial consten:
A) En escritura pública.
B) Por sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio.
Estos créditos tendrán preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las fechas
de las escrituras y de las sentencias.’’

Artículo 1925 CC: ‘’No gozarán de preferencia los créditos de cualquiera otra clase,
o por cualquier otro título, no comprendidos en los artículos anteriores.’’
Artículo 1926. CC: ‘’Los créditos que gozan de preferencia con relación a
determinados bienes muebles excluyen a todos los demás hasta donde alcance el
valor del mueble a que la preferencia se refiere.
Si concurren dos o más respecto a determinados muebles, se observarán, en
cuanto a la prelación para su pago, las reglas siguientes:
1.ª El crédito pignoraticio excluye a los demás hasta donde alcance el valor de la
cosa dada en prenda.
2.ª En el caso de fianza, si estuviere ésta legítimamente constituida a favor de más
de un acreedor, la prelación entre ellos se determinará por el orden de fechas de la
prestación de la garantía.
3.ª Los créditos por anticipos de semillas, gastos de cultivo y recolección serán
preferidos a los de alquileres y rentas sobre los frutos de la cosecha para que
aquéllos sirvieron.
4.ª En los demás casos, el precio de los muebles se distribuirá a prorrata entre los
créditos que gocen de especial preferencia con relación a los mismos.’’

Artículo 1927 CC: ‘’Los créditos que gozan de preferencia con relación a
determinados bienes inmuebles o derechos reales, excluyen a todos los demás por
su importe hasta donde alcance el valor del inmueble o derecho real a que la
preferencia se refiera.
Si concurrieren dos o más créditos respecto a determinados inmuebles o derechos
reales, se observarán, en cuanto a su respectiva prelación, las reglas siguientes:
1.ª Serán preferidos, por su orden, los expresados en los números 1.º y 2.º del
artículo 1.923 a los comprendidos en los demás números del mismo.
2.ª Los hipotecarios y refaccionarios, anotados o inscritos, que se expresan en el
número 3.º del citado artículo 1.923 y los comprendidos en el número 4.º del mismo
gozarán de prelación entre sí por el orden de antigüedad de las respectivas
inscripciones o anotaciones en el Registro de la Propiedad.
3.ª Los refaccionarios no anotados ni inscritos en el Registro a que se refiere el
número 5.º del artículo 1.923 gozarán de prelación entre sí por el orden inverso de
su antigüedad.’’

Artículo 1928 CC: ‘’El remanente del caudal del deudor, después de pagados los
créditos que gocen de preferencia con relación a determinados bienes, muebles o
inmuebles, se acumulará a los bienes libres que aquél tuviere para el pago de los
demás créditos.
Los que, gozando de preferencia con relación a determinados bienes, muebles o
inmuebles, no hubiesen sido totalmente satisfechos con el importe de éstos, lo
serán, en cuanto al déficit, por el orden y en el lugar que les corresponda según su
respectiva naturaleza.’’

Auto en que se declara el concurso: accede al registro de la propiedad, pero la

inscripción es voluntaria. Si el auto en que se declara el concurso no es firme
accederá al registro a través de una anotación preventiva que tiene una vigencia de
cuatro años prorrogables. Si al contrario, es firme, se hará un asiento de
inscripción, es decir, definitivo. En este asiento se hará constar la declaración de
concurso, el órgano judicial que haya decretado, el auto (que será el mercantil), el
carácter de la resolución (firme o no firme), la fecha en que se ha producido, la
intervención o facultades… etc.

El concurso puede ser voluntario o necesario.

- Voluntario: es cuando es el propio deudor el que inicia el procedimiento.

Hay una intervención de facultades.

- Necesario: es cuando lo inicia el acreedor o un tercero. Suspensión de

facultades, el deudor quedará suspendido de las facultades de
administración y actuaran en su nombre ya que no puede actuar el titular una
vez existe el procedimiento concursal.

Respecto de los actos posteriores a la declaración de concurso habrá que ver si

tiene las facultades suspendidas o si simplemente se trata de una intervención de
facultades. Los actos realizados por el concursado infringiendo esta limitación no
podrán inscribirse, art. 109 de la Ley concursal.

En caso de suspensión de facultades adoptaría las medidas que sean necesarias

para la continuación de la actividad empresarial.

¿Qué ocurre si el acto dispositivo se realiza antes de la celebración del

concurso? Sí que sería válido.

Respecto de los efectos del concurso:

Si el acto dispositivo se realiza antes de la declaración de concurso, será válido sin

perjuicio de la acción de rescisión y suspensión durante 2 años por posible fraude.

Respecto de los juicios que están en tramitación, el articulo 137 LC: “Los juicios
declarativos que se encuentren en tramitación a la fecha de la declaración de
concurso en los que el concursado sea parte, continuarán sustanciándose ante el
mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia,
salvo aquellos que, por disposición de esta ley, se acumulen al concurso o aquellos
cuya tramitación quede suspendida.”

Artículo 139 LC: ‘’1. Desde la declaración del concurso hasta la fecha de eficacia
del convenio o, en caso de liquidación, hasta la conclusión del procedimiento
quedarán en suspenso los procedimientos iniciados antes de esa declaración de
concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de
obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital
concursadas que hubieran incumplido los deberes legales en caso de concurrencia
de causa de disolución.
2. Desde la declaración del concurso hasta la fecha de eficacia del convenio o, en
caso de liquidación, hasta la conclusión del procedimiento quedarán en suspenso
los procedimientos iniciados antes de esa declaración en los que se hubiera
ejercitado contra el dueño de la obra la acción directa que se reconoce a los que
pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el
contratista.’’

Artículo 143 LC: ‘'Suspensión de las actuaciones y de los procedimientos de

ejecución.
1. Las actuaciones y los procedimientos de ejecución contra los bienes o derechos
de la masa activa que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la
fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que
corresponda dar a los respectivos créditos. Serán nulas cuantas actuaciones se
hubieran realizado desde ese momento.
2. El juez del concurso, a solicitud de la administración concursal, previa audiencia
de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los
embargos trabados en las actuaciones y los procedimientos de ejecución cuya
tramitación hubiera quedado suspendida cuando el mantenimiento de esos
embargos dificultará gravemente la continuidad de la actividad profesional o
empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse
respecto de los embargos administrativos.’’

Artículo 148 LC: ‘’Fin de la prohibición de inicio o continuación de ejecuciones de

garantías reales sobre cualquier clase de bienes.
1. Los titulares de derechos reales de garantía sobre cualesquiera bienes o derechos
de la masa activa, sean o no acreedores concursales, podrán iniciar procedimientos
de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos y continuar
aquellos cuya tramitación hubiera sido suspendida en los siguientes casos:
1.º Desde la fecha de eficacia de un convenio que no impida el ejercicio del derecho
de ejecución separada sobre esos bienes o derechos.
2.º Desde que hubiera transcurrido un año a contar de la fecha de declaración de
concurso sin que hubiera tenido lugar la apertura de la liquidación.
2. La demanda de ejecución o la solicitud de reanudación de las ejecuciones
suspendidas se presentará por el titular del derecho real ante el juez del concurso, el
cual, de ser procedente la admisión a trámite de la demanda o de la solicitud de
reanudación, acordará la tramitación en pieza separada dentro del propio
procedimiento concursal, acomodando las actuaciones a las normas propias del
procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda.
3. Iniciadas o reanudadas las actuaciones ejecutivas, no podrán ser suspendidas por
razón de las vicisitudes propias del concurso.’’

Resolución 3 de junio 2009, Resolución de 27 de junio de 2016, 14 de febrero de

2020, 20 de julio de 2018.

 TEMA 3. GARANTÍAS PERSONALES: LA FIANZA.

Aquel contrato por el que una tercera persona (fiador) se obliga al pago o
cumplimiento por el deudor si éste no lo hace.

- Supone una garantía personal.

Hay una obligación principal, si ésta se extingue, también lo hace la garantía.

Ejemplo: arrendamiento, para asegurar los daños que se hayan podido causar en el
bien concreto.

Características contrato de la fianza:

Artículo 1823 CC.: ‘’1. Obligación accesoria, nexo de dependencia con la obligación
principal (artículo 1824 CC). 2. Subsidiaria. Pone de manifiesto la existencia de un
orden determinado de responsabilidad, que queda obligado en caso de que no lo
haga el deudor principal. Para que la responsabilidad sea solidaria, ha de pactarse.
3. Consensual, se perfecciona por el consentimiento del fiador y el acreedor.
Artículo 1827, establece que “la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede
extenderse a más de lo contenido en ella. Si fuere simple o indefinida, comprenderá
no sólo la obligación principal, sino todos sus accesorios, incluso los gastos del
juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no responderá sino de los que se
hayan devengado después que haya sido requerido el fiador para el pago.”

Si fallece el fiador sin haber consentimiento, los herederos no quedan vinculados

(TS 23 DE MAYO DE 1988, TS 3 DE JULIO DE 1999).

4. La Doctrina dice que existe una causa, la satisfacción del crédito del acreedor.

5. Puede ser a título gratuito u oneroso, según se constituya a título gratuito o una
retribución a causa del deudor. Art. 1823 párrafo primero.

Figuras afines: asunción acumulativa de deuda. En esta se asume el obligado

principal. Seguro de caución. Fianza representada con una cantidad de dinero.

Figura del hipotecante no deudor. En el ámbito de la hipoteca el deudor de la

obligación puede constituir hipoteca sobre sus propias fincas en un primer
momento. Pero puede darse el caso en el que el deudor sea una persona y el
dueño de la finca sea otra. Ej.: Blanca necesita dinero para comprarse una casa,
pero no tiene inmuebles para dar en garantías, pero sus padres sí, entonces sus
padres pueden constituir la garantía sobre sus propios bienes. La deudora será
blanca pero la finca es de sus padres, por lo tanto, la responsabilidad real que
afecta a la finca se dirigirá contra los padres de blanca mientras que la personal se
dirigirá contra blanca → no se dirige antes el acreedor frente al deudor sino sobre la
finca hipotecada.

Clases:

Por la legislación aplicable:

1. Civil (art.1822 y ss. CC).

2. Mercantil (art. 439 Código de Comercio).

3. Administrativo, con motivo del desempeño de diferentes cargos, obras.

Por su origen:

1. Convencional: la que se encuentra regulada en los artículos 1822 y ss. y hay un

acuerdo entre el deudor y el fiador, constituyen un negocio jurídico (acreedor y
fiador) y se establece en el pacto de garantizar una deuda ajena.

2. Legal: impuesta por la ley.

3. Judicial: se constituye por providencia judicial.

Constitución:

1. ELEMENTOS PERSONALES:

A) Fiador. Satisface la deuda cuando el deudor no la cumple.

B) Acreedor. Puede exigir la prestación.

C) Deudor (no es parte necesaria, ya que se puede realizar aun cuando no

haya consentimiento por parte de éste, art. 1823.II CC).

Las partes deberán tener capacidad para obligarse y el fiador deberá tener bienes
suficientes, art. 1828 CC: ‘’El obligado a dar fiador debe presentar persona que
tenga capacidad para obligarse y bienes suficientes para responder de la obligación
que garantiza. El fiador se entenderá sometido a la jurisdicción del Juez del lugar
donde esta obligación debe cumplirse.’’

2. ELEMENTOS REALES:

A) El objeto de la fianza es la obligación principal válida (artículo 1824 CC).

Normalmente, serán obligaciones de entregar una cantidad de dinero. En caso de
que se trate deuda obligación de hacer, se sustituirá por la indemnización de daños
y perjuicios que se estudiará más adelante.

Artículo 1824.II ‘’Puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad
pueda ser reclamada a virtud de una excepción puramente personal del obligado,
como la de la menor edad. ‘’. Dicha situación como la doctrina ha puesto de relieve
puede extenderse a los supuestos de incapacitación de menores de edad o
incapacitación.

Art. 1825 CC: ‘’Puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo
importe no sea aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que
la deuda sea líquida.’’ —> Hay que saber cuánto debe para saber cuánto reclamar
si no ha pagado.

- En cuanto a la extensión, se limitará a la obligación que se haya pactado y si no

hubiese pactado garantizará como máximo el mismo contenido que tuviese la
principal, puede obligarse a menos pero no a más. Así lo establece el art. 1826 CC:
‘’ El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto
en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiera obligado a
más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor.’’

- En cuanto a la forma, la fianza no accede al Registro de la Propiedad porque tiene

carácter personal. Y la escritura pública tampoco es necesaria. Por lo tanto, no se
exige forma concreta, sí que es verdad que debe ser expresa y no puede
extenderse a más de lo contenido en ella, art. 1827 CC.

Efectos del contrato de fianza entre las partes.

- Relación entre fiador y acreedor.

Habría que ver el contrato de fianza y el fiador se compromete en caso de que este
no realice el pago, para garantizar su condición de garante, es decir, su posición
subsidiaria y de obligado no principal se le concede con carácter previo al pago la
facultad de que pueda alegar el beneficio de excusión con la finalidad de que
pueda oponerse al cumplimiento si el deudor dispone de bienes suficientes. Art.
1830 CC: ‘’ El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes
excusión de todos los bienes del deudor’’ —> Si el fiador tiene conocimiento de que
el deudor tiene bienes puede exigir que se exijan primero los del deudor que los
suyos (beneficio de excusión).

No obstante:

Artículo 1831 CC. “La excusión no tiene lugar:

1.º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.
2.º Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.
3.º En el caso de quiebra o concurso del deudor.
4.º Cuando éste no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino.”
Fuera de estos supuestos, sí que tiene lugar el beneficio de excusión.

Artículo 1832 CC: “Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la
excusión, debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y
señalar bienes del deudor realizables dentro del territorio español, que sean
suficientes para cubrir el importe de la deuda.”

Artículo 1833. “Cumplidas por el fiador todas las condiciones del artículo anterior, el
acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados es responsable, hasta
donde ellos alcancen, de la insolvencia del deudor que por aquel descuido resulte.”

- Relaciones entre el deudor y el fiador.

1. La acción de rebelo. Tendrá lugar antes del pago para que le releve y pueda
proceder ante el deudor principal.

Artículo 1843 CC: “El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el
deudor principal:
1.º Cuando se ve demandado judicialmente para el pago.
2.º En caso de quiebra, concurso o insolvencia.
3.º Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo
determinado, y este plazo ha vencido.
4.º Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en
que debe satisfacerse.
5.º Al cabo de diez años, cuando la obligación principal no tiene término fijo para su
vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un
plazo mayor de los diez años.
En todos estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de la fianza o
una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del
peligro de insolvencia en el deudor.”

2. Acción de reembolso. Artículo 1838 CC: “El fiador que paga por el deudor debe
ser indemnizado por éste. La indemnización comprende:
1.º La cantidad total de la deuda.
2.º Los intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor,
aunque no los produjese para el acreedor.
3.º Los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento del
deudor que ha sido requerido para el pago.
4.º Los daños y perjuicios, cuando procedan.”

La disposición de este artículo tiene lugar, aunque la fianza se haya dado

ignorándolo el deudor.

3. Acción de subrogación. Artículo 1839 CC: “El fiador se subroga por el pago en
todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor. Si ha transigido con el
acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado.”

Excepciones: Artículo 1840. “Si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor,
podrá éste hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer
al acreedor al tiempo de hacerse el pago.” Artículo 1841. “Si la deuda era a plazo y
el fiador la pagó antes de su vencimiento, no podrá exigir reembolso del deudor
hasta que el plazo venza.”

¿Qué ocurre cuando el deudor paga y el fiador también?

El fiador no tiene recurso contra el deudor, pero sí contra el acreedor. El acreedor

tendrá que devolver al fiador la cantidad recibida ya que la ha recibido dos veces.
Art. 1842 CC: “Si el fiador ha pagado sin ponerlo en noticia del deudor, y éste,
ignorando el pago, lo repite por su parte, no queda al primero recurso alguno contra
el segundo, pero sí contra el acreedor”.
El caso de la cofianza: situación de pluralidad de fiadores. Art. 1823.II: “Puede
también constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino al del otro fiador,
consintiéndolo, ignorándolo y aun contradiciéndolo éste.”

En el caso de varios fiadores, artículo 1844 CC: “Cuando son dos o más los
fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos haya pagado
podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le
corresponda satisfacer.
Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la
misma proporción.
Para que pueda tener lugar la disposición de este artículo, es preciso que se haya
hecho el pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en
estado de concurso o quiebra.”

Por ello, habrá que regular las relaciones entre éstos, este precepto establece la
mancomunidad, pero el fiador también puede dirigirse contra el deudor además de
los otros fiadores.

Cuando sean dos o más fiadores al pago de un mismo deudor y por una misma
deuda, habrá que tener en cuenta la relación que tienen entre sí los cofiadores y si
son solidarios o mancomunados, pero el fiador también puede dirigirse contra los
demás fiadores pero también contra el deudor. El fiador que ha pagado se subroga
en la posición de acreedor para exigir al deudor el montante de la cantidad sin
perjuicio de la relación que tenga con los otros fiadores.

En el caso del artículo 1845 CC: “En el caso del artículo anterior podrán los
cofiadores oponer al que pagó las mismas excepciones que habrían correspondido
al deudor principal contra el acreedor y que no fueren puramente personales del
mismo deudor”.

Respecto a la subfianza, el artículo 1822 ‘’Por la fianza se obliga uno a pagar o

cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste.’’ Predice que la fianza puede
hacerse no solo a favor del acreedor sino también en beneficio del fiador. Es decir,
garantiza una fianza. La finalidad de la subfianza es asegurar la obligación del fiador
principal que en última instancia repercute sobre la situación del acreedor y refuerza
también el crédito.

Extinción de la fianza.

1. Conclusión de derechos cuando concurra en una misma persona la figura

del fiador y deudor. Art. 1192 CC: ‘’Quedará extinguida la obligación desde que se
reúnan en una misma persona los conceptos de acreedor y de deudor. Se exceptúa
el caso en que esta confusión tenga lugar en virtud de título de herencia, si ésta
hubiese sido aceptada a beneficio de inventario.’’ y 1848 CC: ‘’La confusión que se
verifica en la persona del deudor y en la del fiador cuando uno de ellos hereda al
otro, no extingue la obligación del subfiador.’’

2. Por el pago de la obligación principal.

3. Por la dación de pago, at. 1849 CC: “Si el acreedor acepta voluntariamente un
inmueble, u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los
pierda por evicción, queda libre el fiador.”

Art. 1847 CC: “La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del
deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones.”

Art. 1850 CC: “La liberación hecha por el acreedor a uno de los fiadores sin el
consentimiento de los otros aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del
fiador a quien se ha otorgado.”

4. Por la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento

del fiador extingue la fianza (art. 1851 CC).

5. Por hechos del acreedor que puedan ser obstativos a la obligación del
deudor. Art. 1852 CC: “Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su
obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar
subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.”
EL CC prevé otras causas de extinción de obligaciones que las aplica a los casos
de extinción de la fianza:

1. Consignación. Art. 1181 CC: ‘’Si, hecha la consignación, el acreedor autorizase

al deudor para retirarla, perderá toda preferencia que tuviere sobre la cosa. Los
codeudores y fiadores quedarán libres.’’

2. Condonación de la deuda. Art. 1190 CC: ‘’La condonación de la deuda principal

extinguirá las obligaciones accesorias; pero la de éstas dejará subsistente la
primera.’’

3. Por la confusión de derechos. Art. 1193 CC: ‘’La confusión que recae en la
persona del deudor o del acreedor principal, aprovecha a los fiadores. La que se
realiza en cualquiera de éstos no extingue la obligación.’’

4. Compensación, art. 1197 CC: ‘’No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,

el fiador podrá oponer la compensación respecto de lo que el acreedor debiere a su
deudor principal.’’

5. Novación, art. 1207 CC: ‘’Cuando la obligación principal se extinga por efecto de
la novación, sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen
a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento.’’

6. Prescripción de la obligación principal, ya que si se extingue la obligación

principal se extingue.

EL AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO.

Es una nueva figura que ha ido teniendo relevancia en la práctica bancaria (no está
regulada). Y su constitución requiere una declaración de voluntad expresa.

La STS 27 de octubre de 2009 considera que el aval a primer requerimiento

consiste en una modalidad atípica de garantía.

- Producto de la autonomía de la voluntad en la cual el fiador viene obligado a

realizar el pago al acreedor cuando éste lo reclame. La diferencia es que no
es subsidiario, sino que puede dirigirse directamente contra el avalista a
primer requerimiento.

- Es una obligación distinta, autónoma e independiente, y así lo declaró esta

sentencia.

- El garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras

excepciones de las que se deriven de la garantía misma.

- Producto de la autonomía de la voluntad, en el cual el fiador viene obligado a

pagar el pago al acreedor cuando éste se lo reclame. La diferencia es que no
es subsidiario, sino que puede referirse directamente contra el fiador. La
esencia del aval a primera demanda radica en que la obligación de pago
asumida por el garante se constituye como una obligación distinta,
autónoma e independiente de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento
se garantiza. A diferencia de la fianza el garante se obliga con el acreedor a
satisfacer la obligación que garantiza a la primera demanda. Excluye que se
trate de una obligación subsidiaria y accesoria.

- El garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras

excepciones de las que se deriven de la garantía misma.

 TEMA 4. GARANTÍAS REALES: LA HIPOTECA INMOBILIARIA, PRENDA Y

ANTICRESIS. ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS.

Las garantías son un refuerzo para garantizar el cumplimiento de la obligación

principal que asegura al acreedor una serie de facultades.

1. Garantía personal: el acreedor se puede dirigir contra todos los bienes del
deudor. Ej. La fianza.

2. Garantía real: deberá recaer sobre bienes concretos y determinados. Puede

recaer sobre bienes muebles e inmuebles. ej. prenda. No siempre recae sobre
bienes inmuebles, ya que por ejemplo la prenda no recae sobre esos bienes.

HIPOTECA SOBRE BIENES INMUEBLES.

En la hipoteca sobre bienes inmuebles (la que se inscribe en el Registro de la

Propiedad), a diferencia de la prenda, la hipoteca recae sobre bienes inmuebles y
no hay desplazamiento posesorio, lo cual lo sustituimos por la inscripción en el
registro de la propiedad, lo cual tiene carácter constitutivo. Sin inscripción no hay
hipoteca.

ANTICRESIS.

Respecto a la anticresis, recae sobre bienes inmuebles y permite al acreedor

percibir los frutos del inmueble para aplicarlos al pago del capital y al pago de
intereses.

PRENDA.

Derecho real de garantía en cosa ajena que implica la entrega de la posesión de la

cosa pignorada al acreedor o a un tercero de común acuerdo que se constituye en
garantía de una obligación y que da derecho al acreedor a promover la venta de la
cosa empeñada para obtener el cumplimiento de la obligación. Se regula en los art.
1863 y ss. CC.

Constitución:

- Elementos personales:

1. Acreedor pignoraticio.

2. Deudor.

3. Tercero al que se le entregue la posesión.

Requisitos de capacidad:

- Elementos reales:

1. La cosa pignorada. (art. 1864 CC). Pueden darse en prenda todas las
cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de
posesión. En ningún caso podrán ser objeto de prenda los animales de
compañía.

Las cosas muebles futuras no pueden ser objeto de prenda ya que es

necesario el desplazamiento posesorio. no se puede ya que se debe
transmitir la posesión y si es futura no hay cosa para transmitir la posesión.

En cuanto a la posibilidad de que una cosa mueble pertenezca in indiviso a varias

personas (comunidad de bienes):

El artículo 399 CC establece que: “Todo condueño tendrá la plena propiedad de su

parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo en su
consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun sustituir otro en su
aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales. Pero el efecto de la
enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños estará limitado a la
porción que se adjudique en la división al cesar la comunidad.”

2. La obligación garantizada. Los contratos de prenda o hipoteca pueden

asegurar toda clase de obligaciones.

No hay problema en que se constituye hipoteca en garantía de deudas futuras (no

cosas futuras).

- Elementos formales:

1. La entrega de la cosa pignorada. Art. 1863 CC:

2. Eficacia frente a terceros. Art. 1865 CC. “No surtirá efecto la prenda contra
tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha.”
Contenido del derecho de prenda:

Derechos del acreedor:

1. Derecho de retención. Artículo 1866 CC. El contrato de prenda da derecho

al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien
hubiese sido entregada, hasta que se le pague el crédito.

Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajo con él otra deuda

exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención
hasta que se les satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la
sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.

2. Ius distrahendi. Artículo 1858 CC: Es también de esencia de estos contratos

que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en qué
consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.

En cuanto a la forma de enajenación de la cosa pignorada, el artículo 1872 CC

establece que: “El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su
crédito, podrá proceder por ante Notario a la enajenación de la prenda. Esta
enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta pública y con citación del
deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese
sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales formalidades;
y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. En
este caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito. Si la
prenda consistiere en valores cotizables, se venderán en la forma prevenida por el
Código de Comercio.”

Este artículo regula la subasta notarial, la venta ante Notario. Se puede ejecutar
judicialmente por los procedimientos previstos en la LEC. En el ámbito de la
hipoteca para que se pueda acudir a la venta ante notario hace falta pactarlo en el
momento de la constitución de la hipoteca, si no se pacta no se podrá y se deberá
acudir ante procedimiento judicial obligatoriamente.

¿Podrá ejecutarse en caso de incumplimiento por vía judicial? Sí, de hecho, se

puede ejecutar judicialmente por los procedimientos previstos en la LEC para la
ejecución de vivienda hipotecada, que son:

1. Procedimiento declarativo ordinario.

2. Procedimiento ejecutivo.

3. Procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados y pignorados.

Artículos 681 y ss. LEC.

4. Venta ante Notario.

El artículo 1872 CC, en el caso de la prenda, nos remite directamente a la venta

ante Notario. En el ámbito de la hipoteca, para que se pueda acudir a la venta ante
notario es necesario pactarlo en el momento de la constitución en la hipoteca, si no
es así, debe llevarse a procedimiento judicial.

Enajenada la cosa pignorada, el acreedor será satisfecho de su crédito.

¿Qué ocurre si la suma de la enajenación es superior al crédito? Primero habrá

que ver si hay otros acreedores y si no se devolvería al deudor si hay más, ¿Y si
hay menos? Se mantiene el crédito y se acude a la obligación personal.

A) Derechos del acreedor pignoraticio.

Derecho de preferencia al cobro, art. 1922 CC: ‘’ Con relación a determinados

bienes muebles del deudor, gozan de preferencia: 2.º Los garantizados con prenda
que se halle en poder del acreedor, sobre la cosa empeñada y hasta donde alcance
su valor.’’ Y el art. 270 del TR de la Ley Concursal 1/20 del 5 de mayo en su
apartado sexto también establece un derecho de preferencia al cobro de crédito
garantizado con hipoteca en documento público.

Derecho de reembolso, art. 1867 CC: ‘’ El acreedor debe cuidar de la cosa dada en
prenda con la diligencia de un buen padre de familia; tiene derecho al abono de los
gastos hechos para su conservación, y responde de su pérdida o deterioro
conforme a las disposiciones de este Código.’’

Derecho a percibir intereses, art. 1868 CC: ‘’ Si la prenda produce intereses,

compensará el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se le
deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos, los imputará al capital.’’

En cuanto a los frutos no son solo frutos naturales, sino también industriales y
civiles, por lo tanto si el piso es alquilado el fruto será el alquiler de piso. Art. 355
CC: ‘’Son frutos naturales las producciones espontáneas de la tierra y los productos
de los animales que formen parte de una empresa agropecuaria o industrial. Son
frutos industriales los que producen los predios de cualquier especie a beneficio del
cultivo o del trabajo. Son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del
arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras
análogas.’’

Derecho de ejercitar acciones, art. 1869 CC: ‘’Mientras no llegue el caso de ser
expropiado de la cosa dada en prenda, el deudor sigue siendo dueño de ella. Esto
no obstante, el acreedor podrá ejercitar las acciones que competan al dueño de la
cosa pignorada para reclamar o defenderla contra tercero.’’
B) Obligaciones del acreedor pignoraticio:

1. Restituir en el momento en que se satisface la obligación principal tendrá

que restituir, art. 1871 CC: ‘’No puede el deudor pedir la restitución de la prenda
contra la voluntad del acreedor mientras no pague la deuda y sus intereses, con las
expensas en su caso.’’

2. Cuidar y conservar, art. 1867 CC: ‘’ El acreedor debe cuidar de la cosa dada
en prenda con la diligencia de un buen padre de familia; tiene derecho al abono de
los gastos hechos para su conservación, y responde de su pérdida o deterioro
conforme a las disposiciones de este Código.’’

3. No puede usarla para no disminuir el valor de ésta ya que si el deudor

incumple pujaran menos sobre la cosa, art. 1870 CC: ‘’El acreedor no podrá usar la
cosa dada en prenda sin autorización del dueño, y si lo hiciere o abusare de ella en
otro concepto, puede el segundo pedir que se la constituya en depósito.’’ —>
Cuando el acreedor estuviera abusando puede pedirse en depósito ya que si
disminuye el valor en caso de ejecución se conseguirá menos dinero en la venta de
la subasta.

4. No podría disponer ya que se prohíbe el pacto comisorio, art. 1859 CC: ‘’El
acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de
ellas.’’

¿Por qué exigimos capacidad de disponer si no puede disponer? Porque si no

responde se ejecuta, es decir, en caso de incumplimiento se procederá a la
ejecución.

C) Respecto a los derechos y obligaciones del dueño de la cosa pignorada:

Solo hay un desplazamiento posesorio, éste sigue siendo dueño ya que solo se
traspasa la posesión y tendrá todos los derechos dominicales, y pagada la deuda
tiene derecho a que se le restituya.

Art. 1867 CC: ‘’El acreedor debe cuidar de la cosa dada en prenda con la diligencia
de un buen padre de familia; tiene derecho al abono de los gastos hechos para su
conservación, y responde de su pérdida o deterioro conforme a las disposiciones de
este Código.’’
Extinción de la prenda.

1. Extinción de la obligación principal. Por cumplimiento. Si se pierde la cosa

pignorada, se modifica el objeto de la garantía. Ar. 40 LCS. Si no está asegurada, se
pierde el contrato de prenda.

2. Por renuncia del acreedor.

PRENDA SOBRE DERECHOS.

a) Derechos reales: pueden ser objeto de prenda, recaen sobre bienes muebles
y son susceptibles de posesión por lo que sí pueden recaer sobre una prenda.

b) Derechos de crédito: ha sido la más discutida en la doctrina. La posesión

será sustituida por la cesión de crédito al acreedor pignoraticio con notificación al
deudor para que se abstenga de pagar al acreedor. Problema: si vence el crédito
dado en garantía antes (no la prenda), la garantía recaerá sobre el importe líquido (si
se ha cobrado) y si tenemos bienes muebles en lugar del crédito recaerá sobre los
bienes. Ej.: Si el crédito dado en garantía vence después deberíamos ver que se ha
satisfecho por ese crédito y entonces sustituimos el crédito ya sea por metálico
cuando sea dinero o ya sea por bienes muebles. Y si el crédito dado en garantía
vence después, si se incumple la obligación, el acreedor pignoraticio tendría
derecho a la ejecución, y lo que sale a subasta sería ese derecho de crédito.

PRENDA IRREGULAR: Tiene lugar cuando se constituye la prenda sobre cosas

fungibles o dinero. Se puede sustituir por otro tanto de la misma especie o calidad,
como, por ejemplo, el dinero, por eso se denomina prenda irregular. El TS ha
admitido la validez de la prenda irregular, como ejemplo podemos considerar la
fianza del arrendatario cuando alquila un piso, una vivienda o un inmueble para uso
distinto de vivienda tendrá que dar una cantidad de dinero, esa cantidad no es el
mismo dinero, es otro dinero, pero se devuelve el dinero. Ej.: si ‘x’ me deja 50
euros, pero yo me los gasto, luego le devuelvo los 50 euros, pero no es el mismo
billete, aunque sea la misma especie y calidad.

Se admite, por tanto, la prenda irregular, la prenda de derechos reales y la prenda

de crédito.

Analogías y diferencias entre prenda, hipoteca y anticresis.

Analogías: Es una garantía real de derecho real (a diferencia de la fianza que era de
tipo personal) además sobre cosas ajenas y limitadas. Para constituirse se exige la
capacidad de obligar y tener la libre disposición sobre ese bien, es decir, facultad
de disponer, art. 1857 CC: ‘’Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e
hipoteca:
1.º Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
2.º Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña
o hipoteca.
3.º Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre
disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas
al efecto.
Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta
pignorando o hipotecando sus propios bienes.’’

