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Lección 16. Los derechos de garantía. Retención. Prenda. Anticresis

1. Concepto. Clases. Caracteres

Concepto

Son derechos reales que aseguran el cumplimiento de una obligación mediante la

concesión a su titular de la facultad de realización del valor de la cosa objeto del derecho a
través del procedimiento señalado en la ley, en caso de que el deudor incumpla, y de cobrarse
con el importe de la enajenación su crédito.

En caso de incumplimiento del deudor el acreedor no adquiere la propiedad de la cosa

dada en garantía, sino que tiene derecho a instar su enajenación por los medios previstos en la
ley y con el precio de la enajenación cobrarse su crédito. Si el precio obtenido es superior al
crédito garantizado, el exceso se entrega al deudor. Si es inferior, el acreedor conserva su
crédito por la parte no satisfecha y puede hacerlo efectivo sobre otros bienes del deudor. Los
derechos reales de garantía, según lo expuesto, se configuran como derechos reales de
realización del valor ya que conceden a su titular la facultad de instar la realización del valor de
una cosa.

En relación con los derechos reales de garantía se llama pacto comisorio al convenio
entre acreedor y deudor que permite al primero quedarse con la propiedad de la cosa ofrecida en
garantía en caso de incumplimiento del segundo. La prohibición de tal pacto es común a todos
los ordenamientos jurídicos y se fundamenta en razones de orden público: evitar que los
deudores necesitados de dinero accedan a dar en garantía una cosa de valor superior a la deuda
garantizada permitiendo al acreedor quedarse con ella si incumplen, con lo cual éste se
enriquece injustamente. Por eso la ley obliga que la cosa dada en garantía se enajene y que el
dinero que sobre después de pagar al acreedor, en estos casos en que el valor de lo dado en
garantía es superior al crédito garantizado, se entregue al deudor.

El CCC no prohíbe expresamente tal pacto. ROCA I TRIAS 1, antes de que el legislador
catalán regulase los derechos reales de garantía, consideraba aplicable como derecho supletorio
el CC español que sí prohíbe tal pacto. Actualmente como en las materias reguladas por el
legislador catalán se considera que hay autointegración no se puede acudir a la aplicación
supletoria del CC español. La prohibición habrá que fundamentarla o bien en la costumbre o en
los principios generales. En cuanto al CC español hay que observar que tal pacto lo prohíbe
expresamente sólo para la anticresis (art. 1884: El acreedor no adquiere la propiedad del
inmueble por falta de pago de la deuda. Todo pacto en contrario será nulo). Para los derechos en
1
Institucions del Dret Civil de Catalunya I, Valencia 1998, p. 155.
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garantía, en general, el art. 1859 se limita a disponer que el acreedor no puede apropiarse de las
cosas dadas en prenda o hipoteca, pero no prohíbe expresamente el pacto comisorio. Sin
embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia es unánime en la prohibición del pacto
comisorio. La existencia del pacto comisorio sólo acarrea, en principio, la nulidad del mismo no
la ineficacia de la garantía2.

Normalmente es el deudor quien constituye estos derechos sobre una cosa de su

propiedad, pero también puede ser que el propietario de la cosa que constituya la garantía sea un
tercero extraño a la obligación garantizada. Así el art. 569-14.1 establece que la prenda puede
garantizar una obligación ajena de los pignorantes, norma aplicable a la anticresis por la
remisión del art. 569-25.1. Y el art. 1857, al final, CC español dispone que las personas extrañas
a la obligación principal pueden asegurar ésta hipotecando sus propios bienes. También
veremos que el derecho de retención puede recaer sobre cosas que no son propiedad del deudor.
En cualquier caso el derecho de garantía del acreedor recae sobre una cosa propiedad de otro, de
ahí que los derechos reales de garantía sean derechos reales en cosa ajena.

Clases

El CC catalán regula los siguientes: a) El derecho de retención. b) La prenda con
desplazamiento de la posesión. c) La anticresis. d) La hipoteca (569-1). El legislador catalán
propiamente no regula la hipoteca. Se limita a regular supuestos de hipoteca especiales y sólo
contiene un artículo sobre la capacidad y legitimación para constituir hipotecas. Hay otros dos
artículos (sobre bienes hipotecables y obligaciones garantizadas) que se remiten a la legislación
hipotecaria y lo establecido en los supuestos de hipotecas especiales.

La prenda recaes sólo sobre bienes muebles y exige el desplazamiento de la posesión. El

derecho de retención puede recaer tanto sobre bienes muebles como inmuebles y presupone que
el acreedor tenía la posesión de la cosa antes de la constitución del derecho. La anticresis recae
sobre bienes inmuebles fructíferos y también exige el desplazamiento de la posesión y la
hipoteca recae sobre bienes inmuebles y no exige el desplazamiento de la posesión.

Los derechos reales de retención, prenda y anticresis, aparte de la realización del valor
del bien, conceden a su titular la facultad de retener la posesión del bien hasta el pago completo
de la deuda garantizada. La anticresis concede, además, la imputación de los frutos del bien al
pago de los intereses de la deuda garantizada y, si procede, al del capital. El derecho de hipoteca
concede sólo la realización del valor del bien (569-2.1, 2 y 3).
2
STS 16 mayo 2000 (Aranzadi 5082).
 457

Tradicionalmente los derechos de garantía sobre bienes muebles exigían el

desplazamiento de la posesión. Pero las necesidades del tráfico jurídico-económico han llevado
a admitir derechos reales de garantía sobre bienes muebles sin desplazamiento posesorio.
Piénsese en casos en que el deudor sólo puede ofrecer en garantía bienes muebles que necesita
continuar poseyendo, pues son la fuente de ingresos mediante los que puede pagar la deuda
asegurada. Así, en España se promulga la Ley de 16 de diciembre de 1954 de Hipoteca
mobiliaria y de Prenda sin desplazamiento de la posesión que crea estas dos figuras nuevas de
derechos reales de garantía sobre bienes muebles, pero permitiendo al deudor conservar la
posesión de las cosas dadas en garantía. Sólo pueden ser objeto de estas nuevas garantías
mobiliarias los bienes muebles enumerados taxativamente en la Ley. Esta Ley es aplicable a
Cataluña.

Caracteres

Los derechos de garantía son accesorios de la obligación que aseguran, pues, como dice
el 569-1, se constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Por tanto, si
la obligación es nula, el derecho de garantía no ha nacido y si la obligación se extingue, se
extinguirá el derecho de garantía. Pero no al revés. Como consecuencia de esta accesoriedad, la
transmisión del crédito garantizado comprende también la de la garantía (569-2.5).

Si la obligación produce intereses estos también quedan garantizados por el derecho real
aunque no se haya pactado así expresamente. Según el art. 569-19 no puede pedir el deudor la
restitución de la prenda mientras no pague la deuda y sus intereses, norma que el 569-25
considera aplicable a la anticresis, y el art. 12 LH exige que en la inscripción de la hipoteca
conste el importe de los intereses pactados, lo cual no tendría sentido si no estuvieran
garantizados por la hipoteca. En cuanto al derecho de retención, las deudas garantizadas no
producen intereses remuneratorios, sólo producen intereses moratorios y estos quedan
garantizados en la medida que veremos al estudiar este derecho.

Son derechos indivisibles. Según el 569-15.2 la prenda es indivisible aunque se dividan

el crédito o la deuda. Esta norma también es aplicable a la anticresis por remisión del 569-25.1.
Igualmente la hipoteca es indivisible (art. 1860 CC español, que se aplicará con carácter
supletorio, pues, como hemos visto, el CCC no regula la hipoteca: la hipoteca es indivisible
aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor).

Por tanto, si el crédito o la deuda se dividen no puede considerarse que el derecho de

garantía se ha dividido existiendo tantos derechos de garantía como acreedores o deudores cada
uno de los cuales sólo podrá hacerse efectivo sobre la parte proporcional de la cosa.
 458

La indivisibilidad también significa, que por el hecho de haberse pagado parte de la

deuda, no cabe pedir la extinción parcial del derecho como si se pretendiese que el derecho
gravara sólo la parte alícuota de la cosa proporcional a la deuda subsistente.

También significa que por el hecho de dividirse la finca gravada no cabe dividir el
derecho en tantas partes como partes en que se ha dividido la finca, de manera que cada uno de
los derechos resultantes recaiga sólo sobre una parte de la cosa. Sobre cada una de las partes se
puede ejecutar el derecho por toda la cuantía adeudada; también se puede ejecutar contra todas
las partes a la vez. Tan sólo cabe la división si las partes lo convienen (así lo establece el art.
569-25.3 CCC para la anticresis y el 123 LH para la hipoteca).

Otra característica de los derechos reales de garantía es que conceden a su titular una
preferencia para el cobro de los créditos. Esto es necesario para dotar de efectividad al derecho
de garantía, porque si el acreedor pudiese pedir la enajenación de la cosa dada en garantía, pero
el acreedor no tuviera ninguna preferencia para cobrarse sobre el precio obtenido podrían
presentarse otros acreedores del deudor que sí fueran preferentes, interponer una tercería de
mejor derecho y cobrarse con el precio obtenido antes que el acreedor titular del derecho real de
garantía. Según el art. 569-2.4, el crédito, tanto en la imputación de los frutos como en la
atribución del precio obtenido en la realización del valor del bien, se somete a las reglas
generales sobre prelación de créditos. PUIG I FERRIOL 3 expone que el legislador catalán se ha
abstenido de regular este aspecto seguramente porque se puede poner en duda su competencia
ya que el art. 149.8ª de la Constitución atribuye al Estado competencia exclusiva para regular
las bases de las obligaciones contractuales y las preferencias de los créditos estarían incluidas en
ellas. También pudiera ser que la sede de regulación de tales preferencias no es el libro sobre
derechos reales, sino el libro sobre obligaciones y contratos y el legislador catalán esperase a
regularlas en éste. Cuando lo promulgue saldremos de dudas. Estas normas son, de momento,
las establecidas por el CC español. Éste concede al acreedor prendario la preferencia que deriva
de los arts. 1922.2º y 1926.1º y al hipotecario, la derivada de los arts. 1923.3º y 1927.2º.
Curiosamente no concede ninguna preferencia al acreedor anticrético, lo que algunos alegan
para defender que en el CC español el derecho de anticresis no es un derecho de realización de
valor. Tampoco concede ninguna preferencia al acreedor con derecho de retención porque en el
CC español el derecho de retención no es un derecho de garantía. La doctrina catalana, tras la
publicación de la Ley 19/2002 de julio sobre derechos de garantía, entendió que el derecho de
retención sobre bienes muebles concede la misma preferencia que el derecho de prenda y si es
sobre bienes inmuebles, que el derecho de hipoteca. Y que el derecho de anticresis concede la

3
Institucions del Dret Civil de Catalunya IV, Valencia 2007, p. 751.
 459

misma preferencia que el derecho de hipoteca. Si el legislador catalán configura el derecho de

retención como un verdadero derecho real de garantía es lógica la solución anterior. Pero en
cuanto al derecho de anticresis si en el CC español es un derecho real de garantía, lo cual,
aunque puesto en duda por algunos, parece lo más seguro, pues el art. 1884 dispone que en caso
de impago del deudor el acreedor puede pedir la venta de la finca, y no goza de ninguna
preferencia, en el derecho catalán tampoco gozará de ninguna preferencia, pues las normas de
las preferencias son las del CC español. El art. 90 de la Ley Concursal, que establece las
preferencias para el caso de concurso, considera créditos con privilegio especial los
garantizados con hipoteca y prenda, pero no los garantizados con derecho de retención. La
doctrina catalana, repitiendo el argumento que hemos expuesto, considera que el legislador
concursal no tiene en cuenta el derecho de retención por estimar que no es derecho real de
garantía, pero si el legislador catalán lo considera tal, tendrá los mismos privilegios que la Ley
concursal concede al crédito hipotecario (retención de inmuebles) o al prendario (retención de
muebles). La ley concursal tampoco al crédito anticrético concede privilegio sobre la finca,
aunque sí sobre los frutos de la fina (art. 90.2). La doctrina catalana considera que el acreedor
anticrético ha de tener, sobre la finca, el mismo privilegio que concede la ley concursal al
acreedor hipotecario. Personalmente tengo mis reservas, pues si en el CC el derecho de
anticresis es un derecho real de garantía y el legislador concursal no le concede privilegio
alguno en relación con la finca gravada, no veo por qué la solución ha de ser distinta en el
derecho catalán.

