REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ

EL DOLO EVENTUAL
Su inferencia a través del “catálogo de
indicadores externos”

Eduardo La delimitación entre el dolo eventual y la imprudencia cons-

León Alva* ciente constituye aún uno de los temas de mayor discusión a
nivel doctrinario. Al respecto, el autor señala que el dolo puede
inferirse tomando en cuenta los elementos del mundo sensible
circundante a la realización del hecho, esto es, considerando
tanto los actos coetáneos que acompañan a la acción como los
precedentes y subsiguientes, para lo cual los denominados “ca-
tálogos de indicadores externos” juegan un rol esencial.

I. INTRODUCCIÓN REFERENCIAS LEGALES:

La cuestión de cómo se ha de determinar y cómo
se ha de delimitar el dolo eventual frente a la
imprudencia (consciente) no solo posee una ex-
traordinaria importancia práctica, sino que es
considerada también “una de las cuestiones más
difíciles y discutidas del Derecho Penal”1.
Por otro lado, a pesar de que en el plano pura-
mente teórico la diferenciación entre conducta
dolosa y culposa puede parecer nítida, en la reali-
dad se presentan numerosos casos en los que de-
terminar si el autor realizó el hecho con “cono-
cimiento y voluntad” no resulta tan sencillo.
Tradicionalmente, la doctrina mayoritaria ha
entendido que, si bien el dolo eventual tiene en
común con la culpa consciente que el autor se
• Código Penal: arts.VII del T.P y 12.
representa como posible la realización del tipo,
la actuación dolosa revelaría, frente a la impru-
dente, un plus de gravedad del ilícito2 materiali-
zado en una voluntad más intensa de realizar el
hecho típico, mientras que otro sector doctrinal,
originariamente minoritario, comenzó a negarle
relevancia al elemento volitivo a la hora de califi-
car un comportamiento como doloso.
La adscripción a una de estas dos opciones no es,
desde luego, una cuestión baladí, pues los dife-
rentes conceptos de dolo conducen a consecuen-
cias claramente divergentes en dos ámbitos que

* Abogado del Estudio Loli & Portocarrero Abogados. Candidato a Magíster en la Especialización de Derecho Penal por la Universi-
dad de Sevilla, España. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP).
1 Al respecto, parte de la doctrina sostiene que el dolo –como manifestación del principio de responsabilidad subjetiva– cumple una
función reductora de la responsabilidad penal en la medida que añade a la exigencia externa del comportamiento un elemento
subjetivo que fija los alcances y límites hasta donde una persona debe responder, evitando la consagración del versari in re illicita.
Ver en este sentido: García Cavero, P.; Derecho Penal Económico. Parte General, 2da. edición, Lima, 2007, págs. 473-474.
2 Zugaldía Espinar, J.; La demarcación entre el dolo y la culpa, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1986, págs.
396-397.

234

aparecen indisolublemente unidos: el político-cri-
minal y el estrictamente dogmático3. De este
modo, si se parte de una concepción “dualista”
en la que se mantenga en cierta medida los com-
ponentes tradicionalmente adjudicados al dolo
(eso es conocimiento y voluntad), será posible
diferenciar las dos categorías clásicas de impru-
dencia (consciente e inconsciente) como conduc-
tas ajenas al ámbito propio de la conducta dolo-
sa, circunscribir este y afirmar el carácter excep-
cional de la punición de la culpa. En cambio, si
se acoge una concepción “monista”, que conciba
el dolo como puro conocimiento, la distinción
entre imprudencia consciente e inconsciente per-
derá buena parte de su sentido, en la medida en
que la primera categoría se integraría dentro del
contenido del dolo eventual, quedando como úni-
ca modalidad posible de comisión culposa incons-
ciente. La consecuencia político-criminal de esta
segunda opción es evidente: comportamientos que
tradicionalmente se han calificado, y en su caso
penado, como imprudentes deberían ser conside-
rados como dolosos.
II. LAS TEORÍAS TRADICIONALES
ACERCA DEL DOLO EVENTUAL
Las teorías volitivas tradicionales intentan la deli-
mitación entre dolo eventual e imprudencia cons-
ciente a través de un momento volitivo afirmando
el dolo eventual cuando el autor no solo se repre-
senta la posibilidad de realización del tipo sino que,
además, asiente interiormente su realización, es de-
cir, aprueba la producción del resultado o lo acepta.
La más extendida y admitida de estas teorías vo-
litivas, tanto por la jurisprudencia como por la
doctrina, es la teoría del consentimiento que,
además, de la previsión del resultado, exige que
el sujeto, desde un punto de vista interno, haya
consentido en la producción de este o, lo que es
3 La doctrina es unánime en reconocer que entre dolo eventual y culpa consciente hay una tenue línea demarcatoria difícilmente
perceptible, situación que no es compatible con los profundos desniveles de punibilidad. Ver en este sentido: Silva Sánchez J.;
Observaciones sobre el conocimiento “eventual” de la Antijuricidad. Consideraciones sobre la Teoría del Delito. Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Tomo. 40, 1987, págs. 647-664.
4 En este sentido Herzberg, citado por Díaz Pita, M.; El dolo eventual, Valencia, 1994, pág. 70.
5 Gracia Martín, L.; Comentarios al Código Penal. Parte Especial, TI, Valencia, 1997, pág. 64.
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PENAL Y PROCESAL PENAL
lo mismo, que haya estado de acuerdo con dicho
resultado.
La segunda de las teorías tradicionales que se-
rán objeto de nuestro análisis es la teoría del
sentimiento o de la indeferencia defendida por
Engisch. En síntesis, esta teoría busca la dife-
rencia entre dolo e imprudencia en un determi-
nado grado de desconsideración y admite el dolo
eventual cuando el autor haya sido indiferente
a la realización del tipo.
Por su parte, las teorías cognitivas –teoría de la
representación y teoría de la probabilidad–, par-
ten por sostener que todos los elementos que con-
forman el tipo objetivo han de ser abarcados por
el conocimiento del sujeto para poder afirmar
la concurrencia del dolo. Como tendremos oca-
sión de comprobar, lo que caracteriza unitariamente
a las teorías cognitivas es su rechazo de plano a
cualquier alusión a la necesidad de un elemento de
carácter volitivo en la definición del dolo eventual4.
Vamos a ocuparnos, en primer lugar, de las deno-
minadas teorías volitivas y de su crítica para pa-
sar, en segundo término, a la exposición de las
teorías denominadas teorías cognitivas, así como
a su crítica.
1. Las denominadas teorías “voliti-
vas” del dolo eventual
a) La teoría del consentimiento
Según esta teoría, para afirmar la concurrencia de
dolo, el sujeto debe haber consentido en la pro-
ducción del resultado5. Esta teoría entiende por
consentir lo siguiente: El sujeto, que ha previsto
la producción del resultado como probable, lo
aprueba. El sujeto, al consentir el resultado, está
de acuerdo en su producción este, o por decirlo
de alguna manera, es de “su agrado”.
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 REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ

