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Derecho
en la construcción
de la ciudadanía
Fragmento de “Ética y ciudadanía. Los límites de la convivencia”
* Estudios de maestría en el programa Género, Sexualidad y Políticas Públicas, de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogada titulada por la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Profesora del Área de Humanidades de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Ha realizado consultorías en materia de derechos humanos y perspectiva de género. Ha trabajado en instituciones
de Estado como la Defensoría del Pueblo y el Consejo de Reparaciones, así como en organizaciones no gubernamentales como la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y la Sección Peruana de Amnistía
Internacional.
** Estudios de maestría en Ética Aplicada en los Negocios del Programa Erasmus Mundus de la Universidad de Linköping (Suecia). Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor
del Área de Humanidades de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Facultad de Derecho de la PUCP. Ha publicado diversos artículos sobre participación ciudadana, manejo del conflicto socioambiental
y rol del derecho en la sociedad.
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El concepto Para comenzar esta parte, es importante • Separación de poderes
de Estado considerar la siguiente idea: no todo Estado
es un Estado de Derecho1. Esta afirmación • Respeto irrestricto de los
de Derecho
es clave no solo para definir la noción derechos fundamentales
y su de Estado de derecho, sino para incidir
importancia en los elementos que lo caracterizan. Los dos primeros elementos han venido
siendo ampliamente comentados. Cabe ahora
De lo hasta ahora presentado cabe resaltar solo señalar que el imperio de la ley resulta
que el Estado de Derecho se funda en el sustancial pues de allí se desprenderán
Imperio de la ley. En este sentido, todos y principios que señalarán el camino para
todas deberían respetar lo que en esta se la actuación de quienes poseen el poder,
señala, porque ha sido resultado de la acción tales como el principio de legalidad y el
del poder legislativo, que no hace más que de irretroactividad de las normas3.
representar la voluntad popular de la sociedad.
El imperio de la ley, a través de los principios
Pero a este elemento esencial le corresponde de legalidad y de irretroactividad de normas,
otro que, a diferencia del primero, reposa limita la actuación de los gobernantes,
sobre la acción de quienes tienen el poder: el con lo cual evita que la ciudadanía se
Estado de Derecho constituirá el límite por vea sometida a la actuación particular
excelencia de la actuación estatal. Lo que de estos basada en el puro arbitrio. Así,
la ley establece, por tanto, no solo deberá el desempeño de los gobernantes deberá
ser respetado por la ciudadanía, sino que estar de acuerdo con lo que se establece en
resulta incluso más importante que sea el la ley y no al revés (principio de legalidad).
Estado y el poder conferido a este los que Asimismo, esa ley deberá ser preexistente a
respeten estos límites. Por ello, es pertinente la situación que regulará, de modo que su
reconocer al Estado de derecho como «la creación no sea fruto de una arbitrariedad
ley del más débil»2 como la limitación al (principio de irretractividad de las normas).
poder de quien podría, en el ejercicio del
mismo, abusar de él. Así, los elementos que Por su parte, la separación de poderes intenta
caracterizan al Estado de Derecho tendrán descentralizar y tecnificar funciones. Los
como objetivo su construcción como ley del poderes principales -tal como se ha hecho
más débil. Los principales son los siguientes: mención- que establece el Estado de derecho
son el ejecutivo, el legislativo y el judicial. El
• Imperio de la ley primero se encarga de dirigir todo el aparato
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estatal; de él depende su desarrollo y su condiciona la naturaleza de este; lo
funcionamiento. El segundo se encarga de caracteriza de un modo concreto. El sistema
la dación de normas, que deberán darse de de normas y leyes que rige al Estado, y que
acuerdo con los mecanismos previamente tiene como piedra angular a los derechos
establecidos para ello (de ese modo, se fundamentales y su respeto irrestricto, define
garantiza su legalidad). Finalmente, el poder un determinado tipo de Estado de Derecho:
judicial se encargará de impartir justicia allí aquel que se funda en la dignidad humana,
donde sea necesario hacerlo y siempre lo hará reflejada en el funcionamiento de los derechos
de acuerdo con las normas estipuladas por el fundamentales. En este aspecto, encontramos
sistema para ello, es decir, acorde con la ley. la dimensión material del Estado de Derecho.