2. Obligaciones garantizables

Excepto en el caso del derecho de retención, en que las obligaciones garantizadas

vienen tasadas por la ley, los otros derechos pueden garantizar cualquier clase de obligación
(569-12 y 549-14 para la prenda, 569-23 para la anticresis a la cual le es aplicable el 569-14 por
remisión del 569-25.1, y 569-28 y 105 LH para la hipoteca).

Por tanto también pueden garantizar obligaciones no pecuniarias. Pero en este caso,
como observa ALBALADEJO4, propiamente no se asegura la deuda, sino la responsabilidad,
pues su titular sólo tiene derecho a obtener una suma dineraria en caso de incumplimiento.
Puede que las partes pacten el monto de la indemnización en caso de incumplimiento y,
entonces, no resulta ninguna especialidad. Pero si no la pactan, habrá de determinarse la
cantidad máxima que se garantiza. Esto es así para la prenda y anticresis en virtud del art. 569-
14.2 (es aplicable a la anticresis esta norma por la remisión del art. 569-25.1), según el cual, en
caso de que, al constituirse la garantía, se desconozca el importe de la obligación garantizada
4
Derecho Civil III, Madrid 2004, p. 699.
 460

debe determinarse la cantidad máxima que garantiza. La LH no contiene un artículo que

contenga esta regla con carácter general, pero esta exigencia deriva del principio de especialidad
de la hipoteca (el art. 12 LH exige que en la inscripción de la hipoteca conste el importe de la
obligación asegurada) y en las hipotecas que regula en que, al constituirse, no se conoce el
importe de la obligación exige que se fije un límite máximo del que responde la finca (art. 153
para la hipoteca de cuentas corrientes de crédito).

Asimismo -excepto para el derecho de retención- se pueden garantizar obligaciones

futuras y condicionales. El art. 142 LH lo admite expresamente. El 569-14.1 lo admite
expresamente para las futuras en cuanto a la prenda y en cuanto a la anticresis (para ésta, como
hemos visto, por remisión), pero no hay ningún obstáculo para admitirlo para las condicionales.

En cuanto a la hipoteca, la DGRN había precisado que no se pueden constituir sobre

obligaciones totalmente futuras. Por ejemplo las que nazcan ex novo en un futuro por la libre
decisión del acreedor y deudor, sino que es necesario que provengan de una relación jurídica ya
existente entre ambos (RRDGRN de 11 enero 1995 y 17 enero 1994). Así, se podían constituir
hipotecas para garantizar las rentas de un arrendamiento que son obligaciones futuras, pues la
obligación de pagar las sucesivas rentas aún no ha nacido cuando se ha constituido la hipoteca,
sino que nacerá posteriormente, a medida que vayan venciendo. Pero no era posible constituir
una hipoteca sobre una obligación en previsión de que ésta nazca. Por ejemplo, si dos personas
están en tratos para celebrar un contrato de préstamo, pero aún no lo han celebrado, no pueden
constituir una hipoteca en garantía de la obligación del prestatario que nacerá si, finalmente,
celebran el contrato. Puede ser que por diversas razones, por ejemplo, el posible prestatario aún
no estuviese seguro de si iba a necesitar el préstamo, la celebración del contrato se aplazase,
pero el prestamista estuviera interesado en la constitución de la hipoteca, pues así aseguraría la
reserva del rango hipotecario, y el prestario estuviera de acuerdo en ello. Esto, sin embargo, no
era posible. Sin embargo el actual art. 153 bis LH, introducido por ley 7 diciembre 2007 de
reforma del mercado hipotecario flexibiliza la doctrina anterior cuando admite la hipoteca sobre
obligaciones jurídicas bastando la descripción general de los actos jurídicos de los que pueden
derivar en el futuro las obligaciones garantizadas. No exige que el acto jurídico originador de la
obligación jurídica exista ya. Aunque sólo se pueden constituir a favor de entidades financieras
o de administración en garantía de deudas tributarias o de la seguridad social.

Para que la prenda pueda garantizar obligaciones futuras PUIG I FERRIOL entendía
que era necesario que existieran unas relaciones jurídicas previas entre los interesados de las
que derivasen las obligaciones futuras que se garantizan. Pero el cambio introducido por el art.
153 bis LH quizás podría aplicarse también a la prenda.
 461

En estos casos de garantía de obligaciones futuras, mientras no nazca la obligación,

propiamente no se puede decir que haya nacido el derecho real de garantía, dada la accesoriedad
de éste. Pero, en cuanto a la hipoteca, la posibilidad de constituirla sobre obligaciones futuras,
tiene la ventaja para el acreedor hipotecario que el rango de su hipoteca será el del momento de
su constitución o el del momento en que nazca la obligación.

También pueden constituirse derechos de garantía sobre obligaciones condicionales. Si

la obligación está sometida a condición suspensiva el derecho de garantía, dada la accesoriedad
de éste, propiamente, no nacerá hasta que nazca la obligación. Para la hipoteca, como pasa con
las obligaciones futuras, el rango será el del momento de la constitución, no el del momento de
nacimiento de la condición suspensiva. Igualmente pueden garantizarse obligaciones sometidas
a condición resolutoria. En este caso, como la obligación ya existe desde el principio, el derecho
de garantía habrá nacido desde el momento de su constitución, pero si se cumple la condición
resolutoria y se extingue la obligación, se extinguirá el derecho de garantía.

Al estudiar el derecho de hipoteca, veremos con más detalle, su regulación cuando

garantiza obligaciones futuras y condicionales.

Hemos visto que se pueden garantizar obligaciones cuya monto se desconoce en el

momento de constitución de la garantía si se fija un importe máximo de garantía. Hay quien
entiende5 que este límite se establece con la finalidad de proteger terceros con algún derecho
sobre el bien garantizado. Por ejemplo, otros acreedores del pignorante que embargan el bien
empeñado (se embarga el bien pero gravado con la prenda) o un tercero a quien el pignorante
vende el bien embargado, por supuesto, gravado con la prenda (ante la ausencia de una norma
que prohíba la venta del bien empeñado no veo dificultad para admitirla). E incluso podrá
considerarse tercero, a estos efectos, al pignorante no deudor. Pero que si no hay terceros, en las
relaciones entre acreedor y deudor, la prenda garantiza la totalidad del crédito, aunque supere el
máximo estipulado. Otros6, en cambio, entienden que la garantía prendaria no se extiende a este
exceso, aunque no haya terceros. Por tanto, si en la realización de la prenda se obtiene una
cantidad superior al máximo estipulado, máximo que es inferior a la cuantía definitiva del
crédito, para que el acreedor pueda dirigirse contra el exceso, deberá ejercitar una acción
personal por el procedimiento judicial oportuno y sin gozar de la preferencia que la prenda
concede. Lo cierto es que la ley establece que se ha de fijar el límite máximo de garantía sin
especificar que sólo sea en interés de terceros. También al deudor pignorante le interesa saber
cual es la cuantía de la responsabilidad prendaria. Por otro lado, razones de economía procesal

5
PUIG FERRIOL (Institucions…, p. 796) que cita a DEL POZO a CARRASCOSA-TORMO y a
SANTOJA).
6
“Comentario al art. 569-15” en Derechos Reales. Comentarios al libro V del Código civil de Cataluña,
t. III, Barcelona 2008, p. 1859, pp. 1858, al final, y 1859.
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y de buena fe aconsejan que el acreedor prendario, si no hay terceros, se pueda cobrar con el
precio obtenido por la realización de la prenda todo su crédito aunque exceda del límite
garantizado. Esta última solución es la que adopta la LEC cuando se ejecuta la hipoteca, pues
aunque el art. 692.1, párrafo primero, comienza diciendo que con el precio obtenido en la venta
de la finca hipotecada sólo se pagará al acreedor dentro de los límites de la cobertura
hipotecaria, el párrafo segundo, permite que, cuando el propietario del bien hipotecado sea el
deudor, con el exceso, una vez pagados a los terceros que tengan derechos sobre el bien
hipotecado, se puede pagar al acreedor lo que se le deba más allá del límite de la cobertura
hipotecaria.

3. Derecho de retención

3.1 La regulación del derecho de retención por el legislador catalán

El legislador catalán reguló por primera vez el derecho de retención en la Ley 22/1991
de 29 noviembre de garantías posesorias sobre cosa mueble, pero lo limitaba a los bienes
muebles. El otro derecho real de garantía mobiliaria que regulaba era el derecho de prenda. El
legislador de 1991 introduce la novedad de conceder al retenedor la de realizar el valor de la
cosa retenida y, con el importe de la realización, cobrarse su crédito, es decir lo caracteriza con
un derecho real de garantía en cosa ajena.

Hasta la ley de 1991 el derecho de retención sólo estaba regulado en el Código civil: en
determinados supuestos éste concedía al acreedor la facultad de retener una cosa del deudor que
posee lícitamente, y que debe entregarle, mientras el deudor no cumpla con su obligación: arts.
453, 464 II y III, 502, 522, 1600, 1730, 1780, 1866. El art. 453 concede al poseedor de buena fe
la facultad de retener la cosa hasta que se le paguen los gastos necesarios realizados en la cosa.
Art. 1600: el que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene derecho a retenerla hasta que se le
pague. Art. 1730: el mandatario podrá retener las cosas objeto del mandato hasta que el
mandante le satisfaga la indemnización y el reembolso a que está obligado. Art. 1780: el
depositario puede retener la cosa depositado hasta el pago de lo que se le debe por razón del
depósito. Art. 1866 II: si mientras el acreedor prendario retiene la prenda, el deudor contrajere
otra deuda, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos.
Obsérvese que son casos en que hay una relación entre el crédito y la cosa, excepto en el art.
1866. En el CC, el derecho de retención sólo da la facultad de retener la cosa, pero no es un
derecho de realización de valor, no permite realizar la cosa retenida para cobrarse con el crédito.
 463

Se ha planteado si cabe la aplicación analógica a otros supuestos no previstos

expresamente en la ley. La opinión más numerosa es la negativa 7. LACRUZ, aun rechazando la
existencia de un principio general aplicable a supuestos distintos de los previstos por la ley
(analogía iuris) y señalando la dificultad también de la analogía legis (art. 4.1 CC) advierte que
uno de los supuestos específicamente previstos por el Código, el relativo al poseedor de buena
fe, es de cierta generosidad8. DIEZ PICAZO cita las SSTS de 24 junio 1941 y 7 octubre 1949
según las cuales se engendra siempre en una disposición legal a la que es preciso atenerse para
deducir sus obligaciones y consecuencias en cuantos casos puedan presentarse. ALBALADEJO 9
entiende que cabría apreciar la existencia de derecho de retención a pesar de no ser alguno de
los casos previstos por la ley, pero ello no por aplicación analógica, sino por estar el supuesto en
el espíritu de la ley, aclarado por la interpretación extensiva, o por tratarse de una figura a quien
la ley no concede tal derecho, pero a las que son aplicables las reglas de otra a las que la ley sí
lo concede (por ejemplo, el gestor de negocios ajenos cuya gestión ha sido ratificada tendrá
derecho de retención porque en tal caso el art. 1892 dice que se aplican las reglas del mandato y
para el mandato la ley concede tal derecho) o por tratarse de que el caso que sea cae dentro de
las normas que conceden el derecho de retención al género de casos de que aquél forma parte
(por ejemplo, en el caso de las reservas hereditarias, el reservista que ha de entregar los bienes
al reservatario tendrá el derecho de retención, en cuanto poseedor de buena fe). Aunque en este
último supuesto que señala ALBALADEJO, en mi opinión, no hay aplicación del derecho de
retención a un supuesto no previsto legalmente, pues si un supuesto cae dentro del género de
casos para el cual la ley establece el derecho de retención, la aplicación del derecho de retención
a ese caso es una aplicación directa de la ley.

Como dicen DIEZ PICAZO10 y LACRUZ11 es oponible erga omnes; es decir, que si el
deudor propietario de la cosa la enajena, también puede oponerse el derecho de retención al
adquirente. Pero no es un derecho real no goza de la reipersecutoriedad propia de los derechos
reales. Si se ve privado de la cosa, sólo podrá recuperar la posesión mediante la interposición de
la acción posesoria cuyo plazo de ejercicio según el 1968-1º del CC es de un año. Pero si pasa
este plazo no tienen una acción real para reclamar la posesión. Para ALBALADEJO 12 el
llamado derecho de retención no es propiamente un derecho autónomo, sino una facultad que,
en ciertos casos, concede la ley al acreedor.