Desde nuestra perspectiva, esta teoría debe ser
rechazada6. En efecto, es necesario precisar que,
cuando el sujeto aprueba directamente la pro-
ducción de un resultado, la mayoría de las veces
concurre ya una intención, de modo que esta con-
cepción no deja apenas nada para el dolo even-
tual7. En segundo lugar, si partimos de un Dere-
cho Penal cuya tarea principal sea la protección de
bienes jurídicos, la postura emocional del sujeto
ante un ataque a estos, es cuestión que no interesa
a dicho ordenamiento. La misión del Derecho Pe-
nal, como es sabido, es defender a dichos bienes
jurídicos de ataques intolerables, pero no valorar
o desvalorar las posturas internas de los sujetos
que llevan a cabo tales ataques8.
Esta teoría, además, no formula ningún criterio
plausible que justifique la mayor responsabilidad
del sujeto. El sujeto que actúa dolosamente se hace
acreedor, frente a aquel que lo hace imprudente-
mente, de una pena de mayor gravedad por ser aquel
más culpable. Pero, ¿se puede basar esta mayor
responsabilidad y esta más grave respuesta del or-
denamiento jurídico en la actitud interna del su-
jeto respecto a la producción del resultado? Evi-
dentemente, en un Estado Social y Democrático
de Derecho, defensor de determinados bienes ju-
rídicos, la respuesta ha de ser rotundamente ne-
gativa: como hemos dicho, la situación emocio-
nal del sujeto respecto al resultado no es una cues-
tión que interese al Derecho Penal9.
A pesar de las objeciones y críticas que acabamos
de exponer, la teoría del consentimiento sigue sien-
do aceptada tanto por la jurisprudencia como por
la doctrina. En efecto, la mayoría de los autores
son partidarios de dicha tesis. Así, por ejemplo,
encontramos entre ellos a Jiménez de Asúa10, Cue-
llo Calón11, Antón Oneca12, Córdova Roda13, Díaz
Palos14, Muñoz Conde15, Quintano Ripollés16.
Las claras deficiencias de esta teoría, no obstan-
te, la aceptación mayoritaria por casi todos los
autores españoles, son expuestas por Gimbernat
de esta manera: “la dificultad del grupo de casos
que se examinan dentro del marco del problema
del dolo eventual reside en que, por una parte, no
aparece clara la voluntad del autor respecto
del resultado; y en que, no obstante y por otra
parte, parece que en muchos casos un castigo por
imprudencia es insuficiente, que lo que el autor
ha merecido es ser castigado por delito doloso. Si
ante esta “incómoda” situación, una teoría consigue

6 Ampliamente Feijóo Sánchez, B.; La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la Normativización
del dolo, en Revista de Ciencias Penales y Criminología, Nº 65, 1998, pág. 293.
7 Ver en este sentido: Jescheck, H.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, Traducción de Olmedo Cardenete, 5ta. edición,
Granada, 2002, pág. 324. El mencionado autor precisa lo siguiente: En contra de esta teoría habla la circunstancia de que en un
hipotético dolo directo se restringe excesivamente este elemento subjetivo a través de la interpretación del dolo eventual.
8 Roxin, C.; Derecho Penal. Parte General. La estructura de la teoría del delito. Trad. de Luzón Peña, García Conlledo y Vicente
Remesal, Madrid, 1997, pág. 431. Por su parte, Gimbernat Ordeig, E.; Acerca del dolo eventual, en Estudios de Derecho Penal,
2da. edición, Madrid, 1991, pág. 240 y ss.; sostiene: “la teoría del consentimiento tiene como presupuesto que el juez se plantee por
el sujeto activo lo que este nunca se planteo [considerar como cierto lo que solo le pareció probable] y que conteste por ese sujeto
lo que este nunca se contestó a la cuestión por él nunca planteada”.
9 Roxin, C.; Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pág. 431.
10 Quien refiere: “Hay dolus eventualis cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya produc-
ción consiente, en última instancia, corriendo el riesgo de causarlo con tal de obtener el efecto que quiere ante todo”. Jiménez de
Asúa, L.; Tratado de Derecho Penal, TV, 1963, Buenos Aires, pág. 585.
11 Véase: Cuello Calón, J.; Derecho Penal. Parte General, 15 edición, adaptada y puesta al día por Camargo, Barcelona, 1968, pág. 420.
12 Antón Oneca, J.; Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1949, pág. 202.
13 Córdova Roda, J.; Comentarios al Código Penal, TI, Barcelona, 1972, pág. 222.
14 El dolo eventual es dolo antes que eventual. El agente ha debido representarse esa posibilidad del resultado y consentirlo de algún
modo en el mismo. Así: Díaz Palos, F.; Dolo penal, Barcelona, 1886, pág. 97.
15 “Es preferible la teoría de la voluntad, porque, en última instancia, todo el problema del dolo desemboca a la larga en la demostra-
ción de querer el resultado, siendo insuficiente la simple representación de su probable producción”. Muñoz Conde, F.; Teoría
general del delito, 2da. edición, Valencia 1989, pág. 65
16 Quintano Ripollés, A.; Curso de Derecho Penal, TI, Madrid, 1963, pág. 280 y ss.

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demostrarnos que el autor, en realidad, ha queri- a efecto de determinar la concurrencia o no del

do el resultado, ha consentido en él, que estaba
de acuerdo con su producción, entonces lo me-
nos que se puede decir de esta teoría es que es
fascinante”17.
Las dificultades que hemos detectado en ella hacen,
sin embargo, que esta fascinación, que despierta a
primera vista, desaparezca.
b) La teoría del sentimiento o de la indiferencia
La teoría de la indiferencia desarrollada por En-
gisch aparece ligada en su formulación a la inter-
pretación más estricta de la teoría del consenti-
miento. Según esta teoría, hay dolo eventual cuan-
do el sujeto o bien aprueba positivamente las po-
sibles consecuencias concomitantes de su acción
que pueden resultar lesivas para un bien jurídico
protegido, o bien acepta dichas consecuencias con
total indiferencia. Por el contrario, no podremos
afirmar la concurrencia del dolo eventual cuando
el sujeto no desea las consecuencias concomi-
tantes y, por tanto, espera que no se materialicen18.
La teoría de la indiferencia de Engisch ha sido y
es, en la dogmática penal, el blanco preferido de
todas las críticas. A ella se la ha objetado, por
ejemplo, que la indiferencia demostrada por el
sujeto ante los bienes jurídicos protegidos no pue-
de ser un dato decisivo para delimitar los casos
de dolo eventual de los supuestos de impruden-
cia consciente, puesto que los sujetos que actúan
imprudentemente también demuestran esta indife-
rencia19; que esta teoría solo es plausible en el marco
de una teoría de la culpabilidad por el carácter,
por lo demás, los detractores de esta teoría aseve-
ran que resulta incorrecto basarse en situaciones
emocionales de un sujeto frente a bienes jurídicos
dolo eventual20.
Desde nuestra perspectiva, no podemos obviar dos
grandes inconvenientes que esta teoría presenta.
En primer lugar, si aceptamos la indiferencia
absoluta como paradigma delimitador entre las
figuras del dolo eventual y la imprudencia cons-
ciente, utilizando como medio de constatación la
indiferencia del sujeto, es innegable que persis-
te un grave peligro, que es el posible enjuicia-
miento de la personalidad del sujeto en cuestión
para la imputación de su acción a título de dolo.
En segundo lugar, la teoría de Engisch sobre el
dolo eventual solo tendría cabida en el marco de
una ética del sentimiento. En efecto, la falta de
afectación emocional hacia un bien jurídico, que
constituye, en definitiva la indiferencia hacia este,
solo podría aceptarse como base de una más gra-
ve responsabilidad si consideramos que el des-
precio hacia un bien jurídico en una concreta si-
tuación representa un fallo decisivo, desde un
punto de vista social y moral, de un individuo.
Contra esta afirmación se eleva el hecho de que
el desprecio hacia un bien jurídico en una deter-
minada situación puede depender de muchas co-
sas, algunas de ellas incluso casuales, con lo cual,
el desprecio o la indiferencia se muestra como
una base demasiado débil en la que apoyar una
más grave responsabilidad21.
2. Las denominadas teorías “cogni-
tivas” del dolo eventual
a) La teoría de la representación
La teoría de la representación constituye el polo
contrario de todas las formas de expresión de las

17 Gimbernat Ordeig, E.; Acerca del dolo eventual, ob. cit., pág. 240 y ss.
18 Roxin, C., Derecho Penal. Parte General, ob. cit., págs. 432-433.
19 En este sentido Frisch, citado por Díaz Pita, M.; El dolo eventual, ob. cit., pág. 170.
20 Roxin, C., Derecho Penal. Parte General, ob. cit., págs. 432-433, el referido autor precisa: Hay que advertir sin embargo, que para
el referido autor, lleva razón esta doctrina en cuanto que indeferencia es un indicio seguro de que el sujeto se ha resignado
al resultado y por tanto ha actuado dolosamente.
21 Hassemer, W.; Los elementos característicos del dolo. Traducción de Díaz Pita. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
1990. pág. 918 y ss.

