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LIMITES SUBJETIVOS DEL DELITO DOLOSO DE LESION.-

Planteo del Problema.-

Para la Teoría subjetiva del ilícito, circunscripta al disvalor de acción, es

necesario dar una acertada respuesta al problema del dolo eventual, toda
vez que por el Dolo pasa el centro del ilícito o todo su contenido.-

En primer lugar se señala, que para la pregunta acerca del Dolo Eventual,
es siempre irrelevante saber cual haya sido el desenlace efectivo del
hecho, pues resolver si el autor actúa con dolo o sin él, tendría que ser –
aún para el más terco resultatista- un punto necesariamente independiente
de si se terminó matando, al final, a un ciervo o a un hombre, o rompiendo
la cabeza del amigo.-

Distinción entre Dolo Directo y Dolo Eventual

El problema de la CONSCIENCIA INSEGURA

El Dolo Directo y el Dolo Eventual, se diferencian no en que en el directo

tenga la “certeza” y en el eventual “inseguridad”, sino que en el dolo
directo se persigue esa meta, y en el eventual no se la persigue, aunque el
autor sepa que la realización del tipo puede producirse como
consecuencia de su acción.-

Incluso lo mismo sucede con del “dolo de consecuencias

necesarias”, en contra de lo que muchos sostienen, también existe
inseguridad en la realización del tipo.-

Esta clase de dolo (dolo indirecto) Se caracteriza sólo porque si el autor

alcanza la meta perseguida, entonces (y sólo entonces) el resultado lesivo
se producirá.-

La “seguridad” del dolo de consecuencias necesarias, por lo tanto

depende de la condición que se realice el curso causal deseado, que,
como tal, es inseguro.-

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Dado que el “dolo eventual” siempre presupone la subsistencia de la

inseguridad –aún para el caso que se alcance el fin perseguido por el
autor- no puede participar de la cualidad del “dolo directo” que:

 O bien persigue la realización del tipo,

 O bien otra meta que se halla necesariamente conectada con la

realización del tipo.-

(en ambos casos de modo necesario al propósito del autor)

La sensación de seguridad (consciencia segura) es, por cierto,

subjetivamente factible, aún cuando esta relación subjetiva entre autor
y hecho pueda fallar en la ejecución efectiva.-

De todos modos, como intensidad del juicio de desvalor sobre la

decisión de afectación, el desvalor de acción es más intenso cuanto
mayor haya sido la seguridad del autor de poder afectar el objeto del
bien jurídico.-

Ejemplo: quien apoya el revólver sobre la sien de otro tiene poderosas

razones para sentirse más infalible que aquel que dispara desde gran
distancia, aún cuando, casualmente, solo acierte el segundo, y la
víctima del primero quede en estado vegetativo.-

Lo que interesa estudiar aquí es a partir de cuando la

consciencia insegura de la posibilidad de realizar el tipo (insegura
ya en la representación del propio autor) es suficiente para
constituir el desvalor propio del delito doloso de lesión.-

¿Es menos grave el dolo eventual?

A contrario de lo que sostiene Roxin, en este caso Sancinetti, sostiene

que el Dolo Eventual no es, en lo que se refiere a la consciencia de
afectación, ni más ni menos grave que el dolo directo.-

La decisión de acción contra el bien jurídico, de ningún modo tiene que

ser necesariamente, de menor gravedad en el dolo eventual.-

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Ejemplo dado en clase sobre los cazadores, el guardabosques y el

ciervo.- (en un supuesto de disparo simultáneo).-

Según Sancinetti, en realidad hay que analizar el peligro que cada uno
decide crear.-

Dice Sancinetti, que según el criterio que propone no se puede objetar

que se traslade el centro del ilícito desde el desvalor de acción hacia el
peligro objetivo. No es válida la objeción, porque el juicio de desvalor
de la acción, sobre la decisión de voluntad (juicio de valor secundario),
se fundamenta siempre, y necesariamente, en el previo juicio de valor
sobre la situación de hecho objetiva (juicio de valor primario), que el
autor asume en su plan de acción.-

Varientes del caso B y C: armas descragadas por un torpe

descuido, los respectivos dolos(eventuales) de matar (aún como
dolos inidóneos) como más graves que el dolo directo (inidóneo)
de la acción de “A”

Sucede entonces que la decisión consciente de una mayor

agresividad no debe ser tratada con menor pena, a la inversa, la
decisión consciente de menor agresividad, por malvada que sea, tiene
que ser tratada más benignamente, al menos debe ser tratada así en lo
que respecta al juicio de desvalor sobre la decisión de afectación.-