7
En contra CASTAN, DIAZ PAIRO, ALBALADEJO, DIEZ PICAZO, LACRUZ. A favor DE BUEN,
BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS.
8
Elementos de Derecho Civil de LACRUZ, II-1, Barcelona 1985, p. 361.
9
Derecho Civil II, Madrid 2004, p. 254, al final, y 255.
10
Sistema de Derecho Civil II, Madrid 2005, p. 162.
11
Elementos de Derecho Civil de LACRUZ, II-1, Barcelona 1985, p. 364.
12
Curso de Derecho Civil II, Madrid 2004, p. 257.
 464

Posteriormente la ley de 5 julio 2002 de derechos reales de garantía reguló tanto

derechos reales de garantía sobre cosa mueble como sobre cosa inmueble. Sobra cosa mueble, el
derecho de prenda y el derecho de retención sobre cosa mueble y sobre cosa inmueble el
derecho de retención sobre cosa inmueble y el derecho de anticresis. Los efectos de todos los
derechos anteriores eran los mismos y venían enumerados en el art. 2: a) retener la posesión de
la cosa hasta el pago completo de la deuda garantizada; b) imputar los frutos de la cosa a los
interese y, si es el caso, al capital y c) realizar el valor de la cosa.

Finalmente, el libro V del CCC regula el derecho de retención como un verdadero

derecho real de garantía que concede al acreedor las siguientes facultades: a) la retención de la
posesión hasta el pago completo de la deuda garantizada; b) la realización del valor de la cosa
(art. 569-2.1). En relación con la legislación anterior se ha suprimido la facultad del retenedor
de imputar los frutos de la cosa a los intereses y, si es el caso, al capital Puede recaer sobre
bienes muebles e inmuebles.

3.2 Concepto

Según el 569-3 a) la persona poseedora de buena fe de cosa ajena, sea mueble o

inmueble, que la haya de entregar a otra persona puede retener la posesión en garantía del pago
de determinadas deudas enumeradas taxativamente en el CCC.

El derecho de retención puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles. Pero también
sobre derechos, pues el 569-5.3 admite la retención de un derecho inscrito sobre una finca. ¿En
qué puede estar pensando el legislador cuando dice que el derecho de retención recae sobre un
derecho? Parece que un derecho de retención sobre un derecho se daría en el caso en que un
usufructuario encargue, por ejemplo, las obras de reparación de la cosa usufructuada y,
entonces, el que ejecuta la obra lo que retiene, hasta que le san pagadas, es el derecho de
usufructo y lo que se realizará no será la cosa, sino el derecho de usufructo sobre la cosa.

Las deudas que pueden ser objeto del derecho de retención son las enumeradas en el
569-4:

a) Abono de los gastos necesarios para la conservación y gestión de la cosa y de los

gastos útiles (la ley de 2002 reguladora de este derecho no consideraba estos últimos), si existe
derecho a reclamar su reembolso. La conservación se refiere a la conservación material, con al
 465

finalidad, precisa PUIG I FERRIOL, de que la cosa pueda prestar la utilidad que hasta entonces
prestaba a su titular. Esta precisión sugiere que, quizás, no se incluirán gastos necesarios de
conservación para que la cosa preste una utilidad diferente a la que hasta entonces prestaba a su
titular. La gestión, según PUIG I FERRIOL, se refiere a la conservación en sentido jurídico
porque evitan la pérdida de la cosa y permiten extraer de ella los aprovechamientos normales.
Esto plantea qué actos de conservación jurídica de la cosa puede realizar el retenedor. Parece
que podrá ejercer las acciones para recuperar la posesión de la cosa si se ve privada de ella.
Como cualquier poseedor podrá ejercitar las acciones posesorias, pero también como titular de
un derecho real en cosa ajena quizás también puede ejercitar una acción derivada de su derecho
real, que no estará sujeta al plazo de prescripción de un año de las acciones posesorias, sino al
plazo genérico de prescripción. Si retiene un bien inmueble y alguien pretende un derecho de
servidumbre sobre él, quizás esté legitimado para interponer la acción negatoria, pues el art.
544-4.2 faculta a los titulares de derechos reales limitados que comportan posesión a interponer
la acción negatoria. Por último la ley exige que tenga derecho a reclamar estos gastos. Quizás
sea una precisión innecesaria, pues, si no tiene derecho a reclamarlos, no habrá deuda que
garantizar. Así, el comodatario no tiene derecho de retención para el reembolso de los gastos
necesarios de conservación ordinarios, pues el art. 1743 CC dice que es él el obligado a
satisfacerlos. El derecho de retención también se hace extensivo a los gastos necesarios de
conservación realizados después de la constitución del derecho de retención, mientras dure éste
(art. 569-6. 2). En cambio el derecho de retención no se extiende a los gastos útiles realizados
después de la constitución del derecho de retención, ya que el art. 569-6.2 se refiere,
exclusivamente, a los gastos necesarios de conservación.

b) Indemnizar los daños producidos por razón de la cosa a la persona obligada a la

entrega. El derecho de retención se hará extensivo a los daños producidos por la cosa con
posterioridad al derecho de retención.

c) Retribuir la actividad realizada para la confección o reparación de la cosa si

previamente ha habido, en el caso de bienes muebles, un presupuesto escrito y aceptado, y en el
caso de inmuebles un acuerdo expreso entre las partes y si, en ambos casos, la actividad se
adecua al presupuesto o al pacto. Parece que el pacto expreso no se refiere a que se pacte el
derecho de retención, sino a la forma de realizar la actividad, como se desprende del final de la
norma que exige que la actividad se adecue al pacto.

d) Los intereses de las obligaciones establecidas por este artículo desde que sea
notificado al deudor el derecho de retención.
 466

El deudor no ha de ser necesariamente el propietario de la cosa. Lo presupone el art.

569-5 cuando dice que la retención se ha de comunicar al deudor y al propietario. Así, si un no
propietario, un comodatario, por ejemplo, encarga la reparación de la cosa dada en comodato,
será un deudor no propietario. O es el usufructuario de la cosa quien la entrega para reparar.
Cuando el art. 569-6. 1 indica que el retenedor se puede negar a la restitución de la cosa frente a
terceros está haciendo referencia a que es un derecho real y quizás este pensando en el
adquirente de la cosa al propietario deudor, pero también se puede entender al ejemplo puesto
en que se tiene el derecho de retención no sólo frente al deudor, sino frente al propietario que es
tercero en relación con el vínculo obligacional.

El retenedor no puede hacer uso de la cosa, excepto del necesario para la conservación.
Ha de conservar la cosa con la diligencia necesaria (569-6.2).

3.3 Sustitución de la cosa retenida

Durante la retención el deudor o propietario de la cosa retenida puede sustituir la cosa

por una garantía real o por el afianzamiento solidario de una entidad de crédito que sea
suficiente. Se entiende que la garantía real es suficiente cuando el precio de mercado del bien
ofrecido en garantía, aunque inferior a los bienes retenidos, llegue a cubrir el importe de la
deuda que generó la retención y un 25% más (art. 569-11)

3.4 Constitución

Capacidad
Este derecho se caracteriza por ser de constitución unilateral por parte del acreedor.
Basta que éste tenga la capacidad general para contratar. Si son varios los retenedores puede
constituirlo todos ellos conjuntamente o uno en beneficio de todos (PUIG I FERRIOL).

Notificación notarial
El retenedor ha de notificar notarialmente al deudor, al propietario y a los titulares de
derechos reales, si es el caso, la decisión de retener y el importe de las deudas susceptibles de
originar el derecho de retención. Estos se pueden oponer judicialmente durante el plazo de dos
meses a contar desde la notificación (art. 569-5. 1). Si se oponen habrá que esperar a la
resolución judicial para ver si se puede realizar la cosa o no. Si el objeto que se retiene es una
 467

finca que constituye la vivienda familiar, la notificación también ha de hacerse a los cónyuges o
convivientes, los cuales no pueden oponerse a la retención (569-5. 2)

Señala FUENTES MARTINEZ13 que el Notario ha de controlar la legalidad de estos

presupuestos y sólo realizará la notificación si se ajusta a lo establecido en la ley y que se ha de
probar ante el notario la existencia del crédito.

La STSJC de 19 julio 200114 estima que la notificación notarial no es requisito

constitutivo del derecho de retención, si bien la falta de comunicación notarial le priva de la
plenitud de los efectos, en concreto no gozaría de eficacia frente a terceros ni de la facultad de
realización del valor. Se trataba de un contrato llamado de maquila en virtud del cual una de las
partes transforma la materia prima que le entrega la otra y una vez obtenido el género
manufacturado se lo remite al que le ha entregado la materia prima. La empresa que
transformaba la materia prima interpuso demanda reclamando la cantidad que la otra empresa le
adeudaba. Además, había procedido a retener género que había de entregar a la otra parte hasta
que ésta le pagase o adeudado. Pero para la retención no había realizado la comunicación
notarial. El TSJC estimó correcta la reclamación de la cantidad efectuada por la empresa
transformadora de la materia prima y también estimó correcta la retención efectuada, por lo que
no debía devolver la mercancía retenida hasta que la otra parte le pagase la cantidad a que había
sido condenado en sentencia. No entró a conocer el TSJC la falta del requisito, alegada por el
demandado recurrente, de que no había habido un presupuesto previo.

Particularidades en el derecho de retención sobre bienes inmuebles

Si el derecho de retención recae sobre una finca se necesita, para su efectividad, la
inscripción en el Registro de la Propiedad por lo que el retenedor puede exigir del titular de la
finca la escritura de reconocimiento del derecho de retención a efectos de la inscripción en el
Registro de la Propiedad. Si el propietario no la otorga voluntariamente, el retenedor podrá
acudir al juez para que dicte resolución judicial que haga las veces.

La escritura de reconocimiento del derecho de retención ha de contener: a) la

liquidación practicada y la determinación del importe de las obligaciones; b) el valor en que las
personas interesadas tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta; si no se ponen de
acuerdo, ¿habrá de acudirse al juez?, o ¿podrá el notario establecer el tipo, de acuerdo con lo
establecido en el 569-7 (realización de bien mueble retenido), al que se remite el 569-8. 3 f)
cuando se establece el tipo de la subasta, y según el cual, a falta de acuerdo el tipo ha de ser,
13
Algunas cuestiones prácticas sobre el derecho de retención en La Notaria, septiembre-octubre 2003, p.
133.
14
RJC 2002, V, p. 1418.
 468

como mínimo, igual al importe de las obligaciones que han originado el derecho de retención
más los gastos previstos para la enajenación o entrega del bien. No obstante, se puede establecer
como tipo el que resulte de un peritaje técnico aportado por los retenedores si es más alto que el
anterior c) el domicilio del titular de la finca para la práctica de requerimientos y notificaciones;
d) si las partes lo pactan, el acuerdo de venta directa de la finca por la persona retenedora, el
propietario o una tercera persona; e) en esta escritura se puede designar un mandatario que
represente al titular de la finca en el otorgamiento de la escritura de adjudicación de la finca
(puede ser el mismo acreedor) (art. 569-5. 4).

3.5 Realización del valor de la cosa mueble retenida

Transcurridos dos meses desde la comunicación notarial de la decisión de retener sin

haberse producido la oposición judicial, se puede proceder a la enajenación de la cosa mueble
por venta directa o subasta pública notarial (art. 569-7. 1).

El retenedor y el propietario de la cosa pueden acordar, en escritura pública, que la cosa

sea enajenada por cualquiera de ellos o por un tercero. El acuerdo ha de contener los criterios de
enajenación y el plazo de la misma que no puede superar los seis meses Ha de notificarse a los
titulares conocidos de derechos reales sobre al cosa a fin de que, si les interesa, paguen la deuda
y se subroguen en la posición del acreedor (art. 569-7.2).