Cabe, entonces, detenerse sobre el tercer A esto cabe añadir que gran parte del cuidado
elemento señalado: el respeto irrestricto de y preocupación de la sociedad por limitar el
los derechos fundamentales. ¿Cuáles son ejercicio del poder en manos del Estado se
estos derechos? ¿Por qué importan para suscitó debido al poder que este tenía. Ahora,
el funcionamiento del Estado de derecho? al ya no tratarse de un poder divino o absoluto
Resulta que estos constituyen la piedra angular el que decidía la vida de la sociedad, sino que
sobre la que este se construye. Es el respeto esta misma acordaba de qué forma sería esa
por estos y su consagración en las normas vida, la mayor preocupación era limitara la
principales del Estado lo que permite que mínima expresión las arbitrariedades y los
este sea considerado un Estado de Derecho. errores en los que podrían incurrir quienes
tienen el poder: seres humanos tomando
Si bien se observa que el Estado se precia decisiones humanas y sin ser iluminados por
de serlo por establecer un orden basado en divinidad alguna, seres falibles que podrían
la ley y la legalidad de esta, lo cierto es que eventualmente no solo equivocarse sino abusar
solo se podrá hablar de Estado de Derecho del poder que la sociedad les ha conferido.
cuando este establezca como eje central de su
funcionamiento a los derechos fundamentales. Surge, entonces, una concepción artificial4
Detalle de
Estos resultan de vital importancia en tanto del derecho, «los hombres se han unido en
“Representación de
la Declaración de los constituyen los instrumentos necesarios para la sociedad sólo para ser más felices; la sociedad
Derechos del Hombre y concreción del respeto a la dignidad humana. ha elegido soberanos sólo para velar más
del Ciudadano de 1789” eficazmente por su felicidad lo que a su vez
Jean-Jaques-François Le La presencia de los derechos fundamentales se traduce en la garantía de seguridad y de
Barbier en el interior de un ordenamiento jurídico libertad» (Prieto Sanchís 2007: 35), elementos
3
esenciales de la dignidad humana.
4
La dignidad En la actualidad, la presencia de la dignidad estructura mantiene una cuota de poder
como humana es prioritaria en los sistemas que le permite consolidar este orden social,
jurídicos de Occidente. Estos sistemas la jurídico y político (capacidad coercitiva) sobre
elemento
consideran como la piedra angular sobre la personas, instituciones y territorio. Por su
fundamental que se construyen sus ordenamientos jurídicos parte, el Estado de Derecho es la garantía
del Estado (la ley). En el caso del Estado peruano, que brinda el Estado a la ciudadanía para
de Derecho nuestra Constitución señala, en sus artículos que pueda gozar de una condición jurídico-
1°, 2° y 3°, los elementos que evidencian política que vele por el cumplimiento de
la apuesta por el respeto irrestricto de la las leyes y normas que rigen la vida en
dignidad humana. En su artículo 1°, señala común. El Estado de Derecho constituye,
la importancia de esta para el Estado5; en el entonces, un conjunto de reglas que rigen la
2º, al enumerar una larga lista de derechos vida en el espacio geográfico constituido a
fundamentales6, señala de qué manera se partir de la idea de soberanía del Estado.
lleva a cabo el respeto por la dignidad ya
mencionada; finalmente, en el artículo 3°, Las reglas que constituyen el Estado de
hace directa alusión al carácter progresivo de Derecho y que gozan de legitimidad no son
los derechos humanos al permitir la inclusión, solo de naturaleza formal; por el contrario,
en el ordenamiento jurídico peruano, de se encuentran inspiradas en un contenido
derechos fundamentales no enumerados material que gira sobre la base del respeto
en el artículo 2° del texto constitucional7. irrestricto de los derechos humanos. El
hecho de que los ordenamientos nacionales, en
La idea de un sistema meramente formal ya no el momento de elaborar su legislación interna
se encuentra vigente. Ella ha sido reemplazada (conocida también como el ordenamiento
por aquella que concibe que la posibilidad de interno que tiene su base en su Carta Magna),
un planteamiento sistemático no se agota en la no hablen de derechos humanos sino de
mera forma, sino que debe tener un contenido derechos fundamentales no implica que se
material que refleje su espíritu (su ratio o trate de contenidos esencialmente distintos.