LA DISCUSIÓN ENTRE CONOCIMIENTO Y VOLUNTAD

La posición que se apoya en el elemento cognitivo, da lugar a la

llamada “Teoría de la representación” (con frecuencia presentada
como idéntica) de la “Representación de la Probabilidad”.-

Respecto de las Teorías de la Voluntad, se agrupan dos modalidades

representativas, según se quiera aludir a:

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 La aprobación interna del resultado (teoría del consentimiento).-

 A la motivación del autor (teoría del sentimiento) ( de la indiferencia)

La Teoría de la REPRESENTACION satisface las exigencias del Dolo

en que el autor conozca la posibilidad de producción del resultado.-

Esta misma teoría suele ser enunciada bajo el nombre de “teoría de la

Probabilidad”, con solo agregar la condición de que el autor conozca la
probabilidad de producción del resultado.-

Dado que “posibilidad” y “probabilidad” de un suceso, no son

exactamente lo mismo, debería estar afuera de toda duda que no es
legítimo identificar la fórmula de la (mera) representación, con la teoría
de la probabilidad.-

Inclinarse por una u otra teoría dependerá de que se exija un

determinado grado de posibilidad representado, para hablar de dolo o
no.-

En la Teoría de la Probabilidad, según Hellmuth Mayer, su

principal expositor, es decisivo si “el autor se ha representado como
probable el resultado prohibido o las circunstancias concomitantes”.
Esta variante de la teoría de la representación entender que
probabilidad significa más que una mera posibilidad y menos que una
probabilidad preponderante.

Es cierto que esto deja algún margen de determinación. Para ello es

preciso quizás efectuar algunos correctivos que veremos con la
propuesta final.

Un importante sector de la doctrina europea se para desde esta

posición para delinear el Dolo, en los siguientes términos: “Si existe
representación del resultado, la acción será dolosa salvo que el curso
causal representado por el autor sea de improbable producción.

Esta es la fórmula con la que Jakobs acepta modernamente la

teoría de la probabilidad.

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Las TEORÍAS DE LA VOLUNTAD, exigen siempre, además de una

representación, una cierta “actitud interior” en el autor del hecho.-

Según la “Teoría del Consentimiento”, el autor debería “aprobar,

asentir o consentir” la producción del resultado, para que pudiera
hablar de dolo respecto de una consecuencia colateral, es decir cuya
producción no constituye el “propósito” del autor.-

Según la “Fórmula de la Motivación” evaluarían la “indiferencia” ante

la posibilidad de lesión del bien jurídico, o “el egoísmo”, o “la
perversidad” en la formación de la voluntad de actuar.-

Teoría del Consentimiento.-

Esta versión procura que el caso a analizar no sea el sujeto que actúa
ante la seguridad de que hay un peligro para el bien jurídico, por
ejemplo un peligro de muerte, sino decididamente, una muerte.

Se fundan, para afirmar el dolo, en que el autor quería realmente el

resultado seguro, antes que desistir de su acción: sólo quien
“aprueba” el resultado lo ha “querido”-

Esta teoría presenta una gran ductilidad para adaptarla a cualquier

decisión jurisdiccional que se pretenda.-

Aunque asociada al esquema del causalismo, hubo también autores

finalistas que adhirieron a esta propuesta. Vgr. Reinhart Maurach,
quien se inclina por la postura donde prevalece el “momento
emocional” en base a la dirección de voluntad.

Gimbernat, defensor de la Teoría de la probabilidad, critica

certeramente esta posición al señalar: “En la dogmática científica española, la
teoría del consentimiento ha tenido, como en Alemania, un gran éxito. Y ello es
explicable porque la dificultad del grupo de casos que se examinan dentro del marco
del problema del dolo eventual reside en que, por una parte no aparece clara la
voluntad del autor respecto del resultado, y en que, no obstante y por otra parte,
parece que en muchos de esos casos un castigo por imprudencia es insuficiente, que
lo lo que el autor ha merecido es ser castigado por delito doloso.

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Si ante esta “incómoda” situación, una teoría consigue demostrarnos que el autor,
en realidad, ha querido el resultado, que ha consentido en él, que estaba de acuerdo
con su producción, entonces lo menos que se puede decir de esta doctrina es que
ES FASCINANTE: en casos en los que aparece indicado castigar por delito doloso y
en los que uno se resiste a afirmar que el resultado ha sido “querido”, la teoría del
consentimiento disipa nuestros posibles escrúpulos: nos dice que el hecho, en
realidad, ha sido querido y que, por ello, no hay dificultad para imponer el castigo por
delito doloso que parece exigir el “sentimiento de justicia” . El problema se resuelve,
pues, con gran facilidad. Con una facilidad tan grande que acaba por hacerse
sospechosa.