Si no hay acuerdo de venta directa el retenedor podrá solicitar la venta en pública

subasta notarial con arreglo a las siguientes reglas (569- 7. 3): a) Notaría competente cualquier
notaría del domicilio del deudor, si es en Cataluña, a elección del acreedor o, si no hay notaría
cualquiera de las de la capital del distrito notarial correspondiente; no prevé qué pasa si el
domicilio del deudor no está en Catalunya. b) Se ha de citar a la subasta al deudor y al
propietario de la forma establecida por la legislación notarial y si no se encuentra a alguna de
estas personas, por edictos (no establece con que antelación, sólo dice en la forma establecida
por el Reglamento notarial). La subasta se ha de anunciar con una antelación mínima de cinco
días y máxima de quince en uno de los periódicos de más circulación de la localidad en que
haya de tener lugar y en el DOG. c) El tipo de la subasta ha de ser el acordado entre el
retenedor y el propietario del bien y si no llegan a un acuerdo el del importe de las obligaciones
más los gastos previstos para la enajenación y la entrega del bien. No obstante se puede
establecer como tipo el importe que resulte de un peritaje técnico aportado por los retenedeors si
es más alto que el anterior. No dice la ley si se admiten posturas por debajo del tipo. FUENTES
 469

MARTINEZ15 entendía para la regulación anterior, similar, que se trata de un tipo mínimo, pero
esta solución no es satisfactoria ¿por qué rechazar una postura que represente el 90% del tipo y
que satisfaga al acreedor? d) La ley prevé el paso a una segunda subasta sólo cuando no se
presenta en la primera ninguna postura, no cuando la postura es inferior al tipo. De esto se
puede deducir que caben posturas inferiores al tipo; pero tampoco es lógico que se admita
cualquier postura; una solución sería acudir supletoramiente a la normativa del CC catalán para
la subasta en el caso de otros derechos reales de garantía; en este caso la única normativa que
resolvería el problema es la de la subasta del bien pignorado 16, pues la regulación de la subasta
de los bienes inmuebles obtentos del derecho de retención adolece de los mismos defectos, la
subasta en el caso de derecho de anticresis se remite a la del derecho de retención sobre bienes
inmuebles (569-26) y la subasta de los bienes hipotecados no viene regulada en el CCC, sino
que se efectúa según lo dispuesto en la LH y la LEC; FUENTES MARTINEZ 17 sugiere acudir a
la normativa del Reglamento Hipotecario para la venta extrajudicial del bien hipotecado 18; otra
solución sería acudir a la normativa de la LEC sobre la subasta de los bienes muebles e) Si la
cosa no se enajena en ninguna de las dos subastas el retenedor la puede hacer suya otorgando
carta de pago por la totalidad de su crédito y haciéndose cargo de los gastos originados en el
procedimiento. Si el acreedor no hace uso de esta facultad no dice la ley qué pasa. No podemos
acudir a la aplicación supletoria de las normas del CC catalán que regulan el procedimiento de
realización de bienes inmuebles retenidos ni de bienes pignorados, pues adolecen del mismo
defecto.

3.6 Realización del valor de la finca (o del derecho sobre la finca) retenida

La ley no dice expresamente, como dice cuando habla de la realización del valor de la
cosa mueble, que para realizar el valor se han de dejar pasar dos meses desde la comunicación
notarial de la decisión de retener sin que se haya producido la oposición judicial, pero
lógicamente se habrá de dejar pasar este plazo, pues durante él cabe oponerse judicialmente a la
retención.

15
Algunas cuestiones prácticas sobre el derecho de retención en La Notaria, septiembre-octubre 2003, p.
139.
16
No se admiten en la primera subasta posturas inferiores al importe de la deuda garantizada más un 20%
por los gastos originados por el procedimiento. La segunda subasta tiene como tipo mínimo el 75 % de la
cantidad anterior.
17
Algunas cuestiones prácticas sobre el derecho de retención en La Notaria, septiembre-octubre 2003, p.
138.
18
Según el art. 236 g hay una primera subasta en que no se admite postura inferior al tipo. Si no hay
postura admisible se pasa a una segunda subasta cuyo tipo será el 75% del de la primera y sin admitirse
postura inferior al tipo. Y si no hay postura admisible una tercera subasta sin sujeción a tipo.
 470

Para realizar el valor de la finca es preciso que el derecho de retención conste inscrito en
el Registro (569-8. 1). Se observa que la justificación de este requisito está en dar cumplimiento
al principio de tracto sucesivo. FUENTES MARTINEZ 19 opina que la inscripción en el Registro
no es constitutiva, pues en ningún lado lo exige la Ley, y que, sin estar inscrito, podría realizarse
el valor de la finca, sin perjuicio que, si no se inscribe, pueda verse perjudicado por otros
derechos que se inscriban.

Al igual que en la retención de cosa mueble el retenedor y el titular de la cosa retenida

pueden acordar, en escritura pública, la enajenación directa por cualquiera de ellos o por un
tercero. El acuerdo ha de formalizarse en escritura pública y ha de contener los criterios de
enajenación y el plazo de la enajenación que no puede superar los seis meses (no dice desde
cuándo han de ser contados: quizás desde la fecha de la escritura pública). Ha de notificarse
fehacientemente a los titulares conocidos de derechos reales sobre al cosa a fin de que, si les
interesa, paguen la deuda y se subroguen en la posición del acreedor (art. 569-8. 2).

A falta de acuerdo para la venta directa se procede a la enajenación del derecho retenido
por subasta pública notarial de acuerdo con las reglas siguientes (art. 569-8. 3): a) Notaría
competente, notaría hábil para actuar en el lugar donde esté situada la finca; si hay más de una,
la que por turno le corresponda (parece presuponer un turno de las notarías para estas subastas
en vez de que elija el acreedor, art. 8, Segunda, a). b) El retenedor ha de presentar al notario la
escritura pública que se otorga una vez comunicado el derecho de retener o, si es el caso, la
resolución judicial correspondiente (en caso de que el titular de la finca no la otorgue
voluntariamente) c) El notario, después de haber examinado la documentación presentada,
solicita del Registro de la Propiedad la certificación de dominio y de cargas de la finca retenida
y el registrador al margen de la inscripción del derecho de retención hace constar la expedición
de tal certificación d) Transcurridos cinco días desde la recepción de la certificación registral,
el notario ha de notificar –sin necesidad de requerir de pago al deudor- la iniciación de las
actuaciones al propietario de la finca y, si se trata de su vivienda familiar, a los cónyuges o
convivientes de ambos. Pero no dice que se notifique también a los titulares de cargas
posteriores aunque verán cancelados sus derechos al inscribirse la escritura de adjudicación del
bien retenido; la explicación que tiene es que los titulares posteriores, al inscribir sus derechos,
ya habrán tenido conocimiento del derecho de retención. Pero igual pasa con la hipoteca y, sin
embargo se exige la comunicación del procedimiento a los titulares de cargas posteriores. La
explicación estaría que en el caso del derecho de retención inscrito es casi seguro que se
procederá a la realización del valor. e) Durante los veinte días siguientes a la notificación

19
Algunas cuestiones prácticas sobre el derecho de retención en La Notaria, septiembre-octubre 2003, p.
135.
 471

anterior los deudores y propietarios pueden detener la subasta depositando ante el notario el
importe del crédito, intereses y gastos que hasta la fecha se hayan ocasionado (art. 8 Segunda e)
Transcurridos los veinte días sin que los interesados paralicen las actuaciones, la subasta se ha
de anunciar con una antelación mínima de quince días hábiles en uno de los periódicos de más
circulación de la localidad donde se hace la subasta y en el DOG f) El tipo de la subasta parece
que ha de ser el que figure en la escritura pública de reconocimiento del derecho de retención y
así lo establecía la regulación anterior (Ley 5 julio 2002), sin embargo el apartado f) establece
que el tipo de la subasta es el que acuerden los acreedores y los propietarios de acuerdo con el
569-7 (subasta de bienes muebles retenidos) y según éste si no hay acuerdo el tipo ha de ser,
como mínimo, igual al importe de las obligaciones que han originado el derecho de retención
más los gastos previstos para la enajenación o entrega del bien. No obstante, se puede establecer
como tipo el que resulte de un peritaje técnico aportado por los retenedores si es más alto que el
anterior. No dice si se admiten posturas por debajo del tipo. FUENTES MARTINEZ 20 entiende
que se trata de un tipo mínimo, pero esta solución no es satisfactoria ¿por qué rechazar una
postura que represente el 90% del tipo y que satisfaga al acreedor? g) La ley prevé el paso a una
segunda subasta sólo cuando no se presenta en la primera ninguna postura, no cuando la postura
es inferior al tipo. De esto se puede deducir que caben posturas inferiores al tipo; pero tampoco
es lógico que se admita cualquier postura; una solución sería acudir supletoramiente a la
normativa del CCC para la subasta en el caso de otros derechos reales de garantía; en este caso
la única normativa que resolvería el problema es la de la subasta del bien pignorado 21, pues la
subasta de los bienes muebles objeto del derecho de retención adolece de los mismos defectos,
la subasta en el caso de derecho de anticresis se remite a la del derecho de retención sobre
bienes inmuebles (569-26) y la subasta de los bienes hipotecados no viene regulada en el CCC,
sino que se efectúa según lo dispuesto en la LH y la LEC; FUENTES MARTINEZ 22 sugiere
acudir a la normativa del Reglamento Hipotecario para la venta extrajudicial del bien
hipotecado23; otra solución sería acudir a la normativa de la LEC sobre la subasta de los bienes
inmuebles. h) Si la cosa no se enajena en ninguna de las dos subastas el retentor la puede hacer
suya otorgando carta de pago por la totalidad de su crédito y haciéndose cargo de los gastos
originados en el procedimiento. i) Una vez adjudicada la finca el que es titular ha de otorgar
escritura de venta a favor del adjudicatario o, si se niegan, la autoridad judicial; el adquirente

20
Algunas cuestiones prácticas sobre el derecho de retención en La Notaria, septiembre-octubre 2003, p.
139.
21
No se admiten en la primera subasta posturas inferiores al importe de la deuda garantizada más un 20%
por los gastos originados por el procedimiento. La segunda subasta tiene como tipo mínimo el 75 % de la
cantidad anterior.
22
Algunas cuestiones prácticas sobre el derecho de retención en La Notaria, septiembre-octubre 2003, p.
138.
23
Según el art. 236 g hay una primera subasta en que no se admite postura inferior al tipo. Si no hay
postura admisible se pasa a una segunda subasta cuyo tipo será el 75% del de la primera y sin admitirse
postura inferior al tipo. Y si no hay postura admisible una tercera subasta sin sujeción a tipo.
 472

puede inscribirla en el Registro de la propiedad con subsistencia de las cargas anteriores y

cancelación de las posteriores.

3.7 Destino del importe de la venta (tanto bienes muebles como inmuebles)

El importe de la enajenación se destina según lo dispuesto en el art. 569-21 que se

refiere al derecho de prenda: 1. Primeramente a pagar los gastos de la enajenación y, después, a
satisfacer la deuda. 2. El remanente, si lo hay, se destina a pagar a los titulares de cargas
inscritas o a los acreedores con mejor derecho posteriores a la deuda que originó la constitución
del derecho real de garantía, según el orden de prelación. Finalmente el último remanente se
entrega al propietario del bien. Obsérvese que no se exige que los acreedores posteriores tengan
su derecho inscrito o anotado. En mi opinión no tiene sentido que sea así. Tanto en el
procedimiento de apremio normal (art. 672. 2) como en la ejecución hipotecaria (692. 1), la
LEC sólo concede derecho al sobrante a los acreedores posteriores con derecho inscrito o
anotado. 3. El notario, si no hay un acuerdo entre el propietario del bien y los acreedores
posteriores en cuanto al remanente lo ha de consignar judicialmente. Parece que el desacuerdo
puede estar tanto sólo entre los acreedores posteriores como entre el deudor y acreedor
posterior.

3.8 Subasta desierta

Si la subasta queda desierta, en mi opinión, el acreedor puede instar otra vez la

realización de bien. El 569-3 dispone que el acreedor puede retener el bien hasta el pago
completo de la deuda garantizada lo que significa que mientras tanto no se extingue el derecho
de retención y, por tanto, puede pedir la realización de sucesivas subastas.

3.9 Retención de bienes muebles de escaso valor

La ley simplifica el régimen jurídico en estos supuestos para aumentar la operatividad

de la garantía y rebajar los costos.