razón última). Esto encuentra su correlato Sucede que «derechos fundamentales» es el
en los conceptos que, en la actualidad, se nombre que reciben los derechos humanos al
manejan de Estado y de Estado de Derecho. interior del sistema jurídico de cada Estado y
Por Estado, como hemos señalado, se entiende que han sido reconocidos como parte expresa
un sistema de reglas de convivencia propias, de este (parte del derecho positivo). Por ello,
centralizadas y compartidas, lo que le en el momento de su positivación (hacerlos
permite diferenciarse de otros Estados. Esta norma escrita), se les cambia el nombre en
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tanto ellos cuentan con el reconocimiento 1789, o los Bill of Rights, de 1776, en lo que de los derechos fundamentales en la norma
político por parte de aquella legislación ahora constituye los Estados Unidos de constitucional (en el acuerdo popular)
interna perteneciente a un Estado concreto. América, no se agotó allí: fue solo el inicio constituirá el principal avance de la dignidad
La diferencia se encuentra a un nivel de de la formación de todo un sistema de humana: esta se logra positivar y se brindan
reconocimiento de legislaciones particulares. protección con pretensión de universalidad los instrumentos para garantizar su respeto
Por tanto, puede darse el caso de que un basado en los derechos humanos11. en el interior del Estado. Con esto, se logra
derecho humano (enumerado en los tratados limitar el ejercicio de poder por parte de
internacionales de derechos humanos) no Son dos los ingredientes principales que los gobernantes: atentar contra la dignidad
sea considerado un derecho fundamental, colaboraron con la idea histórica de derechos humana ya no solo será inmoral o injusto
en tanto no goza de aquel reconocimiento humanos: el iusnaturalismo racionalista sino que será ilegal. El Estado de derecho
estatal. Sin embargo, no por ello deja de ser y el contractualismo. El iusnaturalismo podrá ser, entonces, la ley del más débil.
un derecho humano y, como tal, pertenece racionalista postula que todos los seres
al ordenamiento jurídico en cuestión8. humanos, desde su propia naturaleza, poseen
derechos naturales que derivan de su propia
Los derechos humanos constituyen una racionalidad, en cuanto rasgo común a la
conquista histórica. Estos conforman un especie humana; por tanto, esos derechos
producto histórico que responde al avance deberían ser reconocidos por el poder político
de la civilización de Occidente. Por tanto, a través del derecho positivo. Por su parte,
en contraposición con lo que en numerosas el contractualismo sostiene que las normas
ocasiones se sostiene, constituyen una jurídicas y las instituciones políticas no
categoría histórica. Nacen en la Modernidad, pueden ser concebidas como producto del
en la atmósfera intelectual que inspiró las mero arbitrio de los gobernantes, sino como
revoluciones liberales en el siglo XVlll. Por ello, resultado del consenso, es decir, de la voluntad
los derechos humanos son considerados una popular12. Esto se debe, precisamente, a que
de las aportaciones más importantes de la se parte de la idea de un derecho de origen
Ilustración a los ámbitos jurídico y político9. artificial, ya no metafísico o trascendental, sino
resultado del acuerdo de la voluntad humana.
A partir de la Modernidad, el mundo
comenzó a girar en torno al ser humano. Por ello, el principio de legalidad resultó, en
Comienza entonces a hablarse de titularidades su momento, el elemento esencial del Estado
individuales10. El fenómeno de positivación de derecho, ya que garantizaba que ese
de los derechos humanos, que tuvo inicio con acuerdo de la voluntad popular se respetara
la Declaración de los Derechos del Hombre limitando la actuación de los gobernantes
y del Ciudadano, elaborada en Francia en sobre sus ciudadanos. Por su parte, la inclusión
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Del Estado Al consolidarse la figura de Estado de Derecho, Estado de derecho en la ley del más fuerte.