El punto de partida se encuentra en la 1era. Fórmula de Frank,

llamada “Teoría hipotética del consentimiento”.-

“Hay que preguntarse ¿Cómo se habría comportado el autor en el caso

de un conocimiento cierto de las circunstancias?...

La primera objeción es que se trata de un caso de análisis de “Duda” y

no de “seguridad”. No sabemos como se habría comportado el autor si
hubiera estado seguro de que el resultado se produciría, sencillamente
porque en el caso ¡no estaba seguro! ( Tal es el caso Loffer, de los
mendigos rusos).-

Sancinetti, critica esta hipótesis y afirma que en verdad “si no tuvieran

dolo” no tomarían una decisión que puede afectar al bien jurídico.-

Frank, sostuvo una segunda fórmula, que dio lugar a la denominada

por Mezger “Teoría positiva del consentimiento”: Según esta fórmula se
actúa dolosamente:

“Si el autor dice: sea así o de la otra manera, en cualquier caso

actúo”.-

Según esta fórmula, se arrojaría siempre un resultado positivo.

Siempre hay Dolo!!, precisamente porque hay que analizar siempre
casos en los que el autor actuó a pesar que no sabía si iba a resultar
de un modo o del otro.-

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Las Teorías de la motivación (“indiferencia” o “sentimiento”)

Parte de interpretar la segunda fórmula de Frank. Si la expresión “sea

de un modo u otro” es equivalente a “me da lo mismo”.- Se traduciría
en una evaluación de la motivación del autor, en el modo de formación
de su voluntad.-

En su versión más absoluta, fue defendida por Karl Engisch.-

Welzel la denomina lisa y llanamente “Teoría del Sentimiento”.-

De algún modo opera como complemento de la Teoría del

Consentimiento, y tiene en el ámbito hispanohablante, una extendida
influencia.-

Contra la crítica acerca que esta Teoría analizaba desde una

perspectiva de una “seguridad” que en rigor no existía, se contestó que
la teoría positiva del consentimiento lo que exige es que se resuelva
sobre una situación real.-

“Hay que saber si en el caso concreto el autor acogió en su

voluntad, caso que se produjera, el resultado que se representó solo
como posible.-

Se afirma que ocurrió así cuando enfrentado a la posibilidad,

observó una actitud real de indiferencia, se conformó realmente con la
idea de que el resultado eventualmente se produjese, se resignó en
realidad, a que ocurriera tal cosa, si es que sucedía” {Enrique Cury}.-

De alguna manera Soler, se inclinó en nuestro país por esta teoría,

así puede verse en la fórmulas utilizadas en el proyecto de código
penal de 1960 .-

Posición en Argentina. Restricción por la “Confianza”

Parece dominar hoy la opinión según la cual actúa con dolo

eventual quien “considera seriamente como posible la realización
del tipo y se conforma con ella” en tanto lo hace sin dolo, quien
confía en que no acontezca.-

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En lo sustancial parece haber coincidencias en las formulaciones,

aunque no idénticas de Welzel, Jeschek y Stratemwerth.-

Se señala que “…quien, al actuar, confía en que no se produzcan

tales resultados, no los quiere realizar, del mismo modo como no se
quiere realizar resultados en los que no ha pensado” (en este caso solo
podría plantearse el problema de la culpa).-

Sancinetti opina que la fórmula es bien insegura, porque ocurre que

la presencia de Dolo aparece definida por la Teoría de la
Representación.- (elemento Positivo)

Pero la exclusión del Dolo, queda decidida por la “confianza interior”

del autor, en un desenlace favorable.- (elemento Negativo)

Es decir el elemento positivo del Dolo parece residir en la

representación de cierta posibilidad no remota, pero el elemento
negativo, su exclusión, puede originarse no solo en un error, [de
tipo ], sino también en una “confianza”.-

El elemento negativo de la confianza queda tan “abierto” que bien

puede traducirse, en el caso concreto, en una fórmula de la actitud
interior.-

Zaffaroni, por su parte habla al respecto diciendo que “Contar con

la posible producción del resultado y confiar en que el resultado no se
produzca son dos conceptos excluyentes y complementarias, que
marcan el límite entre el dolo y la culpa con representación”.-

Zielinski critica esta posición diciendo que lo que hacen en

realidad es agregar un ingrediente de “optimismo” o “pesimismo”
del autor, en la discusión entre dolo eventual e imprudencia
consciente.-

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Otra Restricción. “La Teoría de la evitación”

Armin Kaufmann, señalaba que “Toda vez que el autor se

representaba la realización del tipo como posible (Teoría de la
Representación) tenía dolo, a no ser que la voluntad rectora
estuviera dirigida a la evitación de ese resultado” (de esa forma
encuentra su límite en la voluntad de realización)

Kauffmannn, esboza así una teoría eclética:

 Si el autor no pone contrafactores, rige la Teoría de la

Representación.