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teorías volitivas. Esta teoría, sitúa la frontera en-
tre el dolo eventual y la imprudencia consciente
en un momento de carácter estrictamente inte-
lectual, rechazando al mismo tiempo la exigibili-
dad de un elemento volitivo, que queda reserva-
do para las otras dos formas de aparición del dolo,
es decir, el dolo directo de primer grado y el dolo
directo de segundo grado.
El pilar teórico sobre el que se erige esta teoría lo
constituyen dos ideas básicas: 1) La mera represen-
tación, por parte del agente, de la posibilidad de que
su acción es adecuada para producir el resultado lesi-
vo es suficiente para afirmar el dolo; y, 2) La confian-
za de dicho sujeto en que el resultado, a pesar de su
acción, no se producirá equivale a la negación de la
representación y, por tanto, excluye el dolo22 23.
La línea divisoria entre las acciones dolosas y las
culposas, por tanto, hay que buscarlas en un plano
estrictamente intelectivo. Es la previsión, meramen-
te intelectual, del sujeto sobre la producción segu-
ra o posible del resultado la que nos dará la clave
para realizar una imputación dolosa. Si el sujeto,
por el contrario, yerra sobre la seguridad o posibi-
lidad de producción del resultado o si ni siquiera
se lo plantea, será merecedor de la sanción previs-
ta para la comisión imprudente de un delito24.
b) La teoría de la probabilidad
La más conocida variante de la teoría de la repre-
sentación la encontramos en la llamada teoría de
la probabilidad.
La esencia de la teoría de la probabilidad radica
en la representación que el sujeto tenga de la pro-
babilidad de producción del resultado. Así, se
dice: “determinar si el sujeto se representa la rea-
lización prohibida del tipo como posible depen-
derá de si dicho sujeto se la representa como pro-
bable o no”25. Es decir, la base para la imputa-
ción a título de dolo de la realización de un resul-
tado lesivo para un bien jurídico y prohibido por
el ordenamiento penal la encontramos en una re-
presentación, de exclusivo carácter intelectivo, del
sujeto respecto del grado de probabilidad de di-
cha producción. Estamos pues ante un concepto
subjetivo de probabilidad. Es el sujeto agente el
que debe elaborar el juicio de probabilidad de
producción del resultado. Este juicio de proba-
bilidad se construye, por tanto, en la mente del
sujeto, siendo indiferente el modo en el que
aquel lo alcanza. En efecto, “resulta indiferen-
te si el sujeto llega o no a este juicio basándose
en expectativas razonables, en una represión
inconsciente de ciertos datos de la realidad o
en otras razones de carácter psicológico”26.
Pero, ¿qué debe entenderse por “producción
probable del resultado”? La definición que del
término “probabilidad” nos ofrece esta teoría es,
desde luego, poco afortunada. La tan denostada
definición reza así: “Probable es más que posible
pero menos que preponderantemente probable”27.
Desde nuestra perspectiva, esta última definición
nos priva de un criterio seguro que nos permita
una imputación correcta del resultado28.

22 Roxin, C., Derecho Penal. Parte General, ob. cit., págs. 433-434.
23 Para explicar esta teoría Schmidhauser propone el siguiente ejemplo: Un sujeto, para cobrar la suma por la cual está asegurada su
casa, le prende fuego; en su interior se encontraba X, que muere por asfixia a causa de los gases provocados por la combustión de
los muebles y enseres de la casa. En este caso, cabe formularse la siguiente interrogante: ¿Cuándo podremos imputar la muerte de
X al sujeto agente a título doloso y cuándo como imprudentemente cometida? Schmidhauser, propone al respecto que, en esta
situación, se da homicidio doloso cuando el sujeto previó como segura o como posible la producción de la muerte del ocupante de
la casa (…). Si el sujeto no previó la producción del resultado muerte de X, bien porque pensó erróneamente que de algún modo se
salvaría, bien porque no estimó en absoluto que alguien se encontrara en ese momento en la casa, estaríamos, a decir de Schmi-
dhauser, ante un homicidio imprudente. Así, Schmidhauser, citado por Díaz Pita, M.; El dolo eventual, ob. cit., pág. 85.
24 En palabras de Schmidhauser: “la diferenciación entre dolo e imprudencia equivale a la diferenciación entre conocimiento y desco-
nocimiento. El dolo se interpreta, pues, como conocimiento de los elementos del tipo, mientras que la imprudencia significa desco-
nocimiento de la situación típica. Así, Schmidhauser, citado por Díaz Pita, M; El dolo eventual, ob.cit, p. 85.
25 Mayer, H. citado por Díaz Pita, M.; El dolo eventual, ob. cit., pág. 85.
26 Mayer, H. citado por Díaz Pita, M.; El dolo eventual, ob. cit., pág. 85.
27 Mayer, H. citado por Díaz Pita, M.; El dolo eventual, ob. cit., pág. 85.
28 Para alguna doctrina esta teoría no ofrece al juzgador una pauta objetiva de concreción que posibilite una distinción entre dolo y
culpa que aporte una solución adecuada desde el punto de vista práctico. La teoría de la probabilidad opera con datos ficticios en
la medida en que los seres humanos no toman decisiones cotidianas sobre la base de un cálculo matemático de probabilidades.
Ver en este sentido: Eser, Albin - Burkharot, Bjorn; Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base
de casos de sentencias; 7/19, Madrid, 1995, pág. 166.