- Se exige capacidad para disponer porque en caso de incumplimiento por el

deudor se ejecuta la finca y sale a pública subasta, es decir, se venderá el bien en
pública subasta. Si sale a pública subasta es un acto de disposición, por ello
requiere capacidad de disponer. Mientras el deudor pague mantiene la posesión de
la finca, no como en la prenda que se desprende la posesión y la cosa garantizada
se lo queda el acreedor o un tercero de común acuerdo, pero en la hipoteca no.

- Son derechos de garantías porque se constituyen para asegurar el

cumplimiento de una obligación principal, y tienen carácter accesorio.

- Pueden garantizarse todo tipo de obligaciones.

Art. 1857 párrafo primero: “Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e
hipoteca: 1.º Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal.” Lo mismo que la fianza, tenemos la obligación principal y la obligación
accesoria que es la fianza.

Art. 1861: ‘’Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de
obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.’’

- Atribuyen a su titular el ius distrahendi, con exclusión del pacto comisorio.

Art. 1858 CC: “Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación
principal, puedan ser enajenadas las cosas en qué consiste la prenda o hipoteca
para pagar al acreedor.”
Art. 1859 CC: ‘’El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o
hipoteca, ni disponer de ellas.’’ —> Pacto comisorio que no está permitido, se
permite después de la subasta pero no antes.

- Son indivisibles, art. 1860 CC: “La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la
deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor. No podrá, por
tanto, el heredero del deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se
extinga proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido
satisfecha por completo. Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su
parte de la deuda devolver la prenda ni cancelar la hipoteca en perjuicio de los
demás herederos que no hayan sido satisfechos. Se exceptúa de estas
disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en
prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito.
El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extinga la prenda o la hipoteca a
medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda
especialmente.’’

Diferencias:

- Por razón del objeto:

Derecho de prenda: cosa mueble

Derecho de hipoteca y anticresis: cosa inmueble

- Por razón de la forma:

Derecho de prenda: bastará que conste en instrumento público la sentencia.

Derecho Hipoteca: la inscripción es constitutiva.

- Por razón de la publicidad para que terceros tengan conocimiento de la existencia

de la garantía:

Derecho de prenda: desplazamiento posesorio.

Derecho de hipoteca: inscripción en el registro de la propiedad.

Diferencias y analogías con el derecho de anticresis, el art. 1886 CC que establece

que ‘’Son aplicables a este contrato el último párrafo del artículo 1.857, el párrafo
2.º del artículo 1.866 y los artículos 1.860 y 1.861’’ —> Es decir, serán de aplicación
al derecho de anticresis en primer lugar el último párrafo del art. 1857 CC que
establece que ‘’ 3.º Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan
la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente
autorizadas al efecto.

Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta

pignorando o hipotecando sus propios bienes. Por lo tanto, ¿Qué entendemos
con que tengan la libre disposición o en caso de no tenerla se hallen
legalmente autorizadas al efecto? Una persona casada en régimen de
gananciales hace falta el consentimiento de ambos, si estuviese en separación de
bienes sí podría constituir hipoteca sobre ella, manifestando que no es vivienda
habitual. —> Será de aplicación también a la anticresis.

Respecto de ‘’Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden

asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.’’ —> Se refiere al
hipotecante no deudor.

La principal diferencia es que cuando hay un hipotecante deudor interviene en el

acto de interposición de hipoteca y por tanto estará obligado a la hipoteca en los
términos.

Art. 1860 CC: ‘’La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida
entre los causahabientes del deudor o del acreedor. No podrá, por tanto, el
heredero del deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga
proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido
satisfecha por completo. Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su
parte de la deuda devolver la prenda ni cancelar la hipoteca en perjuicio de los
demás herederos que no hayan sido satisfechos. Se exceptúa de estas
disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en
prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito.
El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extinga la prenda o la hipoteca a
medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda
especialmente.’’

Art. 1861 CC: ‘’ Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de
obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.’’
—> Por tanto no solo las puras sino también las sometidas o sujetas a condición
pueden garantizarse por hipoteca.

Art. 1866 párrafo segundo CC: ‘’ Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor
contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá
aquél prorrogar la retención hasta que se les satisfagan ambos créditos, aunque no
se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.’’
Por lo tanto, en cuanto a las analogías en la anticresis no siempre tiene que estar la
finca en poder de acreedor sino también puede estar en poder el deudor, pero los
frutos sí que deben pertenecer al acreedor, depende de cómo se haya realizado la
anticresis. Diferencia con la prenda es que esta recae sobre bienes muebles y la
anticresis bienes inmuebles y difiere de la hipoteca ya que en ésta los frutos no son
del acreedor y en la anticresis sí.

DERECHO DE ANTICRESIS.

El acreedor tiene derecho:

- Derecho a percibir los frutos, art. 1881 CC: ‘’ Por la anticresis el acreedor
adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con
la obligación de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieran, y después
al del capital de su crédito.’’

Régimen jurídico. Art. 1886 CC: ‘’ Son aplicables a este contrato el último párrafo
del artículo 1.857, el párrafo 2.º del artículo 1.866 y los artículos 1.860 y 1.861.’’

Último párrafo del artículo 1.857 CC: ‘’Son requisitos esenciales de los contratos de
prenda e hipoteca:3.º Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan
la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente
autorizadas al efecto. Las terceras personas extrañas a la obligación principal
pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.’’ —> Quiere
decir que puede haber una persona distinta del deudor que dé en garantía su bien
inmueble que sea fructífero.

Artículo 1.860 CC: “La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se
divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor. No podrá, por tanto, el
heredero del deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga
proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido
satisfecha por completo. Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su
parte de la deuda devolver la prenda ni cancelar la hipoteca en perjuicio de los
demás herederos que no hayan sido satisfechos. Se exceptúa de estas
disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en
prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito.
El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extinga la prenda o la hipoteca a
medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda
especialmente.’’
Artículo 1.861 CC: ‘’ Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda
clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o
resolutoria.’’

Por lo tanto, esta garantía real, porque afecta a un bien inmueble fructífero, también
puede constituirse en garantía de toda clase de obligaciones.

Párrafo 2.º del artículo 1.866 CC: ‘’Si mientras el acreedor retiene la prenda, el
deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera,
podrá aquél prorrogar la retención hasta que se les satisfagan ambos créditos,
aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la
segunda deuda.’’ (Derecho de retención).

Constitución:

- Elementos personales:

Acreedor —> Titular de la anticresis que tiene derecho a percibir los frutos del
anticresis, por lo tanto, requiere de capacidad para obligarse.

Deudor. —> Debe tener capacidad de disposición, art. 1857 CC.

Posibilidad de que un tercero ajeno a la obligación que intervenga.

- Forma:

No se exige ninguna forma particular, pero tratándose de bienes inmuebles

constará en escritura pública pero esta inscripción no es constitutiva, sino
voluntaria para que produzca efectos frente a terceros.

- Elementos reales:

Clases de frutos:

- Frutos naturales: producciones espontáneas de la tierra, crías, etc. art. 355

CC: ‘’Son frutos naturales las producciones espontáneas de la tierra y los productos
de los animales que formen parte de una empresa agropecuaria o industrial.’’

- Frutos industriales: art. 355 CC: ‘’ Son frutos industriales los que producen
los predios de cualquiera especie a beneficio del cultivo o del trabajo.’’
- Frutos civiles: art. 355 CC: ‘'Son frutos civiles el alquiler de los edificios, el
precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u
otras análogas.’’

El principal derecho es percibir los frutos que lo aplicara al pago de intereses si se

deben y luego al capital del crédito.

Además, pacto compensatorio. Art. 1885 CC: ‘’Los contratantes pueden estipular
que se compensen los intereses de la deuda con los frutos de la finca dada en
anticresis.’’

Posesión del inmueble, ¿hay desplazamiento posesorio siempre? No siempre

hay desplazamiento posesorio, puede haber o no puede haber, es decir, no es
obligatorio. El acreedor sólo tendrá la posesión de inmueble cuando así se haya
pactado expresamente. Ej.: se constituye sobre un alquiler, pero la finca está
arrendada a un tercero, lo que tiene derecho a percibir es el precio al
arrendamiento.

También puede pactarse que la posesión del inmueble la tenga un tercero, al igual
que en el caso de la prenda.

Además, tiene derecho de retención, art. 1883 CC: “El deudor no puede readquirir
el goce del inmueble sin haber pagado antes enteramente lo que debe a su
acreedor. Pero éste, para librarse de las obligaciones que le impone el artículo
anterior, puede siempre obligar al deudor a que entre de nuevo en el goce de la
finca, salvo pacto en contrario.’’ —> Por lo tanto, hasta que no haya satisfecho la
obligación principal el deudor no puede adquirir el goce de inmueble.

Otro derecho que tiene el acreedor anticrético es el ius distrahendi, art. 1884 CC:
“El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda
dentro del plazo convenido. Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en
este caso podrá pedir, en la forma que previene la Ley de Enjuiciamiento Civil, el
pago de la deuda o la venta del inmueble.’’

- Obligaciones del acreedor anticrético:

1. Pago de contribuciones y gastos, art. 1882 CC: ‘’ El acreedor, salvo pacto en

contrario, está obligado a pagar las contribuciones y cargas que pesen sobre la
finca. Lo está asimismo a hacer los gastos necesarios para su conservación y
reparación. Se deducirán de los frutos las cantidades que emplee en uno y otro
objeto.’’ —> Por lo tanto, las contribuciones y cargas que pesan sobre las fincas las
paga el acreedor salvo pacto en contrario, también los gastos necesarios para su
conservación y reparación, pero tiene derecho a repetir contra el deudor sobre el
importe estas cantidades y puede deducir de los frutos las cantidades que haya
aportado en estos conceptos.

2. Conservación del inmueble gravado cuando tiene la posesión del inmueble.

Derechos del deudor o del dueño de la finca:

Igual que en la prenda, sigue siendo propietario y para el caso de que haya habido
transferencia posesoria el deudor no podrá recibir el goce de inmueble sin haber
pagado antes lo que debe a su acreedor.

 TEMA 5.- HIPOTECA INMOBILIARIA: CONCEPTO, CLASES Y EJECUCIÓN.

LA HIPOTECA.

El artículo 104 LH y el 1876 CC establece que: “La hipoteca sujeta directa e

inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al
cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida”.
Sastre define la hipoteca como un derecho real de vinculación y realización de valor
en función de garantía del cumplimiento de una obligación dineraria.

-Carácter accesorio e indivisible.

-De constitución registral.

-Recae directamente sobre bienes inmuebles ajenos y enajenables que se

mantienen en posesión del propietario.

1. Es un derecho real ya que recae directamente sobre los bienes gravados y

además es oponible erga omnes. Origina una acción que puede ser ejercitada
contra cualquier adquirente del bien.

2. Es un derecho de realización de valor porque en caso de incumplimiento del

deudor de la obligación garantizada podrá exigirse la enajenación del bien. Asi lo
establece el artículo 1858 CC: “Es también de esencia de estos contratos que,
vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la
prenda o hipoteca para pagar al acreedor.”
3. Se prohíbe el pacto comisorio del art. 1859 CC: “El acreedor no puede
apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.” Por lo tanto,
no hay desplazamiento posesorio y la finca queda en posesión del deudor, del
hipotecante no deudor o del tercer poseedor del dueño de la finca hipotecada.

¿Qué ocurre si el dueño de la finca hipotecada disminuye voluntariamente su

valor, tiene el acreedor que soportarlo?
La Ley Hipotecaria prevé la acción de devastación en el artículo 117 LH: “Cuando la
finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad
del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez de Primera Instancia del
partido en que esté situada la finca, que le admita justificación sobre estos hechos;
y si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente
la hipoteca, se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que
proceda para evitar o remediar el daño.
Si después insistiera el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva providencia
poniendo el inmueble en administración judicial.
En todos estos casos se seguirá el procedimiento establecido en los artículos
setecientos veinte y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”
Así pues, el acreedor tendrá acciones para exigir o bien que le justifique la
disminución de valor o ordenar que haga o no haga lo que proceda e incluso se
podrá exigir la administración judicial de la finca. Dicha disminución perjudica al
acreedor y el Ordenamiento Jurídico concede una serie de garantías para que el
acreedor vea satisfecho su derecho.

- El derecho de hipoteca es un derecho constituido en garantía de una

obligación dineraria. Si bien es cierto que tanto el CC como la LH permiten
que pueda asegurar toda clase de obligaciones, la hipoteca siempre actúa
como garantía que asegura el pago de una suma de dinero.

- Es un requisito esencial para la constitución de la hipoteca que se haga

constar expresamente el importe de la obligación garantizada, tal y como
establece el art. 12 LH: “En la inscripción del derecho real de hipoteca se
expresa el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses
pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria,
identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza
de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las

obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora,
en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas
de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten
de la escritura de formalización.”

El importe de la obligación garantizada y los intereses se tendrá que hacer constar

en la inscripción de hipoteca ya que hay que ver de qué importe o cantidad máxima
va a responder la finca hipotecaria.

Una cosa es la obligación (el crédito) y otra la garantía (accesoria del crédito).

¿Si en garantía de esta obligación se tiene un piso, plaza de garaje y trastero e

hipoteco las tres, y se incumple, por qué cantidad responde cada una de las
fincas independientes?
En el momento de la constitución de la hipoteca hay que distribuir y determinar de
qué parte responde cada finca, pero eso en el momento inicial, para saber en la
ejecución de que van a responder cada una de ellas (salvo que estuvieran
vinculadas).

- Derecho accesorio. La hipoteca va íntimamente relacionada al crédito para cuya

seguridad se constituye. Por lo tanto, para su existencia necesita que la obligación
que garantiza exista y sea válida.

Art. 1857.1 CC: “Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:
1.º Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.”
Art. 1528 CC: “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos
accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio.”
- Es indivisible, como ocurre con la prenda, art. 1860 CC: “La prenda y la hipoteca
son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o
del acreedor.”
- Es un derecho de constitución registral, artículo 145 LH: “Para que las hipotecas
voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere:
Primero. Que se hayan constituido en escritura pública.

Segundo. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.”

Artículo 159 LH: “Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas
se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan.”
Artículo 1875 CC: “Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es
indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el
documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad.”
Por lo tanto, la hipoteca es de inscripción constitutiva, lo contempla tanto el art.
1875 CC como el art. 145 LH para las hipotecas voluntarias y el art. 159 LH para las
hipotecas legales.

- Además, es un derecho que graba bienes inmuebles ajenos y enajenables

(también los derechos). Art. 106 LH: ‘’Podrán ser hipotecados: Primero. Los bienes
inmuebles susceptibles de inscripción. Segundo. Los derechos reales enajenables,
con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes.’’

- Enajenables para poder proceder a la ejecución en caso de incumplimiento

por parte del deudor. Por lo tanto, los bienes extra comercium no se pueden
hipotecar.

- Ajenos al acreedor, la finca en principio será del deudor o del hipotecante

no deudor (sin perjuicio de la posibilidad del tercer poseedor).

¿Si una persona es la dueña de la finca hipotecada y está sujeta a una

prohibición de disponer, se puede hipotecar?
Resolución Dirección General del 27 de febrero de 2019: para hipotecar una finca
sujeta a prohibición de disponer impuesta por los donantes sin el concurso de
éstos (otra cosa es si son los padres de x los que han hecho una donación a su
favor con la condición de disponer sin el consentimiento de los donantes, en este
caso ya tenemos el dominio pleno, x tendría la finca excepto la prohibición de
disponer que corresponde los padres, pero si éstos consienten o si los padres han
fallecido y se presenta el certificado de defunción sí que se podría disponer). Sin
embargo, si hay una prohibición de disponer sin el consentimiento de los donantes
y no tenemos el concurso de los mismos, sí que podrá hipotecarse pero se tendrá
que establecer expresamente que no va a poder ejecutarse hasta que venza la
condición de disponer porque dicha condición tiene carácter temporal, se evita que
las prohibiciones con carácter perpetuo, las limitaciones del dominio con carácter
perpetuo, siempre tiene que ser objeto de interpretación restrictiva, no se puede
imponer una prohibición de disponer para siempre. Es necesario establecer un
plazo, entonces sí que podría hipotecarse, pero lo que no podrá ejecutarse hasta
que venza el plazo de la prohibición de disponer.

Aquí teníamos finca sujeta impuesta por una prohibición de disponer impuesta por
los donantes en una segunda hipoteca que sí que habían consentido en la primera.
Si consienten, en este caso, sí que se puede hipotecar igual que se puede vender,
porque ‘x’ tiene la prohibición de disponer sin el consentimiento de los padres.

El acreedor y el deudor no habían pactado nada, no habían dicho nada en la

escritura de si se tenía que digerir la ejecución al momento en que venciera. Los
donantes prohíben expresamente a los donatarios durante la vida de los mismos,
vender o transmitir la finca que se le dona, así como arrendarla o ceder la titularidad
de precario sin su consentimiento. La registradora calificó negativamente y
considera que era necesario o bien que consintieran los donantes y en ese caso sí
que se hipotecaba todo (el pleno dominio) o bien que se pacte expresamente que
no podrá ejecutarse la hipoteca hasta que hayan aceptado la prohibición.

Cuando la garantía hipotecaria supone la enajenación en potencia que puede llevar

a la venta o transmisión forzosa de la finca. En un primer momento el deudor
mantiene la finca hipotecada, pero en caso de incumplimiento se exigen los
requisitos de disposición y enajenación, aunque no haya tratado posesorio) es una
enajenación en potencia, para proteger al acreedor hay que exigir los mismos
requisitos que si se volviera a disponer de la finca porque en caso de
incumplimiento por parte del deudor se va a proceder a la ejecución forzosa.

- Es un derecho que no implica la desposesión de los bienes gravados.

Clases:

Voluntarias o legales (art. 137, 138 y 158 LH):

Art. 137 LH: “Las hipotecas son voluntarias o legales”.

Art. 138 LH: “Son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por
disposición del dueño de los bienes sobre que se establezcan y sólo podrán
constituirlas quienes tengan la libre disposición de aquéllos o, en caso de no
tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes.”
La hipoteca voluntaria puede haber convenio entre acreedor o deudor que será la
escritura de constitución de préstamo hipotecario en la que comparece el deudor
que en principio será dueño de la finca hipotecada (también puede ser hipotecante
no deudor) y el acreedor.

Pero también puede establecerse una hipoteca por un acto unilateral, impuesto por
el dueño de la finca hipotecada, el art. 141 LH establece que: “En las hipotecas
voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la
aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará
constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de
la constitución de la misma. Si no constare la aceptación después de transcurridos
dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado,
podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del
consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó”.
En las voluntarias se permite la aceptación posterior por parte del acreedor
hipotecario, lo que ocurre es que una vez aceptada los efectos se retrotraen al
momento de la constitución. Establece un procedimiento especial para poder
cancelar la hipoteca unilateral. El deudor requiere al acreedor para que acepte y si
en el plazo de dos meses no ha aceptado podré yo sola cancelar la hipoteca, es
una forma excepcional de cancelar la hipoteca unilateral porque falta la aceptación.
No hace falta que comparezca el dueño, será suficiente con que comparezca el
titular del derecho de crédito y que consienta la liberación de la finca.

El art. 141 LH permite una forma excepcional de cancelar las hipotecas unilaterales
no aceptadas.

Las hipotecas voluntarias podrán ser o bien convenidas entre las partes o
impuestas por el dueño de los bienes sobre los que se establezca.

En cuanto a las hipotecas legales, el art. 158 LH: “Sólo serán hipotecas legales
las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter.
Las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho
que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía
de su derecho.”

Expresas o tácitas. Las expresas son las ordinarias y que constan en escritura
pública y se inscriben en el registro de la propiedad, mientras que las legales tácitas
en la actualidad tan solo se reconocen las que son a favor del Estado en garantía
de contribuciones y por razón de las primas de seguro (art. 194 y 196 LH).

Generales y especiales. General: la que afecta a todo el patrimonio, están

admitidas en nuestro derecho.

Por razón del contenido.

- Comunes o de tráfico. Son las hipotecas ordinarias que garantizan una

obligación que consta perfectamente delimitada en todos sus aspectos. En sus
principios de legitimación y de dúplica alcanzan a la garantía y al crédito.

- Seguridad. Son aquellas que garantizan una obligación cuyos elementos no están
del todo determinados registralmente, ya sea porque garantiza una obligación de
existencia incierta o por la cuantía no determinada.

¿Una vez constituida la hipoteca se podrá hacer una modificación después?

Si consientes acreedor y deudor sí.

¿Qué ocurre si constituimos una hipoteca en garantía de una obligación que

no está determinada o que la cuantía es incierta?
Tendremos que constatar una cantidad máxima del que va a responder la finca
hipotecada, porque no se sabe en el momento inicial el importe de la obligación
garantizada. Por ejemplo, la hipoteca flotante, regulada en el artículo 153 bis LH o
la hipoteca de cuentas corrientes de crédito.

Esas hipotecas se garantizan por su imperfecta determinación registral, es decir, se

desconoce en el momento inicial el importe de la obligación garantizada.

Respecto de las clases de hipoteca en función del objeto:

- Hipoteca de capital. Aquella que garantiza la devolución de una cantidad de

dinero.

- Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas: Asegura que se va

a cumplir periódicamente el pago de una renta. En la práctica, se da en los casos
de nulidad, separación y divorcio para garantizar la prestación periódica que uno de
los progenitores tendrá que satisfacer como consecuencia de la separación. El
artículo 157 LH: “Podrá constituirse hipoteca en garantía de rentas o prestaciones
periódicas.
En la inscripción se hará constar el acto o contrato por el cual se hubieran
constituido las rentas o prestaciones y el plazo, modo y forma con que deban ser
satisfechas.
(En el momento de la ejecución). El acreedor de dichas rentas o prestaciones
periódicas podrá ejecutar estas hipotecas utilizando el procedimiento sumario
establecido en los artículos ciento veintinueve y siguientes de esta Ley. El que
remate los bienes gravados con tal hipoteca los adquirirá con subsistencia de la
misma y de la obligación de pago de la pensión o prestación hasta su vencimiento.
Iguales efectos producirá la hipoteca en cuanto a tercero; pero respecto a las
pensiones vencidas y no satisfechas, no perjudicarán a este sino en los términos
señalados en los artículos ciento catorce y párrafo primero y segundo del ciento
quince de esta Ley.
Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la fecha en que, a tenor
de lo consignado en el Registro, debiera haberse satisfecho la última pensión o
prestación, el titular del inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca,
siempre que no conste asiento alguno que indique haberse modificado el contrato o
formulada reclamación contra el deudor sobre pago de dichas pensiones o
prestaciones.”

Comunes o privilegiadas.

Comunes: son las que catan los principios generales de prioridad del banco, es
decir, la hipoteca primeramente al registro tiene preferencia respecto de la que
accede con posterioridad.

Privilegiadas: las hipotecas legales tácitas, las que se construyen por razón de
contribuciones o impuestos a favor del estado y las primas del seguro.

Elementos personales en la hipoteca:

1. Titular activo: que es el acreedor. ¿El acreedor hipotecario puede ser una
persona distinta del titular del crédito garantizado? El acreedor siempre tiene
que ser el titular del crédito debido al carácter accesorio que tiene la
hipoteca respecto del crédito garantizado, si que cabe la cesión del crédito
que se realizaría junto con la hipoteca, art. 1528 CC: ‘’La venta o cesión de
un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza,
hipoteca, prenda o privilegio.’’ Ej: es posible que lo tenga CaixaBank y lo
ceda a otra entidad de crédito (pero entonces tendríamos otro acreedor
tanto de la obligación como respecto del crédito). ¿Es posible que haya
pluralidad de acreedores? Sí, pero tendrían que determinar si son solidarios
o mancomunados, el nivel de participación, que parte de préstamo ha
otorgado cada uno, etc.

2. Titular pasivo: Puede haber varias personas. Porque hay una responsabilidad
real y una responsabilidad personal, que puede o no recaer en la misma
persona.

- Deudor: éste tiene la responsabilidad personal y la real si es el

dueño de la finca.

- Hipotecante no deudor: éste tiene la responsabilidad real, no

tiene personal ya que no es deudor. Constituye la hipoteca en
el acto de la constitución de la hipoteca. Ej: si Silvia quiere
hipotecar una hipoteca y no tiene puede hipotecar sus padres.
Será el previsto en el art. 1857 CC: ‘’Las terceras personas
extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta
pignorando o hipotecando sus propios bienes.’’

¿Qué ocurre en el caso de una sociedad mercantil? ¿Podría ser hipotecante

no deudor? ¿Cuál es el objeto social? El objeto social es el lucro. ¿Y constituir
una hipoteca en garantía de una deuda ajena en favor de un tercero implicaría
lucro? Esto fue objeto de discusión. Precisamente porque si el objeto social es la
obtención de lucro, una cosa es que hipoteque sus propios bienes en garantía de
un préstamo concedido a la propia sociedad pero en garantía de una deuda de una
tercera persona física o jurídica parece que es contrato al objeto social, pero esta
discusión ya está superada y si que se admite. Además, se considera que si puede
ser hipotecante no deudor porque este negocio jurídico se consideraría como un
acto neutro ya que a lo mejor indirectamente sí que puedo obtener ciertos
beneficios.

Resolución 16 de noviembre 2007 —> muestra que las personas jurídicas también
pueden ser hipotecantes no deudores.

- Tercer poseedor: éste tiene la responsabilidad real, por el

mismo hecho anterior. El tercer poseedor es el comprador de la
finca hipotecada que no se subroga en la obligación
garantizada. Para liberar al deudor de responsabilidad personal
tiene que consentir el banco, porque no es lo mismo que sea la
deudora una persona que tiene un trabajo que quizá una que
no tenga trabajo, ya que sino sería un fraude.

Diferencia entre hipotecante no deudor y tercer poseedor: que el hipotecante no

deudor interviene en el acto de constitución de la hipoteca (interviene en un
momento inicial) y del negocio jurídico, por tanto, podría exigir requisitos si
considera que los intereses son muy elevados.

Requisitos del hipotecante (sea o no deudor):

1. Capacidad de libre disposición.

2. Que sea dueño de la finca hipotecada, titular de los derechos hipotecados si

se trata de derechos reales. Puede serlo el deudor o el hipotecante no
deudor.

Esto así lo dispone el art. 138 LH: ‘’Son hipotecas voluntarias las convenidas entre
partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se
establezcan y sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de
aquéllos o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las
leyes.’’ → Tendrá que tener la libre disposición de sus bienes o en caso de no
tenerlas tendrá que estar legalmente autorizados para realizar un acto de
disposición.

Por tanto, los menores podrán constituir hipoteca pero representados por los
titulares de la patria potestad y además autorización judicial del art. 166 CC.

- Los menores emancipados, requerirán:

a. Complemento de capacidad.

- Los sujetos incapacitados a tutela necesitará:

a. Estar devidamente representado por el tutor con todos los

requisitos.

b. Autorización judicial, art. 224 CC: ‘’Serán aplicables a la tutela,

con carácter supletorio, las normas de la curatela.’’ que se
remite al artículo de la curatela que es el art. 287 respecto de
los curadores que requiere autorización judicial: ‘’El curador
que ejerza funciones de representación de la persona que
precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos
que determine la resolución y, en todo caso, para los
siguientes:’’

¿Si hubiese conflicto de intereses qué se debería hacer? Se tendrá que nombrar
un defensor judicial cuando haya conflicto de intereses.

¿Cabe que la hipoteca se constituya a través de un poder? Sí, ¿Y qué se

exige? ¿Un poder general sería suficiente? No, tiene que ser expreso, art. 1713
párrafo segundo CC: ‘’Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro
acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso. La facultad de transigir no
autoriza para comprometer en árbitros o amigables componedores.’’

Art. 139 LH: ‘’Los que, con arreglo al artículo anterior, tienen la facultad de constituir
hipotecas voluntarias, podrán hacerlo por sí o por medio de apoderado, con poder
especial bastante.’’

Régimenes económicos matrimoniales:

Sí estoy casada en régimen de gananciales ¿Qué hará falta para que yo constituya
una hipoteca sobre cualquiera de mis bienes? El consentimiento de mi marido, es
necesario el consentimiento de ambos. O que mi marido me haya concedido un
poder especial y bastante para poder realizarlo por mi misma.

Sí estoy casada en separación de bienes o en participación, lo mío es mío y lo suyo

es suyo. Solo hay que comunicarlo si es vivienda habitual (es necesario que
consienta el cónyuge), pero, tengo que manifestar en la escritura pública que la
finca no es vivienda habitual, pero con esa manifestación ya se inscribirá en el
registro. Ej: yo hipoteco un piso y manifiesto que no es mi vivienda habitual y ya
con eso serviría y se inscribe.

Art. 1320 CC (artículo de la vivienda habitual): ‘’Para disponer de los derechos sobre
la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales
derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento
de ambos o, en su caso, autorización judicial. La manifestación errónea o falsa del
disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena
fe.’’

En cuanto al poder de disposición, vuelve a estar la prohibición de disponer, que si

se podría hipotecar, pero habría que digerir la ejecución al momento en que venza
la obligación de disponer salvo que consientan las personas que deberían consentir
la disposición.

- Respecto del acreedor hipotecario, sus requisitos son:

1. Capacidad para contratar. Si se trata de una entidad de crédito debe estar

sujeta a la Ley del Crédito de Consumo y a la Ley de Consumidor y Usuario.

¿Si se trata de una persona física o jurídica que no es una entidad de crédito se
puede constituir una hipoteca o no? Ej: ¿si yo persona física le concedo un
préstamo a Maria pero quiero una garantía y ella tiene una finca podemos constituir
una hipoteca sobre una finca cuando el acreedor no es una entidad de crédito? Sí,
siempre. Yo puedo conceder todas las hipotecas y préstamos que quiera. Lo que
ocurre es que la Ley 2/2009 estableció una serie de límites cuando los préstamos
los concede una persona física o jurídica que no es una entidad de crédito. Se tiene
que constituir un avalo seguro de responsabilidad civil y además se tiene que
inscribir en un registro autonómico de su domicilio social como requisitos previos. Y
yo, cuando conceden créditos y constituyen hipotecas de forma habitual.

¿Cuándo consideramos que se conceden créditos y se garantizan con hipotecas de

manera natural? ¿Si concedo sólo uno sería habitual? Con dos préstamos ya se
considera habitual y además nosotros tenemos un sistema de interconexión de
registros, por tanto, yo registradora cuando me concede un préstamo una persona
física o jurídica que no es una entidad de crédito tengo que ir a este sistema y ver si
ha concedido más, si lo ha hecho ya se considera habitual y le voy a exigir el aval o
seguro y la inscripción en el registro, sino, no lo voy a inscribir. Resolución 13 de
diciembre de 2018 —> La registradora suspende la inscripción de una hipoteca
concedida por un particular porque consultando el servicio de interconexión
registral resulta este ser acreedor de otras seis hipotecas y no se había inscrito en
el registro de empresas y no se había constituido la garantía. El acreedor dice y
hace constar que las partes manifestaron que la concesión de préstamo se debía a
una relación de amistad entre ambas y que en ningunas el préstamo tenía un
carácter profesional, la registradora mantiene la relación desfavorable respecto al
objeto señalado al ser la acreedora titular de otras hipotecas según resulta de la
consulta de interconexión, que constituye indicios suficientes del desarrollo de una
actividad profesional de concesión de préstamos y por tanto estará sujeta a los
requisitos previstos en la Ley 2/2009 del 31 de Marzo.

*Con dos préstamos ya se exige el aval o seguro y la inscripción en el registro*

Resolución de 16 de noviembre de 2015. Los administradores de una sociedad

constituyen una hipoteca en garantía de una deuda ajena, consta en la escritura un
acuerdo de la junta general con los límites cuantitativos a la actuación de los
administradores que se consideran sobrepasados a juicio del registrador. El notario
emite el juicio notarial de suficiencia sobre la representación de los administradores
y el registrador califica como incongruente. Es decir, un supuesto en el que una
sociedad mercantil constituye una hipoteca en garantía de una deuda ajena,
habiendo unos límites acordados en la junta general y el registrador considero que
no podía admitirse la hipoteca en garantía de una deuda ajena por una sociedad
mercantil, y la dirección general recuerda su doctrina reiterada la cual en su ámbito
extraprocesal dice que son válidos todos los actos de los administradores, incluso
los neutros o polivalentes salvo los que sean contrarios al objeto social. Para
considerar que el acto realizado por los administradores en representación de la
sociedad mercantil son contrarios al objeto social se tendrá que probar porque sino
en los actos de los administradores entiende que son neutros o polivalentes.