 Si los pone, rige –en definitiva- la fórmula de “confiar en”.- (el autor
no tendría dolo si confió en que los contrafactores impedirían el
resultado)

Zielinski, su discípulo, criticó esta posición en términos: “Que el autor

ponga contramotivos para la producción del resultado demuestra sólo
que no hay dolo directo, pero no descarta una decisión contra el bien
jurídico si es que éste habría permanecido a salvo en caso que la
conducta no se realizara”.-

UN CAMINO PARA LA SOLUCIÓN (SANCINETTI)

Parte de un análisis de la estructura del tipo objetivo.-

Señala que en el ámbito de la norma del delito doloso, que proscribe

“realizar una acción con tendencia a afectar la vida”, se anidan también
innumerables acciones particulares: no dispares armas de fuego cerca
de una persona, no cortes las venas del prójimo, no cuelgues a alguien
con una soga al cuello, etc.-

Ahora bien, cualquiera de esas acciones riesgosas para la vida

están aludidas por aquella norma, sólo cuando generen un peligro, en
el caso concreto, de que muera alguien.-

El autor puede representarse el resultado sin que por eso lo

haya considerado unido a un peligro concreto de su acción.-

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Quien por ejemplo, deja una estufa prendida con la esperanza de
que se apague en su ausencia, y muera alguien, o con la esperanza
que se produzca un incendio, realiza por cierto una acción imprudente,
puesto que no es cuidadoso dejar encendidas las estufas de gas. Pero
no parece que por el solo hecho de la representación, se trate de una
acción dolosa, con independencia de si ese día, por azar, se apagó
justamente la estufa, de tal modo que alguien murió asfixiado.-

Si el autor no agregó un factor de riesgo adicional, no hizo nada

extra para que la estufa se apagara justamente ese día (por ejemplo no
prendió un ventilador frente a la estufa) la acción no queda alcanzada
por el tipo doloso, aunque el autor tenga “dolo directo” como lo
demuestra el ejemplo de quien quería lograr la muerte por incendio o
asfixia.-

Allí donde uno identifique un peligro concreto a partir del cual la

acción esté prohibida, habrá dolo ya por el solo hecho de la
representación; y a la inversa, si el riesgo está por debajo de eso, no
habrá dolo aunque el autor desee realmente que se produzca el
resultado.-

Por ello, la única causa real de exclusión del Dolo es el

ERROR. Si el autor creía que el riesgo era remoto, o que no había
riesgo cuando sí había en realidad, un riesgo ya alcanzado por la
norma prohibida (o imperativa), entonces falta el dolo (error de
tipo)

Eso demuestra que la vaguedad o indeterminación que

aparentemente afecta el límite entre dolo e imprudencia, no proviene
del “tipo subjetivo”, sino de la construcción del “tipo objetivo”, es decir
que el límite mínimo a partir del cual la norma prohíbe la elevación del
riesgo, es un ámbito no determinado, siempre sujeto a la
interpretación.-

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Si se resuelve que el riesgo admitido por el autor es ya un riesgo
alcanzado por la norma, hay dolo.-

Sí, en cambio no se entra en ese marco “objetivo” de prohibición,

por encima del grado remoto de posibilidades, no se puede tener dolo
–supuesto un conocimiento no equivocado de los elementos objetivos-
y eso con independencia del carácter directo o eventual.-

Así, cuando se dice que la teoría de la probabilidad fracasa porque

el dolo directo existe aunque no haya una probabilidad, y que
entonces, la probabilidad no puede ser elemento definicional del dolo,
tampoco del eventual, se desatiende a que por debajo de cierta
probabilidad, no existe un peligro incluido en el ámbito de la norma y,
por ende, no puede haber dolo, aunque la voluntad se dirija, por medio
de ello, precisamente a ese resultado.-

El verdadero problema del dolo eventual es que es un problema del

“tipo objetivo”, y no del “tipo subjetivo”, porque todo depende de si esa
determinada acción está alcanzada por la norma del delito doloso,
desde el punto de vista objetivo, depende, en fin, de traspasar aquel
punto en el cual no hace falta aún tomar en cuenta, en la norma
esa posibilidad, por lo remoto que sería el curso causal así
representado.-

Jacobs, señala: “Existe dolo eventual, por tanto, cuando el autor

juzga, en el instante de la acción, que la realización del tipo como
consecuencia de la acción no sería imposible”

Existen acciones alcanzadas sólo por el ilícito imprudente??