legislativo el principio de legalidad aseguraba
el carácter prescriptivo de este. Ya no nos Por tanto, el Estado de Derecho que
de derecho
encontrábamos sujetos a la actuación de anteriormente tenía como objetivo principal
al Estado cualquier político, sino que la ley, previamente limitar el poder del juez a través del principio
constitucional establecida, regularía la convivencia entre de legalidad14 (lus imnperium o capacidad
de Derecho13 los seres humanos buscando que esta fuera coercitiva) ahora se orientará a establecer
pacífica y brindando los instrumentos de límites y vínculos jurídicos para la dación
solución de las controversias que aparecían de legislación decidida en mayoría15.
regularmente. Entonces, para que la norma
sea válida, debía cumplir con determinados El Estado de Derecho limitará no solo la
requerimientos expresamente señalados. A acción del poder judicial, que deberá fallar no
esto se le conoce como validez formal de la solo acorde con la ley sino con lo establecido
norma, que significó el divorcio de esta y la por la Constitución (de ese modo, si la ley
justicia: una norma podía ser válida y no ser contraviene la Constitución, deberá hacer
justa. Lo ideal es que una norma sea justa, prevalecer esta última), sino que el poder
pero, si cumplía con todos los requerimientos legislativo no podrá generar cambio alguno
formales, podía ser válida aunque no justa. en su normativa si este resulta atentatorio de
derechos fundamentales, así sea el caso de
En un inicio, esta lógica constituyó la garantía que una mayoría requiera el cambio. Esa esfera
del funcionamiento del sistema, ya que no toda compuesta por los derechos fundamentales
decisión tomada por políticos o gobernantes constituye el eje central sobre el que gira
constituía ley, sino que ella debía cumplir con el concepto actual de Estado de Derecho,
determinados requerimientos. Sin embargo, concepto establecido en la Constitución, norma
esta garantía no fue suficiente para impedir principal del ordenamiento jurídico del Estado.
que esas autoridades lograsen evitar o salvar
las formalidades necesarias. Así, esta idea de Muchos tienden a cuestionar esta medida
Estado de Derecho entró en crisis durante por pensar que la democracia se basa en las
la Segunda Guerra Mundial y generó, decisiones de las mayorías. Sin embargo,
desde entonces, la preocupación por diseñar así las mayorías quieran recortar derechos
mecanismos que impidan que la norma sea de la ciudadanía o de un grupo de esta,
dada sobre la base de los intereses particulares no lo podrían hacer en tanto los derechos
de los grupos de mayor poder, con lo cual fundamentales constituyen la esfera de lo
se validaría la injusticia y se convertiría el indecidible. Esto quiere decir que incluso
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las decisiones tomadas por la mayoría pueden
ser limitadas y ese límite está constituido
por la dignidad humana. Por tanto, si la
mayoría decidiera atentar contra los derechos
fundamentales de un grupo de ciudadanos,
incluso de uno solo, lo que se está configurando
no es un sistema democrático sino una dictadura
de mayorías16, la cual desnaturaliza el contenido
esencial de la democracia, ya que la decisión no
se está dando como producto de un consenso
en donde cuenten las opiniones tanto de la
mayoría como de los grupos minoritarios
o de los que se encuentran en especial
situación de vulneración (cuyos derechos, muy
posiblemente, estarían viéndose afectados).
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El estado En el acápite anterior, se ha visto cómo el contra el arbitrio de quien es más fuerte
constitucional respeto por el principio de legalidad, aunque políticamente; en tercer lugar los derechos
necesario, resulta insuficiente si se queda sociales, que son derechos a la supervivencia
de Derecho
en la mera forma. En la actualidad, se puede contra la ley de quien es más fuerte social
como «La hablar de un reemplazo de este principio y económicamente.» (Ferrajoli 2008: 45)
ley del más por el de constitucionalidad, en tanto es
débil» la Constitución la norma más importante Estos derechos son establecidos en las
del ordenamiento jurídico y no puede ser constituciones como límites a las mayorías,
contravenida por gobernante o juez alguno. precisamente, porque siempre están
No se trata de un simple reemplazo: «antes era «contra» estas. Al constituir un elemento
la ley, ahora es la Constitución». La diferencia esencial del Estado de derecho, los derechos,
principal se basa, más bien, en el contenido además, han sido retirados de los ámbitos
material que esta última tiene. de la política y del mercado: del primero
porque su reconocimiento no se encuentra
Líneas antes, se ha señalado que la sujeto a la decisión de la mayoría y del
Constitución representa el mayor segundo porque no será el mercado quien
logro en tanto ha logrado positivizar la decida sobre su vigencia y validez.