- Responsabilidad real y personal en la hipoteca:

a. Responsabilidad personal: Art. 1911 CC: ‘’Del cumplimiento de las

obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.’’
Art. 105 LH: ‘’La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de
obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor
que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil.’’ → por tanto,
este ya se refiere al art. 1911 del CC.

b. Responsabilidad real: la que afecta a la finca hipotecada, que se encuentra

en el art. 104 LH: ‘’La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes
 sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la
obligación para cuya seguridad fue constituida.’’

Cómo distinción entre una y otra:

A. Por su origen:

- Responsabilidad personal: surge como consecuencia una obligación. Además, no

necesita un acto expreso, basta con que haya una obligación por lo que el deudor
va a tener que responder con todo su patrimonio.

- Responsabilidad real: es necesario constituirla. Para esta, por el contrario, es

necesario que se haya constituido.

Otra diferencia es:

- Responsabilidad personal: recae sobre todo el patrimonio del deudor.

- Responsabilidad real: recae sobre una cosa concreta y determinada.

Situaciones a que puede dar lugar la doble responsabilidad: Puede concurrir en

una sola persona cuando es el deudor el que hipoteca, y puede corresponder a
distintos sujetos cuando tenemos un tercer poseedor o un hipotecante no deudor.

Hay que tener en cuenta que es posible que exista un pacto de limitación de
responsabilidad al importe de los bienes hipotecados, art. 140 LH: ‘’No obstante lo
dispuesto en el artículo ciento cinco, podrá válidamente pactarse en la escritura de
constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga
solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso, la responsabilidad
del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán
limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes
del patrimonio del deudor. Cuando la hipoteca así constituida afectase a dos o más
fincas y el valor de alguna de ellas no cubriese la parte de crédito de que responda,
podrá el acreedor repetir por la diferencia exclusivamente contra las demás fincas
hipotecadas, en la forma y con las limitaciones establecidas en el artículo ciento
veintiuno.’’ → Nos dice que es un pacto en el que se renuncia la responsabilidad
personal y el acreedor tan solo podrá dirigirse contra los bienes hipotecados, no
hay un pacto ordinario porque el acreedor va a conceder un préstamo y va a querer
todas las garantías de que su crédito se devuelve.

La preferencia de responsabilidades:

En caso de impago por parte del deudor, tradicionalmente se discutía qué

responsabilidad prevalecía o si el acreedor podía ejercitar indistintamente
cualquiera de los dos, pero con la entrada en vigor de la LEC, concretamente art.
579: ‘’1. Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o
pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el
capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su
producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el
despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la
ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda
ejecución.’’ → El legislador dice que primero se ejecuta y que cuando no resultare
suficiente podrá despacharse la ejecución contra otros bienes del deudor, por
tanto, carácter subsidiario de la responsabilidad personal con respecto de la
responsabilidad real.

¿Cabría si existe un préstamo entre un acreedor y deudor, la cesión del

crédito, es decir, que el acreedor transmita su crédito a otra entidad ya sea
financiera o jurídica? Sí que es posible, si hay convenio entre los acreedores cabe
cesión de crédito.

Ahora bien, en el caso de cesión de crédito, si se trata de una persona física o

jurídica que no es una entidad de crédito, le vamos a aplicar la Ley 2/2009.

Pero, ¿Si el préstamo lo concede Caixabank y el Banco Santander a mejores

condiciones, podría hacerse la cesión de crédito en la subrogación de
acreedor sin consentimiento del primer acreedor? La ley 2/1994 del 30 de
marzo sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, lo permite
siempre que se mejoren las condiciones.

En su art. 2 dispone que: “El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las
mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora,
cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por
escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en
el artículo 1.211 del Código Civil.
La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta
vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo
hipotecario.
La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la
oferente se la notifique a la entidad acreedora (es decir, el segundo banco que va a
ser cesionario) y la requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días
naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo
hipotecario en que se ha de subrogar.
La certificación deberá ser entregada con carácter obligatorio en el plazo máximo
de siete días naturales por parte de la entidad acreedora.
Entregada la certificación (lo que debe el deudor) y durante los quince días naturales
siguientes a esa fecha, la entidad acreedora podrá ofrecer al deudor una
modificación de las condiciones de su préstamo (el primer banco, Caixa, en vista de
que se van a subrogar, pueden modificar las condiciones financieras del préstamo y
mejorarlo en las mismas condiciones en las que está proponiendo el otro banco, es
decir, el Banco Santander), en los términos que estime convenientes. Durante ese
plazo no podrá formalizarse la subrogación.
Transcurrido el plazo de quince días sin que el deudor haya formalizado con la
entidad acreedora la novación modificativa del préstamo o crédito hipotecario,
podrá otorgarse la escritura de subrogación.
Para ello bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber
pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital pendiente e
intereses y comisión devengados y no satisfechos. Se incorporará a la escritura un
resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad solutoria. (por lo que
existe la posibilidad de que el deudor pacte con una nueva entidad de crédito una
subrogación, se realiza una oferta vinculante al deudor con las nuevas condiciones
del préstamo financiero. Ahora bien, si no mejora condiciones se le exige a la
primitiva entidad una certificación del débito con los intereses y todo lo que deba el
deudor y transcurrido el plazo de 15 días sin que el deudor haya formalizado la
modificación del préstamo con el primer acreedor, puede formalizarse escritura
pública de subrogación).
En ningún caso, la entidad acreedora podrá negarse a recibir el pago.
En caso de discrepancia en cuanto a la cantidad debida, y sin perjuicio de que la
subrogación surta todos sus efectos, el juez que fuese competente para entender
del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad
subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y,
después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de
los tres días, lo que estime procedente. El auto que dicte será apelable en un sólo
efecto, y el recurso se sustanciará por los trámites de apelación de los incidentes.”

Así pues, este artículo permite que el deudor pueda subrogar a otra entidad
financiera sin el consentimiento de la entidad acreedora. No obstante, si no
mejorará las condiciones, esta ley permitirá la subrogación por parte del acreedor.

Resolución de la Dirección General de Seguridad jurídica y Fe pública del 11 de

diciembre del año 2020 era un recurso interpuesto contra la nota de calificación
emitida por la registradora de la propiedad Nº 11 de Madrid. En una escritura de
subrogación activa porque en ésta no comparece el primer acreedor, simplemente
se establece que se ha hecho la oferta vinculante, que se les ha requerido para la
expedición de la certificación en la que conste el importe debido, pero sí que se
incorpora los documentos que reflejan que se han cumplido todos los plazos, que
se han entregado todos, y que la primera acreedora ha podido mejorar las
condiciones, ya que se va transmitir el crédito y ésta expresamente no va a prestar
su consentimiento.

Pues bien, para la escritura de subrogación activa del acreedor hipotecario,

respecto de la Ley 2/1994 considera la Dirección que no es imprescindible
incorporar a la escritura el certificado del saldo pendiente expedida por el acreedor
inicial. Se trataba de una escritura subrogación activa del acreedor de la ley 2/1994
tras la reforma la ley del crédito inmobiliario 5/19. La nueva entidad, es decir, el
Santander, en el caso que estábamos viendo, notifica su oferta vinculante a la
entidad primitiva, solicita certificado de saldo pendiente y fue adquirido en el plazo
de 7 días, y que el deudor, que él mismo manifiesta, no ha formalizado ninguna
novación con la entidad primitiva dentro del plazo de 15 días. En la escritura solo se
protocolizan tres documentos: la oferta vinculante, el justificante de haber
notificado la oferta y el certificado de la transferencia realizada por el nuevo banco
al primitivo, es decir, Santander a Caixabank. La registradora califica negativamente
porque considera que además se debe incorporar el certificado de deuda
pendiente, y la Dirección General considera que no hace falta, que no es preciso
incorporar certificado de saldo pendiente. La Dirección señala que el artículo 2 de la
ley 2/1994, tras la modificación de la ley de créditos al consumo no es del todo
claro, pero con una interpretación lógica sistemática y tecnológica pueden
asentarse las siguientes conclusiones:

1. Supone una reducción del proceso de subrogación activa.

2. Constituye una norma de carácter excepcional, ya que prescinde del

consentimiento expreso del titular del crédito, es decir, del primitivo acreedor.

3. Por lo que la eficacia de la subrogación quedará supeditada al cumplimiento

explícito de los requisitos legales establecidos, es decir, la oferta vinculante,
el certificado de deuda pendiente y justificación de la transferencia realizada,
es decir, la nueva entidad de crédito le tendrá que pagar al anterior porque
va a asumir el crédito y el deudor le tendrá que pagar a ella.

Lo cierto es que el actual artículo 2/1994 considera suficiente la manifestación del

nuevo acreedor sin perjuicio (en caso de que haya discrepancia en cuanto la
cantidad debida), de la que la subrogación despliegue todos sus efectos, será el
juez competente el que deberá dilucidar en el procedimiento de ejecución las
cantidades que correspondan después de oír a las partes y estudiar los
documentos.

Dicha resolución dice que la consecuencia de no ser exacta dicha manifestación

del nuevo acreedor sobre la cantidad transferida y la responsabilidad que asumirá
por el importe de la deuda hipotecaria pendiente, operan al margen del Registro de
la Propiedad, es decir, como Registradora se debe comprobar los requisitos del
artículo segundo, que se haya realizado la oferta vinculante a la entidad primitiva (se
le realiza una oferta para que mejore condiciones), que se solicite el certificado de
deuda pendiente (se debe saber cuánto se debe de intereses y costas), que la
entidad primitiva lo ha recibido en el plazo de 7 días, y que no ha formulado una
novación modificativa del préstamo con el deudor. Por tanto:

1. Oferta vinculante.

2. Certificado de saldo de deuda.

3. Tendrán que pasar los 15 días sin que se haya otorgado una escritura de
novación del préstamo hipotecario o mejora de condiciones.

4. Certificado o resguardo que acredite la transferencia.

Tercer poseedor: Es el comprador de una finca que está hipotecada que no asume
la responsabilidad personal, el tercer poseedor del bien hipotecado será el
adquirente del pleno dominio (dominio directo, uso, usufructo… etc. según lo que
se haya hipotecado) que no asume dicha responsabilidad, sino que asume la
responsabilidad por razón de la cosa, adquiere el dominio y por lo tanto asume la
responsabilidad real que afecta directamente a la finca hipotecada.

Hipotecante no deudor: Son las terceras personas extrañas a la obligación principal

que no asumen la responsabilidad personal al no consentir el banco. Hipoteca una
finca, pero no es deudor (por ejemplo, los padres del deudor). Por lo tanto, existirá
un deudor de esta obligación y un hipotecante no deudor, que será el dueño de la
finca hipotecada. El hipotecante no deudor interviene en el acto de constitución de
la hipoteca, ya que ha de prestar su consentimiento.

Principal diferencia entre ambos: que el hipotecante no deudor es las terceras

personas ajenas a la obligación principal que podrían asegurar ésta dándola en
prenda o hipoteca con sus propios bienes (prenda, anticresis e hipoteca).

Existen una serie de disposiciones de la Ley Hipotecaria que atenúan su

responsabilidad porque es un tercero el que adquiere con posterioridad a la
constitución de la hipoteca y además no asume la responsabilidad personal.

En cuanto a los supuestos de la responsabilidad atenuada del tercer poseedor:

Extensión objetiva: art. 112 LH: “Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer
poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente
en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad
o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño,
ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo.”
En caso de que la finca pase a un tercer poseedor no será extensiva la hipoteca a
los bienes comprendidos en este artículo:

1. Muebles que se encuentren en la finca.

2. Mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o

transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo
dueño.

3. Frutos pendientes y rentas vencidas.

Responsabilidad por intereses, art. 114 LH: “Salvo pacto en contrario, la hipoteca
constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio
de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años
transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso podrá
pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años.”
Por lo tanto, la hipoteca que quede constituida a favor de un crédito que devengue
intereses no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los
intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad
corriente cuando haya un tercer poseedor.

Finalmente, el art. 115 LH: “Para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos
que no estuvieren garantizados conforme al artículo anterior el acreedor podrá exigir
del deudor ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados.
Esta ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con
anterioridad a ella.”

La posibilidad de exigir la ampliación a otros bienes del deudor no será aplicable al

tercer poseedor.

Posición procesal, es decir, posibilidad de que proceda a la ejecución de la finca

hipotecada: si la adquisición es anterior a la ejecución, el tercer poseedor debe ser
demandado y requerido de pago para exigir que intervenga en la subasta.

En cuanto a la ejecución, se inicia por el juez que solicita del Registro de la

propiedad una certificación de dominio y cargas que determinen cuál es la
titularidad de la finca, qué cargas existen, si además de la hipoteca existen otras
garantías…etc. El Registro ha de expedir la certificación y en esta ha de constar la
descripción de la finca, la titularidad del pleno dominio, la hipoteca del banco y el
embargo. Cuando se expide, se hace constar una nota marginal en la que se va a
indicar que el juzgado ha iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria sobre
esa finca, por lo que la nota marginal dispone que esta finca, por esta carga, está
en ejecución. En el momento de hacer constar la nota marginal se ha de notificar a
los titulares de derechos posteriores porque en caso de ejecución, todo lo posterior
va a purgar. Si existe esta nota, el registro no puede cancelar la hipoteca por
motivos distintos de la propia ejecución. Ahora bien, sí que se puede cancelar por
pago a la entidad acreedora si previamente se presenta un mandamiento jurídico
ordenando la cancelación de la nota marginal.

Así pues, desde la posición procesal del tercer poseedor, si su adquisición es

anterior a la ejecución debe ser demandado y requerido de pago.

Lo que a partir de la nota marginal entre relativo a la finca, el registro ya no tendrá

que notificar a los titulares, porque ya existe esta nota marginal. Si el tercer
poseedor adquiere antes de la nota, tendrá que ser demandado y requerido de
pago en el procedimiento por la autoridad judicial.

Las cargas posteriores a la hipoteca, pero anteriores a la nota marginal, es la propia

nota la que notifica que hay un procedimiento de ejecución sobre esta finca
anterior.

En estos casos, si es posterior a la nota marginal se considera notificado por la

nota.

El tercer poseedor podrá oponerse a la ejecución con las causas de oposición del
artículo 695 LEC, o podrá liberar el bien, pagar al ejecutante dentro de la
responsabilidad que conste en la inscripción de la hipoteca.

Resolución de Seguridad Jurídica y Fe pública del 2 de junio de 2021. Aunque el

tercer poseedor debe ser demandado y requerido de pago cuando el tribunal se
pronuncia sobre tal extremo, el registrador no puede entrar a calificar, no obstante,
el juez se lo tendrá que decir.

Resolución del 14 de marzo de 2018. tras un procedimiento de ejecución

hipotecaria, se presenta a la inscripción por el procurador del banco ejecutante un
testimonio del decreto de adjudicación de la finca que resulta que el titular registral
de la finca actual es un tercer poseedor que adquirió con posterioridad a la
hipoteca y que inscribió su derecho antes de la certificación, y no fue demandado
(adquiere antes de la ejecución sin haber sido demandado ni requerido de pago,
por lo que no podía hacer uso de su derecho a la tutela judicial efectiva). Por lo que
la registradora califica negativamente.

En este caso había acabado el procedimiento de ejecución y no se le ha requerido

al tercer poseedor, pero, se le notificó la ejecución con posterioridad y no se opuso.

En el caso hipotético de que se hubiera opuesto, se le podrá indemnizar por daños

y perjuicios, pero aún así la registradora califica negativamente conforme el
principio de tutela judicial efectiva (art. 24 CE) porque el actual titular registral,
tercer poseedor no había sido demandado formalmente.

Figura del hipotecante no deudor: Ha de intervenir en el acto de la constitución de

la hipoteca y por lo tanto no goza de las ventajas o atenuación del tercer poseedor.
Desde el punto de vista procesal, debe ser necesariamente demandado en el
ejercicio de la acción real (la acción real se dirige contra el dueño). El artículo 685.I
LEC establece que: “La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su
caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes
hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición
de dichos bienes.” También puede liberar los bienes en cualquier momento.

Compraventa de finca hipotecada con asunción de deuda por el adquirente o con

descuento de retención. La asunción de deuda implica que el adquirente de la finca
hipotecada no se convierta por el simple hecho de la adquisición en obligado por la
deuda personal que garantiza la hipoteca. La asunción puede ser convencional,
legal o judicial.

Asunción convencional.: art. 118 LH: “En caso de venta de finca hipotecada, si el
vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en
las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación
personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si
el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito.
Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el
comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiese
retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que
vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por
el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado.”

Por tanto, en caso de venta de la finca hipotecada, para que el vendedor (primitivo
deudor) quede desligado de la responsabilidad personal y la asuma el comprador,
es necesario el consentimiento de la entidad acreedora (esta es la figura del tercer
poseedor).

Asunción legal.: En cuanto a este tipo de supuestos, el art. 140 LH sobre la

hipoteca con pacto de limitación de responsabilidad: “No obstante lo dispuesto en
el artículo ciento cinco, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución
de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva
sobre los bienes hipotecados.
En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del
préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no
alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor.”

Este artículo permite el pacto de limitación de responsabilidad real, no afectaba al

patrimonio del deudor por lo tanto si se transmite la finca se transmite la única que
es real, porque no es de responsabilidad personal.

Este artículo permitía el pacto de limitación de responsabilidad real, no afecta al

patrimonio del deudor, por lo que aquí sí se transmite la finca se transmite la única
real porque no hay responsabilidad personal.

Otro supuesto podría ser la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones

periódicas o pensiones (art. 157 LH) en caso de ejecución se adquiere la finca con
la carga, como en la separación y el divorcio. Se establece un plazo
necesariamente cuando el hijo menor llega a la mayoría de edad, y en el caso de
ejecución de hipoteca se asumió la finca con la obligación de satisfacer las rentas o
prestaciones. Así pues, hay asunción real tanto en el pacto de limitación de
responsabilidad como en las rentas, prestaciones periódicas y pensiones.

Asunción judicial. Tradicionalmente, el art. 181 LH, en caso de ejecución hipotecaria

respecto de las cargas anteriores, se consideraba que el adquirente asumía la
responsabilidad real y personal de las deudas anteriores que no han purgado o
cancelado. Sin embargo, el art. 678 LEC, redactado por la ley 1/2013, dice que los
adjudicatarios se subrogan en la responsabilidad de derivadas de las cargas y
gravámenes anteriores que los hubiere al crédito del actor, y que por el solo hecho
de participar en la subasta el los admite y acepta quedar subrogado en la
responsabilidad derivada del aquélla, por lo tanto, en la actualidad se considera
que ya no asume la responsabilidad personal, solo la real. Ahora bien, el art. 231 del
Reglamento Hipotecario considera que “Subrogado el rematante o adjudicatario en
la responsabilidad de cargas o gravámenes anteriores o preferentes al crédito del
actor, si el importe de alguna de dichas cargas o gravámenes hubiese sido
satisfecho por el deudor o el tercer poseedor, sin haber sido cancelada en el
Registro la garantía real, se entenderán estos últimos subrogados, según el artículo
118 de la Ley, en los derechos del titular de unos u otros, para exigir su importe al
rematante o adjudicatario.” Estaríamos ante una asunción judicial en caso de que el
deudor hubiera satisfecho las deudas anteriores.

Elementos reales:

¿Qué se puede hipotecar? Un bien inmueble que sea susceptible de inscripción

(art. 106 LH) y derechos reales enajenables con arreglo a las leyes.

Partimos de la base de que la inscripción en nuestro ordenamiento jurídico es

voluntaria.

¿Qué ocurre si la finca no existe en el Registro porque nunca la han inscrito?

En este caso se tendría que inmatricular (medios como el doble título, expediente
de dominio…). No obstante, tendríamos antes que inmatricularla para que existiera
registralmente. Una vez inmatriculada, ya la podremos hipotecar.

Respecto de los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes:

- Reales, porque estamos hablando de que tan solo se pueden hipotecar los bienes
inmuebles susceptibles de inscripción y derechos reales (los de crédito no).

- Han de ser derechos reales enajenables para que puedan ejecutarse (si son
derechos personalísimos no podrán ejecutarse).

Se ejecutarán cuando se haya pactado en la constitución de hipoteca que la

ejecución tenga lugar en el momento en el que venza el plazo de la prohibición de
disponer, ya que ésta debe tener un carácter temporal.

- Tienen que ser ajenos porque han de ser ajenos al acreedor. No podemos
hipotecar un bien del acreedor porque él tendría la garantía y sería dueño de la
finca.

Existen una serie de derechos que no pueden hipotecarse, los encontramos

regulados en el art. 108 LH, considera que:

‘’No se podrán hipotecar:

Primero. Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio

dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser
hipotecada.
Segundo. Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el
Código Civil.
Tercero. El uso y la habitación.’’
- Las servidumbres no pueden hipotecarse porque son inseparables de los predios
a los que activa o pasivamente pertenecen. Ahora bien, un inmueble gravado con
una servidumbre o un inmueble que tenga a su favor la servidumbre sí que puede
hipotecarse. Lo que no puede hipotecarse es la servidumbre como derecho
independiente. El usufructo, como sí que es un derecho real enajenable y reúne
todos los requisitos, sí que puede hipotecarse.

El art. 534 CC establece que “Las servidumbres son inseparables de la finca a la

que activa o pasivamente pertenecen”, por lo tanto, no podemos hipotecar la
servidumbre con independencia del predio, sacar a pública subasta la servidumbre
con independencia del predio. Es inherente al predio, ya sea a la finca dominante o
finca sirviente.

- Usufructos legales excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil.

Este derecho sí que puede hipotecarse porque tradicionalmente los usufructos
legales regulan supuestos de gestión familiar. En un aspecto familiar, la gestión del
patrimonio universal está regulado en derechos forales. Sin embargo, el derecho del
cónyuge viudo del CC sí que tiene un carácter económico. No tienen carácter
hipotecable los usufructos universales de gestión familiar que se reconocen en los
distintos territorios forales, con independencia de que tengan un origen voluntario o
legal. Por ejemplo, el usufructo universal de viudedad en Aragón.

- Los derechos de uso y habitación tampoco pueden hipotecarse porque son

derechos personalísimos.

Ahora bien, la resolución de la Dirección General 10 de diciembre 2015 sí que

permitió la hipoteca de los derechos de uso y habitación, pero en un supuesto
concreto. Es en el caso en el que concurre el dueño de la finca, además del usuario
o el que tuviera el derecho de habitación (es como si conviven nudo propietario y
usufructuario). Tendría que comparecer el titular del derecho de uso o de habitación
y consentir que se constituya la hipoteca junto con el dominio, por lo tanto, en caso
de ejecución saldría todo a pública subasta y el adquirente adquiere el pleno
dominio.

El artículo 107 LH regula una serie de derechos que sí pueden hipotecarse:

1. El derecho de usufructo, pero quedando extinguida la hipoteca, cuando

concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del
usufructuario (porque se ha establecido un plazo). Si concluyere por su
voluntad, subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación
asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría
naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin.

(Si el usufructuario renunciase a su derecho, según el art. 513 CC, no puede

perjudicar a terceros ni al acreedor, y si concluyere por su voluntad subsistirá la
hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada o hasta que venza el
tiempo en el que el usufructo habría legalmente concluido al no mediar el hecho
que le puso fin. Por tanto, si el usufructo renunciase a su derecho, subsistirá la
hipoteca durante el tiempo que se hubiera establecido.
Si fuera sobre cosa propia, si se tiene el pleno dominio ¿se puede hipotecar solo
el derecho de usufructo? Se discutió y la mayoría de la doctrina considera que sí,
lo que ocurre es que en el momento de constitución de la hipoteca deberíamos
determinar el plazo de derecho de usufructo en caso de ejecución porque el
derecho surgirá en el momento en el que se ejecute la finca.)

2. La mera propiedad, en cuyo caso, si el usufructo se consolidare con ella

en la persona del propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se
extenderá también al mismo usufructo, como no se haya pactado lo
contrario.

Por lo tanto, sí que cabe la hipoteca de la nuda propiedad mientras exista

usufructo, la hipoteca recae sobre la nuda propiedad. Ahora bien, si se extingue
el derecho de usufructo y se consolida en la persona del nudo propietario que
adquiere ya el pleno dominio, la hipoteca también se extenderá al derecho de
usufructo, es decir, recaerá sobre el pleno dominio.
 3. Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de
no volverlos a hipotecar.

(El bien se puede hipotecar todas las veces que se quiera, no debe existir
prohibición de disponer. En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho registral
funciona por el principio de prioridad o preferencia.)

4. El derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente la que se

constituya sobre él, de la resolución del mismo derecho.

5. Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de

naturaleza real.

6. Las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales,

puentes y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios o
terrenos que, no estando directa y exclusivamente destinados al referido
servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a
aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la
resolución del derecho del concesionario.

7. Los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia, si el

comprador o su causahabiente limita la hipoteca a la cantidad que deba
recibir en caso de resolverse la venta, dándose conocimiento del contrato al
vendedor, a fin de que si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la
hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor, a no mediar
para ello precepto judicial.

8. El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá repetir

contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del
deudor, en el tiempo en que éste tenga derecho y anticipando la cantidad
que para ello fuere necesaria.

Si el vendedor ejercita el derecho de retracto no sólo subsistirá la hipoteca,

sino que ésta recaerá directamente sobre los bienes retraídos.

9. Los bienes litigiosos, si la demanda origen del pleito se ha anotado

preventivamente, o si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía
conocimiento del litigio, pero en cualquiera de los dos casos la hipoteca
quedará pendiente de la resolución del pleito.

 10. Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, quedando

extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante.

11. Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal

inscritos conforme a lo que determina el artículo octavo.

12. El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un

procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el
dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente
sobre los bienes adjudicados.

Elementos formales:
Antes de la inscripción, es necesaria la escritura pública. En el registro solo se
admiten documentos públicos (los documentos públicos no son solo lo que otorga
el notario, también los judiciales y administrativos). Existen supuestos en los que
los documentos administrativos pueden constituir hipoteca, por ejemplo, una
certificación administrativa librada por Hacienda, por falta de pago de impuestos
que sí que permite constituir hipoteca o el acta de organización de la propiedad en
una concentración parcelaria, pero lo normal y ordinario es que las hipotecas se
constituyan en escritura pública.

El art. 12 LH: “En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe
del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe
máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones
garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.
Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las
obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora,
en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de
trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la
escritura de formalización.”
Todas las cláusulas financieras se han de hacer constar en el asiento.

Art. 21 LH: “1. Los documentos relativos a contratos o actos que deban inscribirse
expresarán, por lo menos, todas las circunstancias que necesariamente debe
contener la inscripción y sean relativas a las personas de los otorgantes, a las fincas
y a los derechos inscritos.

2. Las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren,
constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y
los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación
consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, deberán
expresar, además de las circunstancias previstas en el apartado anterior, la
identificación de los medios de pago empleados por las partes, en los términos
previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862.
3. En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el
carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se
presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del
inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de
constitución.”
El apartado 3 nos exige que determinemos si es o no vivienda habitual.

En cuanto a las circunstancias que han de hacerse constar en la inscripción, serán

las generales, tendremos que ver las circunstancias del acreedor y deudor, como
están en la escritura, se establece quien representa al acreedor y si compadecen
los titulares registrales, si existe un hipotecante no deudor ya sea él de por sí o
mediante representación…etc.; lo haríamos constar todo.

En la inscripción de derecho real de hipoteca, tendremos que hacer constar todas

las circunstancias:

- Importe principal de la deuda.

- Intereses pactados.

-Importe máximo de responsabilidad.

- Obligaciones garantizadas.

- Causas de vencimiento anticipado.

- Obligaciones financieras.

Facultades del acreedor hipotecario:

Tenemos que distinguir dos fases:

- Fase de seguridad. Cuando no se ha ejecutado la hipoteca y el deudor realiza

el pago. Ero tiende a la conservación y mantenimiento de los bienes objeto de la
garantía, para ello la ley confiere una serie de acciones al acreedor.

En primer lugar, la acción declarativa o constatación de hipoteca, la cual tiene por

objeto que se afirme la existencia de la hipoteca y el rango contra quien niegue o
desconozca. Como la inscripción es constitutiva, se puede pedir una certificación
de hipoteca. (saber si es de rango uno, dos… si han existido hipotecas antes…).

Además, podrá exigir la acción de ampliación de la hipoteca en los supuestos del

art. 115 LH para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no estuviesen
garantizados: “Para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no
estuvieren garantizados conforme al artículo anterior el acreedor podrá exigir del
deudor ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados.

Esta ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con
anterioridad a ella.

Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor no podrá el acreedor exigir que se

constituya sobre ella la referida ampliación, pero podrá ejercitar igual derecho
respecto a cualesquiera otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser
hipotecados.”

Finalmente, la acción de devastación, según el 117 LH: “Cuando la finca hipotecada

se deteriorare, disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá
el acreedor hipotecario solicitar del Juez de Primera Instancia del partido en que
esté situada la finca, que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que
diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca,
se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda
para evitar o remediar el daño.
Si después insistiera el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva providencia
poniendo el inmueble en administración judicial.
En todos estos casos se seguirá el procedimiento establecido en los artículos
setecientos veinte y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”
No hay traslado posesorio, cuando constituimos hipoteca sobre una finca, la
posesión la mantenía el dueño de la finca, ya sea el deudor, tercer poseedor o
hipotecante no deudor.

Si la finca hipotecada se deteriora o disminuye su valor por dolo, culpa o voluntad

del dueño, en este caso el acreedor puede exigir que le justifique la razón de ello, y
si no hay justificación se podría pedir administración judicial.

- Fase de ejecución: Tenemos dos acciones: la acción personal derivada del

artículo 1911 CC, “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con
todos sus bienes, presentes y futuros”, y la acción real derivada de la hipoteca del
art. 104 LH, “la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se
impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya
seguridad fue constituida”.

Art. 129 LH: ‘’1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse:

a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto

en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,
con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.
b) O mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858
del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de
la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la
cantidad garantizada.

2. La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y

formalidades siguientes:

a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta
no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de
ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la
tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley
2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.
b) La estipulación en virtud de la cual los otorgantes pacten la sujeción al
procedimiento de venta extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente
de las restantes estipulaciones de la escritura y deberá señalar expresamente el
carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se
presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la venta extrajudicial el
inmueble es vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la escritura de
constitución.”

La acción personal y real en la ejecución hipotecaria:

Responsabilidad personal: el art. 105 LH permite ejercitar la acción personal: “La

hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará
la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil
novecientos once del Código Civil”.

Legitimación activa: el acreedor.

Legitimación pasiva: el deudor y sólo el deudor (no el hipotecante no deudor ni

tercer poseedor).

El plazo de prescripción de la acción personal es de 5 años (tradicionalmente eran

15 años), así lo establece el art. 1964 CC.

Responsabilidad real: art. 104 LH: “La hipoteca sujeta directa e inmediatamente
los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento
de la obligación para cuya seguridad fue constituida.”

Legitimación activa: acreedor

Legitimación pasiva: al deudor y al dueño de la finca (propietario de la finca

hipotecada), que pueden que no sea la misma persona. Y podrá ejercitarse el
procedimiento ya sea ordinario o la ejecución directa.

Por un lado, el ejecutivo ordinario está regulado en el art. 538 y ss. LEC, y, por otro
lado, la ejecución directa. Está regulado en el art. 681 y ss. LEC.

El plazo de la prescripción de la acción es de 20 años según el artículo 1964.I CC.

Prevalece la acción real (tradicionalmente se consideraba que podían ejercitarse

ambas acciones indistintamente) pero el art. 579 LEC establece: “Cuando la
ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en
garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este
Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera
insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la
ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución
proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.” Este
artículo permite interpretar que prevalece la acción real sobre la personal, porque
habla de la subasta y si ésta resultara insuficiente podrá dirigirse contra otros
bienes del patrimonio del deudor.