238

Por otro lado, hay que reparar en un hecho esen-
cial: Esta teoría nos lleva a plantearnos dos jui-
cios sobre la probabilidad de producción del
resultado: en primer lugar aquel juicio llevado a
cabo por el sujeto cuya base, conforme a lo seña-
lado, es indiferente, puesto que puede obedecer
tanto a estimaciones razonables del sujeto como
a represiones inconscientes de determinados da-
tos de la realidad. Es, pues, a la larga, un juicio
subjetivo realizado por cada individuo según
sus características y capacidades particulares; a
través de este juicio, el sujeto debe llegar a la
conclusión de que la producción del resultado apa-
rece, según los partidarios de esta teoría, como
más que posible pero menos que preponderan-
temente probable.
En segundo lugar, nos encontramos con el juicio
de valor de este que deberá realizar el aplicador
del Derecho, un juicio de valor que deberá de
estar basado en las circunstancias del hecho que
sean susceptibles de ser probadas. “Lo que hay
que examinar, por tanto, es si el sujeto construyó
esta representación de la probabilidad desde un
punto de vista subjetivo, una representación que,
racionalmente, debería haber tenido”29. Para el
aplicador del Derecho se trata, pues, no de inves-
tigar el grado objetivo de probabilidad de que el
resultado se materialice, sino de comprobar, de la
mano de hechos objetivos y susceptibles de prue-
ba, si el sujeto, desde un punto de vista estricta-
mente subjetivo, se representó dicha materializa-
ción del resultado como probable, entendido como
probable la definición más arriba transcrita.
c) Crítica a las teorías cognitivas
La exposición de las principales y más tradicio-
nales teorías que cifran el punto de delimitación
entre el dolo eventual y la imprudencia conscien-
te en un momento de estricto carácter cognitivo
nos llevan a una serie de reflexiones en torno a
estas; en este sentido, la principal crítica que se
29 Díaz Pita, M.; El dolo eventual, ob. cit., pág. 90.
30 Díaz Pita, M.; El dolo eventual, ob. cit., pág. 95.
31 Ibídem, pág. 95.
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PENAL Y PROCESAL PENAL
formuló contra la teoría de la representación pro-
cede de Engisch quien refiere: “La teoría de la
representación solo puede fundamentar de un
modo plausible una más elevada responsabilidad
del sujeto que actúa dolosamente, definiendo el
dolo como conocimiento por parte del sujeto, si
interpretamos dicha teoría como una teoría de la
motivación. La representación del sujeto como tal
no constituye la esencia del dolo; antes bien, esta
esencia la constituye el hecho de que un indivi-
duo hace caso omiso de una motivación de la que
dispone de modo específico para actuar de forma
distinta a como, de hecho, lo hace”30.
Es decir, las teorías cognitivas señalan el conoci-
miento de que dispone el sujeto en el momento
de la acción respecto a la eventual producción del
resultado como el punto de referencia al que ate-
nernos para basar la más grave penalidad de los
delitos dolosos frente a los imprudentes31.
Resulta totalmente claro que en una sociedad
como la nuestra, en la que múltiples formas de
actuaciones, que puedan suponer un riesgo para
los bienes jurídicos protegidos, no solo están per-
mitidas sino que, en parte, son actuaciones que se
esperan de los individuos, la mera representa-
ción de la posibilidad de que las circunstan-
cias constitutivas de un injusto penal se reali-
cen no fundamenta una responsabilidad más
grave. En resumen, las representaciones de la
posibilidad de producción de los elementos cons-
titutivos de un injusto penal constituyen un fenó-
meno demasiado frecuente y demasiado cotidia-
no como para ser la esencia del dolo eventual.
La mera representación de la posible producción
de un resultado no justifica, pues, desde un punto
de vista político criminal, la imposición a un su-
jeto de la pena más grave prevista para el dolo.
Por lo demás, situar la frontera entre el dolo even-
tual e imprudencia consciente de forma exclusiva
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 REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ

en el hecho de que el sujeto se plantea la posibili- En contra de los argumentos psicologistas de la

dad de que el resultado se materialice no resuelve
con claridad suficiente los grupos de casos más
conflictivos. De hecho, como vamos a ver con un
ejemplo propuesto por Roxin, un mismo estado
cognitivo puede ser calificado, siguiendo las teo-
rías cognitivas, de dos modos diferentes.
Supongamos de manera hipotética que alguien
dispara a gran distancia sabiendo que, con su dis-
paro, puede alcanzar, con un 10% de posibilida-
des, a X. En el caso de que, efectivamente, X re-
sulte herido o muerto, el que ha disparado deberá
ser castigado con la pena correspondiente al ho-
micidio doloso. En la misma situación, si el suje-
to pretende derribar a un animal, aun habiendo
reconocido ese 10% de posibilidad de alcanzar a
X, pero sin tomarla, en serio, la calificación ade-
cuada sería la de imprudencia32.
Un caso de la jurisprudencia penal reciente sirve
para ilustrar mejor la corriente psicologista entre
dolo eventual y culpa consciente. Nos referimos
al denominado caso “Utopía”33, en el que el em-
presario responsable de la organización de la fiesta
fue condenado por homicidio doloso y lesiones
dolosas a la pena de 15 años de prisión, toda vez
que el juez de la causa consideró que aquel obró
con dolo eventual. El criterio aplicado fue justa-
mente que el actuante se presentó como probable
el incendio, y eso bastó para imponer tan drástica
sanción. El argumento central de la sentencia fue
el siguiente: “es admisible la tesis que el acusado
se representó el resultado típico y lesiones gra-
ves, y que a pesar de ello dentro de la teoría de la
probabilidad, asumió el riesgo probable y adoptó
la continuación de su accionar, mediante la reali-
zación del hecho”34.
sentencia penal, ha de subrayarse, que la mera
representación de un resultado como proba-
ble no aporta nada a la diferenciación entre
dolo eventual y culpa consciente porque am-
bos conceptos tienen en común precisamente
la representación del resultado. Por lo demás,
como ya se adelantó, resulta claro que en una so-
ciedad como la nuestra, las múltiples formas de
actuaciones, que pueden suponer un riesgo para
los bienes jurídicos protegidos, no solo están per-
mitidas, sino que, en parte, son actuaciones que
se esperan de los individuos. El alto grado de com-
plejidad de los contactos sociales en las socieda-
des modernas da cabida a todo tipo de representa-
ción; sin embargo, por ello no se castiga directa-
mente a las personas como autores de delitos dolo-
sos cuando una parte de sus representaciones co-
incide con el resultado.
Por lo demás, hay que precisar, que en el caso “Uto-
pía” existen datos objetivos configuradores que
determinan que el acusado obró con negligencia al
haber adoptado defectuosamente medidas de ase-
guramiento, por tanto, nos encontramos ante un
caso de un homicidio culposo. Para ello, resulta
necesario hacer hincapié en las reflexiones hechas
por parte de la doctrina alemana. Así, Jakobs, pre-
cisa: “(…) quien pone en juego su vida, su cuer-
po o su propiedad, así como su libertad (…) de-
muestra su incompetencia y se comporta, en con-
secuencia; de forma descuidada, pero no indife-
rente”35. Por lo demás, desde el punto de vista
estrictamente objetivo, se tiene que la adminis-
tración de una discoteca tiene el sentido social de
obtener un ingreso económico mediante su fun-
cionamiento y no de exponer el patrimonio de la

32 Roxin, C.; Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pág. 434.
33 Como se sabe, el caso es el siguiente: En la madrugada del 20 de julio de 2002 se produjo un incendio en la denominada Discoteca
Utopía, la cual se encontraba ubicada en la zona comercial del Jockey Plaza. Como consecuencia de este incendio fallecieron un
total de 20 personas y otras más resultaron heridas. Las investigaciones realizadas determinaron que el incendio se originó cuando
en el marco de una fiesta denominada “Zoo”, que consistía en un espectáculo con animales de circo y uso de fuego, uno de los
procesados realizó una serie de malabares con fuego justo al borde de la cabina del discjockey. En este contexto una llamarada de
fuego alcanzó al techo del local que, por estar revestida de un material inflamable, provocó un incendio en la referida discoteca, con
los lamentables resultados de muerte descritos (Considerando Décimo Séptimo - Resolución del 21 de noviembre del 2004; Expe-
diente Nº 306-2004 - Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel).
34 Fundamento Séptimo de la Sentencia, pág.24.