El valor del bien retenido ha de ser inferior al importe de tres meses del salario mínimo
interprofesional y la deuda ha de consistir en la retribución de la actividad sobre el bien que se
ha llevado a cabo por encargo de los legítimos poseedores (569-10. 1)
 473

La comunicación de la decisión de retener no ha de hacerse notarialmente, puede

hacerse por burofax, correo certificado con acuse de recibo o cualquier otro medio que acredite
la recepción (569-10. 2)

Transcurrido un mes de la notificación sin que el deudor o propietario de la cosa haya

pagado la deuda o se haya opuesto judicialmente a la retención, el retenedor puede disponer
libremente de la cosa con subsistencia de las cargas preexistentes, excepto si constan en el
Registro correspondiente limitaciones a la facultad de disponer o reservas de dominio (569-10.
3). Es decir, la norma no impone al retenedor la obligación de instar la enajenación del bien a
través de un determinado procedimiento, sino que puede él mismo enajenar el bien. E incluso se
entiende que puede enajenarlo a título gratuito. Además también se entiende la libre disposición
de la cosa en sentido material, de forma que puede destruirlo o deshacerse del mismo (PUIG I
FERRIOL24 que cita a GIMENO, GOMEZ LAFUENTE, DESL POZO). O también puede
quedarse con el mismo. No dice el CCC que en estos casos se extinga la deuda garantizada, pero
pienso que se ha de entender así. Se fundamenta este poder de disposición en el desinterés que
el propietario ha demostrado por la cosa.

Si la cosa ha sido vendida su propietario tiene derecho al remanente una vez deducidos
los gastos de conservación de la cosa y de su enajenación (569-10. 4) Parece presuponer que el
retenedor se puede quedar con la cosa retenida, sin enajenarla.

3.10 Extinción del derecho de retención

Además de por las causas generales de extinción de los derechos reales (arts. 532-1: la
pérdida del bien, la consolidación, la renuncia), el derecho de retención se extingue si los
retenedores devuelven voluntariamente el bien retenido a los propietarios, aunque después
recuperen su posesión, y, en la retención inmobiliaria, si consienten en cancelar la inscripción.

DEL POZO observa que la referencia exclusiva al propietario de la cosa retenida es

insuficiente, pues el bien retenido se devuelve a la persona que inicialmente lo entregó, y esta
persona es el deudor (que puede ser o no el propietario). También observa que no es correcto
considerar la cancelación del asiento del derecho de retención como causa de extinción. La
inscripción del derecho de retención no es constitutiva. En consecuencia, la cancelación del
asiento sólo debería suponer una presunción de extinción, pero no una extinción efectiva. Ello
concordaría además con la legislación hipotecaria, especialmente con el art. 97 LH, según el
cual cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera.
24
Institucions…, p. 778.
 474

4. Derecho de prenda

4.1 Concepto

El derecho de prenda, que puede constituirse sobre bienes muebles, valores, derechos de
crédito o dinero en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, faculta al acreedor para
poseerlos, por él mismo o por una tercera persona si se ha pactado, y, en caso de
incumplimiento de la obligación garantizada, para solicitar la realización del valor (569-12). El
derecho de prenda es, pues, un derecho real de garantía de realización d valor que recae sobre
una cosa mueble con desplazamiento de la posesión al acreedor o a un tercero. Esta norma
enumera distintos bienes, todos ellos muebles, que pueden ser objeto de prenda, lo cual no es
necesario para definir la prenda.

4.2 Objeto

En general

El derecho de prenda recae sobre bienes muebles que han de ser enajenables, pues como
el derecho de prenda consiste en poder instar la enajenación del bien ante el incumplimiento del
deudor, el bien ha de ser enajenable.

El derecho de prenda ha de recaer sobre bienes susceptibles de posesión, pues se exige

el traslado posesorio para que, llegado el momento de la realización del valor, ésta pueda
hacerse efectiva ya que nadie adquiriría un bien que no tuviera seguridad de que se le pudiera
entregar. Como hemos visto el CCC admite la prenda sobre valores y derechos de crédito que
son bienes incorporales y estos no parece que puedan poseerse. PUIG I FERRIOL, desde una
perspectiva teórica, recuerda que pueden ser objeto de posesión no sólo las cosas corporales,
sino los derechos (art. 521-1). Dejemos ahora a un lado la cuestión de qué significa poseer un
derecho. A los efectos de la prenda, no parece que se pueda hablar de posesión de un derecho de
crédito y que esta posesión se pueda trasladar al acreedor. Pero, como veremos, mediante la
notificación de la constitución de la prenda al deudor del crédito objeto de la prenda, para que
no pague al titular del crédito (deudor de la obligación garantizada) se puede conseguir una
situación de seguridad de que en el caso de incumplimiento del deudor el crédito podrá ser
enajenado que la hace apto para ser objeto de un derecho de prenda. En cuanto a los valores, si
 475

están representados en títulos, la entrega material de los títulos cumple la función de la entrega
de la posesión. Y si están representados en anotaciones en cuenta, el art. 11 de la Ley 24/1988
de 28 julio de mercado de valores la constitución de la prenda exige, con carácter constitutivo,
la inscripción de la prenda en el registro oficial.

Pluralidad de prendas sobre un bien

Un bien empeñado no puede volverse a empeñar, salvo que sea a favor de los propios
acreedores y se distribuya la responsabilidad de las obligaciones garantizadas (569-15.1). La
norma general es clara y su razón de ser está en que la posesión del bien empeñado sólo puede
estar en una persona Excepcionalmente, se permite volver a empeñar el bien empeñado para
garantizar otra deuda a favor del mismo acreedor. En este caso, realizada una de las prendas, el
exceso, si lo hay, quedará afecto al pago de las otras obligaciones garantizadas, es decir la
prenda se convertirá en pecuniaria.

El 569-15.1, al final, exige que se distribuya la responsabilidad de las obligaciones

garantizadas. Si los bienes objeto de la prenda son varios, distribuir la responsabilidad de las
obligaciones significaría precisar qué objeto responde de cada obligación. Pero si el objeto es
uno, no se ve que distribución de responsabilidad se puede hacer.

Pluralidad de objetos

Si existe más de un objeto empeñado, los acreedores y los deudores o, si procede, los
propietarios del bien, pueden fijar la parte de crédito que garantiza cada uno. En este caso, se
entiende que se han constituido tantos derechos de prenda como objetos existen (569-16.1). Esta
delimitación es facultativa, no obligatoria. Si no se hace esta distribución, cada objeto
responderá de la totalidad del crédito.

Si los objetos son varios, los deudores pueden exigir que finalice su realización cuando
al enajenación de algunos ya haya cubierto la deuda garantizada y los gastos de ejecución (art.
569-20.7). Según lo anterior, el deudor puede exigir que los objetos empeñados se subasten
sucesivamente. Lógicamente la subasta separada y sucesiva de los objetos se hará cuando sea
previsible que se pueda obtener un precio suficiente para satisfacer el crédito y los gastos.

Prenda de dinero

Ya hemos visto que se prevé expresamente la posibilidad de constituir una prenda sobre
dinero. En este caso se puede constituir de manera que el acreedor pignoraticio no adquiera la
propiedad del dinero entregado en prenda, de manera que, si el deudor cumple, tenga que
restituir el mismo dinero que ha recibido o de manera que el acreedor devenga propietario del
dinero recibido y, en caso de cumplimiento tenga que devolver otro tanto y en caso de
 476

incumplimiento no tenga que devolver nada. En el primer caso estamos ante una prenda normal,
en el segundo ante lo que se llama prenda irregular. Para el primer caso, el art. 569-20.5 dispone
que si la prenda recae sobre dinero, el acreedor puede hacerlo suyo sin necesidad de subasta
previa con el único requisito de notificarlo fehacientemente a los deudores antes de hacerlo.

Prenda de bienes fungibles

 El 569-16.2 se refiere a la prenda de bienes fungibles, entendiendo por tales aquellos
cuyo valor en el tráfico se determina teniendo en cuenta su número peso o medida. Esta norma
precisa que se entiende que los bienes fungibles sobre los que recae la prenda es un único objeto
de prenda. No se trata, pues, de una prenda sobre varios objetos. El pignorante, según PUIG I
FERRIOL25, conserva la propiedad de los bienes empeñados. También podría ser que las partes
constituyesen una prenda irregular sobre los bienes fungibles, de manera que el acreedor
adquiriese la propiedad de los mismos y si el deudor cumpliese, estuviese obligado a devolverle
otro tanto de la misma especie y calidad.

Si se ha pactado expresamente, el pignorante puede sustituir la totalidad o una parte de

los bienes empeñados (569-17.1), por eso se denomina a esta prenda, prenda de valor. Esta
sustitución no supone que se constituye un nuevo derecho de prenda sobre el nuevo bien,
estamos ante el mismo derecho de prenda. Por eso se entiende a todos los efectos que la fecha
de la pignoración se mantiene, como si se hubiese constituido inicialmente sobre los bienes que
sustituyen a los inicialmente gravados (569-17.3 y 4).

Como los valores son bienes fungibles también cabe este tipo de prenda sobre ellos: los
conjuntos paquetes de valores, entre los que se incluyen acciones, obligaciones, bonos, créditos
y efectos en general, pueden configurarse como objetos unitarios de prenda.

 En este caso, la sustitución de unos valores por otros, si son cotizables, se hace de
acuerdo con el precio de las cotizaciones respectivas en el mercado oficial el día de la
sustitución (569-17.2). Obsérvese que los valores entregados en prenda han podido bajar de
cotización de manera que la garantía del acreedor quede disminuida. Se sugiere que el acreedor
pueda pedir la sustitución en caso de disminuir notablemente el precio de cotización. Para la
sustitución de los valores no cotizables la ley no dice nada. Parece que, a falta de pacto, la
sustitución se hará de acuerdo con el precio de mercado fijado pericialmente. En caso de valores
no cotizables, para acreditar la sustitución es suficiente que los tengan en su poder los
acreedores pignoraticios o las terceras personas designadas y que conste inscrita en el mismo
efecto o documento que acredita el derecho (569-17.2).  

Prenda de derechos de crédito

25
Institucions…, p. 792.
 477

También hemos visto que el CCC admite expresamente la posibilidad de pignorar un

derecho de crédito. En este caso el 569-13.3 exige que la prenda se constituya en documento
público y que se notifique al deudor del crédito empeñado. Según PUIG I FERRIOL la escritura
pública es un requisito de forma ad solemnitatem para que nazca el derecho de prenda y
además mediante ella, se logra la transmisión de la posesión (art. 531-4.2 a). En cambio –
continúa- el requisito de la notificación no tiene el mismo alcance, sino que se limita a
determinar quien tiene la legitimación para recibir el pago; es decir, el deudor del crédito objeto
de la garantía no lo podrá pagar a su acreedor, que será el pignorante y, si lo hace, el crédito no
se extingue en cuanto objeto de la prenda. Sin embargo, pienso, como ya hemos dicho, que lo
que, en la prenda de créditos cumple una función similar a la transmisión de la posesión en la
prenda de bienes corporales, es la notificación al deudor, pues sólo mediante esta notificación se
consigue que sea operativa la prenda en caso de incumplimiento del deudor, ya que, de otro
modo, el deudor del crédito empeñado podría pagar a su acreedor, el pignorante, y así quedar
inoperante la garantía. Por tanto, si el traslado posesorio es necesario para que nazca la prenda
sobre cosas corporales, pienso que la notificación al deudor es necesaria par que nazca la prenda
sobre el derecho de crédito.

Si el crédito empeñado vence antes que el garantizado el acreedor prendario está

legitimado para cobrarlo y la prenda pasa a recaer sobre el objeto cobrado (art. 569-18: si el
objeto de la prenda es un derecho de crédito y este se paga antes de que venza el crédito
garantizado por la prenda, la garantía recae sobre el objeto recibido como consecuencia del
pago). Si vence antes el crédito garantizado, se puede enajenar el crédito empeñado. También
podría esperar el acreedor al vencimiento del crédito empeñado, si éste es dinerario y entonces
cobrarse con el dinero recibido sin necesidad de promover ningún procedimiento de
enajenación.