Con el tema de la prescripción, si tenemos una hipoteca inscrita en el Registro de la

Propiedad y ha transcurrido el periodo de 20 años más uno desde el vencimiento
(siempre ha de haber un plazo máximo en que debe ser entregado el préstamo)
puede cancelarse por caducidad, sin necesidad de escritura.

Procedimientos para hacer efectivo el crédito hipotecario.

En la actualidad, en la realización judicial, con la LEC distinguimos

1. Procedimiento declarativo.

2. Procedimiento ejecutivo ordinario.

3. Ejecución directa.

4. La venta extrajudicial.

En cuanto a la venta judicial, está contemplada en el art.. 129 LH. Tradicionalmente

se consideraba procedimiento extrajudicial ante notario, pero hubo diversas
sentencias y jurisprudencia que establecía que un notario no puede tramitar un
procedimiento, éste debería tener lugar ante la autorización judicial.

Estos son los procedimientos que pueden realizarse en caso de incumplimiento de

la obligación garantizada.

Respecto del procedimiento de ejecución directa, es el contemplado en el art. 681

y ss de la LEC. El artículo 129 LH y 130 LH contempla la ejecución directa y venta
extrajudicial y sus requisitos.

Procedimientos:

- Declarativo.

- Ejecutivo ordinario. Según el 682 LEC cuando no conste domicilio y valor de

tasación, se acudirá a la ejecución directa

- Ejecución directa art. 130 LH, art. 681 y ss. LEC. El artículo 682 LEC establece
que: hay dos requisitos esenciales para acudir a la ejecución directa: “1. Las
normas del presente Capítulo sólo serán aplicables cuando la ejecución se dirija
exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por
la que se proceda.
2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente
capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior,
se cumplan los requisitos siguientes:
1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en
que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la
subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado
en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley
2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.
2.º Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la
práctica de los requerimientos y de las notificaciones.”

- Venta extrajudicial. Art. 129 LH.

El domicilio es un requisito esencial para poder acudir al procedimiento de

ejecución directa.

Pero, ¿y si fuera un solar? Ello fue objeto de discusión. Finalmente, se consideró

que sí.

Resolución 16 de enero de 2004. Si a los efectos del procedimiento regulado en la

LEC para la ejecución directa sobre los bienes hipotecados es posible señalar
como domicilio para efectuar requerimientos un solar. La Dirección General
entiende que la fijación de un domicilio se requiere únicamente para el
establecimiento de las particularidades procesales del procedimiento de ejecución
sobre bienes hipotecados, lo que no afecta a la eficacia y validez de la hipoteca, y
no impide su inscripción. Entiende que teniendo en cuenta la posible existencia de
una edificación no inscrita y la competencia del secretario para realizar las
comunicaciones, la fijación de un solar como domicilio deberá ser reflejada en la
inscripción.

Antes de la entrada en vigor de la ley de créditos inmobiliarios se establecía

siempre el art. 682 LEC, es decir, el valor de tasación nunca podía ser inferior al
75% del valor designado en el certificado y se tenía que hacer el cálculo. No
obstante, el articulo 129 LH (ya modificado por la ley de créditos inmobiliarios) no
hacía referencia a dicho 75%. Aquí hay una resolución del 23 de diciembre de 2020
en la que se debate si habiéndose pactado en una escritura de préstamo
hipotecario la posibilidad de ejecución de hipoteca a través del procedimiento de
ejecución directa sin pactarse el procedimiento ante Notario puede tasarse la finca
a efectos de subasta en el 75% del valor de tasación. El registrador consideró que
en la actualidad el art. 129 LH exige que sea el mismo valor de tasación para
ambos procedimientos y concluye la Dirección con que atendiendo a la evolución
legislativa, y a la disparidad entre el articulo 129 LH y 682 LEC y teniendo en cuenta
l redacción del articulo 129, por la ley 5/19 15 de marzo, se modifica el criterio y e la
actualidad el valor que se ha de constar en la escritura, el valor de tasación tiene
que ser el mismo, es decir, el 100% del valor designado en el certificado de
tasación. Ya no es el 75%.

Tramitación del procedimiento. Lo encontramos regulado en el art. 681 y ss. LEC

respecto de la competencia judicial (art. 684 LEC).

Art. 684 LEC: Será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que
radique la finca y si ésta radicare en más de un partido judicial, lo mismo que si
fueren varias y radicaren en diferentes partidos, el Juzgado de Primera Instancia de
cualquiera de ellos, a elección del demandante, sin que sean aplicables en este
caso las normas sobre sumisión expresan o tácita.

685 LEC: “La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso,
frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes
hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición
de dichos bienes”. La demanda se exigirá al deudor y al hipotecante no deudor
siempre, y al tercer poseedor cuando haya notificado y acreditado la adquisición de
los bienes (el deudor e hipotecante no deudor intervienen en el acto de constitución
y el tercer poseedor puede o no haber inscrito su derecho por ser inscripción
voluntaria, y puede que el juez no tenga conocimiento de la existencia del mismo).

Se le requiere de pago porque si realizan el pago no se procederá a la ejecución,

lógicamente. Si no realizan el pago, se despacha el auto de ejecución.

El art. 686 LEC establece que en el mismo auto “por el que se autorice y despache
la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no
deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el
domicilio que resulte vigente en el Registro”. Aquí ya se solicita la certificación de
dominio y cargas regulada en el art. 688 LEC:

“1. Cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del

Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el
apartado 1 del artículo 656, así como inserción literal de la inscripción de hipoteca
que se haya de ejecutar, expresándose que la hipoteca en favor del ejecutante se
halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que
aparecieren en el Registro. En todo caso, será de aplicación lo dispuesto en el
apartado 3 del artículo 656.

2. El registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se

ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la
existencia del procedimiento a que se refiere.

En tanto no se cancele por mandamiento del Letrado de la Administración de

Justicia dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por
causas distintas de la propia ejecución.

3.Si de la certificación resultare que la hipoteca en la que el ejecutante funda su

reclamación no existe o ha sido cancelada, el Letrado de la Administración de
Justicia dictará decreto poniendo fin a la ejecución.”

- Los derechos que se adquieran a partir de la fecha de la nota marginal se

entienden que están notificados por la existencia de dicha nota.

- La hipoteca no se cancelará por pago ni por motivos distintos de la propia

ejecución mientras no se cancele la nota marginal (el Juzgado es el que ha de
cancelarlo por mandamiento judicial una vez archivado el proceso de ejecución, y
ahí ya la hipoteca se podrá cancelar).

Comunicaciones que se realizan con posterioridad a la expedición de la

certificación (art. 689 y 659 LEC).

Respecto a las incidencias posteriores a la ejecución el art. 135 LH establece que:

“El Registrador deberá comunicar al Juzgado o Tribunal ante quien se sustancie un
procedimiento ejecutivo, incluso cuando recaiga directamente sobre bienes
hipotecados, la extensión de ulteriores asientos que puedan afectar a la ejecución”.
Una vez se hace constar la nota marginal, cuando se presentan se inscriben
documentos relativos a la finca que et en ejecución, el Registro lo comunica al
Juzgado.

Formas de llevar a cabo la realización de los bienes (la subasta no es la única forma
de ejecución).

El artículo 636 LEC permite que la realización de los bienes se lleve a cabo por
convenio del ejecutante y ejecutado; pueden acordar un convenio de realización
que será eficaz a partir del momento de la aprobación judicial. Y requiere en todo
caso la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que hubieren inscrito
o notado su derecho después de la inscripción de la hipoteca. Este articulo también
permite que la realización de los bienes se lleve a cabo a través de persona o
entidad especializada. La tercera forma de realización es la subasta.

El art. 691 LEC dispone: “1. Cumplido lo dispuesto en los artículos anteriores y
transcurridos veinte días desde que tuvieron lugar el requerimiento de pago y las
notificaciones antes expresadas, se procederá a instancia del actor, del deudor o
del tercer poseedor, a la subasta de la finca o bien hipotecado.”

En cuanto a le ejecución hipotecaria, si se trata de vivienda habitual, no puede

adjudicarse por una cifra inferior al 70% del valor de tasación. Si no lo es, (local o
garaje), no podra adjudicarse por una cantidad inferior al 50% del valor de tasación.
Por eso se exige en el momento inicial saber si se trata o no de vivienda habitual.
Resolución del 20 de julio de 2020 y resolución 15 de noviembre de 2018

Existen no obstante causas de oposición por parte de demandado o deudor, estas

causas se encuentran reguladas en el Art. 695 LEC establece como causas al
procedimiento de ejecución directa:

- Extinción de la garantía u obligación garantizada siempre que se presente

certificación de registro expresa de la cancelación de la hipoteca o escritura de
carta de pago o cancelación de la garantía.

- Error en la determinación de la cantidad exigible.

- Carácter abusivo de una cláusula contractual.

- Tercería de dominio.

- Prejudicialidad penal.

En cuanto a los títulos que presentan al Registro de la Propiedad para inscribir la

adjudicación y los requisitos para calificar el procedimiento, el art. 133 LH
establece: “El testimonio expedido por el Secretario judicial comprensivo del
decreto de remate o adjudicación y del que resulte la consignación, en su caso, del
precio, será título bastante para practicar la inscripción de la finca o derecho
adjudicado a favor del rematante o adjudicatario, siempre que se acompañe el
mandamiento de cancelación de cargas a que se refiere el artículo 674 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

El mandamiento de cancelación de cargas y el testimonio del decreto de remate o

adjudicación podrán constar en un solo documento en el que se consignará, en
todo caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo anterior y
las demás circunstancias que sean necesarias para practicar la inscripción y la
cancelación.”

Por su parte, el art. 134 LH dice que: “El testimonio del decreto de adjudicación y el
mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o
derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la
ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros
poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran
verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de
cargas en el correspondiente procedimiento.

Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales

posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende
por ley o por pacto a las nuevas edificaciones.”

En cuanto a los requisitos para calificar el mandamiento de cancelación de cargas o

decreto de adjudicación, el art. 132 LH: “A los efectos de las inscripciones y
cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los
bienes hipotecados, la calificación del registrador se extenderá a los extremos
siguientes:

1.º Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y

terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento
de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.

2.º Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros

cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a
excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de
certificación de cargas, respecto de los cuales la nota marginal surtirá los efectos
de la notificación.

3.º Que lo entregado al acreedor en pago del principal del crédito, de los intereses
devengados y de las costas causadas, no exceden del límite de la respectiva
cobertura hipotecaria.

4.º Que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del
crédito del actor, o en caso de haberlo superado, que se consignó el exceso en
establecimiento público destinado al efecto a disposición de los acreedores
posteriores.”

Resolución 8 de abril 2015: supuesto en el que había después de la hipoteca, una

atribución de uso familiar a uno de los cónyuges, el cónyuge titular del uso familiar
de la vivienda posterior a la hipoteca que se ejecuta se considera que ha de ser
demandado (mismo tratamiento que el tercer poseedor). Señala la Dirección que si
tenemos en cuenta la especial relevancia de la vivienda familiar debe entenderse
que quien ostenta el derecho de uso resultante de un proceso matrimonial, ha de
ser demandado si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si
constaba inscrito en el Registro con anterioridad a la presentación de la demanda,
de manera análoga a lo que se ha mantenido con relación al tercer poseedor de los
bienes hipotecados. Así pues, debe ser demandado para que realice el pago,
interponga causas de oposición o lo que considerase conveniente, no solo
notificado.

Resolución 16 de enero de 2004. Si a los efectos del procedimiento regulado en la

LEC para la ejecución directa sobre los bienes hipotecados es posible señalar
como domicilio para efectuar requerimientos un solar. La Dirección General
entiende que la fijación de un domicilio se requiere únicamente para el
establecimiento de las particularidades procesales del procedimiento de ejecución
sobre bienes hipotecados, lo que no afecta a la eficacia y validez de la hipoteca, y
no impide su inscripción. Entiende que teniendo en cuenta la posible existencia de
una edificación no inscrita y la competencia del secretario para realizar las
comunicaciones, la fijación de un solar como domicilio deberá ser reflejada en la
inscripción.

Antes de la entrada en vigor de la ley de créditos inmobiliarios se establecía

siempre el art. 682 LEC, es decir, el valor de tasación nunca podía ser inferior al
75% del valor designado en el certificado y se tenía que hacer el cálculo. No
obstante, el articulo 129 LH (ya modificado por la ley de créditos inmobiliarios) no
hacía referencia a dicho 75%. Aquí hay una resolución del 23 de diciembre de 2020
en la que se debate si habiéndose pactado en una escritura de préstamo
hipotecario la posibilidad de ejecución de hipoteca a través del procedimiento de
ejecución directa sin pactarse el procedimiento ante Notario puede tasarse la finca
a efectos de subasta en el 75% del valor de tasación. El registrador consideró que
en la actualidad el art. 129 LH exige que sea el mismo valor de tasación para
ambos procedimientos y concluye la Dirección con que atendiendo a la evolución
legislativa, y a la disparidad entre el articulo 129 LH y 682 LEC y teniendo en cuenta
l redacción del articulo 129, por la ley 5/19 15 de marzo, se modifica el criterio y e la
actualidad el valor que se ha de constar en la escritura, el valor de tasación tiene
que ser el mismo, es decir, el 100% del valor designado en el certificado de
tasación. Ya no es el 75%.

Tramitación del procedimiento. Lo encontramos regulado en el art. 681 y ss. LEC

respecto de la competencia judicial (art. 684 LEC).

Art. 684 LEC: Será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que
radique la finca y si ésta radicare en más de un partido judicial, lo mismo que si
fueren varias y radicaren en diferentes partidos, el Juzgado de Primera Instancia de
cualquiera de ellos, a elección del demandante, sin que sean aplicables en este
caso las normas sobre sumisión expresan o tácita.

685 LEC: “La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso,
frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes
hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición
de dichos bienes”. La demanda se exigirá al deudor y al hipotecante no deudor
siempre, y al tercer poseedor cuando haya notificado y acreditado la adquisición de
los bienes (el deudor e hipotecante no deudor intervienen en el acto de constitución
y el tercer poseedor puede o no haber inscrito su derecho por ser inscripción
voluntaria, y puede que el juez no tenga conocimiento de la existencia del mismo).

Se le requiere de pago porque si realizan el pago no se procederá a la ejecución,

lógicamente. Si no realizan el pago, se despacha el auto de ejecución.

El art. 686 LEC establece que en el mismo auto “por el que se autorice y despache
la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no
deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el
domicilio que resulte vigente en el Registro”. Aquí ya se solicita la certificación de
dominio y cargas regulada en el art. 688 LEC:

“1. Cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del

Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el
apartado 1 del artículo 656, así como inserción literal de la inscripción de hipoteca
que se haya de ejecutar, expresándose que la hipoteca en favor del ejecutante se
halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que
aparecieren en el Registro. En todo caso, será de aplicación lo dispuesto en el
apartado 3 del artículo 656.

2. El registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se

ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la
existencia del procedimiento a que se refiere.

En tanto no se cancele por mandamiento del Letrado de la Administración de

Justicia dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por
causas distintas de la propia ejecución.

3.Si de la certificación resultare que la hipoteca en la que el ejecutante funda su

reclamación no existe o ha sido cancelada, el Letrado de la Administración de
Justicia dictará decreto poniendo fin a la ejecución.”

- Los derechos que se adquieran a partir de la fecha de la nota marginal se

entienden que están notificados por la existencia de dicha nota.

- La hipoteca no se cancelará por pago ni por motivos distintos de la propia

ejecución mientras no se cancele la nota marginal (el Juzgado es el que ha de
cancelarlo por mandamiento judicial una vez archivado el proceso de ejecución, y
ahí ya la hipoteca se podrá cancelar).

Comunicaciones que se realizan con posterioridad a la expedición de la

certificación (art. 689 y 659 LEC).

Respecto a las incidencias posteriores a la ejecución el art. 135 LH establece que:

“El Registrador deberá comunicar al Juzgado o Tribunal ante quien se sustancie un
procedimiento ejecutivo, incluso cuando recaiga directamente sobre bienes
hipotecados, la extensión de ulteriores asientos que puedan afectar a la ejecución”.
Una vez se hace constar la nota marginal, cuando se presentan se inscriben
documentos relativos a la finca que et en ejecución, el Registro lo comunica al
Juzgado.

Formas de llevar a cabo la realización de los bienes (la subasta no es la única forma
de ejecución).

El artículo 636 LEC permite que la realización de los bienes se lleve a cabo por
convenio del ejecutante y ejecutado; pueden acordar un convenio de realización
que será eficaz a partir del momento de la aprobación judicial. Y requiere en todo
caso la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que hubieren inscrito
o notado su derecho después de la inscripción de la hipoteca. Este articulo también
permite que la realización de los bienes se lleve a cabo a través de persona o
entidad especializada. La tercera forma de realización es la subasta.

El art. 691 LEC dispone: “1. Cumplido lo dispuesto en los artículos anteriores y
transcurridos veinte días desde que tuvieron lugar el requerimiento de pago y las
notificaciones antes expresadas, se procederá a instancia del actor, del deudor o
del tercer poseedor, a la subasta de la finca o bien hipotecado.”

En cuanto a le ejecución hipotecaria, si se trata de vivienda habitual, no puede

adjudicarse por una cifra inferior al 70% del valor de tasación. Si no lo es, (local o
garaje), no podra adjudicarse por una cantidad inferior al 50% del valor de tasación.
Por eso se exige en el momento inicial saber si se trata o no de vivienda habitual.
Resolución del 20 de julio de 2020 y resolución 15 de noviembre de 2018

Existen no obstante causas de oposición por parte de demandado o deudor, estas

causas se encuentran reguladas en el Art. 695 LEC establece como causas al
procedimiento de ejecución directa:

- Extinción de la garantía u obligación garantizada siempre que se presente

certificación de registro expresa de la cancelación de la hipoteca o escritura de
carta de pago o cancelación de la garantía.

- Error en la determinación de la cantidad exigible.

- Carácter abusivo de una cláusula contractual.

- Tercería de dominio.

- Prejudicialidad penal.

En cuanto a los títulos que presentan al Registro de la Propiedad para inscribir la

adjudicación y los requisitos para calificar el procedimiento, el art. 133 LH
establece: “El testimonio expedido por el Secretario judicial comprensivo del
decreto de remate o adjudicación y del que resulte la consignación, en su caso, del
precio, será título bastante para practicar la inscripción de la finca o derecho
adjudicado a favor del rematante o adjudicatario, siempre que se acompañe el
mandamiento de cancelación de cargas a que se refiere el artículo 674 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

El mandamiento de cancelación de cargas y el testimonio del decreto de remate o

adjudicación podrán constar en un solo documento en el que se consignará, en
todo caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo anterior y
las demás circunstancias que sean necesarias para practicar la inscripción y la
cancelación.”

Por su parte, el art. 134 LH dice que: “El testimonio del decreto de adjudicación y el
mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o
derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la
ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros
poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran
verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de
cargas en el correspondiente procedimiento.

Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales

posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende
por ley o por pacto a las nuevas edificaciones.”

En cuanto a los requisitos para calificar el mandamiento de cancelación de cargas o

decreto de adjudicación, el art. 132 LH: “A los efectos de las inscripciones y
cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los
bienes hipotecados, la calificación del registrador se extenderá a los extremos
siguientes:

1.º Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y

terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento
de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.

2.º Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros

cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a
excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de
certificación de cargas, respecto de los cuales la nota marginal surtirá los efectos
de la notificación.

3.º Que lo entregado al acreedor en pago del principal del crédito, de los intereses
devengados y de las costas causadas, no exceden del límite de la respectiva
cobertura hipotecaria.

4.º Que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del
crédito del actor, o en caso de haberlo superado, que se consignó el exceso en
establecimiento público destinado al efecto a disposición de los acreedores
posteriores.”

Resolución 8 de abril 2015: supuesto en el que había después de la hipoteca, una

atribución de uso familiar a uno de los cónyuges, el cónyuge titular del uso familiar
de la vivienda posterior a la hipoteca que se ejecuta se considera que ha de ser
demandado (mismo tratamiento que el tercer poseedor). Señala la Dirección que si
tenemos en cuenta la especial relevancia de la vivienda familiar debe entenderse
que quien ostenta el derecho de uso resultante de un proceso matrimonial, ha de
ser demandado si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si
constaba inscrito en el Registro con anterioridad a la presentación de la demanda,
de manera análoga a lo que se ha mantenido con relación al tercer poseedor de los
bienes hipotecados. Así pues, debe ser demandado para que realice el pago,
interponga causas de oposición o lo que considere conveniente, no solo notificado.

LA LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO.

Ley 5/2019, de 15 de marzo, es la Ley de Crédito Inmobiliario. Entra en vigor el 16

de junio de 2019. Es la transposición de la directiva 2014/17 de la Unión Europea,
del Parlamento Europeo.

El artículo primero de ésta Ley tiene como finalidad establecer determinadas

normas de protección de personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes.

En cuanto al contenido de la Ley 5/19, contiene cuatro capítulos:

1. Disposiciones generales.

2. Los siguientes regulan normas de transparencia y de conducta que imponen

obligaciones a los prestamistas, es decir, a la persona física o jurídica que
concede el crédito. Imponen normas de transparencias y conducta que
imponen obligaciones a los prestamistas e intermediarios del crédito.

3. Se establece un régimen jurídico de los intermediarios del Crédito

Inmobiliario y,

4. Se establece un régimen sancionador.

Esta Ley se completa por el Real Decreto 309/2019, 26 de abril publicado en el

BOE el 29 de abril de 2019.

El conjunto de la regulación, tanto de la Ley como del Real Decreto pretende un

reforzamiento en el ámbito que se define de los tres controles propios de la
contratación, que son:

 A. Control de transparencia formal. Se extiende a toda clase de condiciones.

Incorporación de ciertas cláusulas, es decir, qué cláusulas se pueden incluir
en un préstamo hipotecario y que cláusulas no.

B. Control de trasparencia material. Propio, en principio, de la contratación

con consumidores. Tendrá que tener lugar en la contratación con
consumidores, que es lo que protege la Ley 5/19.

C. Control de abusividad. Las cláusulas que se consideren abusivas no

podrán incorporarse.

¿Por Qué surge esta Ley? Esta Ley surge para que efectivamente haya un
asesoramiento a las personas que contratan servicios con entidades de crédito
(personas físicas y jurídicas)

que profesionalmente se dedican a la prestación de créditos.

El contrato de préstamos es un contrato de adhesión. Existen una serie de

cláusulas que redacta el banco, y el deudor se adhiere a las cláusulas que ha
redactado el banco. Por tanto, se pretende evitar que haya un abuso de derecho
por parte de los acreedores, y por ello se establecen una serie de requisitos en
cuanto a asesoramiento, a los particulares (se aplica a personas físicas la Ley, ya
sea deudor, hipotecante o garante). Se pretende la protección en cuanto al
asesoramiento, se establecen limitaciones; es una Ley de carácter limitativo.

Ámbito temporal.

La Ley de Crédito Inmobiliario entró en vigor el 16 de junio de 2019, es decir, a los 3

meses de su publicación en el BOE.

Se aplica a los contratos de préstamo que reúnan los requisitos y que hayan sido
otorgados a partir de su entrada en vigor.

¿Qué ocurre si el contrato de préstamos se concedió en 2015 y ahora estamos

ante una novación? ¿Aplicamos o no la Ley nueva? Si reúne los requisitos sí se
aplicará la Ley nueva.

Ámbito subjetivo.

El art. 2 de la Ley de Crédito Inmobiliario: ‘’Esta Ley será de aplicación a los

contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen
dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea
una persona física’’ —> Por tanto, en cuanto al prestamista, se exige que:

 1. Sea profesional, persona física o jurídica (no se limita a entidades de

crédito).

2. Que realice dicha actividad, es decir, la concesión de préstamos con

carácter profesional.

Con respecto al prestatario, fiador o garante, se exige:

1. Que sea una persona física.

Deberán concurrir todos estos requisitos para que después aplicamos o no la Ley
con los requisitos exigidos que son distintos de los préstamos otorgados antes de
su entrada en vigor y de los préstamos que están sujetos a esta Ley.

Esta Ley exige una serie de requisitos adicionales y especiales, y además tiene
carácter imperativo, por tanto, si concurren los requisitos se aplicará la Ley.

La Ley tampoco ha sido una redacción clara, en algunas situaciones han habido
muchas dudas sobre su aplicación, o no. Los contratos son distintos según se
aplique o no la Ley. Los requisitos formales son distintos.

Luego, tenemos una instrucción de la Dirección General (entró en vigor el 20 de

Junio del 2019). En la que la Dirección General tuvo que hacer una instrucción ya
que no quedaba claro cuando se aplicaba o no se aplicaba.

El art. 2.1 de la Ley de Crédito Inmobiliario considera que ‘’se entenderá que la
actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter
profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el
mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de
forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora.’’

Hay que distinguir el carácter profesional que exige la Ley 5/2019 del carácter
habitual que exige la Ley 2/2019. Veíamos que cuando se concedían dos
préstamos se exigía la inscripción en un registro de carácter administrativo y
además, la suscripción de un seguro.

En consecuencia la Ley 2/2019 resultará aplicable únicamente a los préstamos

hipotecarios en los que no se de ninguna de las condiciones subjetivas u objetivas
de la Ley, esto es, aquellos concedidos de manera profesional por personas físicas
o jurídicas distintas de una entidad de crédito cuando concurran las siguientes
circunstancias:

 1. Que el prestatario sea una persona jurídica y no existan personas físicas.

2. Que la hipoteca recaiga sobre bienes no residenciales.

Respecto de los clientes, exige que ya sea el deudor, el fiador o el garante una
persona física. La transposición de la directiva tiene por objeto la protección del
consumidor, y por lo tanto, exige que sea una persona física.

¿Si la deudora es una sociedad mercantil y ‘x’ es el hipotecante no deudor, se

aplica o no se aplica la Ley? En cuanto a ‘x’, sí se tendría que hacer el
asesoramiento previo y todos los requisitos que vamos a ver por aplicación de la
Ley.

Ámbito objetivo.

Supuestos incluidos por la garantía y por la finalidad. Se consideran incluidos los

préstamos con garantía hipotecaria u otros derechos reales de garantía sobre un
inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como
inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y
cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función
doméstica. —> Por lo tanto, ya nos vamos al objeto de la garantía.

Tiene que ser un inmueble de uso residencial.

Y también, la concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar

derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir
(aquí ya no hablamos de uso residencial), siempre que el prestatario, el fiador o
garante sea un consumidor.

Por tanto, se exige como característica principal el artículo 2 de la Ley de Crédito

Inmobiliario que se trate de un inmueble de uso residencial y luego a préstamos
cuya finalidad se ha querido conservar terrenos o inmuebles construidos o por
construir siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

Como no queda claro cuándo sí y cuando no se aplica la Ley, la Instrucción de la

Dirección General de 20 de Diciembre de 2019 considera el ámbito objetivo de la
Ley 5/2019, en particular a los efectos de la delimitación de los supuestos en los
que es obligatoria la certificación del acta previa, en los supuestos 2.1b) de la Ley
cuando se trate de inmuebles de uso no residencial, como podría ser un solar.
Concluye la Dirección General en el puesto de los préstamos con una persona
física consumidora que actué en concepto de prestataria, fiadora o garante cuya
finalidad es adquirir conservar derechos de propiedad en terrenos o inmuebles
construidos o por construir la Ley 5/2019 sí será aplicable.

Razonamiento: Para llegar a esa conclusión, analiza los artículos 1 y 2 de la Ley y el

ámbito de aplicación de la Directiva 2014, que es la que se traspone a través de la
Ley de Crédito Inmobiliario, que no excluye su ámbito de aplicación en inmuebles
no residenciales, y permite a los estados miembros ampliar la aplicación de sus
principios a otros sujetos y a otros inmuebles.

Por lo tanto, para el consumidor resultará indiferente que la persona jurídica destine
ese inmueble a una actividad residencial o no residencial, si es consumidor sí que
se aplica la Ley.

Si eres solo fiador también se aplica. Un problema que también ha habido en la

práctica era que muchas veces el préstamo se concede a una sociedad e
inmuebles de la sociedad pero el administrador de la sociedad es fiador, entonces
es persona física, ¿Y qué ocurre si está casado? Es consumidor, entonces sí que
haría falta cumplir todos los requisitos.

Supuestos excluidos. El art. 2.4 de la Ley, prevé seis supuestos que están
excluidos y que no son de aplicación la Ley de Créditos Inmobiliarios:

1. ‘’a) concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio (de su

contrato de trabajo) y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior
a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general,’’ —> Estos
préstamos son los empleados de los bancos. Establece pues, como
excepción, que no será de aplicación a éstos. Cuando dice ‘a título
accesorio’ se refiere a préstamos que no se concedan al público en general,
ya que a éstos siempre se le conceden otros tipos de préstamos. ¿Y si el
empleado del banco está casado y el préstamo se concede a los dos, se
aplicaría o no se aplicaría la Ley? En este caso, la Dirección General dijo
que no. El hecho de que el préstamo se conceda a un empleado en
aplicación del Convenio colectivo o de política social o laboral de la
empresa. Para que no se le conceda y no se le aplique la Ley se exige que
en la propia escritura se diga que se le concede con carácter accesorio al
contrato de trabajo y que sea previsto en el Convenio colectivo. No es
imprescindible que el clausurado del préstamo ponga que no se ofrece al
público en general el préstamo pero sí es necesario que se diga que sí se
concede préstamo según lo acordado por aplicación del Convenio colectivo
y además, a título accesorio.

La excepción del artículo 2.4 se extiende a los préstamos concedidos por

responsabilidad solidaria al cónyuge o pareja de hecho. Otra cosa sería que el
cónyuge o pareja de hecho sea fiador. Pero, si es prestatario no se aplicaría la Ley
ya que se beneficiaria de las condiciones prestadas, es decir, de que si cónyuge
sea empleado de banco y no se aplica la Ley y aparte se le conceden los intereses
más bajos o incluso le conceden préstamos sin intereses.

1. ‘’b) concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los
destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del
préstamo,’’ —> Esto se da ya que la Ley lo que pretende es proteger al
consumidor y proteger al deudor. Aquí, si no hay intereses no puede ser un
préstamo abusivo.

2. ‘’c) concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tenga que

reembolsar en el plazo de un mes, ‘’

3. ‘’d) resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral,

o en un procedimiento de conciliación o mediación,’’

4. ‘’e) relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre
que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca
sobre bienes inmuebles de uso residencial, ‘’

5. ‘’f) hipoteca inversa en que el prestamista:

i. desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras

formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de
la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho
relativo a un bien inmueble de uso residencial, y

ii. no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan

uno o varios de los acontecimientos previstos en la disposición
adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, salvo
incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que
permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo.’’

El acta notarial previa. Antes no se exigía. El Notario en las escrituras que están
sujetas a esta Ley tiene que otorgar un acta notarial previa.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que las normas de la Ley de Crédito
inmobiliario tienen carácter imperativo; no son renunciables. Si se aplica la Ley, se
aplica con los requisitos establecidos en la misma.

El art. 3 establece una norma básica, que dice que no puede renunciar el deudor a
la aplicación de la Ley, y ‘’tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para
las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario.’’
Requisitos previos al acta:

Es necesario en primer lugar:

1. La inscripción de los formularios en el Registro de Condiciones Generales de

Contratación. Las obligaciones del contratante predisponente que han de ser
objeto de control de transparencia tienden a garantizar la posibilidad de
conocimiento por el adherente de las condiciones generales, por lo tanto, se
tienen que inscribir en el Registro de Condiciones Generales de
Contratación.

En la escritura deberá hacerse constar que se han inscrito en el Registro de

Condiciones Generales de Contratación.

1. Tasación de inmuebles.

La Ley de Créditos Inmobiliarios, el artículo 682 LEC, decía que el valor de tasación
no podía ser inferior al 75% del valor que constaba en el certificado emitido por la
entidad tasadora, ahora tiene que ser el mismo valor que consta en el certificado de
valoración por esta Ley.

La Disposición final primera de la Ley de Créditos Inmobiliarios en su número

tercero introduce el artículo 129 de la LH y establece que en el procedimiento de
venta extrajudicial el valor en que los interesados tasan la finca para que sirvan de
tipo de subasta no podrá ser distinto del que se haya firmado para el procedimiento
de ejecución judicial directa, ni podrá ser inferior al valor señalado en el certificado
de tasación.