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empresa a unas pérdidas que traigan consigo su
ruina. El dato externo del propio perjuicio des-
carta la posibilidad de que el imputado haya obra-
do con dolo eventual36 37.
III. EL ELEMENTO VOLITIVO DEL
DOLO COMO DECISIÓN
a) La tesis de Roxin
A lo largo del desarrollo de la Doctrina Penal, no
encontramos ningún intento de superación de la
tradicional concepción del dolo como “conoci-
miento y voluntad de realización de los elemen-
tos del tipo”. Hemos podido observar en epígra-
fes anteriores, que dicha concepción solo ha sido
fuente de problemas y de interpretaciones contra-
puestas que no han conducido a ningún resultado
satisfactorio. Roxin emprendió esta tarea, susti-
tuyendo la fórmula basada en el conocimiento y
la voluntad del sujeto por una nueva caracteriza-
ción del dolo, común a las tres formas de este: el
dolo es entendido por Roxin como la “realización
del plan de sujeto”. Un resultado podrá ser valo-
rado como dolosamente producido cuando dicho
resultado, valorado objetivamente, cumple exac-
tamente el plan del sujeto38.
resultado, en tanto, que las teorías cognitivas ci-
fran la presencia del dolo eventual en la valora-
ción que el sujeto hace del previsible desarrollo
de los hechos. Al respecto, el interrogante que in-
mediatamente surge es si la actitud del sujeto fren-
te al resultado responde a la cuestión de la más
grave penalidad del dolo, es decir, si el legislador
justifica el distinto tratamiento otorgado a hechos
dolosos y hechos culposos sobre la base de la ac-
titud interna del sujeto frente a la posibilidad de
que el resultado se produzca. La orientación de
nuestro Derecho Penal hacia la protección de bie-
nes jurídicos resulta un argumento en contra de
dicha explicación. En efecto, “la principal misión
del Derecho Penal no consiste en impedir que al-
guien lleve a cabo la lesión de un bien jurídico
protegido como consecuencia de una actitud in-
terna reprobable; antes bien, lo que hay que im-
pedir es que esta lesión no se produzca bajo nin-
gún concepto”39. Es decir, el Derecho Penal pre-
tende proteger determinados bienes jurídicos, de
cuya inmunidad depende, en gran medida, el
mantenimiento de la convivencia en una socie-
dad de ataques intolerables, sea cual sea la acti-
tud interna del sujeto causante de la lesión de uno
de estos bienes jurídicos.

Previo a plantear su teoría acerca de la “realiza-
ción del plan del sujeto” Roxin realiza un análi-
sis negativo de las teorías tradicionales, tanto vo-
litivas como cognitivas. Conforme a lo señalado,
las teorías volitivas (teoría del consentimiento y
teoría de la indiferencia), cifran la presencia del
dolo eventual en una actitud del sujeto frente al
En este sentido, realización del plan del sujeto y
decisión en contra del bien jurídico constituyen
los pilares de la definición propuesta por Roxin.
Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos llegar
a señalar que una diferencia fundamental que se-
para los hechos dolosos de los imprudentes ra-
dica en la comprobación de si el sujeto (siendo

35 Así: Jakobs, G.; Indiferencia como dolo indirecto, Traducción de Pérez del Valle, en Dogmática y ley penal, Libro Homenaje a
Enrique Bacigalupo, Madrid, 2004, pág. 355.
36 Ver en este sentido, dentro de la doctrina nacional a: Caro Jhon, J.; Imputación Subjetiva; pág. 09 en http://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/articulos/pdf/04noviembre06/carojohn_imputsubj.pdf.
37 Dicha sentencia también señala que la vulneración de normas de cuidado (no adoptar las medidas de seguridad necesarias para el
funcionamiento de la discoteca) de la mano de saber que existía una probabilidad de producirse un incendio es suficiente para
reconocer la presencia del dolo eventual en un homicidio. La sentencia omite reconocer que el contenido del elemento subjetivo del
delito imprudente no es otro que actuar plenamente consciente en la vulneración de la norma de cuidado, pero ese nivel de
consciencia no abarca el resultado, pues en el dolo eventual el sujeto abarca el resultado en su comportamiento típico, es decir, se
conforma con la elevada producción del resultado, pero su comportamiento va dirigido a la producción del resultado muerte,
y no –como en el caso del homicidio imprudente– tan solo a la infracción de las normas de cuidado, aun cuando sea consciente
del peligro del comportamiento.
38 Roxin, C.; Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pág. 425.
39 De este modo: Díaz Pita, M.; El dolo eventual, ob. cit., pág. 180.

TOMO 87 / MAYO 2008 241


indiferente sus emociones, sus actitudes internas
y sus deseos) se ha decidido o no por la realiza-
ción de un tipo penal. Una decisión de este tipo,
a favor o en contra de aquellos bienes y valores
protegidos por una amenaza penal siempre se da
cuando el sujeto se plantea, ante la posibilidad de
la producción de un resultado lesivo, abstenerse
de actuar o seguir adelante. Si en esta situación,
el sujeto renuncia a su plan, la norma jurídico
penal habría alcanzado su objetivo y el bien jurí-
dico por ella protegido estará a salvo. Si, por el
contrario, el sujeto decide seguir adelante con su
plan y dado el hecho de que no podrá evitar el
resultado lesivo, dicho sujeto se habrá decidido a
través de su acción en contra del bien jurídico
protegido40.
En primer lugar, como presupuesto ineludible de
la toma de decisión, aparece la correcta aprehen-
sión de la situación global.
Cuando hablamos de la situación global, parti-
mos siempre de aquella situación que se caracte-
riza por ofrecer una serie de alternativas de
comportamiento al sujeto en cuestión. Este, por
su parte, debe haber aprehendido correctamente to-
das y cada una de ellas, y debe de haberlas valo-
rado correctamente en todo su significado. Una
de las alternativas viene a coincidir con el plan de
acción trazado por el sujeto. Este plan de acción
puede tener como objetivo prioritario la destruc-
ción del bien jurídico o puede aparecer como con-
secuencia indirecta de la puesta en marcha del
plan preconcebido.
Las opciones del sujeto son pues, como ya se ade-
lantó: Seguir adelante con su plan o abstenerse
de actuar.
En este punto, es decir, cuando el sujeto ha apre-
hendido toda la situación y es consciente de que
su acción puede conducir a la lesión de un bien
jurídico protegido y es consciente también de las
40 Aquel sujeto que incluye dentro de su plan la posible realización de un tipo penal sin que esta lo lleve a renunciar a su acción, estará
decidiéndose conscientemente en contra del bien jurídico protegido por el tipo penal afectado. Roxin, C.; Derecho Penal. Parte
General, ob.cit, p. 425.
41 Díaz Pita, M.; El dolo eventual, ob. cit., pág. 300.
42 Schunemann, B.; De un concepto filológico a un concepto tipológico de dolo; en Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal
después del Milenio, Madrid, 2002, pág. 100.
242
REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
demás alternativas del comportamiento, llegamos
a la postura de la decisión.
Conforme precisa Díaz Pita, la decisión tiene
como ventaja, frente a la voluntad o el querer, el
ser un concepto neutral con el que no se entran en
valoraciones sobre la actitud de aprobación o re-
chazo del sujeto sobre su propia acción41. Lo que
importa es saber si el sujeto, consciente de la si-
tuación de riesgo en su globalidad, incluyendo las
demás alternativas de comportamiento, eligió o
no el camino que suponía la integridad de los bie-
nes jurídicos protegidos. Debemos reiterar al res-
pecto, que las actitudes y motivaciones persona-
les no deben de influir en este juicio de imputa-
ción para nada, pues al Derecho Penal correspon-
de la defensa de los bienes jurídicos frente a ata-
ques intolerables, sin entrar con ello a valorar la
razón que mueve al sujeto a cometer este hecho.
IV. NORMATIVISMO “COGNITIVO” Y
NORMATIVISMO “VOLITIVO”
El concepto psicológico tradicional de dolo está
sometido a dos grandes objeciones: a) Desde el
punto de vista político criminal resulta sumamente
dudoso y cuestionable que la diferencia entre dolo
eventual y culpa consciente pueda descansar en
un puro dato psíquico libre de valoraciones nor-
mativas, tanto en lo que atañe a los alcances de la
responsabilidad penal como a la cuantía de dicha
amenaza, b) Desde el punto de vista estructural
es discutible si el elemento volitivo del dolo se
encuentra presente en todas las formas de dolo42.
Si estimáramos, como hace alguna parte de la
doctrina, que el dolo se basa en el conocimiento
del riesgo típicamente relevante y en una infor-
mación suficiente de que se están realizando los
elementos del tipo su contenido no puede estar
dado, como se indicó, por criterios emocionales
o psicológicos de distinta factura.
 PENAL Y PROCESAL PENAL