Prenda sobre derechos reales limitados sobre cosas muebles

Parece que también puede constituirse prendas sobre derechos reales limitados sobre
cosas muebles que comporten la posesión de la cosa y que sean enajenables, por ejemplo, una
prenda sobre un derecho de usufructo. El art. 107 LH admite expresamente la hipoteca sobre un
derecho de usufructo sobre una finca. Si el deudor impaga se sacará subasta el derecho de
usufructo. Lógicamente el titular del derecho real limitado sólo podrá constituir un derecho de
prenda dentro de los límites de su derecho. Así si el usufructo se extingue al extinguirse el
término por el que se había constituido o al morir el usufructuario, se extinguirá el derecho de
prenda.
 478

4.3 Constitución

Títulos de constitución

El art. 569-13.1 dice que la prenda constituida por cualquier título requiere una serie de
requisitos. De aquí se puede deducir que se permite la constitución de la prenda por cualquier
título. Por tanto se podrá constituir por negocios jurídicos entre vivos y por causa de muerte. En
el caso de título por causa de muerte, según las normas del derecho de sucesiones, se pueden
dejar legados de derechos reales con eficacia, simplemente obligacional o con eficacia real. En
el primer caso, el gravado con el legado ha de realizar los actos necesarios para la constitución
del derecho real, es decir, habrá de constituir la prenda a través de un negocio jurídico entre
vivos. En el segundo caso, el legatario adquiere directamente el derecho real. Pero, como ya
hemos anticipado y volveremos a ver, la constitución de la prenda exige el desplazamiento
posesorio, por lo que el derecho de prenda no nacerá hasta que la cosa no se entregada al
legatario favorecido con el legado de prenda.

Quizás el legislador con lo de título se refería sólo a título negocial, pero aunque fuera
así también se puede adquirir por usucapión, pues el derecho de prenda es un derecho real
posesorio y, por tanto, susceptible de adquirirse por usucapión (art. 531-23.1).

También cabe la adquisición a non domino de un derecho de prenda, en virtud del art.
522-8 que recordemos que dispone que la adquisición de la posesión de un bien de buena fe y a
título oneroso comporta la adquisición del derecho en que se basa en concepto posesorio aunque
los poseedores anteriores no tuviesen poder de suposición suficiente sobre el bien o el derecho.
Es decir si adquiero, a título oneroso, un bien o un derecho real sobre un bien mueble de quien
los posee pensando de buena fe que el titular del derecho que me transmite, adquiero el derecho
aunque mi transmitente no fuera titular del mismo. Luego aunque el pignorante no sea el
propietario del bien pignorado, pero lo posee y el acreedor piensa de buena fe que es el
propietario, adquiere el derecho de prenda a non domino. Recordemos que se ha de dar también
el requisito de que el verdadero titular no hubiera sufrido en la cosa, pérdida, robo, hurto o
apropiación indebida. En el caso de constitución de prenda no juega la norma de que en los
casos anteriores también opera la adquisición a non domino si el bien se adquiere en subasta
pública o establecimiento dedicado a la venta de objetos parecidos, pues un derecho de prenda
no se adquiere así. Sería el pignorante quien podría haber adquirido el derecho así. Pero,
entonces, la adquisición a non domino sería del pignorante y el acreedor pignoraticio ya habría
adquirido de un dominus.

Capacidad
 479

El pignorante ha de tener el poder de libre disposición del bien mueble empeñado (569-
13.1). Si la constitución de la prenda puede dar lugar a la enajenación del bien empeñado el
constituyente ha de poder enajenarlo, lo cual es común a todos los derechos de garantía, excepto
en el de retención, pues en éste el constituyente no es el propietario de la cosa, sino el acreedor.
Conforme al art. 151 del Código de Familia (aunque el CF es confuso, se entiende que los
menores emancipados necesitan autorización judicial para los mismos actos para los que la
necesitan los padres, en relación con los bienes de los hijos sometidos a patria potestad) un
menor emancipado no podrá constituir prenda, sin el correspondiente complemento de
capacidad sobre bienes muebles de extraordinario valor, objeto de arte, embarcaciones,
aeronaves inscribibles, elementos esenciales de establecimientos mercantiles o industriales.
Respecto a los valores, el art. 151 le autoriza a enajenarlos si la enajenación se hace, al menos,
por el precio de cotización en bolsa. Pienso, por tanto, que el menor emancipado podrá
constituir prenda sobre valores cotizables en bolsa, ya que la enajenación, si es el caso, se hará
por el precio de cotización.

Si se constituye en negocio jurídico por causa de muerte, bastará la capacidad para

testar.

Si el bien pertenece en copropiedad a varias personas se necesita el consentimiento de

todos para empeñarlo (art. 5527.6). Un copropietario podrá empeñar su cuota, de forma que ante
el impago de su obligación el acreedor sólo podrá pedir la realización de su cuota. En este caso,
en cuanto a la transmisión de la posesión, el copropietario pignorante habrá de transmitirle la
posesión que tenía sobre la cosa.

Transmisión de la posesión

La prenda, constituida por cualquier título requiere la transmisión de la posesión de los

bienes a los acreedores o a terceras personas, de acuerdo con los pignorantes, por cualquier
medio admitido por el presente código (569-13.2).

Al decir que la transmisión de la posesión puede hacerse por cualquier medio admitido
en el presente código, esta norma parece referirse a las distintas formas de tradición que
estudiamos en su sede y, así, esta es exigencia no sería sino una aplicación de la norma general
según la cual para la adquisición de los derechos reales no basta el título, sino que es necesario
el modo, la tradición (531-1). Pero llama la atención de por qué el CCC exige este requisito
expresamente para la constitución de la prenda y lo silencia, por ejemplo, para el derecho de
usufructo. Pienso como expone PUIG I FERRIOL que la transmisión posesoria exige una
transmisión real y efectiva de la posesión ya que persigue sustraer al pignorante la posibilidad
de disponer del bien empeñado y, a la vez, facilitar la disposición del bien, cuando sea
 480

procedente, por parte del acreedor pignoraticio. En efecto si se hubiera de realizar el bien
empeñado nadie querría adquirir un bien cuya posesión no pudieran entregarle. Y si el bien
permaneciera en poder del pignorante, éste podría enajenarlo y, en caso de aplicarse las normas
de la adquisición a non domino, el derecho de prenda devendría ineficaz. Entonces habría que
interpretar la norma de que la transmisión de la posesión pudiera hacerse por cualquier medio
admitido por el presente código en el sentido de que fuera un medio que concediese la posesión
efectiva de la cosa, por ejemplo, la traditio brevi manu (el adquirente del derecho real ya tenía
la cosa en su poder por otro motivo).

Para el caso de prenda sobre derechos de crédito y sobre valores anotados en cuenta en
que no se puede dar una posesión sobre la cosa, pues son bienes incorporales, ya vimos como se
podía conseguir la finalidad que se consigue mediante la transmisión de la posesión de las cosas
corporales.

Por lo dicho anteriormente pienso que la constitución de un derecho de prenda a través

de un legado de eficacia real exige asimismo que se le entregue la cosa al legatario.

Mientras no se entregue la cosa no habrá nacido el derecho de prenda, pero si se

conviene la constitución del derecho, aunque no vaya acompañada de la entrega de la cosa, la
convención es válida y vincula a las partes por lo que el acreedor podrá compeler al pignorante
a que le entregue la cosa

Forma

El CCC no exige ninguna forma para el contrato de constitución de prenda. Sólo, como
hemos visto, cuando se trata de prenda sobre créditos exige como requisito formal la
constitución en escritura pública. Si no se constituye en escritura pública no ha nacido el
derecho de prenda, pero pienso que si el contrato se celebra en documento privado es vinculante
y el acreedor puede compeler al pignorante para que otorgue la escritura pública.

En el caso de prenda sobre valores habrá de estarse a la regulación sobre los mismos
que, en algún caso, como por ejemplo, el art. 26.1 Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada exige que conste en documento público.

La prenda sólo tiene efectos contra terceros desde el momento en que la fecha de
constitución consta en documento público (569-13.2). No se trata de un requisito para la validez
de la prenda, sino para que pueda ser oponible a terceros. Por ejemplo, otros deudores del
pignorante, que embargan el bien pignorado. Si el embargo es anterior a la fecha del documento
público e que consta la prenda, ésta no les será oponible.
 481

4.4 Posesión y retención del bien

Como hemos visto el acreedor o un tercero tienen la facultad de poseer el bien

empeñado (569-12). En el caso de que sea a un tercero parece que se exige el acuerdo del
acreedor y los pignorantes, pues el 569-13.1 dice que la constitución de la prenda exige la
transmisión de la posesión a los acreedores o terceras personas, de acuerdo con los pignorantes.
Esto conlleva la obligación de conservar el bien empeñado con la diligencia exigible y no puede
hacerse otro uso que el meramente conservativo (569-19.2). Si se infringe esta obligación quizás
sea aplicable lo dispuesto en el art. 1870 CC español, que se constituya en depósito.

Los gastos necesarios para conservar la cosa empeñada se someten al régimen de

retención. Esto quiere decir que estos gastos corren de cuenta del propietario de la cosa y que si
los paga el acreedor, aquél se los debe abonar, pudiendo el acreedor constituir un derecho de
retención para su garantía, en virtud del 569-4 b).

El acreedor pignoraticio puede negarse a restituir el bien empeñado hasta que se pague
totalmente el crédito garantizado, los intereses y los gastos de procedimiento pactados (art. 569-
19.1). Los gastos de procedimiento son los del procedimiento de enajenación. Parece que para
que pueda retenerla en este concepto se exige que se pacte (aunque literalmente la norma no
dice eso sino que se puede retener hasta que se le paguen los gastos pactados, como si se
hubiese establecido una cuantía en este concepto). No se ve a primera vista cuando puede jugar
esta norma en relación con los gastos de procedimiento de enajenación, pues si éste tiene lugar
la cosa ya no estará en poder del acreedor, sino del adquirente. Sólo la veo aplicable al caso en
que el procedimiento de enajenación quede desierto y, entonces, el acreedor continuará con la
posesión de la cosa y el pignorante sólo podrá recuperarla si el acreedor recibe, aparte del
capital e intereses, los gastos de procedimiento que haya tenido que pagar.

El acreedor y el poseedor, si no es el acreedor, en cuanto poseedores, podrán ejercitar

las acciones posesorias para recuperar la posesión de la cosa. El acreedor –no el tercer
poseedor-como titular de un derecho real podrá ejercitar una acción derivada de tal derecho para
recuperar la posesión no sometida al plazo de prescripción anual de las acciones posesorias, sino
al plazo genérico de diez años.

4.5 Renuncia

Se entiende que se ha renunciado al derecho de prenda si el bien empeñado se halla en

manos de su propietario (569-19.3). En relación con el CC español (el art. 1911 contiene una
norma similar) se mantiene que es una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario:
por ejemplo, se entregó al deudor para que la reparara.
 482

Si el derecho de prenda se constituye sobre un conjunto de bienes y sólo uno de ellos se

encuentra en las manos de su propietario la renuncia del derecho afectará sólo a ese bien.

4.6 Realización del valor del bien empeñado

Requisitos para instar la realización del valor

Los acreedores, una vez vencida la deuda garantizada con la prenda, pueden realizar el
valor del bien empeñado si han requerido el pago a los deudores y si en el plazo de un mes no
existe oposición judicial de estos acompañada de la consignación o del afianzamiento del valor
de la deuda por una entidad de crédito (569-20.1).

El notario, en los casos de pignoración de participaciones sociales o de acciones

nominativas, debe notificar, de oficio, a la sociedad el inicio del proceso (569-20.2).

Procedimientos de realización del valor. Venta directa

Conforme a las nuevas tendencias introducidas en la LEC, aparte de poderse realizar a

través de subasta pública, permite que el bien lo pueda vender directamente el acreedor
pignoraticio o el pignorante o una tercera persona. Para ello es preciso que se pongan de
acuerdo el acreedor y el pignorante, acuerdo formalizado en escritura pública. El acuerdo debe
contener los criterios de la enajenación y el plazo en que tiene que cumplirse, que no puede
superar los seis meses, y debe notificarse fehacientemente a los titulares conocidos de derechos
reales sobre el bien, a fin de que, si les interesa, paguen la deuda y se subroguen en la posición
de los acreedores pignoraticios (569-20.3).