La relación actual del artículo 129 LH y el artículo de esta Ley dice que los dos
valores tienen que ser iguales y además que tienen que ser igual al del certificado.
Lo que ocurre es que el 682 no lo ha modificado, con lo cuál el 682 de esta Ley
sigue diciendo que no puede ser inferior al 75% del valor que constaba en el
certificado y el otro dice que tiene que ser igual. En la actualidad, tiene que ser igual
que el valor que se ha hecho constar en el certificado de valoración.

El acta previa. Es en la que decía el Notario que tenía derecho a elegir Notario y
además que se había otorgado ante mí el acta con número de protocolo ‘x’. Se
tiene que entregar con una antelación mínima de diez días de la firma del contrato,
artículo 14 de la Ley.

En cuanto a la forma de remitir la documentación, vale el contenido del acta, en el

que el Notario debe comprobar y dejar constancia en este acta previa la FIAE, que
es la ficha europea de información personalizada para comparar los préstamos
disponibles en el mercado, límites mínimos en el tipo de interés aplicable, las
cláusulas de vencimiento anticipado, la distribución de gastos, etc. Esto antes de la
firma del contrato.

Se habrá de facilitar la información clara y veraz sobre los gastos que corresponden
al prestamista y los que corresponden al prestatario para que tenga claro el deudor
que tiene que pagar, las condiciones de las garantías y el deber de Notario de
realizar advertencia y asesoramiento al consumidor.

El prestatario tendrá que comparecer ante el Notario por el elegido a efectos de

obtener por escrito el asesoramiento de escrito anteriormente, es decir, el FIAE, los
gastos, las comisiones, las cláusulas de vencimiento anticipado, etc. Es decir, la
persona física deberá ir al notario diez días antes, para dar un mayor
asesoramiento.

El Notario no notificará la elevación a escritura pública si no se hubiese otorgado el

acta previa prevista en el artículo 15, por tanto, si no se otorga el acta, con toda
esta información para el consumidor no se puede autorizar. (Art. 22 de la Ley).

El acta previa es la que contiene toda la información con lo que se va a firmar.

En cuanto al acta notarial, el Notario tendrá que preparar y autorizar tanto el acta
como la escritura.

En cuanto al control de trasparencia material, tiene por objeto según el TS, que el
adherente, es decir, el consumidor conozca o pueda conocer con sencillez tanto la
carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado como la
carga jurídica.

Al Registro no llega el acta, sino que en el Registro con que el Notario diga que lo
ha otorgado basta.

Es posible la amortización anticipada del préstamo, solo que normalmente se pasa

una comisión.

Después del acta previa se les hace firmar un formulario para que el Notario
corrobore que les ha quedado claro.

Los intereses de demora en la actualidad tienen que ser de tres puntos.

En la actualidad, la Ley establece que el interés de demora es de tres puntos, ¿Qué

ocurre si fuera de dos puntos y beneficiase al consumidor, es decir, estar
sobre una Ley que beneficia al consumidor? No, se debe dejar tres.

Resolución del 14 de Septiembre de 2021. La Dirección General confirma la nota al

registrador.

En la cláusula segunda de la escritura de préstamo hipotecario, el punto dos de

interés de demora establece que dicho interés sería el remuneratorio más otros
conceptuales a lo largo del periodo en que aquél resulte exigible. La registradora
deniega la inscripción por ser contraria al artículo 25 de la Ley 5/19. Por tanto, dice
que no, que no puede ser dos, que tienen que ser tres.

Resolución del 28 de Octubre de 2021. Se concede un préstamo solo a un

empleado de banca, para ello hipoteca una vivienda solo suya y otra vivienda junto
con su pareja de hecho. La registradora suspende la inscripción porque el préstamo
solo se da al empleado adquiriendo la hipotecare no deudora solo
responsabilidades. Aquí el préstamo se concedía solo al empleado y la pareja de
hecho era hipotecante no deudora, no era prestataria que se estaba beneficiando.

TEMA 6.- GARANTÍAS REALES: LA VENTA EN GARANTÍA. DIFERENCIAS CON

LA RESERVA DE DOMINIO Y LA VENTA CON PACTO DE RETRO

LA RESERVA DE DOMINIO.

En nuestro ordenamiento jurídico el dominio en la compraventa se transmite

mediante la teoría del título y modo. La discusión tradicional implicaba que algunos
autores consideraban que el simple contrato transmite el dominio o si además del
contrato hace falta otro requisito más que sería la entrega. Si solo exigimos el
contrato que el sistema consensual está metido en algunos ordenamiento jurídicos
como por ejemplo el Derecho Francés, con el simple contrato transmitimos el
dominio. Pero, en nuestro ordenamiento jurídico, no, ya que es necesario que excite
título y modo, es decir, contra y entrega de la cosa. Esto se consagra en el art. 609
CC.

Art. 609 CC: ‘’La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás
derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por
sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la
tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.’’ —> Se refiere a
ciertos contratos mediante la tradición, por lo tanto, nos está exigiendo no solo
título o contrato sino también modo o entrega de la cosa.

¿Es esencial la transmisión de título y modo en la compraventa? Hay un sector

de la doctrina que considera que no es obligatorio transmitir el dominio en la
compraventa, es decir, se puede celebrar el contrato de compraventa y la
transmisión del dominio no es esencial, esto se puede argumentar en (argumentos
a favor):

El Art. 1445 CC: ‘’Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes
se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un
precio cierto, en dinero o signo que lo represente.’’ —> Obliga a entregar la
cosa pero no a transmitir el dominio, (se puede transmitir la posesión)

En el Art. 1474 CC: ‘’En virtud del saneamiento a que se refiere el artículo
1.461, el vendedor responderá al comprador: 1.º De la posesión legal y
pacífica de la cosa vendida. 2.º De los vicios o defectos ocultos que
tuviere.’’ —> La acción de saneamiento por evicción tendrá lugar cuando el
comprador es perturbado en la posesión legal y pacífica pero no habla de
dominio.

Y porque nuestro código civil admite tanto la venta de cosa ajena como la
venta con pacto de reserva de dominio.
También existen argumentos en contra, como sería el art. 609 CC que exige título y
modo, lo que pasa es que el sector de la doctrina que sí lo admite entiende que
puede ser entrega de posesión, entrega de la cosa, que no es necesario transmitir
el dominio.

También existen posturas intermedias que consideran que aunque se mantenga la

tesis de que el vendedor no está obligado a transmitir la propiedad al comprador no
hay ningún precepto en el código civil que prohiba al vendedor asumir esta
obligación. Y por qué ocurre en el tráfico jurídico.

El problema de la transmisión del dominio en la compraventa tiene lugar en la

práctica entre supuesto en la venta de cosa ajena, en la doble venta, y en el pacto
de reserva de dominio.

¿Qué es el pacto de reserva de dominio? —> El pacto de reserva de dominio es

una garantía que tiene por objeto garantizar el pago del precio (el precio queda
aplazado) y las partes difieren la eficacia traslativa del negocio jurídico al momento
en que se pague la totalidad del precio. Es una garantía para que se asegure el
vendedor que se va a pagar la totalidad del precio. El vendedor se reserva el
dominio hasta el íntegro pago del precio.

Desde un punto de vista teórico consideramos que es admisible este pacto en base
al principio de autonomía de la voluntad, art. 1255 CC: ‘’ Los contratantes pueden
establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre
que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.’’ → Esto sería una
excepción a la compraventa ordinaria.

Desde un punto de vista jurisprudencial si que se ha admitido el pacto de reserva de

dominio y se considera lícito y,

Desde el punto de vista práctico es más frecuente en el ámbito de bienes muebles

que en el de inmuebles, pero también se permite en éstos últimos. La ley de venta a
plazos de bienes muebles, Ley del 13 de julio de 1998, regula la venta a plazos de
bienes muebles corporales, no consumibles e identificables. En el artículo 7.10 de
dicha ley contempla la reserva de dominio, no como un elemento esencial del
contrato, sino accidental, es decir, si se quiere se pacta expresamente, pero se
puede pactar una cláusula en el contrato de compraventa que determine la reserva
de dominio por parte del vendedor hasta el íntegro pacto del precio por parte del
comprador.

¿Cómo operaría en la práctica un pacto de reserva de dominio, cómo se

configura? En la práctica, si se paga el precio, el comprador adquiere el dominio y
si no paga el precio se resolvería, por lo tanto, estamos ante una condición.

La doctrina discute si se trata de una condición suspensiva o resolutoria, pero la

mayoría entiende que el pacto con reserva de dominio es una condición
suspensiva, si el comprador paga el precio adquirirá el dominio y si no paga, como
el vendedor se había reservado el dominio, será para el vendedor. Así pues, antes
del pago del precio, el vendedor es dueño y el comprador adquiere la posesión, y
está obligado a mantener la integridad de la cosa. Si el comprador transmite el
dominio a un tercero, no es dueño, sin perjuicio de la posibilidad de que, si se trata
de bienes inmuebles y no se ha hecho constar el pacto con reserva de dominio en
el Registro de la Propiedad, puede aparecer un tercero protegido del artículo 34 de
la Ley Hipotecaria, si el comprador aparece como titular del pleno dominio.

Si un acreedor del comprador consiguiera embargar la finca, podría ejercitarse una

tercería de mejor derecho o de dominio (si se llega a ejecutar) por parte del
vendedor, porque éste sigue siendo dueño. Si se cumple la condición y el
comprador paga el precio, en este caso adquiere el dominio con carácter
retroactivo. Si no paga el precio, se resuelve el contrato.

Desde un punto de vista registral, ¿podemos inscribir el pacto de reserva de

dominio en el registro de la propiedad si se trata de bienes inmuebles? Si se
trata de bienes inmuebles sí, se configuraría como una condición suspensiva y se
inscribirá el pacto de reserva de dominio y operará por tanto como una resolución
suspensiva.

Efectos: La inscripción en el registro de la propiedad será el único medio para que

el pacto pueda producir efectos frente a terceros. Una vez inscrito en el registro de
la propiedad el pacto de reserva de dominio, el comprador no podrá transmitir la
finca porque no es dueño.

Durante la pendencia de la condición, es decir, mientras que el comprador está

comprando el precio aplazado y todavía no lo ha satisfecho íntegramente, tenemos
dos titularidades en el registro:

- Titularidad expectante: es la que tiene el comprador, que si cumple con el

pago del precio adquirirá el dominio.

- Titularidad del transferente: es la que tiene el vendedor, que tendrá a la

propiedad si el comprador incumple. Pero en el momento en el que cumpla
el comprador, éste adquirirá el pleno dominio.

Cumplida la condición, cuando el comprador haya satisfecho el pago íntegro del

precio adquiere el dominio con efecto retroactivo y se hace constar en el registro de
la propiedad por medio de una nota marginal.

Si el comprador no llega a cumplir el pago del precio, se cancela mediante escritura

pública en la que compadezcan ambos o bien por sentencia firme. Y además si el
dinero que estuviera ya pagado (por ejemplo, si se hubiera pagado la mitad), se
consigna judicialmente y será el juez quien determine qué hay que hacer, si hay
deterioros, si hubiera accedido a algún embargo por ejemplo del comprador, si
hubiera cargas posteriores que hubieran de satisfacerse, etc. → Art. 175.6
Reglamento hipotecario.

Así pues, si se resuelve el contrato es necesario escritura pública con

consentimiento de los dos o sentencia judicial en la que hayan sido aplazadas las
dos partes, y además consignación judicial del precio (ni el comprador ni el
vendedor han de quedarse con el precio), será el juez el que decidirá qué se hace
con ese dinero.

Por tanto, el vendedor sigue siendo dueño y el comprador si cumple su obligación

tiene una expectativa de adquirir. La garantía, pues, es el pacto de reserva de
dominio, es decir, que hasta que no pague todo el dinero no va a adquirir el pleno
dominio. Y por ello, opera como una condición.

LA VENTA EN FUNCIÓN DE GARANTÍA.

La venta en función de garantía es un negocio jurídico simulado. Tiene lugar

cuando se celebra un contrato de compraventa con la finalidad de garantizar al que
aparece como comprador el cobro de una obligación pecuniaria.

El mecanismo que se utiliza es la venta con pacto de retro. Es un negocio jurídico

fiduciario en el que para alcanzar el fin pretendido, es decir, la concesión de una
garantía al acreedor, se celebra un contrato que tiene una finalidad distinta, es decir,
el negocio jurídico simulado en base a una relación de confianza. Se trata de una
forma de garantía atípica.

La venta con pacto de retro permite al vendedor recuperar el dominio de la cosa

vendida con unas condiciones.

Como es simulado, en realidad no estamos ante un pago del precio de venta, sino
ante una garantía en la que el deudor le paga al acreedor un bien inmueble, por lo
que es un pacto comisorio. No se permite que el acreedor se quede con el bien
inmueble o con el bien dado en garantía, artículo 1859 CC; se prohíbe en nuestro
ordenamiento jurídico el pacto comisorio por el que en caso de incumplimiento el
acreedor pueda apropiarse de los bienes dados en garantía. Admitir una venta en
garantía en la que el cumplimiento del vendedor determine la adquisición definitiva
de la propiedad de la cosa transmitida en fiducia supondría amparar un fraude de
ley.

La Dirección General ha declarado que ha de rechazarse cualquier construcción

jurídica que implique un pacto comisorio. Sería una venta con pacto de retro que, si
se cumple con la obligación, el bien vuelve al vendedor, y si no se cumple se queda
el bien.

Cuando la venta con pacto de retro se utiliza para dar cobertura formal a una
garantía crediticia que vulnera la prohibición de pacto comisorio, no existe una
verdadera venta, ya que el precio solo es aparente. La transmisión dominical
obedece a la finalidad de garantía y por lo tanto no se admite en nuestro
ordenamiento jurídico la venta en función de garantía.

LA VENTA CON PACTO DE RETRO.

El art. 1506 CC establece que: ‘’ La venta se resuelve por las mismas causas que
todas las obligaciones y, además, por las expresadas en los capítulos anteriores, y
por el retracto convencional o por el legal.’’ —> Nuestro ordenamiento jurídico
denomina retracto convencional a la venta con pacto de retro.

Art. 1507 CC: ‘’Tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve
el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en
el artículo 1.518 y lo demás que se hubiese pactado.’’

Art. 1518 CC: ‘’ El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin
reembolsar al comprador el precio de la venta, y además: 1.º Los gastos del
contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta. 2.º Los gastos
necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.’’ —> Por tanto, el vendedor si
quiere recuperar la cosa vendida deberá pagar el precio, los gastos y lo que
señala éste artículo.

Las ventas con pacto de retro han sido discutidas por la doctrina precisamente
porque hacen incierta la propiedad, por eso se establece un plazo de cuatro años
que podría aplicarse hasta diez. Se podría establecer también como garantía en
caso de que el comprador no pagara el precio, pero para ello normalmente se
acude a contratos de hipoteca.

¿La venta con pacto de retro cómo operaría en la práctica? Operaría como una
condición resolutoria (inverso al pacto de dominio). Si no se cumple la condición,
es decir, si el vendedor no ejercita el derecho a recuperar la cosa vendida, el
comprador la adquiere definitivamente.

En cuanto al derecho del retrayente se le atribuye al vendedor, art. 1510 CC: ‘’El
vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga su derecho del
comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mención del retracto
convencional; salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria respecto de terceros.’’ → Por
lo tanto, el vendedor puede ejercitar su acción contra cualquier persona sin
perjuicio de lo dispuesto en la Ley hipotecaria, esto si se hubiese hecho constar el
pacto en el registro o no, según haya terceros o no, y además, ¿el derecho de
retracto convencional (NO EL BIEN, SINO EL DERECHO) podría hipotecarse?
El art. 106 de la ley hipotecaria nos permite hipotecar bienes inmuebles
susceptibles de inscripción y derechos reales enajenables y el art. 107.8 de la Ley
Hipotecaria establece una serie de derechos reales que pueden hipotecarse: ‘’El
derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá repetir contra los
bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo
en que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria.
Si el vendedor ejercita el derecho de retracto no sólo subsistirá la hipoteca, sino que
ésta recaerá directamente sobre los bienes retraídos.”

¿Qué es el derecho de retracto convencional? El derecho de retracto

convencional es la facultad de adquirirlo una vez cumplida la obligación y pagado
los gastos.

Art. 107.8 Ley hipotecaria: ‘’El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor
no podrá repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en
nombre del deudor, en el tiempo en que éste tenga derecho y anticipando la
cantidad que para ello fuere necesaria. Si el vendedor ejercita el derecho de retracto
no sólo subsistirá la hipoteca, sino que ésta recaerá directamente sobre los bienes
retraídos.’’ → El derecho de retracto convencional sí que se puede hipotecar y no
solo se hipoteca el derecho sino también los bienes, por ello, el acreedor debe
ejercitar el derecho antes. Si se ha ejercitado el derecho de retracto recaerá sobre el
bien, sino se ha ejercitado habrá que retraerlos previamente para que recaigan
sobre el bien.

Condiciones de ejercicio:

En cuanto al plazo, el artículo 1508 CC: “El derecho de que trata el artículo anterior
durará, a falta de pacto expreso, cuatro años contados desde la fecha del contrato.
En caso de estipulación, el plazo no podrá exceder de diez años.” → Se considera
que es plazo de caducidad.

Legitimación activa, ¿Quién puede ejercitar el derecho de retracto?

1. El vendedor.

2. Acreedores, a través de la acción subrogatoria.

3. Los herederos del vendedor, art. 1512 CC: ‘’Los acreedores del vendedor no
podrán hacer uso del retracto convencional contra el comprador, sino
después de haber hecho excusión en los bienes del vendedor.’’ → Por lo que
primero habrá que hacer exclusión de todos los bienes del vendedor (que es
el deudor) y si no hubieran bienes suficientes podrá ejercitar el retracto
convencional contra el comprador.

Legitimación pasiva,

1. El comprador, art. 1517 CC: ‘’ Si el comprador dejare varios herederos, la

acción de retracto no podrá ejercitarse contra cada uno sino por su parte
respectiva, ora se halle indivisa, ora se haya distribuido entre ellos. Pero si se
ha dividido la herencia, y la cosa vendida se ha adjudicado a uno de los
herederos, la acción de retracto podrá intentarse contra él por el todo.’’

Art. 1518 CC: ‘’ El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin
reembolsar al comprador el precio de la venta, y además: 1.º Los gastos del
contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta. 2.º Los gastos
necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.’’

Art. 1519 CC: ‘’ Cuando al celebrarse la venta hubiese en la finca frutos manifiestos
o nacidos, no se hará abono ni prorrateo de los que haya al tiempo del retracto. Si
no los hubo al tiempo de la venta, y los hay al del retracto, se prorratearán entre el
retrayente y el comprador, dando a éste la parte correspondiente al tiempo que
poseyó la finca en el último año, a contar desde la venta.’’

Art. 1520 CC: ‘’ El vendedor que recobre la cosa vendida, la recibirá libre de toda
carga o hipoteca impuesta por el comprador, pero estará obligado a pasar por los
arriendos que éste haya hecho de buena fe y según costumbre del lugar en que
radique.’’

Así pues, si el vendedor ha ejercitado el retracto, tendrá que pagar el precio de la

venta, y además el gasto del contrato y los gastos necesarios y útiles.

Frutos, art. 1519 CC: ‘’Cuando al celebrarse la venta hubiese en la finca frutos
manifiestos o nacidos, no se hará abono ni prorrateo de los que haya al tiempo del
retracto. Si no los hubo al tiempo de la venta, y los hay al del retracto, se
prorratearán entre el retrayente y el comprador, dando a éste la parte
correspondiente al tiempo que poseyó la finca en el último año, a contar desde la
venta.’’. Si el vendedor recupera la cosa vendida la recibe sin las cargas del
comprador, ya que la venta con pacto de retro, para que produzca efectos frente a
terceros, tendrá que constar en el registro, porque sino sí que podría ser un tercero
protegido (art. 34 de la Ley Hipotecaria). Pero si el pacto de retro consta en el
registro, los acreedores del comprador saben que se puede resolver durante ese
periodo de tiempo que se hubiese pactado (en la inscripción estará la duración del
pacto de retro, si se hubiese pactado cuatro años y si no se hubiese pactado puede
ser de diez pero estará en la inscripción el plazo y sabe que el vendedor puede
recuperar la cosa vendida).

Resolución 28 de noviembre de 2017. Se presenta para su inscripción una escritura

de compraventa en la que se aplaza íntegramente el pago del precio, y se garantiza
con un pacto de reserva de dominio, cuya inscripción se discute porque se
cuestiona su viabilidad en materia inmobiliaria y por incurrir en la prohibición del
pacto comisorio. La requisadora dice que no lo inscribe porque así como en el
ámbito de bienes muebles tenemos el art. 7 apartado d) de la venta a plazo, en el
ámbito de bienes inmuebles no hay ningún artículo que expresamente permita el
pacto de reserva de dominio y la requisadora preciso que podía incurrir en un pacto
comisorio y que no se permitía esa compraventa, es una compraventa en la que se
aplaza íntegramente el pago del precio y se garantiza con pacto de reserva de
dominio, ¿se puede o no se puede y porqué? Sí que se permite. ¿El hecho de
que no se transmita el dominio hace que no haya nada que inscribir? No, el
hecho de que no se transmita el dominio si esta el pacto de dominio garantizando
el pago sí que permite la inscripción. El pacto no supone un pacto comisorio
prohibido por el ordenamiento, así, la dirección general considera que como afirma
la STS del TS del 12 de marzo de 1993 el pacto de reserva de dominio tiene plena
validez. En la compraventa supone que el vendedor no transmite al comprador el
dominio de la cosa vendida hasta que este le pague por completo el precio
convenido. Se trata de una garantía para el cobro del precio aplazado cuyo
completo pago actual a modo de condición suspensiva, y verificado se produce
ipso iure la transferencia dominical, no afecta pues a la perfección de contrato sino
a la consumación. La STS del TS 24 de julio de 2012 también establece que el
pacto de reserva de dominio opera como una condición suspensiva, el adquirente
bajo la condición suspensiva es titular de un derecho expectante y puede aún antes
del cumplimiento de la condición ejercitar las acciones procedentes a conservar su
derecho conforme al art. 1121 CC y una vez cumplida la condición los efectos de la
obligación condicional se retrotraen al día de su constitución. Mientras el
comprador no ha satisfecho íntegramente el pago, tenemos en el registro dos
titularidades, la del vendedor que se ha reservado el dominio y la expectante del
comprador que si realiza el pago íntegro adquirirá el dominio. ¿Se podría vender la
totalidad de la finca, y cómo? Si quisieran vender el pleno dominio de la finca
tendrían que consentirlo los dos ya que cada uno tiene un derecho sobre la finca
(uno tiene un derecho expectante y el otro tiene el derecho de dominio
condicionado a que el comprador paga el precio) y transmitiendo los dos su
respectiva cuota o derecho que tienen en la finca. Y cumplida la condición, si se
quiere vender el pleno dominio se tendría que hacer constar en el registro el
cumplimiento de la condición y por lo tanto el comprador sería dueño y podría
vender, es decir, ya no haría falta para nada el vendedor porque ya no tiene nada ya
que se ha cumplido la condición. En la esfera registral, resulta aplicable el art. 175.6
del Reglamento Hipotecario, de modo que para la constancia de la extinción de la
titularidad del comprador habrá de presentarse el documento que acredite que se
ha consignado en un establecimiento bancario el precio que haya de ser devuelto a
dicho comprador (ya que no se lo queda todo) o en su caso a posibles derechos
de terceros imaginando que hubiera embargos, o que hubiesen derechos del
comprador que hubieren accedido al registro será el juez el que determine quién
tiene preferencia por razones de prioridad.

Resolución DGRN 24 de Septiembre de 2007, una empresa ‘A’ (deudor), reconoce

una deuda persistente con otra empresa ‘B’ (acreedor) y en pago de esa deuda una
tercera empresa, distinta a acreedor y deudor, transmite una finca a la acreedora B
con pacto de retro convencional en su favor de forma que si la deuda se paga antes
de los diez meses se puede ejercitar el derecho con pacto de retracto ¿Se puede o
no se puede? Sí que se puede.

Resolución de 26 de noviembre 2008, una sociedad ‘A’, reconoce deber a otra

sociedad ‘B’ una cantidad de dinero, para el caso de la falta de pago de la deuda
en un plazo determinado se concede por ‘A’ a ‘B’ una opción de compra gratuita
sobre una finca, para que ‘B’ pueda hacer efectivo el crédito adeudado ¿Se puede
o no se puede? Estamos ante un pacto de sociedades. Aquí sí que es un pacto
comisorio, ya que si no se paga se queda la finca y la opción de compra es gratuita.
Esta resolución era del registro de la propiedad de Archena → La dirección general
considera que la opción se concede como garantía dada la conexión entre la deuda
y la opción de compra por lo que estamos ante un pacto comisorio prohibidos por
los arts. 1859 y 1884 en virtud de los cuales se prohíbe al acreedor apropiarse por
sí solo de los bienes del deudor en caso de falta de pago del crédito.

Resolución de 28 de Enero de 2020 a A Coruña 2, la sociedad ‘PP’ (deudora)

confesó haber recibido la escritura determinada cantidad de la sociedad ‘BR’ en
concepto de un préstamo cuyo pago debía realizarse en una única cuota. La
sociedad ‘PP’ confiesa que ha recibido de otra sociedad en concepto de préstamo
una cantidad de dinero y su pago debía realizarse en una única cuota, que
acordaron que era el 80% del precio de venta de cada una de las fincas que tenía la
escritura (había, pues, una escritura en la que se reconocía la existencia de un
préstamo y decía que la devolución debía de hacerse en una solo cuota) el precio
sería destinado por la parte prestataria a la amortización del préstamo, intereses y
gastos que se originan con motivo de la escritura. En la misma escritura la entidad
‘PP’ constituye a favor de la sociedad ‘BR’ un derecho de opción de compra
gratuito sobre las fincas regístrales que se ejercitaron por la prestamista únicamente
en los supuestos en los que se produzca el impago del préstamo y de sus intereses
una vez transcurridos 24 meses de plazo respecto de las fincas que no hayan sido
previamente vendidas (es decir, da la opción de que primero sean vendidas y si no
son vendidas se concede una opción de compra gratuita para el pago de el capital,
intereses, y etc.) La opción se concedió por el plazo de seis meses a contar desde
la finalización del plazo, para el caso de ejercicio se pactó un precio por cada una
de las fincas cuyo importe se veía reducido en el saldo pendiente de amortizar a
modo de dación en pago y gastos e impuestos. En la escritura se preveía el trámite
de requerimiento y plazo para formalizar la escritura de compraventa. —> La
sociedad ‘PP’ confiese recibida en escritura una cantidad de dinero (préstamo)
cuyo pago debía realizarse en una única cuota acordando que el 80% del precio de
venta de cada una de las fincas sería destinado por la parte prestataria (es decir, la
deudora) a la amortización del préstamo, intereses y gastos que se originan con
motivo de la formalización de la escritura, en la misma escritura la entidad
‘PP’ (deudora) constituye un derecho de opción de compra gratuita sobre las fincas
regístrales que se ejercitará con el prestamista únicamente en el supuesto de que
se produzca el impago del préstamo.

TEMA 7. - GARANTÍAS REALES: LA HIPOTECA MOBILIARIA Y LA PRENDA SIN

DESPLAZAMIENTO DE LA POSESIÓN.

LA HIPOTECA MOBILIARIA Y LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO.

La Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento es de 16 de diciembre

de 1954 y el reglamento de 17 de junio de 1955 y distingue dos grupos de bienes
superando la tradicional distinción entre bienes muebles e inmuebles para
clasificarlos en bienes susceptibles de identificación registran y reipersecutoriedad
ilimitada que serían objeto de hipoteca y los de más difícil identificación;
irrepersecutoriedad limitada que serían objeto de prenda sin desplazamiento.

La configuración tradicional de los derechos reales de garantía de prenda e

hipoteca con la delimitación respectiva a bienes muebles e inmuebles y las
características de su desplazamiento posesorio o no desplazamiento posesorio se
consideraron insuficientes para satisfacer las necesidades sociales ya que en
algunas ocasiones surgían inconvenientes al privar de la posesión al deudor de
determinados bienes muebles, ello implicaba, ya sea por el valor o por el
rendimiento, podrían ser perjudiciales para el deudor, que también lo serían para el
acreedor, para la economía nacional ya que paraliza puestos de trabajo y
producción y para el propio acreedor porque disminuirá la capacidad económica
del deudor.

Con tal cambio se da por finalizado la tradicional expulsión del tráfico económico
seguro de los bienes muebles porque cada vez los bienes muebles han tenido más
valor económico (antes solo se considera que podrían ser objeto de garantía los
bienes inmuebles porque tenía un mayor valor, sin perjuicio de la prenda ordinaria,
pero como los bienes muebles cada vez han tenido un mayor valor económico se
permite la garantía sobre los mismos y por ello las necesidades del tráfico jurídico y
la aparición de bienes muebles de gran valor en un primer momento la doctrina y en
un segundo momento la legislación se esforzaron por crear nuevas formas de
garantía que deshicieron el desplazamiento posesorio y así aparecen las figuras de
hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento).

Se encuentra regulada en la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin

desplazamiento, además tenemos disposiciones que regulan la prenda industrial, la
prenda agrícola y ganadera, la ley de hipoteca naval, y la consideración de bienes
inmuebles a los efectos de la Ley.

La disposición final segunda de la Ley del 25 de julio de 1989 que adapta

legislación mercantil comunitaria, ya autorizaba al gobierno para la creación de un
registro de bienes muebles y es el real decreto de 3 de diciembre de 1999 que
aprueba el reglamento de condiciones general de contratación el que crea el
registro de bienes muebles. Antes de 1999 no había un registro de bienes muebles,
existen registros de la propiedad en territorio español, registros de la propiedad y
registros mercantiles. En un primer momento se dudó sobre si el registro de bienes
muebles debía ser simplemente un registro de cargas o gravámenes, es decir, un
registro en el que hiciéramos constar las cargas o gravámenes sobre los bienes
muebles y se llegó a la conclusión de que no, el registro de bienes muebles es un
registro de titularidades, es decir, se puede inscribir un cuadro, un automóvil, etc.

Los registros de bienes muebles se encuentran en capital de provincia, los registro

de la propiedad no, ya que cada registro de la propiedad sí tiene su circunscripción
territorial pero no están todos en capital provincial. Es importante conforme a la
disposición adicional única del real decreto de 3 de diciembre de 1999 que quede
claro que el registro de bienes muebles es un registro no sólo de cargas y
gravámenes sino también de titularidades.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la hipoteca mobiliaria y prenda sin

desplazamiento, hay que tener en cuenta que la acción real tiene como elemento
indispensable la identificación indubitada del bien objeto de garantía.

La determinación de los bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria y prenda sin

desplazamiento hace que el legislador considere indispensable fijar con exactitud
su regulación.

A) Hipoteca mobiliaria.

Art. 12 de esta Ley: ‘’ Únicamente podrán ser hipotecados: Primero. Los

establecimientos mercantiles. Segundo. Los automóviles y otros vehículos de motor,
así como los tranvías y vagones de ferrocarril, de propiedad particular. Tercero. Las
aeronaves. Cuarto. La maquinaria industrial. Quinto. La propiedad intelectual y la
industrial. No podrá hipotecarse el derecho real de hipoteca mobiliaria ni los bienes
comprendidos en los artículos cincuenta y dos, cincuenta y tres y cincuenta y
cuatro.’’ —> Sólo pueden ser hipotecados los bienes a los que se refiere este
artículo.

Art. 55 de esta Ley: ‘’ Podrán constituir prenda sin desplazamiento los titulares
legítimos de explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias sobre los siguientes
bienes: Primero. Los frutos pendientes y las cosechas esperadas dentro del año
agrícola en que se celebre el contrato. Segundo. Los frutos separados o productos
de dichas explotaciones. Si no estuvieren almacenados, se determinará el lugar en
que hubieren de depositarse. Tercero. Los animales, así como sus crías y productos.
Cuarto. Las máquinas y aperos de las referidas explotaciones.’’
Art. 53 de esta Ley: ‘’ También podrá constituirse prenda sin desplazamiento sobre
los bienes que a continuación se expresan, aunque no formen parte de las
explotaciones a que se refiere el artículo anterior: Primero. Las máquinas y demás
bienes muebles identificables por características propias, como marca y número de
fabricación, modelo y otras análogas, que no reúnan los requisitos exigidos en el
artículo cuarenta y dos. Segundo. Las mercaderías y materias primas almacenadas.’’