Sin embargo, ello no quiere decir que la cons-
trucción del delito doloso deba darse a partir de
presunciones o la búsqueda de criterios que es-
tandaricen o que sometan las conductas a peli-
grosas e institucionales generalizaciones que agu-
dizan la tendencia represiva del sistema penal43.
Ello, empero, no implica de modo alguno desco-
nocer que la normativización del dolo –como de
las categorías jurídicas– ayuda sustancialmente a
su demostración procesal44.
La imputación del dolo depende de criterios nor-
mativos con los que se valora el proceso interno
o subjetivo que ha sucedido en una persona indi-
vidual. Dicha normativización no implica, desde
nuestra perspectiva, el desprecio, la renuncia o el
olvido de los datos psicológicos u ontológicos45.
La imputación jurídico penal se basa siempre en
una valoración que no está sometida sin más y de
manera mecánica a los datos y elementos ontoló-
gicos aunque se debe reconocer que estos operan
como límite. Conocimiento y error son hechos
psíquicos que suponen el sustrato de la imputa-
ción, pero no determinan ni obligan la decisión
valorativa sobre estos46.
La normativización del dolo no se produce exclusi-
vamente desde la perspectiva cognitiva, sino tam-
bién desde el punto de vista de las teorías de la vo-
luntad, llegándose a hablar de normativismo voliti-
vo frente a un normativismo cognitivo47. Así, por
ejemplo, Claus Roxin ha señalado que: “el concep-
to de decisión debería juzgarse, como todos los con-
ceptos jurídicos, no como un desnudo dato psíqui-
co, sino siguiendo parámetros normativos”48.
Sin duda, un concepto normativo de dolo es el
propuesto por Feijóo Sánchez, quien señala: “el
dolo y la imprudencia no son conceptos ontoló-
gicos o psicológicos, sino conceptos normativos,
que deben ser determinados por la ciencia dog-
mática y la jurisprudencia mediante la interpreta-
ción del Derecho Positivo”, agrega “el delito dolo-
so; al igual que el imprudente tiene su fundamento
en la infracción de un deber como concreción de la
norma de conducta(…)”49. Para este autor el dolo
es “conocimiento de las circunstancias fácticas del
hecho”. En el caso de delitos de resultado basta, a
decir del mencionado autor, que el dolo “(…) abar-
que intelectualmente el riesgo que permite expli-
car el posterior resultado o el riesgo idóneo, ade-
cuado o suficiente para producir el resultado”50.
Hay que destacar, asimismo, que dentro de la
denominada “normativización” del dolo han sur-
gido en Alemania una serie de doctrinas que pre-
tenden determinar la existencia del dolo eventual
a partir de los conceptos de “peligro” y “riesgo”.
1. El Concepto de peligro
Cuando en Derecho Penal hablamos de peligro,
lo hacemos siempre refiriéndonos al riesgo y a la

43 Fiandaca, G.- Musco, E.; Diritto penale, Bologna, 1997, pág. 317.
44 Volk, K.; Concepto y prueba de los elementos subjetivos; en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales, Nº 3, Lima,
2002, pág. 423.
45 Ampliamente; Feijóo Sánchez, B.; La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la Normativiza-
ción del dolo, ob.cit., pág. 285, nota 38; Schunemann, B.; De un concepto filológico a un concepto tipológico de dolo, ob.cit, pág.
100 quien señala que: “el concepto de dolo debería ser reconstruido como concepto tipológico que aúne tanto elementos objetivos
como subjetivos y que, de este modo, deba ser redefinido en una síntesis de normativismo y pensamiento lógico-objetivo”.
46 Feijóo Sánchez, B.; La distinción entre el dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo, ob. cit., pág. 354.
47 Por todos; Roxin, C.; Problemas actuales de Dogmática Penal; 1ra. edición, Lima, 2004, pág. 90 y ss.
48 Roxin, C; Derecho Penal. Parte General, Ob. cit, p. 429.
49 Feijóo Sánchez, B.; La distinción entre Dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo, ob. cit., pág. 269.
50 Feijóo Sánchez, B.; La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. ob. cit., pág. 277 y ss.

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 REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ

amenaza de lesión para un bien jurídico protegi-
do por nuestro ordenamiento penal51.
Conforme nos precisa Corcoy Bidasolo, el peli-
gro para un bien jurídico como presupuesto obje-
tivo del deber de cuidado, dentro de los delitos
imprudentes, se configura como un peligro pe-
nalmente relevante; concepto que “se obtendrá a
través de un juicio cuya base será el peligro obje-
tivo –probabilidad objetiva - limitado por la pro-
babilidad subjetiva –cognocibilidad– y el criterio
de riesgo permitido”52.
Conforme a la perspectiva descrita anteriormente
y ya dentro de los delitos dolosos, existe un sec-
tor de la doctrina alemana encabezada por Frisch
que convierte el peligro en el objeto adecuado
del dolo. En este sentido se dice: “en el dolus even-
tualis el sujeto reconoce el peligro que represen-
ta la acción para un bien jurídico determinado.
Desde esta perspectiva, un comportamiento es pe-
ligroso cuando, desde el punto de vista del sujeto
agente, las circunstancias del caso concreto son
reconocidas por este como peligrosas”53.
Este punto de partida, defendido, entre otros auto-
res alemanes, por Frisch y, en la doctrina española,
por Mir Puig, es congruente con la concepción del
injusto derivada de la función preventiva de la pena
y de la concepción de la norma penal como norma
de determinación. Para dichas concepciones, el
dolo consiste, en esencia, en el conocimiento de
los elementos del injusto típico. Este conocimien-
to, por tanto, no abarca ni el curso causal ni el re-
sultado. Lo único cognoscible ex ante, perspectiva
que preside toda formulación de esta tesis, es el
peligro para el bien jurídico, pues este peligro
está ya presente en el momento de la acción. El
peligro en sí o la condición peligrosa del compor-
tamiento, como defiende Frisch54, constituye así,
el objeto adecuado del conocimiento en el dolo.
Para los defensores de esta teoría, la relevancia nor-
mativa del peligro, que junto al carácter de concreto
ha de concurrir en la configuración de este para el
bien jurídico amenazado, equivale a la tolerancia o
no del mismo por el ordenamiento jurídico-penal.
Sin embargo, que el peligro no sea tolerado no su-
pone siempre la relevancia de la conducta que lo
origina para el Derecho Penal. En efecto, en una
sociedad como lo nuestra, plagada de acciones
arriesgadas a diario, pueden aparecer como tolera-
das las creaciones de peligro para determinados
bienes jurídicos, a pesar de su tipificación, por cir-
cunstancias de necesidad, de oportunidad o de pro-
vecho que en esa determinada acción concurren55.