La solución de restringir el dolo, no por vía del descarte de ciertas

representaciones, sino por la imputación objetiva, exige contar
enseguida, sin embargo, con una nueva objeción: el tipo culposo
alcanzaría objetivamente determinadas conductas que, sin embargo,
no estarían alcanzadas por el tipo doloso correspondiente.-

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La norma del delito imprudente, por lo mismo que alcanza
también a la peligrosidad remota, no se refiere exactamente a la misma
acción que aquella en la que hubiera una representación del peligro
próximo (mejor: no remoto).-

Por cierto, cuando hay un peligro no remoto, hay una acción

alcanzada concurrentemente por el tipo doloso y por el imprudente.-

Es decir todo comportamiento que llega a ser doloso,

traspasó el delito imprudente y por tanto pasó también por él.-

Visto las cosas, desde este punto de vista, el delito

imprudente, la admisión subjetiva de un peligro abstracto para un
objeto de bien jurídico, es el primer estadio de la agresión al bien
jurídico, de modo análogo a como la tentativa inacabada es un estadio
anterior al de la acabada.

Cuando el automovilista imprudente reconoce que atraviesa

un semáforo en rojo y se representa que algo “podría pasar” pero no ve
concretamente ningún peatón cerca ni a ningún otro vehículo, actúa en
verdad imprudentemente, y con una violación en sí consciente, del
deber de cuidado. La acción es descuidada y, en este sentido, típica,
porque siempre es posible que a uno le haya parecido que no había
nadie, pero que aparezca ese alguien desde un lugar al que no se llegó
a prestar demasiada atención. Esta acción –si realmente el
automovilista no vio ningún objeto de bien jurídico puesto en peligro
concreto por la acción- no puede ser dolosa, aunque el autor –por
pecador empedernido que realmente sea- haya “querido” o “deseado”
que de pronto se cruzara alguien y muriera atropellado. Por más
“directo” que sea ese deseo, este propósito, el curso causal
representado no se halla alcanzado por la “imputación objetiva” del
delito doloso de homicidio, aunque sí por la del delito imprudente.-

El peligro remoto está alcanzado por la norma imprudente.-

En tanto la norma dolosa abarca el peligro concreto.-

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Elevación del riesgo y riesgo permitido

La tarea queda deparada entonces a la interpretación particular de

los tipos penales correspondientes. Es la “imputación objetiva” la que
nos debe decir si eso está alcanzado por la norma. Si lo está, basta la
representación.-

Al interpretar la norma correspondiente, es decir, el determinar su

marco de imputación objetiva, no puede ser reducido a la
determinación de la cantidad de riesgo , sino más bien de la elevación
de riesgo, descontado que sea el riesgo permitido. La probabilidad de
riesgo debe ser vinculante, entonces, a la modalidad de acción.-

Cuando determinadas acciones generan ya un riesgo concreto,

pero cubierto por el ámbito de riesgo permitido, el primer contexto de
elevación del riesgo por encima del permitido, corresponderá a la
norma del delito imprudente, no, aún, a la del delito doloso.-

Ej. Trafico de rodado, experimentos nucleares, etc.-

La determinación de la “imputación objetiva” de cada tipo, pues, no

podría depender (sólo) de un determinado porcentaje de riesgo, por
encima de riesgo cero”, sino solo relativamente a la clase de actividad
riesgosa.-

El riesgo debe establecerse a partir de donde concluya el

riesgo permitido, que en algunas modalidades de acción puede ser
“cero” (ej cortar las venas al prójimo, hacer puntería con armas de
fuego, etc) y más alto, entre tanto, en otras.-

El primer ámbito de prohibición, es decir el primer contexto hasta el

riesgo “X” le correspondería, entonces, a la norma del delito
imprudente, aunque haya representación del resultado; recién
después, a la del delito doloso.-

Sólo así se explica que en el análisis de casos sea más fácil

inclinarse por la existencia de dolo eventual de homicidio cuando el
autor dispara con armas de fuego, que cuando conduce un auto fuera
del marco estricto del riesgo permitido, aún cuando uno le atribuyera a

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la representación de cada autor el mismo grado de probabilidad en sí
“remoto” de que a consecuencia de la acción muera un tercero.-

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