Art. 54 de esta Ley: ‘’ De igual manera serán susceptibles de prenda sin

desplazamiento las colecciones de objetos de valor artístico e histórico, como
cuadros, esculturas, porcelanas o libros, bien en su totalidad o en parte; también
podrán serlo dichos objetos, aunque no formen parte de una colección. Podrán
sujetarse a prenda sin desplazamiento los créditos y demás derechos que
correspondan a los titulares de contratos, licencias, concesiones o subvenciones
administrativas siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución
autoricen su enajenación a un tercero. Una vez constituida la prenda, el Registrador
comunicará de oficio esta circunstancia a la Administración Pública competente
mediante certificación emitida al efecto. Los derechos de crédito, incluso los
créditos futuros, siempre que no estén representados por valores y no tengan la
consideración de instrumentos financieros a los efectos de lo previsto en el Real
Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la
productividad y para la mejora de la contratación pública, podrán igualmente
sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán
inscribirse en el Registro de Bienes Muebles.’’

En cuanto a la prenda sin desplazamiento el art. 52 y ss regulan bienes que son de

más difícil certificación por sus cualidades específicas, por lo que ante su fácil
desaparición, transformación o confusión se establecen procesos ejecutivos
especialmente rápido y ágiles.

En la actualidad, tras la Ley 41/2007, se establece que sólo podrán ser objeto de
hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento los bienes enajenables
mencionados en la Ley, en las actualidad tras la esta ley si se permite constituir
estas garantías reales sobre los bienes que estuviesen específicamente pignorados
o hipotecados por el principio de prioridad (si ya está hipotecado o pignorado y la
garantía anterior es preferente tendrá su preferencia y la posterior puede quedar
juzgada por una ejecución anterior).

Como novedad introducida por esta Ley se puede constituir hipoteca mobiliaria o
prenda sin desplazamiento sobre bienes cuyo precio de adquisición no se haya
íntegramente satisfecho.

Constitución, elementos personales:

1. Hipotecante.

2. Acreedor, que debe tener capacidad para obligarse.

3. Deudor podrá ser el dueño de los bienes hipotecados o podrá ser un tercero
extraño a la obligación principal. Debe tener capacidad para obligarse y
además capacidad para disponer, porque en caso de incumplimiento de la
obligación garantizada se procederá a la ejecución de los bienes de manera
similar a la hipoteca inmobiliaria o la prenda regular.

Elementos reales:

1. Bien mueble.

2. Obligación que garantizamos, que es la obligación principal, y es la

devolución de la cantidad de dinero (que en garantía se produce hipoteca
mobiliaria sobre los bienes del art. 12 de la ley de hipoteca mobiliaria y
prenda sin desplazamiento anteriormente citados)

La DRDG de 2 de abril de 2013 exige que en la escritura de constitución de

hipoteca mobiliaria sobre maquinaria industrial se exija que cada uno de los bienes
comprendidos en el contrato mantengan su individualidad física e independencia
jurídica, deben identificarse y valores con arreglo a las reglas generales. aplicables
a la venta de un solo objeto. Aquí se trataba de vehículos, es decir, la maquinaria
industrial era vehículos.

Elementos formales: para su eficacia requiere inscripción en el registro para bienes

muebles.

Efectos:

- Derecho de preferencia, el acreedor tendrá preferencia para el cobro

de su crédito frente a otros acreedores, art. 72 y 36 de la Ley de
hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento.

- Derecho de persecución, art. 16 establece que ‘’La hipoteca mobiliaria

sujeta, directa e inmediatamente, los bienes sobre los que se impone,
cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para
cuya seguridad fue constituida.’’ —> similar al art. del código civil y de
la ley hipotecaria que regulan la persecución o intersecutoriedad de
los bienes dados en garantía hipotecaria.

Art. 79 de esta Ley : ‘’Las inscripciones de hipoteca caducarán y se cancelarán de

oficio o a instancia de parte, una vez transcurridos seis años, y las de prenda, una
vez transcurridos tres años, contados, en ambos casos, a partir de la fecha del
vencimiento de la obligación garantizada.’’ —> La hipoteca inmobiliaria son veinte
años pero aquí la mobiliaria seis años y la prenda tres.

B) Prenda sin desplazamiento.

En cuanto a la prenda sin desplazamiento: son cosas muebles (enajenables) que

no son susceptibles de una perfecta identificación registral. Ej: instrumentos de
trabajo propios del deudor como ganado, ganado destinado a producción, la
cosecha esperada… No hay desplazamiento porque si privamos de la posesión al
empresario de los productos de agricultura de la máquina industrial no puede
seguir produciendo.

Ésta sólo puede constituirse sobre los bienes comprendidos en los arts. 52 a 54 de
la Ley anteriormente citada.

Art. 52 de esta Ley: ‘’Podrán constituir prenda sin desplazamiento los titulares
legítimos de explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias sobre los siguientes
bienes: Primero. Los frutos pendientes y las cosechas esperadas dentro del año
agrícola en que se celebre el contrato. Segundo. Los frutos separados o productos
de dichas explotaciones. Si no estuvieren almacenados, se determinará el lugar en
que hubieren de depositarse. Tercero. Los animales, así como sus crías y productos.
Cuarto. Las máquinas y aperos de las referidas explotaciones.’’

¿Una vigencia de taxi podría ser objeto de prenda sin desplazamiento? ¿Qué
requisitos se exigirán?

Art. 54 de la Ley en su segundo párrafo dice: ’’Podrán sujetarse a prenda sin

desplazamiento los créditos y demás derechos que correspondan a los titulares de
contratos, licencias, concesiones o subvenciones administrativas siempre que la Ley
o el correspondiente título de constitución autoricen su enajenación a un tercero.
Una vez constituida la prenda, el Registrador comunicará de oficio esta
circunstancia a la Administración Pública competente mediante certificación emitida
al efecto.’’ —> Por ello, se exigiría autorización del Ayuntamiento que permita la
enajenación, resolución de 10 de octubre de 2016. Por ello, sí se permite constituir
una prenda sin desplazamiento en una vigencia de taxi pero es necesario que sea
acompañe la autorización por parte del ayuntamiento porque ahí exigimos los
requisitos en un momento inicial que en principio se considera que el deudor va a
cumplir y no va a ser necesario acudir a la ejecución pero se requieren los mismos
requisitos que si estuviésemos disponiendo (requisitos de disposición).

En cuanto a las licencias de farmacia, habrá que distinguir la posibilidad de

constituir prenda sin desplazamiento sobre la licencia de farmacia pero también
podría constituirse hipoteca, ya sea sobre el local de la farmacia o un
establecimiento mercantil. La resolución 28 de marzo de 2017 autorización
administrativa sanitaria de apertura de farmacia resuelve el problema considerando
que la cuestión relativa a la licencia de las farmacias fuese el concepto de prenda o
no sin desplazamiento o solo puede ser objeto de hipoteca mobiliaria como
establecimiento mercantil. Con todo ello se abre el elenco de qué bienes muebles
pueden ser dados en garantía y facilitan la obtención de crédito que va a posibilitar
la apertura de una oficina sin necesidad de esperar a que esté funcionando para
que el acreedor obtenga una garantía. Ej: imagina que la licencia de taxi que con
una prenda sin desplazamiento de la licencia de taxi el taxista tiene 15.000 euros
para pagar el coche, el puede empezar a trabajar e ir devolviendo el crédito, no
hace falta esperar a que tenga el dinero porque en un primer momento no lo va a
tener.

En cuanto a la inscripción en el registro de bienes muebles encontramos regulada

esta materia en los arts. 67 y ss de la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin
desplazamiento.

Art. 67 de la Ley: ‘’ Bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y de la Dirección

General de los Registros y del Notariado, y a cargo de los Registradores de la
Propiedad, se llevarán los siguientes libros especiales: «Diario de Hipoteca
Mobiliaria y de Prenda sin desplazamiento de posesión». «Inscripciones de Hipoteca
Mobiliaria» e «Inscripciones de Prenda sin desplazamiento de posesión».’’ =

- Libro diario: es el libro que existe en todos los registros, en el

que se hace constar todos los documentos que entran aunque
luego no se inscriban. Es un libro diario que cada día a las 9.00
de la mañana se abre y a las 17.00 se cierra con los
documentos que van entrando que se hacen constar. Es tan
importante porque en el derecho registral lo que primero se
adquiere al registro tiene preferencia de lo que se añade con
posterioridad, por ello, si tenemos dos embargos en una misma
finca presentados en el mismo día será preferente el que haya
entrado antes.

- Libro de inscripciones: cuando el documento se presenta en el

registro el registrador deberá calificarlo y ver si reúne todos los
requisitos que exige la Ley y si los reúne se practicará la
 inscripción que tiene carácter definitivo. Si no reúne todos los
requisitos será dada una nota de calificación indicando cuales
son los defectos.

Art. 68 de esta Ley: ’’ En los libros expresados en el artículo anterior se inscribirán o,

en su caso, anotarán: a) Los títulos de constitución de la hipoteca mobiliaria o de la
prenda sin desplazamiento, o bien su modificación. En ningún caso será necesaria,
en dichos Registros, previa inscripción alguna a favor de la persona que otorgue los
títulos mencionados, salvo cuando se trate de aeronaves. b) Los de cesión por actos
intervivos y los de cancelación de los mencionados créditos hipotecarios y
pignoraticios, cuando éstos estuvieren previamente inscritos a favor del disponente.
c) Los de adjudicación «mortis causa» a favor de persona determinada en la forma
prevista en el artículo catorce de la Ley Hipotecaria. Pero no será precisa la
adjudicación e inscripción a favor de los herederos para inscribir los títulos de
cesión o cancelación que todos ellos otorguen sustituyendo a su causante, siempre
que el crédito conste inscrito a nombre de éste. Tampoco necesitarán dicha previa
adjudicación ni inscripción a su favor los herederos para el ejercicio de toda clase
de acciones ante los Tribunales derivadas de crédito perteneciente a su causante. d)
Los mandamientos judiciales de embargo y los de su cancelación sobre bienes
susceptibles de gravamen hipotecario o pignoraticio o sobre los créditos inscritos,
así como aquellos a que diere lugar la presentación de la demanda de nulidad del
título inscrito. e) Las resoluciones judiciales firmes que declaren la nulidad del título,
rescisión, revocación, resolución o cancelación de las hipotecas o prendas
inscritas.’’

Art. 69 de esta Ley: ‘’Los títulos expresados en el artículo anterior se inscribirán en

el correspondiente Registro de la Propiedad, conforme a las siguientes reglas:
Primera. Los de hipoteca de los establecimientos mercantiles y los de maquinaria
industrial, en el Registro en cuya demarcación radique el inmueble en que estén
instaladas. Segunda. Los de automóviles y otros vehículos de motor, en el Registro
de la capital de la provincia donde estén matriculados. Los de tranvías en el Registro
que corresponda al punto de arranque de la línea, y los de vagones en el domicilio
del propietario. Tercera. Los de propiedad intelectual e industrial en el Registro de la
Propiedad de Madrid que determine el Ministerio. Cuarta. Los de aeronaves en la
Sección correspondiente del Registro Mercantil de la provincia donde se hallaren
matriculadas. ’’

Art. 71 de esta Ley: ‘’ En el Libro Diario se hará constar, por orden riguroso de
entrada, el día y la hora de la presentación de los títulos referentes a hipotecas
mobiliarias y prendas sin desplazamiento, debiéndose practicar las inscripciones
correspondientes en el plazo de treinta días, a contar desde esa presentación.’’ —>
Ahora son quince.

Art. 72 de esta Ley: ‘’Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, en los

documentos presentados: a) La legalidad de las formas extrínsecas. b) La capacidad
y la facultad de disposición de los otorgantes, así como la competencia del Juez,
Tribunal o funcionarios autorizantes. c) La legalidad del contenido de los
documentos. El Registrador se limitará en este punto a examinar si el referido
contenido infringe o no, de una manera clara, directa y concreta, alguna disposición
legal de carácter imperativo. El Registrador hará constar la disposición legal y el
número del artículo o párrafo de la misma infringido, en la forma antes dicha.‘’

Art. 73 de esta Ley: ‘’ La calificación del Registrador que suspenda o deniegue

cualquier operación referente a la hipoteca mobiliaria o a la prenda sin
desplazamiento de posesión, si aquél no accediera a reformarla, podrá ser recurrida
por los interesados al amparo del artículo sesenta y seis y concordantes del
Reglamento del Registro Mercantil.’’

Art. 79 de esta Ley: ‘’Las inscripciones de hipoteca caducarán y se cancelarán de

oficio o a instancia de parte, una vez transcurridos seis años, y las de prenda, una
vez transcurridos tres años, contados, en ambos casos, a partir de la fecha del
vencimiento de la obligación garantizada’’

LA CLÁUSULA REBUC SIC STANTIBUS

Quiere decir expresamente "mientras continúen así las cosas”, ello quiere decir que
si cambian las circunstancias cambian las cosas. Se utiliza en derecho para afirmar
que una norma será aplicable siempre que se mantengan las circunstancias para la
situación que se dictó.

Con esta cláusula, los contratos y/o tratados podrán ser revisados siempre que
concurran circunstancias nuevas, que alteren las condiciones que se tenían cuando
entraron en aplicación las obligaciones en cuestión.

Es una cláusula jurisprudencial (ya que no tiene origen legal) que permite la revisión
de los contratos y de las obligaciones cuando por causas sobrevenidas hay un
desequilibrio económico, es distinto a lo que realmente se había pactado. Por ello,
revisamos el contrato y vemos si existen los requisitos para aplicar la cláusula
rebuc sic stantibus:

 1. Circunstancias sobrevenidas.

2. Desequilibrio económico.

Por ejemplo, encontramos una sentencia, STS del Juzgado de Primera Instancia
Nº7 de Palencia del 13 de Septiembre de 2021, que habla de un arrendamiento
urbano (local/negocio gimnasio) se acordaba reducir la renta un 40% con carácter
retroactivo a la fecha de la declaración del estado de alarma hasta que empezaron
las restricciones. Además, permitía al arrendatario no pagar el IBI. También se
acuerda por los tribunales que esta situación dure hasta un periodo de tiempo
determinado, concretamente hasta el 1 de Enero de 2022. Por ello, vemos que no
solo la persona que tiene que pagar debe asumir la rebaja sino que también la otra
parte debe comprenderlo y ser justo.

Los requisitos, pues, para aplicar dicha cláusula son:

1. Una alteración extraordinaria de las circunstancias o condiciones originales.

Este cambio debe hacer presumir que las partes no habrían firmado el
contrato de haber conocido dichas condiciones.

2. Desproporción o desequilibrio entre las partes.

3. Persistencia de las circunstancias.

4. Contratos de larga duración.

STS 6 DE MARZO DE 2020 del TS señala y recalca que es para contratos

prolongados en el tiempo, es decir, de larga duración, ya que es lo más coherente.

Cabe señalar, además, que esto no se debe solo a la situación existente del
Covid-19 sino que se dará siempre que se cumplan todos los requisitos
anteriormente señalados, así, con la crisis del 2008 también fueron revisados
muchos de los contratos.

Esto realmente finaliza cuando cesan las circunstancias extraordinarias, o, también

puede darse que los tribunales lo aprecien de distinta forma y decidan que en vez
de ser hasta cuando cesen las circunstancias sea durante un periodo de tiempo
concreto, como ocurre en el caso de la STS del Juzgado de Primera Instancia Nº7
de Palencia del 13 de Septiembre de 2021.

- Procedimientos de ejecución:

Si el deudor incumple la obligación se iniciarán estos procedimientos.

Art. 81 de esta Ley: ‘'Sin perjuicio de los procedimientos establecidos en la Ley de

Enjuiciamiento Civil, el acreedor podrá hacer efectivo su crédito mediante los que se
regulan en la presente Ley. A los efectos de esta Ley, tercer poseedor es el que
adquiera, de conformidad con el artículo cuarto, los bienes hipotecados o
pignorados, o sea con el consentimiento del acreedor.’’
En cuanto a los procedimientos judiciales tenemos dos:

1. Venta extrajudicial: Tradicionalmente se designaba como procedimiento

extrajudicial ante Notario, pero, ya hace tiempo se tipificó el hecho de que
los notarios pudieran acudir a un procedimiento (escritura pública de venta)
si se admite pues venta extrajudicial pero no se denomina procedimiento
extrajudicial porque es extrajudicial pero no se le designa como venta.
¿Cabe la venta ante notario? Sí, pero es necesario que se pacte en la
escritura de constitución de hipoteca. Solo puede acudirse a esta venta por
falta de pago de capital o de intereses y será necesario asignar un valor de
tasación y un domicilio que debe coincidir con el designado para el
procedimiento judicial (coincide siempre).

Art. 129 de la Ley hipotecaria: ‘’1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse: a)

Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en
el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con
las especialidades que se establecen en su Capítulo V. b) O mediante la venta
extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil,
siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo
para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad
garantizada.‘’

En caso de venta extrajudicial será competente el notario del lugar donde están los
bienes, iniciados por solicitud justificando su derecho que a continuación el notario
requería al deudor de pago de la cantidad adeudada.

Si este satisface la deuda se extingue, si el deudor no paga ni entrega los bienes en

los cinco días siguientes al requerimiento notarial, el acreedor podrá pedir que no
se siga el procedimiento y acudir a la vía judicial. Pero también puede acudir a la
venta notarial.

Entregados los bienes al notario se procede a la enajenación si quedan desiertas

dos subastas y el acreedor no pide adjudicación terminará el procedimiento o la
venta notarial y en este caso quedará abierta la vía judicial (yendo
subsidiariamente). En caso de ejecución extrajudicial de prenda sin desplazamiento
sería competente el notario del lugar donde los bienes se hallen, este enajenados o
guardados.

En cuanto a la hipoteca naval, en la actualidad se encuentra regulada en la Ley de

navegación marítima, en los arts. 126 y ss y derrota la anterior regulación. Como
novedad permite hipotecar no solo los buques que están construidos sino los que
están en construcción. La Ley contempla tanto la definición de garantía como los
requisitos formales y se inscribe en el registro de bienes muebles, no se separa de
los requisitos de constitución de una hipoteca mobiliaria.

En cuanto a los requisitos regístrales y la ejecución se remite a la Ley hipotecaria y

a la Ley de enjuiciamiento civil.

1. Procedimientos judiciales: Prevalece la acción real si el deudor incumple y

después la personal.

Art. 579 de la LEC: ‘’1. Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes
hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo
dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o
pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá
pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes
proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a
toda ejecución.’’ —> Primero habla del procedimiento de ejecución y con carácter
subsidiario da a entender que se podrá dirigir contra otros bienes del deudor. Por
ello, da una preferencia en caso de ejecución a la garantía real y sólo cuando ésta
sea insuficiente iniciaremos la acción personal.

- Existe la posibilidad de acudir al procedimiento ordinario, que no

presenta especialidad alguna. Lo que ocurre es que el procedimiento
ejecutivo ordinario es el ordinario, luego hay un procedimiento
especial, regulados en los arts. 681 y ss. LEC que es más ágil y rápido
y que tan solo puede aplicarse a los bienes que están garantizados
con rienda o hipoteca. Regulan, pues, un procedimiento especial de
ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados.

Art. 681 LEC: ‘’1. La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o
hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o
hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las
especialidades que se establecen en el presente capítulo. 2. Cuando se reclame el
pago de deudas garantizadas por hipoteca naval, lo dispuesto en el apartado
anterior sólo podrá ejercitarse en los casos descritos en el artículo 140.a) y e) de la
Ley de Navegación Marítima. En los casos indicados en las letras c) y d) del referido
artículo, la acción sólo podrá ejercitarse previa constatación de la situación real del
buque a través de certificación emitida por la administración competente y en el
caso de la letra b) será necesario que se presente testimonio de la ejecutoria en que
conste la declaración de concurso.’’

Art. 682 LEC: ‘’ 1. Las normas del presente Capítulo sólo serán aplicables cuando la
ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en
garantía de la deuda por la que se proceda.2. Cuando se persigan bienes
hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que,
además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos
siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el
precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de
tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor
señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto
en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. 2.º Que,
en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de
los requerimientos y de las notificaciones. También podrá fijarse, además, una
dirección electrónica a los efectos de recibir las correspondientes notificaciones
electrónicas, en cuyo caso será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del
apartado 1 del artículo 660. En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se
tendrá necesariamente por domicilio el local en que estuviere instalado el
establecimiento que se hipoteca.’’ —> Serán de aplicación cuando se cumplan los
requisitos ya señalados. Estos son:

1. El valor de tasación de la finca (que no es el mismo que el préstamo),

2. Que conste un domicilio para realizar notificaciones o requerimientos.

Nos dice, pues, que estas disposiciones se aplicarán siempre que se trate de
bienes hipotecados o pignorados y se den estos requisitos. En primer lugar, que
nos aporten un certificado de tasación vigente y un domicilio para realizar
notificaciones o requerimientos.

¿Qué ocurre si en la escritura de constitución de la hipoteca o prenda no hacen

constar la tasación o el domicilio? Lo que ocurre es que no se sigue este
procedimiento. Yo sí que le pondría defecto para que se sepa que no se puede
acudir al procedimiento de ejecución especial contra bienes hipotecados o
pignorados. Y sino, que ellos desistan (no queremos ir a ese procedimiento y por
ello no incorporamos tasación o domicilio) teniendo que ir al procedimiento
ejecutivo ordinario. El procedimiento ejecutivo ordinario puede ser voluntario pero
será forzoso si no se ha designado domicilio para realizar notificaciones o
requerimientos o cuando no se haya incorporado un valor de tasación acreditado
por certificado de tasación vigente, con arreglo al art. 682.2 de la LEC.

En el procedimiento de ejecución directa, es decir, el procedimiento especial contra

bienes hipotecados o pignorados si que se hace constar el domicilio y la tasación.

-Domicilio, para efectuar notificaciones y requerimientos.

-Tasación, para que pueda inscribirse la hipoteca es necesario que en

la escritura de constitución se determine el precio en el que los
interesados determinen ya que en caso de ejecución nos basamos en
el valor de tasación.

La LEC, art. 670 dice que cuando es vivienda habitual nunca se le va a poder
quedar la entidad acreedora por un valor inferior al 70% del valor de tasación y si
no es vivienda habitual no se le puede quedar por un valor inferior al 50% del valor
de tasación para impedir abusos, es decir, para impedir que si la subasta queda
desierta el acreedor se lo quede por un precio inferior a lo que correspondería, por
ello, iniciamos la subasta con el valor de tasación. El hecho de que sea o no
vivienda habitual me lo tienen que expresar en el momento de la constitución de la
hipoteca.

Art. 670 LEC: ‘’1. Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 por ciento del valor
por el que el bien hubiere salido a subasta, el Letrado de la Administración de
Justicia responsable de la ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día
siguiente al del cierre de la subasta, aprobará el remate en favor del mejor postor. En
el plazo de cuarenta días, el rematante habrá de consignar en la Cuenta de
Depósitos y Consignaciones la diferencia entre lo depositado y el precio total del
remate. 2. Si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura igual o superior al 70
por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, aprobado el remate, se
procederá por el Letrado de la Administración de Justicia a la liquidación de lo que
se deba por principal, intereses y costas y, notificada esta liquidación, el ejecutante
consignará la diferencia, si la hubiere. 3. Si sólo se hicieren posturas superiores al 70
por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar
a plazos con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, del precio aplazado, se
harán saber al ejecutante quien, en los veinte días siguientes, podrá pedir la
adjudicación del inmueble por el 70 por 100 del valor de salida. Si el ejecutante no
hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate en favor de la mejor de aquellas
posturas, con las condiciones de pago y garantías ofrecidas en la misma. 4. Cuando
la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 por ciento del valor por el
que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días,
presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 por
ciento del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente
para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Transcurrido el
indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el
ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por
el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos,
siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación
y a la mejor postura. Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se
aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya
ofrecido supere el 50 por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al
menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la
previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos,
el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución, oídas las
partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del
caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el
cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la
satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio
patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que
de ella obtenga el acreedor. En este último caso, contra el decreto que apruebe el
remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general
de ejecución. Cuando el Letrado de la Administración de Justicia deniegue la
aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo
siguiente. 5. Quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en
los apartados anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o
gravámenes anteriores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada
de ellos. 6. Cuando se le reclame para constituir la hipoteca a que se refiere el
número 12.º del artículo 107 de la Ley Hipotecaria, el Letrado de la Administración
de Justicia expedirá inmediatamente testimonio del decreto de aprobación del
remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la
que se expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que
se reanudará una vez entregado el testimonio al solicitante. 7. En cualquier
momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al ejecutante,
podrá el ejecutado liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al
ejecutante por principal, intereses y costas. En este supuesto, el Letrado de la
Administración de Justicia acordará mediante decreto la suspensión de la subasta o
dejar sin efecto la misma, y lo comunicará inmediatamente en ambos casos al Portal
de Subastas. 8. Aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la Cuenta
de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del
remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se
ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la
inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria. ’’
Art. 683 LEC dice el Juzgado competente: ‘’1. El deudor y el hipotecante no deudor
podrán cambiar el domicilio que hubieren designado para la práctica de
requerimientos y notificaciones, sujetándose a las reglas siguientes: 1.ª Cuando los
bienes hipotecados sean inmuebles, no será necesario el consentimiento del
acreedor, siempre que el cambio tenga lugar dentro de la misma población que se
hubiere designado en la escritura, o de cualquier otra que esté enclavada en el
término en que radiquen las fincas y que sirva para determinar la competencia del
Juzgado. Para cambiar ese domicilio a punto diferente de los expresados será
necesaria la conformidad del acreedor. 2.ª Cuando se trate de hipoteca mobiliaria, el
domicilio no podrá ser cambiado sin consentimiento del acreedor. 3.ª En caso de
hipoteca naval, bastará con poner en conocimiento del acreedor el cambio de
domicilio. En todo caso, será necesario acreditar la notificación fehaciente al
acreedor. 2. Los cambios de domicilio a que hace referencia el apartado anterior se
harán constar en el Registro por nota al margen de la inscripción de hipoteca, bien
mediante instancia con firma legitimada o ratificada ante el Registrador, bien
mediante instancia presentada telemáticamente en el Registro, garantizada con
certificado reconocido de firma electrónica, o bien mediante acta notarial. 3. A
efectos de requerimientos y notificaciones, el domicilio de los terceros adquirentes
de bienes hipotecados será el que aparezca designado en la inscripción de su
adquisición. En todo caso será de aplicación la previsión contenida en el apartado 1
del artículo 660.’’

Art. 687 LEC: ‘’1. Cuando el procedimiento tenga por objeto deudas garantizadas
por prenda o hipoteca de vehículos de motor, el Letrado de la Administración de
Justicia mandará que los bienes pignorados o los vehículos hipotecados se
depositen en poder del acreedor o de la persona que éste designe. Los vehículos
depositados se precintarán y no podrán ser utilizados, salvo que ello no fuere
posible por disposiciones especiales, en cuyo caso el Letrado de la Administración
de Justicia nombrará un interventor. 2. El depósito a que se refiere el apartado
anterior se acordará mediante decreto por el Letrado de la Administración de
Justicia si se hubiere requerido extrajudicialmente de pago al deudor. En otro caso,
se ordenará requerir de pago al deudor con arreglo a lo previsto en esta ley y, si éste
no atendiera el requerimiento, se mandará constituir el depósito. 3. Cuando no
pudieren ser aprehendidos los bienes pignorados, ni constituirse el depósito de los
mismos, no se seguirá adelante el procedimiento.’’

Art. 609 LEC: ‘’El embargo trabado sobre bienes inembargables será nulo de pleno
derecho. El ejecutado podrá denunciar esta nulidad ante el Tribunal mediante los
recursos ordinarios o por simple comparecencia ante el Letrado de la
Administración de Justicia si no se hubiera personado en la ejecución ni deseara
hacerlo, resolviendo el Tribunal sobre la nulidad denunciada.’’
Art. 695.3 LEC: ‘’3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª
del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la
oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la
ejecución. De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución
cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará
la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.’’

LA IRREVOCABILIDAD DEL CONTRATO:

Una vez perfeccionamos un contrato, en principio este contrato vincula

definitivamente a las partes y no se puede eludir el cumplimiento, se tiene que
cumplir. ‘principio pacta sunt servanda’ → Los contratos se tienen que cumplir, ya
que si el ordenamiento jurídico no regulara el cumplimiento del contrato no puedo
elegir no cumplirlo y ya está.

El principio pacta sunt servanda se trata del principio de irrevocabilidad, art. 1091
CC: ‘’Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos.’’ → Por tanto, el
contrato para los contratantes es como una norma jurídica para el resto de
personas. Deben de cumplirse.

Art. 1256 CC: ‘’ La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al

arbitrio de uno de los contratantes.’’ → Es obligatorio para ambas partes
contratantes o para las partes contratantes que haya. El negocio jurídico vincula y
exige el cumplimiento.

No obstante, en el ordenamiento jurídico encontramos algunas excepciones que si

que permite a algún contratante liberarse de algunas obligaciones pactadas, pero
están reguladas en el ordenamiento jurídico, ej:

- Art. 1594 CC: ‘’ El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la

construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al
contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de
ella.’’
-Art. 1700.4 CC: ‘’4.º Por la voluntad de cualquiera de los socios, con
sujeción a lo dispuesto en los artículos 1.705 y 1.707.’’
-Art. 1732 CC: ‘’El mandato se acaba: 2.º Por renuncia del mandatario.’’
-Art. 1644 CC: ‘’En las enajenaciones a título oneroso de fincas enfitéuticas
sólo se pagará laudemio al dueño directo cuando se haya estipulado
expresamente en el contrato de enfiteusis.Si al pactarlo no se hubiera
señalado cantidad fija, ésta consistirá en el 2 por 100 del precio de la
 enajenación. En las enfiteusis anteriores a la promulgación de este
Código,que estén sujetas al pago de laudemio, aunque no se haya pactado,
seguirá esta prestación en la forma acostumbrada, pero no excederá del 2
por 100 del precio de la enajenación cuando no se haya contratado
expresamente otra mayor.
-Art. 1648 CC: ‘’Caerá en comiso la finca, y el dueño directo podrá reclamar
su devolución: 1.º Por falta de pago de la pensión durante tres años
consecutivos. 2.º Si el enfiteuta no cumple la condición estipulada en el
contrato o deteriora gravemente la finca.’’
-Art. 1124 CC: ‘’ La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita
en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo
que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o
la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de
intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después
de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El
Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas
justificadas que le autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio
de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y
1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.’’ —> Regula la facultad
resolutoria en caso de incumplimiento en los contratos bilaterales. Permite,
pues, la resolución para el caso de que uno no cumpla. No se trata de una
excepción a la irrevocabilidad de contrato sino que tiene consecuencia de
incumplimiento de uno de los contratantes permite al otro la resolución del
contrato.

¿Qué ocurre cuando hay una alteración imprevisible de las circunstancias

posteriores?

Se puede aplicar la cláusula rebus sic stantibus.

Cuando hay una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias que

hagan excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación, la doctrina se
plantea si puede uno de los contratantes quedar liberado o se rebaje el quantum de
su prestación.

La doctrina se plantea la posibilidad de que uno de ellos quede liberado o se rebaje

el quantum de como consecuencia de la situación extraordinaria o imprevisible de
las circunstancias que hagan excesivamente oneroso el cumplimiento de la
prestación debida → puede darse el caso que los contratantes hayan estipulado
una cláusula en el contrato en el que prevean que pasaría en el caso de alteración
del circunstancias, aunque lo normal es que estas son sobrevenidas e imprevisibles
y que por ende no se haya pactado ninguna estipulación para resolver esta
cuestión.

La solución jurisprudencial es la cláusula rebus sic stantibus, que nos permitía

revisar las cláusulas del negocio jurídico cuando por circunstancias extraordinarias
hicieran excesivamente oneroso su cumplimiento.

El negocio jurídico es irrevocable, pero en algunas ocasiones no se cumple,

entonces hay diferentes efectos en caso de incumplimiento del deudor y acciones
de las que dispone el acreedor para resarcir el daño:

1. El cumplimiento forzoso en forma específica.

2. Indemnización de daños y perjuicios.

3. Posible resolución del contrato.

1. Cumplimiento forzoso en forma especifica.

Mediante ésta se concede acción al acreedor que imponga coactivamente al

deudor la ejecución de la prestación que no ha realizado o bien total o
parcialmente. No ha cumplido la obligación por la que había comprometido.