51 El concepto de peligro ha sido objeto de análisis de varias teorías: La teoría subjetiva del peligro, la teoría general u objetiva, la
teoría abstracta o subjetiva y, por último, la teoría objetiva-subjetiva. Para la teoría subjetiva, el peligro se define como: “la causa-
ción o la no aclarada no causación de la lesión de un bien jurídico”. Para la teoría objetiva o general, la peligrosidad no viene
referida a una acción individualizada, sino que es el resultado de la comparación y el análisis de muchas acciones que, de forma
general, resultan peligrosas para un bien jurídico. Partiendo de esta premisa, el peligro se entiende como “la posibilidad objetiva de
un resultado lesivo, es decir, la probabilidad generalmente válida de su producción”. Por su parte, la teoría abstracta del peligro
parte de una declaración del legislador de determinadas conductas como abstractamente peligrosas y, por lo tanto, de una presun-
ción legal iuris et de iure de peligrosidad. Por último, la teoría objetiva- subjetiva se configura como una síntesis de las dos anterio-
res: esta tesis “considera que el peligro es una prognosis ex ante en la que solo se pueden utilizar las circunstancias y los conoci-
mientos de experiencia existentes en el momento del peligro potencial; con lo cual se discute solamente si el espectador objetivo
con los conocimientos del autor tiene que estar dotado como el hombre medio o como un experto. En la moderna teoría de los
delitos imprudentes, respecto al peligro como presupuesto objetivo del deber de cuidado que el sujeto debe observar, se distingue,
a partir de las tesis que acabamos de exponer sucintamente, entre peligro como juicio y peligro como situación. El peligro como
situación se caracteriza ex ante por la probabilidad de lesión de un bien jurídico. El concepto de peligro, por tanto, se formula como
“probabilidad de lesión de un bien jurídico”. Ver en este sentido: Corcoy Bidasolo, M.; El delito imprudente. Criterios de imputación
del resultado, Barcelona, 1989, pág. 195.
52 Respecto a esta clasificación ver: Corcoy Bidasolo, M.; El delito imprudente, ob. cit., pág. 200.
53 Ver en este sentido: Frisch, citado por: Mir Puig, S.; Derecho Penal. Parte General, 7ma. edición, Buenos Aires, 2005, págs. 268-269.
54 Ver en este sentido: Frisch, citado por Díaz Pita, M.; El dolo eventual, ob. cit., pág. 125 y ss. De esta misma opinión: Morales Cauti,
J.; La normativización de la imputación subjetiva. El conocimiento como elemento fundamentador; en Libro de Ponencias del XVII
Congreso Latinoamericano –IX Iberoamericano– I Nacional de Derecho Penal y Criminología, Lima, 2005, pág. 345.
55 En una sociedad como la nuestra, acciones de alto riesgo, como pueda ser la operación de un enfermo a vida o muerte se conside-
ran acciones lógicamente peligrosas, pero en ningún momento desvaloradas ni mucho menos merecedoras de una sanción penal.
En este sentido: Muñoz Conde, F.; Teoría general del delito; ob. cit., pág. 51 y ss.

244

De ello se deriva que riesgo no tolerado y riesgo
previsto en el tipo objetivo de una norma penal
no coinciden necesariamente. Para Frisch, los ca-
sos en que riesgos típicos no constituyen su-
puestos de riesgo normativamente relevante
son los siguientes:
a) Aquellos supuestos en los que la acción apa-
rece como peligrosa, pero al mismo tiempo,
supone una reducción del riesgo para el bien
jurídico amenazado “a posteriori”.
b) Aquellos casos en los que el sujeto reconoce
la peligrosidad abstracta de su acción, pero no
las circunstancias concretas que caracterizan
dicha acción como portadora de un riesgo para
un bien jurídico.
c) Aquellos casos en los que el riesgo para el bien
jurídico es tolerado por el ordenamiento jurí-
dico por estar cubierto, por ejemplo, por una
causa de justificación.
d) Aquellos casos en los que el sujeto es conscien-
te de que su acción, partiendo de las escalas rele-
vantes de riesgo, no implica peligro alguno.
Por lo demás, dentro de los autores alemanes que
también han adoptado la denominada teoría del
“peligro del dolo” encontramos a Ingeborg Pup-
pe, quien nos precisa: “(…) mientras que la im-
prudencia consciente o inconsciente se puede des-
cribir plásticamente como “negligencia o ligere-
za” o “falta de atención contraria al deber”, actúa
con dolo eventual quien establece un “peligro ca-
lificado”56 de que se produzca el resultado, se
habla en estos casos de un denominado “peligro
de dolo”. Para esta autora un peligro de dolo es(…)
aquel que solamente colocaría un autor razo-
nable cuando se conforme con la producción
del resultado, lo haga suyo. Desde esta perspec-
tiva, la conducta del autor tiene que suponer una
estrategia idónea para la realización del resultado
de tal manera que existe dolus eventualis, incluso
56 Mir Puig, S.; Derecho Penal. Parte General, ob. cit. págs. 268-269.
57 Ibídem, págs. 269 y 270.
TOMO 87 / MAYO 2008
PENAL Y PROCESAL PENAL
si el autor no hubiera tomado en serio el peligro y
haya confiado en un desenlace feliz.
Según esta teoría, el peligro será tal, cuando las
circunstancias que rodean a la acción indican la
alta probabilidad de producción del resultado le-
sivo y cuando estas circunstancias son reconoci-
das y valoradas como peligrosas por parte del su-
jeto agente desde una perspectiva ex ante57.
Contra esta teoría –denominada del peligro del
dolo– habría que replicar lo siguiente: En primer
lugar, resulta necesario precisar, que el carácter
peligroso del comportamiento o el peligro con-
creto implícito de una determinada acción pue-
den ser, objeto tanto del conocimiento del dolo
como en la imprudencia. Se hace preciso, por tan-
to, encontrar un criterio cualitativo capaz de cali-
ficar una acción arriesgada como merecedora de
la penalidad en los delitos dolosos, pues no hay
que olvidar que los defensores de esta tesis des-
echan de modo rotundo la necesidad de un ele-
mento volitivo en la constitución del dolo. Si
ambas figuras, dolo e imprudencia, se caracteri-
zan por el hecho de que un sujeto se encuentra en
una situación en la que la acción por él empren-
dida conlleva un peligro concreto y normativa-
mente relevante para un bien jurídico y en ningu-
na de ellas aparece un elemento adicional como
sería el elemento volitivo, es obvio que la línea
divisoria entre dolo eventual e imprudencia cons-
ciente quedará diluida.
En segundo lugar, una definición de este tipo en
una sociedad como la nuestra resulta, no obstan-
te, poco operativa. En efecto, es innegable que la
mayoría de las acciones que a diario emprende-
mos resultan más o menos peligrosas, implican
un riesgo mayor o menor para la integridad de los
bienes jurídicamente protegidos. Y estas accio-
nes no son solo peligrosas desde un punto de vis-
ta abstracto: también muchas de ellas pueden ca-
lificarse como concretamente peligrosas para un
245