Los acreedores pignoraticios, en defecto de acuerdo para la venta directa, pueden

enajenar el bien por medio de una subasta notarial (569-20.4). Obsérvese que la norma dice que
el acreedor puede pedir la enajenación a través de la subasta judicial sólo si no se pone de
acuerdo para la venta directa. Si se ha puesto de acuerdo y la venta directa no se produce dentro
del plazo fijado, pienso que no hay obstáculo a que acuerden prorrogar el plazo.

El acreedor también podrá instar la realización del bien a través de un procedimiento

judicial. En este caso la LEC (art. 681 y ss) prevé que se apliquen unas normas especiales, las
mismas que se aplican a la ejecución de los bienes hipotecados, salvo en algunos aspectos. Para
seguir el procedimiento ejecutivo es preciso que la deuda conste en uno de los títulos que lleve
aparejada ejecución (art. 517 LEC).

Subasta notarial
 483

Para realizar la prenda mediante subasta notarial es preciso que se aporte al notario que
la autoriza el título de constitución de la prenda y el requerimiento de pago y se le garantice la
falta de oposición judicial. La subasta se hará de acuerdo con las siguientes reglas (569-20.4):

a) La subasta, salvo pacto en contrario, debe hacerse en cualquier notaría del municipio
donde los deudores tienen su domicilio, si se halla en Cataluña, a elección de los acreedores. Si
no existe ninguna notaría en dicho municipio, debe hacerse en cualquiera de las que se hallan en
la capital del distrito notarial correspondiente. No dice qué pasa si el domicilio del deudor no es
en Cataluña.

b) A la subasta deben ser citados los deudores y, si son otras personas, los propietarios,
en la forma establecida por la legislación notarial y, si no se encuentra alguna de estas personas,
por edictos. La subasta debe anunciarse, con un mínimo de cinco y un máximo de quince días
hábiles de antelación respecto a la fecha de esta, en uno de los periódicos de más circulación en
el municipio donde deba tener lugar y en el DOGC.

c) No se admiten, en primera subasta, posturas inferiores al importe de la deuda

garantizada por la prenda más un 20% por los gastos originados por el procedimiento. La
segunda subasta, que puede hacerse inmediatamente después de la primera, tiene como tipo
mínimo el 75% de esta cantidad.

d) Los acreedores, tan solo si el bien no se enajena en ninguna de las subastas, pueden
hacerlo suyo otorgando una carta de pago de todo el crédito y asumiendo los gastos originados
por el procedimiento. No dice la ley qué pasa si los acreedores o hacen uso de tal facultad. No
podemos acudir a las normas del CC catalán que regulan el procedimiento de realización de los
bienes objetos del derecho de retención, pues adolecen del mismo defecto.

e) El remanente, si el bien se subasta por un importe superior al crédito, debe entregarse
a los propietarios del bien o, si procede, a los acreedores que corresponda.

La enajenación, si la prenda recae sobre valores cotizables y demás instrumentos

financieros que se asimilan a aquellos de acuerdo con las leyes, debe hacerse de acuerdo con el
procedimiento específico establecido por la legislación aplicable en materia de mercado de
valores (569-20.6).

La ejecución establecida por el presente artículo es de aplicación supletoriamente a las

prendas que constituyen los montes de piedad reconocidos legalmente y a las prendas de
garantía financiera (569-20.8).

Destino del importe de la enajenación

 484

 El importe obtenido en la subasta o el encante público debe destinarse primeramente a

pagar los gastos de enajenación y, después, a satisfacer la deuda (569-21.1).

 El remanente, si existe, sin perjuicio de lo establecido por la legislación concursal, se

destina a pagar a los titulares de cargas inscritas o a los acreedores con mejor derecho
posteriores a la deuda que originó la constitución del derecho real de garantía, de acuerdo con el
orden de prelación que corresponda. Finalmente, el último remanente se entrega al propietario
del bien (569-21.2). El problema está en enterarse de los titulares de cargas inscritas –se trata de
cargas inscritas en el Registro de Bienes Muebles- o acreedores posteriores con derecho a
cobrarse sobre el bien empeñado. Tratándose de bienes muebles es cierto que hay un Registro
de Bienes Muebles constituido por el Real Decreto 1928/ 1999 de 3 diciembre, por el que se
aprueba el Registro de las Condiciones Generales de la Contratación, crea, en su disposición
adicional única, el Registro de Bienes Muebles. Pero en este Registro sólo se inscriben derechos
sobre bienes identificables por lo que si el bien empeñado no lo es no nos servirá. Por otro lado,
este Registro, falto de una regulación legal que establezca sus efectos, no parece muy operativo
salvo en aquellas secciones existentes antes de la creación del mismo y amparadas por una
regulación legal. Así, mientras que en los procedimientos judiciales de ejecución de bienes
inmuebles la LEC prevé que el Juzgado pida al Registrador de la Propiedad una certificación de
dominio y derechos sobre el bien que se ejecuta (art. 656) para comunicar el procedimiento a los
titulares de derechos posteriores a la carga real en virtud de la cual se procede a la ejecución
(art. 659), no se prevé que cuando se ejecuta un bien mueble el Juzgado solicite lo mismo al
Registro de Bienes Muebles. Ni tampoco lo ha previsto el legislador catalán en este
procedimiento notarial. Esto es señal de que, aunque en teoría, son inscribibles las titularidades
y derechos reales sobre bienes muebles identificables

El notario, si no existe acuerdo entre el propietario o propietaria del bien y los

acreedores posteriores en lo que concierne al remanente, debe consignarlo judicialmente (569-
21.3).

Si la subasta queda desierta, en mi opinión, el acreedor puede instar otra vez la

realización de bien. El 569-19.1 dispone que el acreedor puede retener el bien hasta el pago
completo de la deuda garantizada lo que significa que mientras tanto no se extingue el derecho
de prenda y, por tanto, puede pedir la realización de sucesivas subastas.

5. Derecho de anticresis

5.1 Concepto
 485

El derecho de anticresis es, como todo derecho real de garantía, un derecho de

realización de valor sobre bien inmueble que, a diferencia de la hipoteca inmobiliaria, conlleva
el traslado de la posesión del bien objeto de la garantía al acreedor o a un tercero. Además,
faculta a los acreedores a percibir los frutos del inmueble para aplicarlos al pago de los intereses
y a la amortización del capital de la obligación garantizada, por lo que el inmueble sobre el que
se constituya ha de ser fructífero, es decir, que pueda producir frutos tanto naturales como
civiles (569-23).

5.2 Objeto

Ya hemos dicho que puede ser un inmueble fructífero, pero no hay que pensar sólo en
una finca rústica que pueda producir frutos naturales, sino también en una finca urbana, que
puede producir frutos civiles. La finca rústica puede ser agrícola o forestal, pues ésta, mediante
las talas, también produce frutos. Lo que no parece admisible es que el acreedor deje
improductivo el inmueble o lo ceda en precario o lo utilice él sin imputar el valor de uso a la
deuda. El 569-25.4 impone a los titulares de la anticresis la obligación de administrar el bien
con la diligencia necesaria para obtener el máximo rendimiento posible y faculta a los
propietarios del bien a exigir la rendición anual de cuentas. El titular podrá, por tanto, arrendar
el inmueble o constituir un derecho real de usufructo mediante una contraprestación.
Lógicamente estos derechos se extinguirán al extinguirse el derecho de anticresis por pago de la
deuda o por realización del bien ante el incumplimiento del deudor, salvo en el caso de
arrendamientos de fincas urbanas en que el arrendamiento subsistirá durante los cinco primeros
años de vida (art. 13)26.

Pueden ser objeto de anticresis los derechos reales sobre bienes inmuebles, por ejemplo
un derecho de usufructo.

Un bien gravado con anticresis no puede gravar con una segunda anticresis a no ser que
sea a favor de los mismos acreedores y se distribuya la responsabilidad de las obligaciones
26
AMAT (Institucions…, p. 832) también opina que de la norma citada deriva la legitimación en el
derecho catalán del acreedor de llevar a cabo cualquier acto que se pueda entender como de
administración, frente a la opinión de GUILARTE, para el CC que duda de que el acreedor esté
legitimado para arrendar el bien. Al decir AMAT que puede realizar actos de administración, en cuanto a
los arrendamientos sólo podrá celebrarlos por una duración que permita considerar el arrendamiento
como acto de administración y no como acto de administración extraordinaria o de disposición. Esta
duración en el derecho catalán es de quince años, pues el 151.1 f) y el 212.1 e) del Código de familia sólo
exige autorización judicial para que los padres y los tutores otorguen arrendamientos sobre los bienes de
los hijos y tutelados cuando el plazo es superior a quince años, luego si el plazo es inferior se entienden
que son actos de administración ordinario, pues para estos actos no se requiere autorización judicial. En
mi opinión yo no veo dificultad a que el acreedor otorgue arrendamiento por un plazo superior, ero el
arrendamiento se extinguirá al extinguirse el derecho del acreedor. Si el derecho del acreedor dura más
de quince años el arrendamiento durará también más de quince años.
 486

garantizadas (569-15.1, por remisión del 569-25). Esto es lógico, pues sólo una persona puede
poseer la cosa y hacer suyo los frutos. Al comentar esta norma en relación de la prenda
decíamos que la distribución de la responsabilidad de las obligaciones garantizadas sólo podía
hacerse si la prenda recaía sobre varios objetos. En la anticresis esta exigencia se puede cumplir
en algunos casos, por ejemplo, si retrata de una finca que se pueda segregar, se puede distribuir
entre las partes segregadas la responsabilidad de cada obligación. Pero no se alcanza a ver la
razón de esta exigencia.

Si el objeto de la anticresis son varias fincas el crédito debe distribuirse necesariamente

entre estas fincas para determinar la parte que garantiza cada una (569-25.2).

5.3 Constitución

Títulos de constitución

El 569-24.1, como el art. 569-13.1 para la prenda, dice que la anticresis constituida por
cualquier título requiere una serie de requisitos. De aquí se puede deducir que se permite la
constitución de la prenda por cualquier título. Nos remitimos a lo dicho para la constitución de
la prenda: que cabe la constitución por negocio jurídico entre vivos y por causa de muerte, que
en este último caso el legado de derecho real puede ser de eficacia obligacional y de eficacia
real. Para la anticresis, a diferencia de lo que dije para la prenda, me parece que el legado de
eficacia real puede hacer nacer directamente el derecho real, pues el traslado posesorio no tiene
el mismo significado, como veremos y la tradición no se exige para la adquisición de los
derechos reales mediante negocio jurídico por causa de muerte.

También se puede constituir por usucapión, como la prenda, pus es un derecho real
posesorio y estos son susceptibles de adquirirse por usucapión (art. 531-23.1).

También cabe la adquisición a non domino de un derecho de anticresis, en virtud del art.
522-8.

Capacidad

El 569-24.1 a) exige que el constituyente tenga la libre disposición del inmueble, lo cual
es aplicable, como hemos dicho a todo derecho de garantía de realización de valor –menos al
derecho de retención- pues estos derechos facultan a instar la enajenación de la cosa. Por tanto
no lo podrá constituir el menor emancipado sin el necesario complemento de capacidad.

Para la constitución por negocio por causa de muerte basta la capacidad para testar.
 487

Transmisión de la posesión

La anticresis requiere la transmisión de la posesión de la finca a los acreedores o a una

tercera persona, de acuerdo con los garantes anticréticos, por cualquier medio admitido por las
leyes (569-24.1). Pienso que, a diferencia de la prenda, no es necesaria la transmisión efectiva
de la cosa, pues el acreedor anticrético puede hacer valer de forma operativa su facultad de
realización de valor sin necesidad de tener la posesión efectiva de la cosa. Le bastaría inscribir
en el Registro de la Propiedad su derecho y si no lo inscribe allá él. Aquí la transmisión de la
posesión se exige como una consecuencia de la regla general de que la adquisición de los
derechos reales, aparte del título, exige el modo, la tradición, por tanto cualquier forma de
tradición de las admitidas por el CCC es suficiente para que se produzca la adquisición de la
anticresis.

Forma

El derecho de anticresis debe constituirse necesariamente en escritura pública y solo

puede oponerse a terceras personas a partir del momento en que se inscribe en el Registro de la
Propiedad (569-24.2). O sea el otorgamiento de la escritura pública es requisito constitutivo y la
inscripción en el Registro requisito de eficacia frente a terceros, pero no constitutivo. Aunque la
anticresis no se constituya en escritura pública el contrato de anticresis es válido y vinculante, si
bien no habrá nacido el derecho real. El acreedor puede compeler a la otra parte a otorgar la
escritura pública.