Art. 1096 CC: ‘’Si el obligado se constituye en mora, o se halla comprometido a

entregar una misma cosa a dos o más personas diversas, serán de su cuenta los
casos fortuitos hasta que se realice la entrega.’’ —> cosa determinada.

Art. 1098 CC: ‘’ Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará

ejecutar a su costa.Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de
la obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho.’’ —> hacer.

Art. 1099 CC: ‘’Lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo anterior se observará
también cuando la obligación consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que le
había sido prohibido.’’ —> no hacer.

El cumplimiento forzoso en forma específica es compatible con la indemnización de

daños y perjuicios porque se exige coactivamente el cumplimiento, pero además, a
lo mejor hay que indemnizar por daños y perjuicios.

Dentro del cumplimiento forzoso podemos distinguir:

a. Cumplimiento forzoso en forma específica o in natura. Exige el cumplimiento

de la prestación a la que inicialmente estaría comprometido el deudor. El
acreedor pretende mediante el auxilio judicial conseguir la prestación tal y
como quedó fijada en el programa obligacional. Sin embargo, hay casos en
los que la obligación tal y como quedó configurada no se puede cumplir y
por lo tanto se pretende satisfacer el interés del acreedor entregándole un
equivalente pecuniario.

b. Cumplimiento forzoso por equivalente. Tiene lugar cuando no se puede

cumplir esta prestación y se establece un equivalente pecuniario. Cuando la
 prestación tal como quedó fijada en el programa obligacional no se puede
cumplir, para satisfacer al acreedor se le da este equivalente pecuniario.

Según la Doctrina Jurisprudencial, de estas dos acciones prevalece el cumplimiento

forzoso o in natura, y cuando ésta no sea posible, por equivalente.

En cuanto al cumplimiento forzoso en materia específica (in natura) encontramos

regulada esta materia en la LEC, arts. 1571 y ss.

En primer lugar, si la prestación consistía en entregar una cantidad de dinero

(prestación dineraria), primero se pretenderá requerir al deudor para realizar el
pago. Si no paga, el acreedor podrá solicitar el embargo de los bienes, se solicita el
embargo (en pública subasta) o traba de los bienes del deudor en la medida
necesaria para responder de la cantidad en la que se haya despachado la
ejecución, principal adeudado más costas e intereses.

Diferencia entre un embargo y una hipoteca: el embargo tiene lugar como

consecuencia de las deudas del deudor (ha de presentar un mandamiento), en la
hipoteca es un negocio jurídico que asume el deudor. En la hipoteca la inscripción
es constitutiva y el asiento es definitivo que no caduca, no tiene un plazo de
vigencia determinado (la obligación y la garantía sí que tiene un plazo determinado).
Sin embargo, cuando se decreta un embargo y éste se presenta en el Registro de la
Propiedad para que acceda a los libros de registro, el embargo accede en forma de
anotación preventiva (asiento provisional). La anotación preventiva tiene un plazo de
4 años (desde la vigencia del asiento) prorrogables por cuatro años más. Antes de
la entrada en vigor de la LEC, si había una prórroga, ésta era indefinida hasta que
finalizara el procedimiento judicial, pero a partir de la ley se admiten prórrogas de
cuatro años sucesivas pero determinadas (art. 86 Ley Hipotecaria). Por lo tanto, el
embargo accede al registro de la propiedad a través de un asiento de carácter
excepcional que es la anotación preventiva y la hipoteca a través de un asiento
definitivo.

Si la anotación preventiva no está vigente, tan solo se podrá inscribir la ejecución

cuando la finca siga perteneciendo al deudor y no la haya transmitido (si ha
transmitido ya no se producen los efectos de la anotación preventiva de embargo, y
por lo tanto, faltaría el trato sucesivo y no produciría el efecto de cargas
posteriores). El embargo existe, pero la anotación ha caducado y no produce
efecto. Si está vigente, se ejecuta, aunque se haya transmitido, y se cancelan las
cargas posteriores.

Con la ejecución, cancelamos las cargas posteriores y si hay sobrante en la

ejecución, se tendrá que consignar en el juzgado competente y se procederá a
satisfacer a los titulares de los derechos posteriores y si aun así hay sobrantes y no
hay cargas posteriores, se devuelve al deudor.

*Cuando se trata de dar dinero será mediante subasta, convenio, o persona o

entidad especializada*

Si bien la subasta es la forma normal de ejecución, también hay otras formas de

ejecución que son:

1. El convenio de realización, art. 640 LEC: ‘’1. El ejecutante, el ejecutado y

quien acredite interés directo en la ejecución podrán pedir al Letrado de la
Administración de Justicia responsable de la misma que convoque una
comparecencia con la finalidad de convenir el modo de realización más eficaz
de los bienes hipotecados, pignorados o embargados, frente a los que se
dirige la ejecución.’’. Art. 641 LEC —> permite la realización del valor a través
de una persona o entidad especializada.

Cancelamos las cargas posteriores, entonces si hay sobrante en la ejecución

(es decir, si la deuda es de 30.000 y ha pagado 100.000) se tendrán que
consignar en el juzgado competente y se procede a satisfacer a los titulares
de derechos posteriores, y si aun así hay sobrantes, se devuelve al deudor.
Si hay cargas posteriores y hay sobrantes, este se destina a pagar a titulares
de derechos posteriores que estamos cancelando.

2. Subasta.

3. Persona o entidad especializada.

También podrá consistir la prestación en una obligación de dar que no sea

dineraria, es decir, cosas muebles (ciertas o determinadas o genéricas) y cosas
inmuebles.

Obligaciones de dar:

Cosas determinadas: art. 701 LEC permite que el juez conceda un plazo al deudor
para realizar la entrega, y si no se pudiera, el apartado tercero dice que se
solucionaría con una justa compensación pecuniaria.

“1. Cuando del título ejecutivo se desprenda el deber de entregar cosa mueble
cierta y determinada y el ejecutado no lleve a cabo la entrega dentro del plazo que
se le haya concedido, el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la
ejecución pondrá al ejecutante en posesión de la cosa debida, empleando para ello
los apremios que crea precisos. Si fuera necesario proceder a la entrada en lugares
cerrados recabará la autorización del Tribunal que hubiera ordenado la ejecución,
pudiéndose auxiliar de la fuerza pública, si fuere preciso.
Cuando se trate de bienes muebles sujetos a un régimen de publicidad registral
similar al inmobiliario, se dispondrá también lo necesario para adecuar el Registro
de que se trate al título ejecutivo.
2. Si se ignorase el lugar en que la cosa se encuentra o si no se encontrara al
buscarla en el sitio en que debiera hallarse, el Letrado de la Administración de
Justicia interrogará al ejecutado o a terceros, con apercibimiento de incurrir en
desobediencia, para que digan si la cosa está o no en su poder y si saben dónde se
encuentra.

3. Cuando, habiéndose procedido según lo dispuesto en los apartados anteriores,

no pudiere ser habida la cosa, ordenará el tribunal, mediante providencia, a
instancia del ejecutante, que la falta de entrega de la cosa o cosas debidas se
sustituya por una justa compensación pecuniaria, que se establecerá con arreglo a
los artículos 712 y siguientes.” → Cuando la obligación consista en entregar una
cosa que sea cierta y determinada el juez concederá un plazo al deudor para
realizar la entrega.

Cosas genéricas: art. 702 LEC: “1. Si el título ejecutivo se refiere a la entrega de
cosas genéricas o indeterminadas, que pueden ser adquiridas en los mercados y,
pasado el plazo, no se hubiese cumplido el requerimiento, el ejecutante podrá instar
del Letrado de la Administración de Justicia que le ponga en posesión de las cosas
debidas o que se le faculte para que las adquiera, a costa del ejecutado, ordenando,
al mismo tiempo, el embargo de bienes suficientes para pagar la adquisición, de la
que el ejecutante dará cuenta justificada.
2. Si el ejecutante manifestara que la adquisición tardía de las cosas genéricas o
indeterminadas con arreglo al apartado anterior no satisface ya su interés legítimo,
se determinará el equivalente pecuniario, con los daños y perjuicios que hubieran
podido causarse al ejecutante, que se liquidarán con arreglo al artículo 712 y
siguientes.” → Si se trata de cosa genérica o indeterminada el ejecutante puede
instar al letrado de la administración de justicia que le ponga en posesión de las
cosas debidas o se le faculte para que las adquiera, siempre a costa del ejecutado,
cuando no sea posible compensación de carácter económico.

En cuanto a los inmuebles, el art. 703 CC dispone que: ‘’1. Si el título dispusiere la
transmisión o entrega de un bien inmueble, una vez dictado el auto autorizando y
despachando la ejecución, el Letrado de la Administración de Justicia responsable
de la misma ordenará de inmediato lo que proceda según el contenido de la
condena y, en su caso, dispondrá lo necesario para adecuar el Registro al título
ejecutivo.
Si en el inmueble que haya de entregarse hubiere cosas que no sean objeto del
título, el Letrado de la Administración de Justicia requerirá al ejecutado para que las
retire dentro del plazo que señale. Si no las retirare, se considerarán bienes
abandonados a todos los efectos.
En los casos de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por
expiración legal o contractual del plazo, para evitar demoras en la práctica del
lanzamiento, previa autorización del Letrado de la Administración de Justicia,
bastará con la presencia de un único funcionario con categoría de Gestor, que
podrá solicitar el auxilio, en su caso, de la fuerza pública.
2. Cuando en el acto del lanzamiento se reivindique por el que desaloje la finca la
titularidad de cosas no separables, de consistir en plantaciones o instalaciones
estrictamente necesarias para la utilización ordinaria del inmueble, se resolverá en la
ejecución sobre la obligación de abono de su valor, de instarlo los interesados en el
plazo de cinco días a partir del desalojo.
3. De hacerse constar en el lanzamiento la existencia de desperfectos en el
inmueble originados por el ejecutado o los ocupantes, se podrá acordar la retención
y constitución en depósito de bienes suficientes del posible responsable, para
responder de los daños y perjuicios causados, que se liquidarán, en su caso y a
petición del ejecutante, de conformidad con lo previsto en los artículos 712 y
siguientes.
4. Si con anterioridad a la fecha fijada para el lanzamiento, en caso de que el título
consista en una sentencia dictada en un juicio de desahucio de finca urbana, se
entregare la posesión efectiva al demandante, acreditándolo el arrendador ante el
Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución, se dictará
decreto declarando ejecutada la sentencia y cancelando la diligencia, a no ser que
el demandante interese su mantenimiento para que se levante acta del estado en
que se encuentre la finca.” → Cuando se trate de bien inmueble habría que ver la
situación del registro, si hay ocupantes, arrendatarios y se estará a lo que disponga
la sentencia. El LAJ ordena que se proceda según el título ejecutivo, en principio se
intentará el lanzamiento de ocupantes y en todo caso debe adecuarse el contenido
de la sentencia al contenido del registro de la propiedad.

Obligaciones de hacer:

1. Personalísimo. Solo puede realizarlo el deudor. Art. 705 LEC. “Si el título
ejecutivo obliga a hacer alguna cosa, el tribunal requerirá al deudor para que
la haga dentro de un plazo que fijará según la naturaleza del hacer y las
circunstancias que concurran.”. Art. 709 LEC: “1. Cuando el título ejecutivo
se refiera a un hacer personalísimo, el ejecutado podrá manifestar al tribunal,
dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir el requerimiento a
que se refiere el artículo 699, los motivos por los que se niega a hacer lo que
el título dispone y alegar lo que tenga por conveniente sobre el carácter
personalísimo o no personalísimo de la prestación debida (…).

2. No personalísimo. Art. 706 LEC. “1. Cuando el hacer a que obligue el título
ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevará a cabo en el plazo
 señalado por el Letrado de la Administración de Justicia, el ejecutante podrá
pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o
reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

Cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de

incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el
ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento.
2.Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por
encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer
por un perito tasador designado por el Letrado de la Administración de Justicia
y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante
decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante
el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se
procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta
obtener la suma que sea necesaria.
Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se
procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y
siguientes.”
En cuanto a las obligaciones de no hacer, el art. 710 LEC: ‘’ 1. Si el condenado a no
hacer alguna cosa quebrantare la sentencia, se le requerirá, a instancia del
ejecutante por parte del Letrado de la Administración de Justicia responsable de la
ejecución, para que deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los daños y
perjuicios causados y, en su caso, se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con
apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial. Se
procederá de esta forma cuantas veces incumpla la condena y para que deshaga lo
mal hecho se le intimará por el Letrado de la Administración de Justicia con la
imposición de multas por cada mes que transcurra sin deshacerlo. 2. Si, atendida la
naturaleza de la condena de no hacer, su incumplimiento no fuera susceptible de
reiteración y tampoco fuera posible deshacer lo mal hecho, la ejecución procederá
para resarcir al ejecutante por los daños y perjuicios que se le hayan causado.’’ →
Todas las consecuencias de incumplimiento y la exigencia de cumplimiento en
forma específica

Así pues, en la LEC se regulan todas las consecuencias del incumplimiento y la

exigencia del cumplimiento en forma específica.

2. Indemnización por daños y perjuicios. Art. 1101 CC: “Quedan sujetos a la

indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de
sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de
cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.”

La indemnización por daños y perjuicios es compatible tanto con el cumplimiento

forzoso en forma específica vista anteriormente, como con la resolución de
contrato. Siempre tiene carácter pecuniario, se tarta de una deuda de valor que
pretende obtener el equivalente económico en el momento de resarcimiento.

Además, la indemnización trata de poner al acreedor perjudicado en la misma

situación que tendría si el contrato se hubiera cumplido en los términos pactados.

Hay que tener en cuenta que las pérdidas o perjuicios causados al acreedor
pueden tener un carácter pecuniario y por tanto se puede indemnizar por con una
cantidad de dinero, art. 1106 CC: “La indemnización de daños y perjuicios
comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la
ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones
contenidas en los artículos siguientes”.
Ahora bien, además del daño patrimonial, también está el moral, que también es
objeto de indemnización y el daño moral es el derivado del incumplimiento
contractual pero que deriva de derechos de la personalidad tales como honor,
intimidad o propia imagen. El daño moral es aquel perjuicio que sin afectar a los
bienes materiales ni integridad física se refiere al patrimonio espiritual, y los bienes
inmateriales de la salud tales como el honor, la libertad y otros análogos (noticias
injuriosas).

La Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982 regula la protección civil del derecho al

honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. Presume que los prejuicios
existen en todo caso de injerencias o intromisiones acreditadas y comprende no
sólo los perjuicios materiales sino también los morales.

El régimen del daño moral es distinto del de los daños propiamente patrimoniales
en el sentido de que los requisitos que afectan al nexo causal y la prueba de los
daños morales deben ser tratados con menor severidad que cuando se trate de
daños materiales y será el juez o tribunal competente el que determine la extensión
del daño moral.

El plazo para reclamar la indemnización de daños y perjuicios sería desde el

momento en que se incumple el contrato son cinco años, art. 1964 CC: ‘’ 2. Las
acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años
desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones
continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.’’

Art. 1017 CC: “Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son
los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y
que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.
En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven
de la falta de cumplimiento de la obligación.”
3. Posible resolución del contrato.

Art. 1124 CC: ‘’La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las
recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le
incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución
de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos
casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el
cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución
que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a
los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.’’ —> Regula
las obligaciones sinalagmáticas o recíprocas en las que se exigen prestaciones
recíprocas por parte de las partes contratantes, aquí estamos ante un supuesto en
que se permite la resolución de las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas. La
facultad de resolver las obligaciones se entienden implícitas en las recíprocas para
el caso de que uno de los obligados no cumpliere. Este artículo, pues, nos dice que
una de las partes puede resolver el contrato si el otro no cumple. El acreedor —
perjudicado — puede exigir entre el cumplimiento o la resolución de la obligación
con el resarcimiento de los daños y perjuicios en ambos casos, y también podrá
pedir la resolución cuando haya optado por el cumplimiento si éste resultara
imposible. (Todo ello sin perjuicio de terceros adquirentes, si hay terceros
adquirentes que reúnan los requisitos previstos en la ley quedaría desprotegido).

Se trataría de una facultad del acreedor, no es automática, sino que está implícita y
el acreedor es la parte que ha cumplido, ya que la que ha incumplido sería el
deudor. Respecto de los efectos de las obligaciones bilaterales en general existe un
vínculo de reciprocidad en las prestaciones de las partes. Ello implica que deben
realizarse simultáneamente si no establece otra cosa la ley o el contrato, las
obligaciones. Si alguna de las partes pretende exigir a la otra el cumplimiento de su
prestación sin ofrecer la realización de la suya, el demandado podrá oponer la
excepción de contrato no cumplido (si yo no cumplo mi parte no puedo exigir que
otro la cumpla). Excepción de contrato no cumplido que tendrá lugar cuando una
de las partes pretende exigir el cumplimiento a la otra sin ofrecer simultáneamente
su cumplimiento, realización o prestación. Por lo tanto, en cuanto a los efectos
generales de las obligaciones bilaterales hemos visto:

1. Cumplimiento simultáneo.

2. Compensación de la mora, así lo establece el art. 1100 CC: ‘’En las

obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro
no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde
que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el
otro.’’

 3. La teoría de los riesgo bilaterales, en la obligación recíproca cuando por caso

fortuito o fuerza mayor una de las partes no puede cumplir su obligación la
otra parte quedaría liberada de cumplir la suya.

¿Qué nos permite hacer el artículo 1124 CC?

El artículo 1124 regula las obligaciones sinalagmáticas o recíprocas que se exigen
por parte de las partes contratantes.

Estamos ante un supuesto en el que se permite la resolución en las obligaciones

recíprocas o sinalagmáticas.

En virtud de este artículo, la facultad de resolver las obligaciones se entiende

implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere
lo que le incumbe.

El perjudicado, es decir, el acreedor, podrá exigir entre el cumplimiento o la

resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos
casos, y también podrá pedir la resolución cuando haya optado por el
cumplimiento si éste resultara imposible.

Y lógicamente todo esto es un perjuicio de los derechos de terceros adquirentes. Si

tenemos terceros adquirentes que los requisitos exigidos en la ley quedarían
protegidos.

Es una facultad que tiene el acreedor que no es automática, sino que está implícita,
y el acreedor es la parte que ha cumplido, la parte que ha incumplido sería el
deudor.

Respecto de los efectos de las obligaciones bilaterales, en general existe un vínculo

de reciprocidad en las prestaciones de las partes.

Ello implica que debe realizarse simultáneamente, si no establece otra cosa en la

ley o el contrato. Si alguna de las partes pretende exigir a la otra el cumplimiento de
la prestación, sin ofrecer la realización de la suya, el demandado podrá oponer la
excepción de contrato no cumplido (si yo no cumplo mi parte no puedo exigir que
otro la cumpla). La excepción de contrato no cumplido tendrá lugar cuando una de
las partes pretenda exigir el cumplimiento sin ofrecer simultáneamente
cumplimiento, realización o prestación.

Por lo tanto, en cuanto a los efectos generales de las obligaciones bilaterales, éstas
son: el cumplimiento simultáneo, compensación de la mora (art. 1100 CC, en la que
las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no
cumple o no se vayan a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno no
cumple, empieza la mora para el otro.

Y también la teoría de los riesgos bilaterales; en la obligación recíproca cuando por

caso fortuito o fuerza mayor una de las partes no puede cumplir su obligación la
otra parte queda liberada de cumplir la suya.

ESTUDIO DEL ARTÍCULO 1124 CC.

Respecto a su fundamento, la doctrina discute sobre su esencia, tradicionalmente

se consideraba que era una condición resolutoria tácita o sobreentendida porque
como dice el artículo es implícita, no hace falta que éste manifieste expresamente
que existe esta facultad de resolución; es legal.

Lo que ocurre es que no es una auténtica condición propiamente dicha, la

resolución no se produce por el incumplimiento o cumplimiento de una condición
(como ocurre en las suspensivas o resolutorias), sino que ésta se produce por el
Ministerio de la ley.

Otro sector de la doctrina considera que en las obligaciones recíprocas la

interdependencia de las relaciones constituye la causa de la obligación asumida por
la otra parte, por lo tanto, como causa de incumplimiento de una obligación la ley
permite la resolución del negocio jurídico, pero es la ley, no es una condición
resolutoria propiamente dicha y no está pactada, y el efecto resolutorio deriva del
artículo 1124 CC.

Por lo tanto, la resolución sería la causa del incumplimiento de la obligación por

parte de una de las partes contratantes respecto de los presupuestos para aplicar
el artículo 1124 CC.

En primer lugar, los presupuestos para aplicar la resolución del artículo 1124 CC:

1. Existencia y vigencia del contrato.

Es necesario que haya un contrato qué esté vigente y que sea válido, por lo tanto,
no cabe resolver un contrato que sea nulo. Ejercitaremos la acción de nulidad o
anulabilidad. La facultad de resolución exige la existencia de un contrato válido.

2. Reciprocidad de las prestaciones.

Esta facultad resolutoria tan solo se da en las obligaciones recíprocas o

sinalagmáticas, la interdependencia entre las obligaciones es presupuesto de
resolución, como pone de manifiesto el artículo 1124 del código civil. Lo establece
expresamente: “la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las
recíprocas, es decir, en las obligaciones recíprocas.’’

3. Exigibilidad de las prestaciones.

La resolución solo cabe cuando las recíprocas prestaciones de las partes sean
exigibles, si todavía no han vencido no se puede resolver el contrato.

 4. Incumplimiento por parte del deudor.

Respecto al incumplimiento del deudor que faculta para resolver el contrato con
obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, éste debe ser:

A. De las obligaciones esenciales. El incumplimiento de obligaciones accesorias

no faculta para resolver. Por ejemplo, en una compraventa el vendedor tiene
la obligación de entregar la cosa el comprador tiene la obligación de pagar el
precio.

No obstante, el artículo 1455 del código civil, si no se ha pactado otra cosa,

dice que: ‘’Los gastos de otorgamiento de escrituras serán de cuenta del
vendedor, y los de la primera copia y los demás posteriores a la venta serán
de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario.’’ → Obligación de
carácter accesorio, si el vendedor ha cumplido con la entrega de la cosa que
es su obligación principal, el hecho de que no haya pagado los gastos de
escritura no facultará para resolver.

B. Debe ser de una obligación principal y grave. No basta pues resolver por
cualquier incumplimiento, sino que es necesario que sea verdadero, propio,
grave, esencial de importancia y trascendencia para la economía de los
interesados; el incumplimiento debe ser grave. Ha de ser de entidad
suficiente como para impedir la satisfacción de la economía de las partes.

C. La ejecución parcial no excluye de su resolución porque puede que se haya

iniciado su ejecución y no se haya terminado pero que sí sea de una entidad
suficiente como para resolver el contrato, habrá que ver la trascendencia y
valorar la gravedad que tal incumplimiento supone a la economía del
contrato.

D. En caso de retraso del incumplimiento por causa imputable al deudor, hay

que tener en cuenta que el mero retraso en el cumplimiento cuando la
prestación continúa siendo útil para el acreedor no es causa de resolución.
Ahora bien, cuando el cumplimiento tardío determina una frustración del fin
práctico perseguido por el negocio o un interés atendible en la resolución
para el otro contratante, sí que podría resolverse.

La doctrina considera que el art. 1124 también sería aplicable en el caso de

imposibilidad sobrevenida por caso fortuito o fuerza mayor, de ahí la referencia a
que en el apartado segundo de éste dice que podrá exigir la resolución aún
después de haber optado por el incumplimiento cuando éste resulte imposible. Por
ello, la doctrina entiende que cabría incluir los casos de cuestión de caso fortuito y
fuerza mayor. Y como presupuesto para la resolución se exige el previo
cumplimiento por parte del acreedor.

La STS del 7 marzo de 2008 considera que no cabe estimar la resolución instada
por el vendedor por falta de pago de parte del precio, sí por su parte no ha
cumplido la obligación de pagar la hipoteca existente sobre la finca vendida.
Tendremos que ver que tipo de obligaciones incumplen y si tiene trascendencia tal
que se permite resolver el contrato. Lo que ocurre es que en principio se va a
intentar no resolverlo y cumplirlo.

Respecto de la jurisprudencia sobre este artículo existen muchas sentencias. En

primer lugar, consideran que es un artículo subsidiario, no entraría en juego si hay
un pacto que regule el ejercicio de la facultad resolutoria o si existe una norma
jurídica especial, por ejemplo, el art. 1504 CC. Por lo tanto, si se ha pactado
expresamente una condición resolutoria se seguirá conforme a ésta.

Requisitos subjetivos (¿Quién puede ejercitar la resolución del art. 1124 CC?):

1. El acreedor. Parte contratante que ha cumplido su obligación o que tenía

intención de cumplir y se ha impedido por la falta de cumplimiento del otro.
Nunca el que ha incumplido su obligación, a no ser que lo haga por
incumplimiento del otro obligado.

Requisitos objetivos:

1. Que las obligaciones sean estrictamente recíprocas y principales, no

accesorias o complementarias.

2. Que haya incumplimiento por parte de uno de los contratantes y el tribunal

supremo considera que este incumplimiento debe ser verdadero, propio,
grave, especial y sustancial.

Respecto de la extensión:

Es indiferente que el incumplimiento sea total o parcial, la ejecución parcial no

excluye de la resolución, lo que tendremos que ver es si la resolución de la
ejecución parcial es útil para el acreedor y si se aplicaría la resolución o los efectos
de la mora del cumplimiento tardío.

Además, la jurisprudencia del TS considera que es necesario una voluntad

deliberadamente rebelde por parte del deudor o parte contratante que incumple su
obligación. En la actualidad basta con una pasividad en el cumplimiento de la
obligación.

Respecto el ejercicio de la facultad resolutoria:

El art. 1124 CC no determina el carácter judicial o extrajudicial de la resolución, así,

un primer sector de la doctrina considera que la resolución solo cabía
extrajudicialmente, pero siempre que el deudor aceptara, por lo tanto, para que
hubiera una resolución extrajudicial era necesario acuerdo, si se confundía en este
caso la resolución del art. 1124 CC con el mutuo disenso, o con una mera
transacción, porque si no hubiera acuerdo en este caso sí que haría falta
declaración judicial lógicamente.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia considera que es el

acreedor y no la sentencia la que determina la resolución del contrato. De manera
que si no hay controversia entre ellas, la sentencia se limitará a declarar si la
resolución se ajustó o no a derecho.

¿Por qué es importante determinar en qué momento se produjo la resolución?

Por los efectos, ya que éstos son retroactivos. Por tanto, en caso de
incumplimiento, el acreedor perjudicado puede optar entre la resolución o exigir el
cumplimiento de la obligación.

El artículo 1124.2 CC limita extraordinariamente la facultad de cambiar su decisión

inicial si optó por el cumplimiento sólo podrá optar por la resolución cuando
resultare imposible. Ahora bien, si optó por la resolución, a sensu contrario, no
puede optar por el cumplimiento.

Respecto de la prescripción de la acción, el plazo será de cinco años porque es una

acción personal.

Respecto de los efectos de éste artículo:

1. Restitución liberatoria. Declarada la resolución, los contratantes dejan de

estar obligados a ejecutar las prestaciones pactadas y que no hayan
ejecutado. Quedarán por tanto liberados.

2. Eficacia restitutoria. Están obligados a restituirse las prestaciones que

recibieron en virtud del contrato. El art. 1123 CC: “Cuando las condiciones
tengan por objeto resolver la obligación de dar, los interesados, cumplidas
aquéllas, deberán restituirse lo que hubiesen percibido. En el caso de
pérdida, deterioro o mejora de la cosa, se aplicarán al que deba hacer la
restitución las disposiciones que respecto al deudor contiene el artículo
precedente. En cuanto a las obligaciones de hacer y no hacer, se observará,
respecto a los efectos de la resolución, lo dispuesto en el párrafo segundo
del artículo 1.120.’’

3. Indemnización por daños y perjuicios. Art. 1124 CC.

Las excepciones que se pueden oponer:

1. Excepción de contrato no cumplido.

2. Excepción de contrato cumplido defectuosamente.

Como consecuencia del carácter sinalagmático de la relación obligatoria, cada

parte puede suspender el cumplimiento de la prestación que le incumbe mientras la
otra parte no haya cumplido lo que le es exigible. Si una de las partes no cumple y
pretende ejercitar la facultad resolutoria, se podrá oponer la excepción de contrato
no cumplido o la excepción de contrato cumplido defectuosamente, se tendrá que
ver que efectivamente no haya cumplido en cada caso.

¿Cómo entra en juego el artículo 1124 CC? El artículo no da lugar a una

resolución automática, sino que sólo faculta para pedirla sin necesidad de
requerimiento, salvo que las partes hubieran pactado una condición resolutoria
explícita en este caso sí que debería requerirse previamente antes de la resolución,
pero si no, faculta para pedirla. Y la resolución tiene efectos retroactivos a la fecha
en la que nacieron las obligaciones con devolución simultánea de lo referido por
cada parte.

ESTUDIO DEL ARTÍCULO 1504 CC.

Art. 1504 CC: ’’ En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado
que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno
derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de
expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial.
Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término.’’ → Se refiere a
la venta de bienes inmuebles con precio aplazado.

La diferencia entre el artículo 1504 y 1124 CC → en éste es necesario un

requerimiento. El comprador podrá pagar aun después de expirado el término,
pero no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el
requerimiento el juez no le puede conceder nuevo término. Tradicionalmente se
discutía qué prevalece, ya que el compraventa de venta de bienes inmuebles es un
contrato sinalagmático y hay obligaciones para ambas partes contratantes.

¿Cuál podría ser la relación? Su relación es que el 1504 sería un artículo especial
frente al 1124 que tiene carácter general. Uno de los caracteres del 1124 CC era la
subsidiaridad, que se aplicaba cuando no había una condición resolutoria explícita
o cuando se aplicaba el art. 1504 CC.

Así pues, el art. 1504 CC se refiere a la venta de bienes inmuebles con precio
aplazado.

Respecto de los requisitos:

1. Es necesario que exista un vínculo contractual.

2. Reciprocidad en las prestaciones estipuladas.

3. Incumplimiento grave por parte del deudor.

4. Que se inste la resolución.

Por lo tanto, el art. 1124 y el 1504 CC no se contradicen, sino que se

complementan.

La especialidad del art. 1504 respecto del 1124 es exigir como requisito previo para
que la resolución pueda llevarse a cabo un requerimiento judicial o notarial.
Mientras dicho requerimiento no se efectúe, el deudor podrá pagar la deuda.

El art. 1504 es incluso más benévolo que el art. 1124 CC porque permite pagar aún
después de expirado el término, siempre que no se haya efectuado el
requerimiento.

Respecto a los requisitos para la resolución del art. 1504 CC:

1. Se exige que se trate de una compraventa de bienes inmuebles con

aplazamiento de pago del precio. Por lo tanto, no será aplicable el pago de
ventas al contado.

2. Es necesario que el comprador no pague el precio en el tiempo convenido, el

impago puede ser total o parcial.

3. La jurisprudencia más reciente viene reclamando que la resolución del art.

1504 CC no requiere una actitud dolosa del incumplidor, es suficiente una
actitud obstativa del comprador al cumplimiento del contrato.

4. Es necesario requerimiento judicial o por acta notarial del pago.

En cuanto a la naturaleza y contenido de este requerimiento:

El TS ha declarado reiteradamente que debe ser un requerimiento resolutorio (le

tiene que advertir que va a resolver si no paga) con advertencia. Si es simplemente
un requerimiento para que efectúe el pago sin advertirle de la finalidad resolutoria
no sería suficiente.

Además, es necesario que el vendedor haya cumplido, que haya entregado. El TS

ha declarado que no tiene derecho pedir la resolución de la compraventa, pues, el
vendedor incumplidor.

Se discute el alcance de la condición, si es necesario pactarla o no pactarse

expresamente, pero no lo es. El art. 1504 CC se puede aplicar cuando no haya
pactado la condición resolutoria.

El problema lo encontramos con terceros, si se hace constar la condición

resolutoria en el registro de la propiedad sería una carga de la finca.