dignidad humana, traducida en derechos
fundamentales. Estos constituyen el Así, al ser la ley del más débil, estos derechos
elemento característico del nuevo paradigma constituyen «la esfera de lo indecidible»18
del Estado constitucional de Derecho frente a la que sería «la esfera de lo decidible»
(también llamado Estado constitucional que sí pasa por la toma de decisiones en el
democrático de Derecho). Es la inclusión espacio político o contractual del mercado.
de estos derechos fundamentales la que le
otorga al Estado constitucional de Derecho La «operacionalización» de la dignidad
la categoría de ley del más débil: humana resulta, entonces, la ley del más
débil, que garantiza un pacto de no exclusión
«Todos los derechos fundamentales son de las minorías, de los más vulnerables:
leyes del más débil como alternativa a
la ley del más fuerte que regiría en su «Son derechos de los individuos que sirven
ausencia: en primer lugar el derecho para protegerlos contra sus culturas e
a la vida, contra la ley de quien es más incluso contra sus familias: que protegen
fuerte físicamente; en segundo lugar los a la mujer contra el padre o el marido, al
derechos de inmunidad y de libertad17, menor contra los padres, en general a los
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oprimidos contra sus culturas opresivas.
(...) [Pero esto va de la mano con] la tutela
de las libertades y con ella el respeto de
las diferencias culturales que gracias a
ella se expresan.» (Ferrajoli 2008: 56)
Ludovic Courtès
10
Notas Así, por ejemplo, en el caso de Estados propio acuerdo de estos. El derecho, en este
Unidos, se trata de una organización sentido, es producción humana, no de origen
de principios liberales y de naturaleza sobrenatural ni nada que se asemeje a ello.
federal, mientras que, en el caso del Reino
Unido, se trata de instituciones políticas 5 El artículo 1º de la Constitución Política del
propias de una monarquía parlamentaria. Perú de 1993 señala: «La defensa de la persona
Asimismo, el Estado cubano responde a humana y el respeto de su dignidad son el
un esquema republicano-socialista, y así fin supremo de la sociedad y del Estado».
podriamos continuar con las descripciones.
6 El artículo 2º de la Constitución
A esta actividad pública se la conoce como Política del Perú señala lo siguiente:
«hacer poíltica o hablar de la polis». «Toda persona tiene derecho:
15
de derecho y Estado social de derecho. ROUSSEAU, Jean Jacques (1998) El contrato
Salamanca: Acta Salmantincensi. social. Madrid: Alianza Editorial.
MARX, Karl y ENGELS, Freidrich (2000) WEBER, Max (2000) [1921] Economía y sociedad.
[1848] Manifiesto del Partido Comunista. México D. F.: Fondo de Cultura Económica.
Buenos Aires: Plaza Edición.
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Guía de
preguntas
En esta sección, considera las siguientes preguntas y llénalas en este
mismo documento.
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1. ¿Qué quiere decir que el 2. ¿Cuál es el sentido de la
Estado de Derecho se funde separación de poderes? ¿De qué
Preguntas en el imperio de la ley? nos protege a los ciudadanos?
para
resolver
3. ¿Qué implica que la dignidad 4. ¿Qué significa la «ley del más débil»?
sea el elemento fundamental
del estado de derecho?
• ¿Por qué la democracia es algo diferente que «el gobierno de las mayorías»?
Preguntas
• ¿Por qué necesitamos que el estado proteja «al más débil»?
de reflexión
• ¿Qué papel cumple el Estado en la construcción de ciudadanía?
• ¿Qué papel nos toca cumplir como ciudadanos para consolidar el Estado de Derecho en el país?
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