5.4 Posesión. Derecho a los frutos. Retención.

Como hemos visto el acreedor o un tercero tienen la facultad de poseer la finca objeto
de la anticresis (569-23). En el caso de que sea a un tercero parece que se exige el acuerdo del
acreedor y los constituyentes de la anticresis, pues el 569-24.1 b) dice que la constitución de la
anticresis exige la transmisión de la posesión a los acreedores o a una tercera persona, de
acuerdo con los garantes anticréticos. Deben conservarlo en buen estado de acuerdo con su
naturaleza (569-25.4). El 569-25 considera aplicable a la anticresis sólo lo que el 569-19.1
dispone para la prenda, no lo que dispone el 569-19.2. Según éste los gastos necesarios para la
conservación de la cosa se someten al régimen de retención. Decíamos que esto presupone que
los gastos de conservación corresponden al pignorante y cuando los paga el acreedor éste puede
constituir un derecho de retención en garantía de la deuda correspondiente. De la inaplicación
de esta norma a la anticresis se deduce que los gastos de conservación, seguramente sólo los
ordinarios, debe soportarlos el acreedor, pero puede deducirlos del importe de los frutos, lo cual
disminuirá la cantidad que se aplicará al pago de la deuda. También parece que el acreedor
 488

estará obligado a soportar el Impuesto de Bienes Inmuebles 27. AMAT28entiende que la posesión
es una facultad del acreedor, no una obligación, por lo que puede renunciar a ella sin que ello
implique renuncia al derecho a los frutos y a la realización del valor (en contra, ANDERSON).
El art. 1883 del CC español prevé que el acreedor, salvo pacto en contrario, puede obligar al
deudor a que entre de nuevo en el goce de la finca. El acreedor y el poseedor, si no es el
acreedor, en cuanto poseedores, podrán ejercitar las acciones posesorias para recuperar la
posesión de la cosa. El acreedor –no el tercer poseedor-como titular de un derecho real podrá
ejercitar una acción derivada de tal derecho para recuperar la posesión no sometida al plazo de
prescripción anual de las acciones posesorias, sino al plazo genérico de diez años.

El acreedor anticrético tiene derecho a hacer suyos los rendimientos netos para
aplicarlos al pago de la obligación garantizada y, si procede, de sus intereses (569-25.4).
Lógicamente tiende derecho a imputar el valor neto de los frutos, deducidos los gastos de
producción, no el valor bruto. Observa AMAT 29 que el CCC no impone un orden en la
imputación de los frutos, que primero se imputen a los intereses y luego a al capital. El 569-25.4
enumera antes el capital que los intereses, mientras que el 569-23 lo hace al revés. Pero en
ninguna de estas normas se establece un orden de imputación. Las partes –continúa AMAT-
pueden pactar el orden de imputación que quieran y a falta de pacto, el acreedor anticrético
como es quien tiende derecho a los frutos podrá observar el orden de imputación que quiera,
aunque, lógicamente, mientras haya intereses pendientes no los imputará al capital. Esto supone
que no rige la norma general de imputación de pagos del art. 1172 del CC, según la cual el
deudor puede elegir la deuda que se paga. En mi opinión, es discutible el argumento de PUIG
FERRIOL de que la imputación corresponde al acreedor por ser él el propietario de los frutos.
Pero aunque entendiésemos que se aplicaba el art. 1172 CC, hay que tener en cuenta que esta
norma viene modalizada por el art. 1173 que dispone que si la deuda produce intereses no podrá
estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubierto los intereses. En
relación con el derecho del acreedor anticrético a percibir los frutos, el 569-25. 4 también
establece que ha de administrar el bien con la diligencia necesaria para obtener el máximo
rendimiento posible y conservarlo y concede a los propietarios de la finca gravada la facultad de
exigir la rendición anual de cuentas de su gestión. Si se demostrase que el acreedor la ha
administrado negligentemente el deudor podrá disminuir su deuda en la cuantía de los frutos
que el acreedor podría haber obtenido y no obtuvo. En la práctica el deudor tendrá que acudir a
un procedimiento judicial.
27
El art. 1882 del CC español dispone que el acreedor, salvo pacto en contrario, estará obligado a pagar
las contribuciones y cargas que pesan sobre la finca y los gastos necesarios para su reparación y
conservación, deduciendo estas cantidades de los frutos.
28
Institucions…, pp. 821 y 830.
29
Institucions…, p. 822.
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El acreedor anticrético, como el prendario, puede negarse a restituir el bien empeñado

hasta que se pague totalmente el crédito garantizado, los intereses y los gastos de procedimiento
pactados (art. 569-19.1, por remisión del 569-25.4). Los gastos de procedimiento son los del
procedimiento de enajenación. Parece que para que pueda retenerla en este concepto se exige
que se pacte (aunque literalmente la norma no dice eso sino que se puede retener hasta que se le
paguen los gastos pactados, como si se hubiese establecido una cuantía en este concepto). No se
ve a primera vista cuando puede jugar esta norma en relación con los gastos de procedimiento
de enajenación, pues si éste tiene lugar la cosa ya no estará en poder del acreedor, sino del
adquirente. Sólo la veo aplicable al caso en que el procedimiento de enajenación quede desierto
y, entonces, el acreedor continuará con la posesión de la cosa y el propietario de la finca sólo
podrá recuperarla si el acreedor recibe, aparte del capital e intereses, los gastos de
procedimiento que haya tenido que pagar.

5.5 Procedimiento de realización del valor

Los acreedores anticréticos pueden realizar el valor de la finca anticrética en los mismos
términos que los titulares del derecho de retención (569-26).

CASO PRACTICO NÚM. 1

En escriptura pública de 14 de novembre de 2012 Martina va fer un préstec de 322.000 euros a

LAMBDA Properties SL, a tornar en sis mesos (venciment únic el dia 14 de maig de 2013) amb
un interès remuneratori del 5% i moratori del 20%, pactant-se una garantia hipotecària sobre dos
àtics i dues places d'aparcament situats a Cambrils pertanyents a la societat prestatària d'ençà els
anys 2004 i 2006;

El préstec va ser objecte d'ampliació i novació mitjançant l'escriptura pública (nombre 362) de
18 d'abril de 2013 atorgada pel notari de Cambrils senyor Rodríguez Calvo, en la qual ambdues
parts convenen ampliar el préstec amb 206.000 euros més i fixen com a nou termini per a la
devolució del capital íntegre prestat (528.000 €) i els interessos el dia 14 de novembre de 2013,
redistribuint-se la garantia hipotecària a les noves coordenades del finançament;

El mateix dia i davant el mateix notari (escriptura nombre 363) LAMBDA Properties concedeix
a Romualdo Ruiz una opció de compra inscriptible sobre els quatre immobles hipotecats, regida
per aquests pactes: el preu de l'opció és de mil euros, imputables arribat el cas al preu de
compra; el preu global de la compra seria de 529.000 euros (246.330 € per cada àtic i 18.170 €
per cada plaça); l'exercici de l'opció quedava subjecta a la condició suspensiva de l'impagament
del préstec (el seu pagament íntegre i la subsegüent cancel lació de la hipoteca facultava el
concedent per declarar l'extinció unilateral de l'opció) i es podia dur a terme, acreditat el
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compliment de la condició, entre els dies 14 de febrer i 14 d'agost de 2014, admetent-se la

facultat d'exercici unilateral; es reconeix la transmissibilitat del dret d'opció; el concedent
renunciava a l'acció de rescissió per lesió que pogués originar l'opció i apoderava l'optant
perquè, en cas d'exercici del dret, pogués renunciar en nom seu a la rescissió; en els antecedents
de l'escriptura d'opció hi consta la justificació del negoci amb aquestes paraules: " con el fin de
evitar la posible ejecución hipotecaria por el impago de los préstamos y, en consecuencia,
evitar el quebranto económico que cualquier enajenación forzosa supondría para el precio de
transmisión de los inmuebles descritos y con el fin de que los concedentes de la opción según
manifiestan puedan asegurarse, en caso de dificultades económicas para la devolución del
préstamo, una posible transmisión de los bienes citados por un precio más ventajoso que el
derivado de un procedimiento de ejecución, los comparecientes tienen convenido formalizar
esta escritura de opción de compra ";

En escriptura del 31 de desembre de 2013 Romualdo va cedir a Martina per un preu de 1.000
euros l'opció de compra sobre les quatre finques hipotecades propietat de LAMBDA Properties,
de manera que la creditora hipotecària passava a reunir la condició d'optant sobre els immobles
hipotecats;

En escriptura notarial del dia ú de febrer de 2014 Martina , després d'acreditar mitjançant acta
notarial l'impagament del préstec fet per ella a LAMBDA Properties (el deute total pujava a
527.736 €), exercí unilateralment l'opció de compra de les quatres finques hipotecades pel preu
convingut de 529.000 euros, tot explicant que el preu de la compra s'entenia satisfet amb el preu
de l'opció (1.000 €), el deute del préstec (527.736 €) i la consignació davant el mateix notari de
la diferència (264 €);

LAMBDA Properties és una societat mercantil de caràcter patrimonial pertanyent als consorts
Damaso i Fermina i als seus dos fills, administrada per aquell, un experimentat empresari que
els anys 2012-2013 estava necessitat de liquiditat per finançar una promoció immobiliària de
420 habitatges que feia al Brasil;

LAMBDA Properties havia comprat l'any 2004 dos dels immobles esmentats (un àtic i la plaça
de pàrquing annexa) per un preu de 456.770 euros, mentre que l'altre àtic i la seva corresponent
plaça els va adquirir l'any 2006 per un preu de 318.536 euros;

En l'escriptura de préstec de novembre de 2012 les finques hipotecades es valoraren a efectes de

la subhasta en un total de 430.000 euros (200.000 € per cada àtic i 15.000 € cada plaça de
pàrquing), mentre que a l'escriptura d'ampliació del préstec d'abril de 2013 dita valoració va
ascendir a 700.000 euros en total (20.000 € cada plaça i 330.000 € per habitatge); un pèrit de
designa judicial va atorgar als immobles objecte de l'opció un valor de mercat de l'any 2014 de
523.606 euros.

A partir d'aquests antecedents fàctics essencials, LAMBDA Properties va promoure el mes de

maig de 2014 una demanda en la que demanava l'anul lació de les escriptures d'opció de
compra, de cessió de l'opció i d'exercici de l'opció, i fonamentava la seva pretensió en que
l'entramat contractual representat per aquests negocis implicava una vulneració de la prohibició
del pacte comissori.

Con base en los hechos expuestos razonar cuál puede ser el fallo de la sentencia.
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CASO PRÁCTICO NÚM. 2

La actora, Residencia Canava 2002 S.L., pretende que se condene al demandado a la devolución
de los Libros Oficiales de Contabilidad de su propiedad correspondientes a las anualidades de
2005 a 2008; alega la actora que desde el año 2006 mantuvo una relación profesional con el
demandado, Gabino , gestor administrativo, encargándole el asesoramiento fiscal y contable y la
realización y presentación de los modelos relacionados con la Hacienda Pública para la
tramitación y pago de los correspondientes impuestos. Nunca llegaron a concretar la cuantía de
los honorarios del gestor. Este tenía en su poder toda la documentación de la demandante
(listados de facturación, libros de contabilidad oficiales y modelos presentados a Hacienda para
el pago de impuestos) y que, habiendo resuelto la demandante dicha relación en septiembre de
2008, el demandado sólo le ha entregado, tras diversas reclamaciones, parte de la
documentación, manteniendo en su posesión, sin estar legitimado para ello, los Libros Oficiales
de Contabilidad, que se niega a devolver, perturbando y privando con ello a la actora, legítima
propietaria de los mismos, de su posesión, que le resulta imprescindible para el normal
desarrollo de su actividad.

El demandado se opone a tal pretensión alegando que, habiendo confeccionado y llevado los
libros de contabilidad desde el inicio de la relación sin haber cobrado honorarios por tal trabajo,
habiéndose emitido factura por ello en fecha 15.9.2008 que resultó impagada, ostenta el derecho
de retención que le confiere el art. 569-3 CCC.

Con base en los hechos expuestos razonar cuál puede ser el fallo de la sentencia.