En cuanto a los efectos respecto de terceros:

Art. 11 LH: ‘’En la inscripción de los contratos en que haya mediado precio o
entrega de metálico, se hará constar el que resulte del título, así como la forma en
que se hubiese hecho o convenido el pago, debiendo acreditarse los medios de
pago utilizados, en la forma establecida en los artículos 21, 254 y 255 de esta Ley.
La expresión del aplazamiento del pago no surtirá efectos en perjuicio de tercero, a
menos que se garantice aquél con hipoteca o se dé a la falta de pago el carácter de
condición resolutoria explícita. En ambos casos, si el precio aplazado se refiere a la
transmisión de dos o más fincas, se determinará el correspondiente a cada una de
ellas. Lo dispuesto en el párrafo precedente se aplicará a las permutas o
adjudicaciones en pago cuando una de las partes tuviere que abonar a la otra
alguna diferencia en dinero o en especie.’’ → El emplazamiento de pago podrá
garantizarse con hipoteca o condición resolutoria explícita, para que perjudique a
terceros adquirentes, o sino no habrá efectos respecto a terceros protegidos por el
ordenamiento jurídico. Por eso es importante la publicidad en el Registro de la
Propiedad.

Respecto de los efectos de la resolución del art. 1504 CC:

La facultad resolutoria del contrato puede ejercitarse en nuestro ordenamiento
jurídico por vía judicial o fuera de ellas mediante declaración del acreedor. La
resolución contractual produce efectos no desde el momento de la finalización de
la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, lo que supone
volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiese concluido.

Por lo tanto, el efecto fundamental de la resolución (igual que en el art. 1124 CC)
será la restitución recíproca de las prestaciones.

Registralmente, cumplida la condición resolutoria (no se paga el precio) se resuelve

el contrato y el bien volvería al acreedor. El artículo 59 Reglamento Hipotecario
exige una serie de requisitos para verificar la reinscripción del bien: ‘’Si en la venta
de bienes inmuebles o derechos reales se hubiere estipulado que por falta de pago
del precio en el tiempo convenido tenga lugar de pleno derecho la resolución del
contrato, será necesario para verificar la nueva inscripción a favor del vendedor o de
su causahabiente que se haga constar la notificación judicial o notarial hecha al
comprador por el vendedor de quedar resuelta la venta y se acompañe el título de
vendedor.’’

La Dirección General exige para practicar la reinscripción a favor del vendedor que:

 1. El comprador haya sido demandado en el procedimiento, en virtud de la

tutela judicial efectiva (ya que sino se vulneraría ésta).

2. La consignación judicial del precio que se haya pagado, según establece el

artículo 175.6 RH: ‘’‘’Las inscripciones de venta de bienes sujetos a
condiciones rescisorias o resolutorias podrán cancelarse, si resulta inscrita la
causa de la rescisión o nulidad, presentando el documento que acredite
haberse rescindido o anulado la venta y que se ha consignado en un
establecimiento bancario o Caja oficial el valor de los bienes o el importe de
los plazos que, con las deducciones que en su caso procedan, haya de ser
devuelto.’’

Resolución 8 de mayo de 2019:

Hechos: se dicta sentencia declarando resuelto un contrato de compraventa

inscrito y aportaciones, la resolución de la compraventa ni siquiera estaba
garantizada con condición resolutoria y se presenta en el registro testimonio de la
sentencia, no teníamos la condición resolutoria inscrita. El Registrador exige
mandamiento de cancelación dictado por el órgano judicial, en el que conste que
se ha declarado bien hecha la consignación a la que se refiere el artículo 1180 del
Código Civil, 175 y 180 RH, y se ordene las cancelaciones; aquí no estamos ante
una condición resolutoria.

La Dirección General considera que sí que es necesario, aunque no haya condición

resolutoria explícita (art. 1124 CC) y que es necesario con mayor motivo tanto el
mandamiento de cancelación como establece el artículo 175. 6 del Reglamento
Hipotecario, en los casos de resolución de compraventa inscrita, los requisitos que
exige el artículo 175. 6, es decir restitución de aportaciones y consignación y el 180
del Reglamento Hipotecario, mandamiento de cancelación, son aplicables no solo a
los casos de inscripción de la resolución en virtud de condiciones resolutorias
explícitas del 1504, sino también en los casos resoluciones sin condición resolutoria
por vía del art. 1124 CC, pues aplica los mismos requisitos para la resolución de
una compraventa del artículo 1124 CC.

 TEMA 8.- ACCIONES PARA LA TUTELA DEFENSIVA DEL CRÉDITO

LA ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA.

Art. 1111 CC: ‘’Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que
esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos
los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean
inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya
realizado en fraude de su derecho.’’ —> permite que los acreedores puedan
impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude a su derecho. Esta
norma se encuentra interna en los arts. 1290 y ss CC.

Art. 1290 CC: ‘’Los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los
casos establecidos por la ley.’’ → Los contratos que estén válidamente celebrados
(no son inválidos o anulables) pero permite que se extingan por las causas
establecidas por la ley.

El art. 1291 CC regula los supuestos en que determinados negocios jurídicos son
rescindibles, y el supuesto que vamos a estudiar es el 1291.3 CC, que se refiere a
los contratos celebrados en fraude a los acreedores cuando éstos no puedan de
otro modo cobrar lo que se les debe.

Art. 1291.3 CC: ‘’Son rescindibles: 3.º Los celebrados en fraude de acreedores,
cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba.’’ → Pone de
relieve el carácter subsidiario de la acción pauliana o revocatoria.

Mediante el ejercicio de esta acción el acreedor lo que pretende es impugnar actos

que ha realizado el deudor en fraude a su derecho. La finalidad de ésta es declarar
la ineficacia del acto fraudulento, permitiendo con ello al acreedor cobrar lo que se
le debe.

Presupuestos:

1. Existencia de un crédito, es necesario que haya un crédito preexistente

respecto del acto impugnado. Es decir, existe una relación entre acreedor y
deudor, en el que el deudor es el dueño de los bienes y realiza un acto de
disposición pero para poder ejercitar la acción debe existir antes un crédito.
La regla general es que solo cabe ejercitar la acción pauliana cuando el acto
impugnado es posterior a la existencia del crédito, pero hay que tener en
cuenta que la jurisprudencia en algunas ocasiones ha permitido el ejercicio
de la acción incluso antes de la existencia del propio crédito siempre que la
finalidad del acto fuera que el deudor resultara insolvente. Ej: estamos en un
 proceso penal en el que hay que dilucidar la responsabilidad civil derivada de
un delito de un hijo menor de edad, sus padres donan dos inmuebles a otros
hijos. El procedimiento penal todavía no ha acabado y hacen donación a
otros hijos que no forman parte del proceso penal de responsabilidad.
¿Podría o no podría ejercitarse la acción pauliana? Sí, porque sino sería muy
fácil burlar el ejercicio de la acción, entonces la jurisprudencia ha
interpretado que si bien el ejercicio del crédito debe ser anterior en algunas
ocasiones si lo que se pretende es evitar la salida de los bienes del
patrimonio del deudor para evitar que resulte insolvente para evitar que no
pueda pagar al acreedor, en algunas ocasiones incluso antes de la exigencia
del crédito o de que haya recaído sentencia en que se diga que se debe una
cantidad de dinero, si existen bienes en el patrimonio del deudor que salen
del mismo y se puede probar, se tendrá que probar para que prospere la
acción pauliana el fraude (que se ha realizado en fraude a los derechos del
acreedor).

2. Conducta fraudulenta del deudor. ¿Qué actos serían impugnables? En

principio los actos que impliquen la salida de bienes del patrimonio del
deudor, disminuyendo su patrimonio. También las enajenaciones (tanto a
título gratuito y oneroso) y se ha considerado que otros actos que puedan
disminuir en patrimonio de deudor y por lo tanto la garantía del acreedor
preexistente también podrían ser impugnables. Ej: la constitución de una
hipoteca, ya que en un principio no se va a proceder a la enajenación pero
tendrá una preferencia con relación a la prelación del crédito. Además, el art.
1292 CC también se refiere a otros actos rescindibles: ‘’Son también
rescindibles los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de
obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al
tiempo de hacerlos.’’.

3. El fraude es un requisito subjetivo y es que el acto realizado por el deudor

debe ser fraudulento, es decir, el deudor debe haber actuado con el
propósito de sustraer bienes a la acción del acreedor. El art. 1297 CC regula
dos presunciones: ‘’Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos
aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título
gratuito. También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título
oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese
pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido
mandamiento de embargo de bienes.’’ → si el acto de disposición es a título
gratuito existe una disposición fraudulenta (iuris de iure), por tanto el
donatario nunca va a quedar protegido. Establece una presunción de fraude
en enajenaciones a título oneroso siempre que hayan sido contra personas
donde se hubiese pronunciado sentencia o embargamiento de bienes. Art.
1298 CC: ‘’El que hubiese adquirido de mala fe las cosas enajenadas en
fraude de acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios
que la enajenación les hubiese ocasionado, siempre que por cualquier causa
 le fuera imposible devolverlas.’’ —> Por tanto, el que adquiere de mala fe,
primero tendrá que proceder a la devolución y si no puede tendrá que
indemnizar los daños y perjuicios causados. Es necesario que el adquirente
sea cómplice en el fraude con el deudor, pero si es cómplice en el fraude
significa que no tiene buena fe.

4. Perjuicio, es necesario que haya un perjuicio para el acreedor por la

insolvencia del deudor. Como presupuesto objetivo de la acción pauliana se
exige que la conducta fraudulenta del deudor produzca como resultado la
insolvencia del mismo. Luego el acto de enajenación o disposición o el pago
realizado por el deudor ha tenido que ocasionar un perjuicio para el acreedor
que consiste en la frustración de su derecho, si el deudor primitivo realiza
actos de disposiciones pero tiene suficientes bienes para pagar al acreedor
no se procede a la enajenación, es decir, no pasa nada, sino que se debe de
probar que no tiene otros bienes para cobrar. Art. 1291.3 CC: ‘’ Los
celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo
cobrar lo que se les deba.’’ —> Carácter subsidiario. No es necesario que la
insolvencia del deudor sea total sino que no pueda pagar al primitivo
acreedor, es decir, al acreedor del crédito inicial. La doctrina discute sobre si
es necesario que la acción pauliana tenga un carácter ejecutivo de modo que
sólo pueda ser ejecutada por un acreedor que haya iniciado
infructuosamente un procedimiento de ejecución contra los bienes del
deudor siendo por tanto un complemento, es decir, que exista por tanto un
juicio exigiendo el crédito y luego otro juicio para el ejercicio de la acción
pauliana (sería necesario que previamente exista un juicio ejecutivo
reclamando el crédito inicial) sin embargo la mayoría de la doctrina dice que
esta acción tiene carácter conservativo y que puede ser ejercitada antes del
inicio de la ejecución dada su finalidad conservativa del crédito, es decir, en
el mismo se puede exigir el crédito y ejercitar la acción pauliana, es decir, no
es necesario, por tanto, para el ejercicio de la acción pauliana promover un
crédito para acreditar la insolvencia o insuficiencia del deudor Basta que esta
insolvencia patrimonial se demuestre en el mismo procedimiento en que se
impugna el acto fraudulento.

5. Subsidiariedad, art. 1294 CC: ‘’La acción de rescisión es subsidiaria; no

podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso
legal para obtener la reparación del perjuicio.’’

Suscita problemas en la delimitación entre la acción pauliana y la acción de nulidad

por simulación absoluta. Ej: ¿Cómo calificarías que una madre celebra un contrato
de compraventa con sus hijos que aparecen como compradores por precio
insignificante con la única finalidad de que tenga bienes suficientes para pagar sus
deudas — cuando me llegue el embargo esta compraventa no se podrá anotar
porque ya no se calificará como mío el bien—? Sería simulado ya que no hay
causa, entonces habría que ver ante qué tipo de negocio jurídico estamos y qué
acción deberíamos ejercitar si la acción de nulidad o la acción pauliana.

En cuanto al ejercicio de la acción, esta acción es individual y está legitimada para

utilizar el acreedor perjudicado. Está legitimado pasivamente (se dirige la acción)
contra todos, es decir, contra el deudor que ha realizado el acto fraudulento y
contra quienes han adquirido los bienes.

El plazo de caducidad es de cuatro años, art. 1299 CC: ‘’La acción para pedir la
rescisión dura cuatro años.’’ —> Contados desde la realización del acto
fraudulento.

¿Qué ocurre cuando el acto fraudulento se mantiene oculto? La doctrina

considera que, aunque el plazo sea de 4 años desde la realización del acto
fraudulento, si se ha mantenido oculto se contará desde que tenga conocimiento el
acreedor.

Efectos:

1. Ineficacia relativa, ilimitada respecto de negocio jurídico fraudulento, que

sería la enajenación o disposición (gratuita, onerosa, gravamen…) Es una
ineficacia relativa porque solo beneficia al acreedor que ha ejercitado la
acción pauliana y es ilimitada porque solo se declara la ineficacia de negocio
en la medida cuantitativa necesaria para reparar el perjuicio causado.

Los efectos de la acción pauliana pueden extenderse a los terceros que

intervinieron en el acto declarado ineficaz, es decir, los adquirentes. Así el
adquirente o donatario siempre va a quedar afectado porque hay una presunción
iuris et de iure de que el adquirente a título gratuito no es de buena fe, sino que
tiene mala fe, y en consecuencia el adquirente a título gratuito deberá devolver las
cosas objeto de contrato con sus frutos y cuando la restitución sea imposible
deberá indemnizar los daños y perjuicios causados.

Art. 1295 CC: “La rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del
contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses; en consecuencia, sólo podrá
llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por
su parte estuviese obligado. Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas,
objeto del contrato, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no
hubiesen procedido de mala fe. En este caso podrá reclamarse la indemnización de
perjuicios al causante de la lesión.” → Así pues, el principal efecto de esta acción
es obligar a devolver las cosas con sus frutos y al precio con los intereses (se podrá
devolver cuando sea posible, ya que hay veces que no es posible). Si no es posible
la devolución o lo tiene un tercero que no ha procedido de mala fe se podrá
reclamar la indemnización de daños y perjuicios.

LA ACCIÓN SUBROGATORIA.

Es aquella acción que permite a los acreedores después de haber perseguido los
bienes en que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe que
ejerciten todos los derechos y acciones que este tenga con el mismo fin, excepto
los inherentes a la persona.

Es decir, las acciones que el deudor no realice para cobrar créditos las puede
utilizar sus propios acreedores.

Es, pues, una facultad que se concede a los acreedores para que ante la
inactividad o pasividad de deudor ejerciten acciones y derechos de este (deudor)
con ese mismo fin para provocar el ingreso de los bienes en el patrimonio del
deudor y de esta manera cobrar lo que se les debe (el deudor es acreedor de otras
personas).

La diferencia con la acción pauliana estriba fundamentalmente en el carácter

fraudulento de la conducta del deudor, ya que aquí no hay fraude sino inactividad
por parte del deudor que provoca un perjuicio para el acreedor.

- Es subsidiaria. Al igual que sucede con la acción pauliana, en los procedimientos

judiciales nos preguntamos si es necesario haber iniciado previamente un proceso
de ejecución contra los bienes del deudor para poder ejercitar la acción
subrogatoria y parece que la doctrina y la jurisprudencia tampoco exigen una
rigurosa prueba de la insolvencia del deudor sino que no se encuentre en posesión
de otros bienes embargables y susceptibles de ejecución, y por tanto que el
acreedor pueda subrogarse en los derechos del deudor contra terceros.

El acreedor, mediante el ejercicio de la acción subrogatoria, podrá ejercitar

acciones reales o personales, pero no las que sean inherentes a su persona (de
naturaleza extrapatrimonial o personalísima). El acreedor ejercita el mismo derecho
o la misma acción que tenía el deudor y, por lo tanto, podrá oponer las mismas
excepciones.

Efectos:

1. La obtención de un incremento de patrimonio del deudor para conseguir la

satisfacción de los créditos. Por lo tanto, una vez producido el incremento
patrimonial, el acreedor deberá dirigirse contra el deudor para que le haga
entrega de las cantidades que le adeuda.

El acreedor ejercita la acción, el deudor del deudor le paga a su acreedor y luego el

acreedor inicial se dirige contra su propio deudor. Por lo tanto, se exige el
cumplimiento y si no paga voluntariamente y ha recibido el crédito se podrá exigir el
cumplimiento forzoso iniciando un procedimiento para hacer efectiva la
responsabilidad patrimonial del deudor y ejercita la acción el acreedor de deudor
pero la ejercita contra el deudor de nuestro deudor.

El acreedor no ostenta ninguna preferencia respecto del ejercicio de la acción

subrogatoria respecto de otros acreedores, si hay otros acreedores preferentes no
cobrará hasta que se determine cuál sea su preferencia.

 TEMA 9. - LA CONCURRENCIA DE ACREEDORES

EL CONCURSO DE ACREEDORES.

Regulado en el texto refundido de la Ley Concursal 1/2020 de 5 de mayo. Cuando

el patrimonio del deudor es insuficiente acudimos a un procedimiento de ejecución
universal donde se prevé la satisfacción ordenada del patrimonio. Si el patrimonio
del deudor es suficiente la satisfacción de los créditos se realizará a través de
ejecuciones singulares. En este caso se aplica la regla de concurrencia y prelación
de créditos (además de los artículos previstos en el código civil sobre concurrencia
y prelación de créditos en los art. 1921 y ss, fuera de código civil existen algunos
otros créditos que también tienen preferencia en caso de insolvencia del deudor.
Estos créditos que gozan de preferencia los encontramos al margen del código
civil. Son los siguientes:

1. Posibilidad de que el patrimonio del deudor sea insuficiente. En este caso se

prevé una satisfacción ordenada de su patrimonio mediante la ejecución
universal que está regulado en el Texto Refundido de la Ley Concursal
1/2020 de 5 de mayo. Cuando el patrimonio del deudor es insuficiente,
acudimos a un procedimiento de ejecución universal donde se prevé la
satisfacción ordenada del patrimonio. Si el patrimonio del deudor es
suficiente, la satisfacción de los créditos se realizará a través de ejecuciones
singulares. En este caso se aplican las reglas de concurrencia y prelación de
créditos (art. 1921 y ss. CC). Fuera de los casos del CC también existen
créditos que tienen preferencia en caso de insolvencia del deudor. Los
créditos que gozan de preferencia que encontramos al margen del CC son:

2. Créditos por salarios regulados en el Estatuto de los Trabajadores (RD 1/95,

24 de marzo, en su art. 32: “Los créditos salariales por los últimos treinta días
de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo
interprofesional gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque
éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca”, por lo tanto, establece
una preferencia de los créditos salariales por el importe de los últimos 30
días y siempre que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.

3. Los créditos de la comunidad de propietarios del artículo 9.1e) de la Ley de

Propiedad Horizontal, obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos
generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la
anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de
preferentes a efectos del artículo 1.923 del Código Civil y preceden, para su
satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin
perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

 Además, existe una hipoteca legal tácita en la Ley de Propiedad Horizontal

que considera que para el pago de los gastos producidos en el último año y
la parte vencida de la anualidad corriente estará afecto el piso o local,
cualquiera que sea su propiedad actual y título de adquisición. Se constituye
por ministerio de la ley y hay una afección del bien al pago de estos gastos,
por ello en las escrituras de compraventa uno de los requisitos es hacer
constar si se encuentra o no al corriente de los pagos de los gastos de
comunidad (para ello normalmente hay un certificado del administrador o
secretario de la comunidad que lo establece).

4. Créditos por gastos de urbanización en el caso de reparcelaciones, art. 19

del RD 1093/97 de 4 de julio sobre inscripción en el Registro de la Propiedad
de Actos de Naturaleza Urbanística: ‘’‘’Quedarán afectos al cumplimiento de
la obligación de urbanizar, y de los demás deberes dimanantes del proyecto y
de la legislación urbanística, todos los titulares del dominio u otros derechos
reales sobre las fincas de resultado del expediente de equidistribución,
incluso aquellos cuyos derechos constasen inscritos en el Registro con
anterioridad a la aprobación del Proyecto, con excepción del Estado en
cuanto a los créditos a que se refiere el artículo 73 de la Ley General
Tributaria y a los demás de este carácter, vencidos y no satisfechos, que
constasen anotados en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la
práctica de la afección.’’

En cuanto al concurso de acreedores → Es un procedimiento universal; afecta a

todos los bienes del deudor, todos los bienes del deudor se integran en la masa del
concurso. Está dirigido por un juez, a instancia del deudor o los acreedores.

Se integra en una masa única para regular la situación de insolvencia del deudor
cuando el pasivo es superior al activo, es decir, cuando hay más deudas que bienes
o dinero. Se pretende que el deudor continúe con su actividad profesional auxiliado
por la administración concursal.

¿Cómo acaba?

1. Por convenio con los acreedores. Es el deudor y los acreedores quienes

determinan que han sido satisfechos y que por ende se acaba el concurso.
(llegan a un acuerdo)

2. Por un plan de liquidación, que tendría que estar aprobado judicialmente.

Presupuestos del concurso:

El art. 1 del texto refundido considera que la declaración de concurso procederá

respecto de cualquier deudor, tanto personas físicas como personas jurídicas (no
sólo sociedades). Un organismo público no puede ser declarado en concurso (art. 1
del Texto Refundido).

Presupuesto objetivo ¿Cuál es la situación que determina el concurso?

La situación de insolvencia, es decir, situación de hecho caracterizada por

imposibilitar la satisfacción de los créditos, ya porque carece de liquidez suficiente
o porque carece de bienes suficientes.

El concurso puede ser:

- Voluntario: lo promueve el deudor, actúa sobre su patrimonio con intervención de

facultades de los administradores. El deudor puede seguir actuando en el tráfico
jurídico, pero intervienen los administradores.

- Necesario: es el que promueve los acreedores, hay suspensión de facultades de

administración y disposición del deudor, sustituyéndole la administración concursal
en esas facultades (son los administradores los que van a actuar en sustitución del
deudor).

¿Y si hay varias solicitudes cuál prevalece? Si hay varias solicitudes, prevalece la

que primero se formuló. El art. 29 de La Ley Concursal establece que, en caso de
pluralidad de solicitudes, para determinar a cuál de las dos categorías procede,
será el juez el que atienda cuál de las dos ha sido solicitada primero: si la primera la
solicita el deudor será voluntario, si la solicita el acreedor será necesario.

Fase común:

Una vez declarado el concurso, entramos en la fase común.

- Deudor: si fuere una persona jurídica podrá solicitar un órgano de

administración o de liquidación o los socios personalmente responsables de
las deudas sociales (son las personas físicas que pueden solicitar la
declaración de concurso del deudor que es una persona jurídica), además irá
acompañada de una memoria de la historia jurídica y económica del deudor,
de un inventario de su patrimonio, de la relación de los acreedores y sus
trabajadores y documentos contables si el deudor estuviera obligado a llevar
la contabilidad.

En caso de concurso necesario, el mismo día o al día siguiente el juez examinará la

solicitud y declarará el concurso en el primer día hábil siguiente, si existe previa
declaración judicial administrativa firme sobre la insolvencia del deudor, título de
ejecución, embargos por ejecuciones pendientes que afectan de manera general al
patrimonio del deudor.

Declaración de concurso:

Si el juez estima que hay insolvencia declarará el concurso mediante auto judicial,
art. 28: ‘’1. En todo caso, el auto de declaración de concurso contendrá los
siguientes pronunciamientos: 1.º El carácter voluntario o necesario del concurso,
con indicación, en su caso, de que el deudor ha presentado propuesta anticipada
de convenio o ha solicitado la liquidación de la masa activa. 2.º La determinación de
si el concurso se tramitará conforme a las reglas establecidas para el procedimiento
ordinario o conforme a las establecidas para el procedimiento abreviado. 3.º Los
efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de
la masa activa. 4.º El nombramiento de la administración concursal, con expresión
de las facultades del administrador o de los administradores concursales
nombrados. 5.º El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento
de la administración concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes a
contar desde el día siguiente a la publicación de la declaración de concurso en el
«Boletín Oficial del Estado». 6.º La publicidad que haya de darse a la declaración de
concurso. 2. En caso de concurso necesario, el auto deberá contener, además, el
requerimiento al concursado para que, en el plazo de diez días a contar desde la
notificación de la declaración de concurso, presente los mismos documentos que el
deudor debe acompañar a la solicitud de concurso. 3. En el auto de declaración de
concurso, el juez podrá acordar las medidas cautelares que considere necesarias
para asegurar la integridad, la conservación o la administración de la masa activa
hasta que el administrador o los administradores concursales acepten el cargo.’’ →
La publicidad será edictal o registral, si es una persona física en el registro civil se
hará constar que esa persona ha sido declarada en concurso, si es una persona
jurídica en el registro mercantil, en el registro público concursal y cualquier otro
registro público donde tenga bienes el concursado.

En cuanto a los efectos del concurso:

1. Tiene limitadas sus facultades patrimoniales. Si el concurso es voluntario, el

concursado conservará las facultades de administración y disposición
interviniendo en éstos los administradores concursales que son nombrados
en el auto que declara el concurso. (éstos tendrán que aceptar)

2. Si el concurso es necesario y no interviene el deudor sino los

administradores concursales, por lo que tanto intervención como suspensión
de facultades tendremos que ver si en el auto que nombra unos
administradores concursales éstos actúan en representación del concursado
 (tendrán que coincidir, ya que son las personas que ostentan la
representación del deudor).

3. Una persona jurídica puede ser administradora concursal, pero se ha de

designar una persona física que le represente.

Hasta la aceptación de la administración concursal, el concursado podrá realizar

actos imprescindibles para continuar la actividad profesional en condiciones
normales del mercado.

Efectos procesales:

Tras la declaración del concurso, y hasta la eficacia del convenio o aprobación del
plan de liquidación o conclusión del procedimiento, no se admitirán a trámite
demandas puesto que serán competencia del juez del concurso, y éste siempre ha
de ser parte en todo procedimiento concursal.

En cuanto a ejecuciones, art. 142: “Desde la declaración de concurso, no podrán

iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni tampoco apremios
administrativos, incluidos los tributarios, contra los bienes o derechos de la masa
activa.”

Se suspenden desde la fecha de declaración de concurso los actos anteriores a la

declaración, el juez del concurso, no obstante, a solicitud de la administración
concursal previa audiencia de los acreedores afectados podrá acordar el
levantamiento y cancelación de embargos suspendidos, pero es necesario que
formen parte del procedimiento los titulares de los embargos. Como es un
procedimiento universal, todos los acreedores deberán haber sido parte del
procedimiento (sino se vulneraría el derecho de tutela judicial efectiva ya que a
través del concurso se pueden cancelar cargas).

Será necesario formar un inventario con todos los bienes del deudor, bienes y
derechos de la masa activa, los descritos en el art. 199 LC, con el valor de
mercado, minorado por las cargas, etc. Tendremos que ver el valor final que tiene
cada uno de los bienes. Respecto al pasivo, también se tendrá que hacer un
inventario de las deudas, de quienes son los acreedores y sus créditos contra la
masa.

Fase del convenio.

Es un convenio jurídico celebrado entre el deudor y los acreedores que está
configurado como una solución normal y legal del concurso. Normalmente hay
proposiciones de quita, espera, ámbar o alternativas pero que los acreedores
consienten (prefieren a lo mejor que se les haga una quita pero que se les pague y
llegan a un acuerdo). Deberá ser aprobado judicialmente por sentencia (art. 379 LC)
y a partir de la aprobación judicial pesarán todos los efectos de declaración de
concurso.

Cuando no hay acuerdo se acude a la fase de liquidación. En defecto del convenio,

para la realización ordenada de bienes y derechos de la masa activa y pago
ordenado de deudas, se procede a la apertura de la fase de liquidación. Habrá un
plan de liquidación que deberá estar aprobado por el juez y que será la norma que
determinará cómo deben de ser enajenados los bienes, si en subasta, si se permite
la dación de pago, puede exigir un precio mínimo para proceder a la venta, etc. Así
pues, es la norma que guía a los operadores jurídicos para determinar si se puede o
no realizar el negocio jurídico. Una vez cumplido el convenio o ejecutado el plan de
liquidación, termina el concurso.

Resolución 29 septiembre 2015: se pretende la inscripción de una adjudicación o

venta directa de una finca en ejecución de un plan de liquidación aprobado en un
proceso concursal con base únicamente en el auto dictado por el magistrado del
Juzgado de lo Mercantil por el que se acuerda aprobar dicha adjudicación directa.
No ha habido convenio, ha habido un plan de liquidación. Éste ha de ser aprobado
judicialmente y aquí se aprueba la adjudicación o venta directa.

Con dicha aprobación se presenta al Registro y se solicita además la cancelación

de determinados embargos.

Dos problemas:

1. De forma del negocio jurídico porque en realidad el juez autoriza la venta o

adjudicación directa, es decir, no hace falta la celebración de una subasta,
pero el Registrador exigió escritura pública. Pero la autorización de la venta
no tiene forma suficiente para acceder al Registro, ya que no es una venta
propiamente dicha ni una ejecución.

Había que instrumentalizar el negocio jurídico en una escritura pública.

2. En cuanto a la cancelación de cargas, es si los acreedores de las cargas que

vamos a cancelar han sido parte del procedimiento.

3. El auto del juez, que es necesario, autoriza la venta directa pero no transmite
el dominio, para ello hace falta escritura pública.

Resolución del 26 de octubre de 2018. Se trata de una escritura de compraventa de

una finca en la que en el Registro de la Propiedad no parece que el transmitente
esté en concurso, pero en el momento de calificar, se ve que el vendedor está en
concurso (salta la alerta) y había que ver si tenía las facultades intervenidas, y no se
habían cumplido. El concurso no estaba anotado ni inscrito. La compradora había
alegado que había pedido una nota simple antes de comprar y no le había salido.
La DG confirma la calificación y que sí existe la alerta del concurso y la persona
física o jurídica está en una situación de concurso, no se pudo inscribir la
compraventa. Se tendrá que llevar toda la documentación, calificar si es voluntario
o necesario, ratificar los administradores concursales, tendrá, en su caso, que
autorizar el juez mercantil…

Concluye diciendo que el hecho de que el registrador de la propiedad disponga de

una herramienta informática dotada de alerta para la consulta del contenido del
registro público concursal cuando se introduce para su tratamiento los datos de
quien otorga el título cuya inscripción se solicita, no supone asimetría alguna de la
información pues se limita a poner a disposición del registrador la misma
información que se pone a disposición de cualquier interesado en los términos del
art. 198 LC.

Así pues, no se puede inscribir dicha compraventa.

El art. 205 LC establece que:

“Hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la aprobación del plan de

liquidación, los bienes y derechos que integran la masa activa no se podrán
enajenar o gravar sin autorización del juez”.

1. Quedan suspendidas o intervenidas las facultades.

2. Para realizar actos de disposición o gravamen hasta la aprobación del

convenio o plan de liquidación que tiene lugar cuando ha finalizado el
procedimiento judicial, es necesaria autorización del juez mercantil.

Art. 225 LC con relación a la resolución primera: ‘’1.. En el decreto del Letrado de la
Administración de Justicia por el que se apruebe el remate o en el auto del juez por
el que autorice la transmisión de los bienes o derechos ya sea de forma separada,
por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, se acordará la
cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de
créditos concursales. Los gastos de la cancelación serán a cargo del adquirente.
2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá acordar la
cancelación de cargas cuando la transmisión de bienes o derechos afectos a la
satisfacción de créditos con privilegio especial se hubiera realizado con subsistencia
del gravamen.”
Art. 226 LC: “Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para
la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha
de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta”. → Regula una
acción rescisoria respecto de los actos perjudiciales para la masa activa realizados
dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso y no exige ni
siquiera intención fraudulenta.

Presunciones:
Art. 227 LC: ‘’El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario,
cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de
uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere
posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real.’’
Art. 228 LC: ‘’Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando
se trate de los siguientes actos: (presunción iuris tantum).

1.º Los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las
personas especialmente relacionadas con el concursado.
2.º Los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones
preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas.
3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere
posterior a la declaración del concurso si contasen con garantía real.’’

Cuando estemos en un procedimiento concursal si se presenta un embargo, por

ejemplo, de hacienda, si se puede anotar, pero es necesario para realizar cualquier
acto de disposición o para anotar embargos que el juez de mercantil diga si el bien
está o afecto a la actividad empresarial (si es necesario para que el deudor siga con
su actividad empresarial y siga generando riqueza), ya que, si lo está, no se puede
embargar ni disponer del mismo. Esta circunstancia es exigible.