bien jurídico. La peligrosidad concreta es, por
tanto, presupuesto necesario, pero no suficiente
para calificar una acción como peligrosa desde
un punto de vista penal.
Por lo demás, es totalmente claro que como bien
indica Roxin, con esta teoría, quedan fuera de
consideración “los mecanismos irracionales de
asimilación del autor condicionados constitucio-
nal o situacionalmente”. Lo decisivo es, enton-
ces, el parámetro normativo y no la postura sub-
jetiva del autor individual58.
Desde esta perspectiva, la doctrina de peligro del
dolo solamente emplea para la delimitación un
único elemento de los hechos: la magnitud reco-
nocida de la peligrosidad, magnitud que se so-
mete a la valoración de un juzgador razonable.
Adelantando nuestra postura, hemos de precisar
que compartimos las consecuencias a las que lle-
ga la teoría de la “decisión”, ya que esta, toma
como base para determinar la concurrencia del dolo
eventual a todo el curso de los acontecimientos
planteando la cuestión si, al sopesar a todas
las circunstancias del caso particular, la con-
ducta del autor puede ser interpretada de tal
manera que el actor se ha decidido en contra
del bien jurídico protegido, o si resulta plausi-
ble admitir que ha confiado en un desenlace
feliz. En ello, y como resulta obvio, juegan un
papel importante los elementos síquicos, incluso
más allá de la estimación del peligro. Si, por ejem-
plo, mediante declaraciones de testigos, se pudiera
probar que el autor había calculado consciente-
mente el resultado, entonces, coinciden el dato
psíquico y la evaluación normativa en cuanto a
que debe admitirse un dolus eventualis. En caso
contrario, tiene que extraerse de toda conducta
del autor, el si puede imputársele el dolo en el
sentido de una decisión a favor de una posible
lesión del bien jurídico.
Es necesario precisar que esta teoría que adop-
tamos ha sido recepcionada por autores como
58 Roxin, C.; Problemas actuales de dogmática Penal, ob. cit., pág. 92 y ss.
59 Hassemer, W.; Los elementos característicos del dolo, ob. cit., pág. 918 y ss.
60 Ver en este sentido: Schunemann, B.; De un concepto filológico a un concepto tipológico de dolo, ob. cit., pág. 100.
61 Ver en este sentido: Schunemann, B.; De un concepto filológico a un concepto tipológico de dolo, ob. cit., pág. 100.
246
REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
Hassemer y Schunemann, así como por la juris-
prudencia del Tribunal Supremo alemán. Así, a
efectos de determinar la concurrencia del dolo
eventual Hassemer propaga una teoría de indica-
dores que permite comprender el contenido de
culpabilidad mayor del dolo. Y es que mediante
estos indicadores, explica Hassemer, se puede lle-
gar a dos conclusiones: a) Se puede comprender
por qué la peligrosidad objetiva de una situación
no implica la correspondiente representación del
actor cuando hayan indicadores a favor de una
percepción reducida, y, b) Se puede comprender
por qué la representación correcta del actor acer-
ca de la peligrosidad de la situación no funda-
menta el dolo cuando hayan indicadores de una
motivación que diverge del caso normal59.
En esta misma línea Schunemann concibe el dolo
como un “concepto de typus”, el cual “reúne tan-
to elementos objetivos como subjetivos”. Para este
autor los fenómenos de la conciencia son en reali-
dad, valoraciones cortadas de hechos globales; a
saber, de la situación total del hecho, que reúne
componentes objetivos y subjetivos, y de la psique
del autor60. Schunemann menciona las “caracterís-
ticas particulares del typus del dolo” (o sea, los indi-
cadores en el sentido de Hassemer), lo que jugaría
un papel importante, junto a la estimación del peli-
gro, en la estimación de la conducta como dolosa61.
Esta línea de pensamiento aceptada por los auto-
res citados ha sido recepcionada por el Tribunal
Federal alemán en innumerables pronunciamien-
tos. Ello es de verse en una sentencia citada por
Roxin. El caso era el siguiente:
El inculpado era un padre cariñoso y sensible y
rechazaba los castigos corporales como método
educativo cuando se trataba de sus dos hijos pe-
queños, también había cuidado en varias oportu-
nidades y de la misma manera al hijo de su novia,
Sven, que tenía un año de edad. También en la
noche en que ocurrieron los hechos, había cuidado
a Sven, pero entonces enojado por los gritos del
niño le había golpeado varias veces en la cabeza y
 PENAL Y PROCESAL PENAL

después le había dado de comer plátano. Cuando
aparentemente Sven se puso a gritar otra vez, el
inculpado, que tenía la formación de karateca,
había “golpeado fuertemente una vez con el bor-
de de la mano contra la parte posterior del cráneo
y la sien” del niño. El niño murió debido a este
golpe. Los “intentos torpes de reanimación” que
realizó el inculpado no tuvieron éxito.
La interrogante que surge es: ¿Si el resultado pro-
ducido puede ser enjuiciado como un caso de
homicidio con dolus eventualis o un homicidio
imprudente grave y consciente? De acuerdo con
Roxin, aquí tendría que admitirse, de acuerdo con
la teoría del peligro de dolo un caso de homici-
dio con dolo eventual. Por el contrario, el Tribu-
nal Federal alemán tiende a admitir solamente un
homicidio imprudente. Al respecto, el Tribunal
Federal, sienta el siguiente precedente: “Con el
conocimiento de la peligrosidad de la conducta
todavía no se ha dicho que el autor también haya
aceptado la producción del resultado, que se haya
conformado interiormente con él”. En contra de
esta suposición arguye el Tribunal con numero-
sas circunstancias personales y situacionales: que
el inculpado “nunca antes había mostrado simila-
res acciones violentas y que, en lo fundamental,
también se había comportado cuidadosamente con
Sven”; la “excitación efectiva” del inculpado; las
anteriores atenciones adecuadas a Sven, incluso
en la misma noche de los hechos; la alimentación
con el plátano llevada a cabo en el intermedio entre
los dos actos de maltrato; y finalmente; los inten-
tos de reanimación62.
Desde nuestra perspectiva, es digno de resaltar el
procedimiento que practica el Tribunal Federal
alemán a efecto de determinar la concurrencia del
dolus eventualis; este procedimiento, conforme a
lo señalado, consiste en deducir la postura del
autor hacia el bien jurídico tutelado partiendo
de una “panorama global de todas las circuns-
tancias objetivas y subjetivas del hecho”63.
V. NUESTRA POSTURA
El examen y análisis de las teorías tradicionales
en torno a la delimitación del dolo eventual –teo-
ría del consentimiento, teoría de la indiferencia,
teoría de la probabilidad, etc.–, nos lleva a la con-
clusión de que ninguna de ellas responde satis-
factoriamente al problema crucial de esta cues-
tión: si unas desvirtúan el elemento volitivo has-
ta hacerlo irreconocible, para así poder encajar
los casos de dolo eventual en el concepto global
del dolo; las otras, por el contrario, eliminan di-
cho elemento, haciendo imposible una teoría uni-
taria que justifique un tratamiento igual para to-
das las formas de aparición del dolo.
Así, llegamos a la conclusión de que la mejor for-
ma de afrontar el problema es partir de la razón
por la que se incrimina con más dureza al dolo
frente a la imprudencia (en lugar de investigar
elementos ontológicos de cada forma de imputa-
ción), aspirar a una teoría unitaria del dolo (en
vez de definir por separado el dolo directo y dolo
eventual), construir un concepto basado en ele-
mentos tanto cognitivos como volitivos pero sin

62 En otro caso decidido por el Tribunal Federal, una gestante que había sido sorprendida por los dolores del parto había decidido
“traer al mundo… al niño sin ayuda de terceros”. Así ocurrió: Debido a la debilidad como consecuencia del parto, la madre pudo
ocuparse del niño recién diez minutos más tarde. Pero en ese momento el niño ya se había asfixiado. Fueron inútiles los intentos de
la madre de obtener alguna señal de vida del niño. Si se hubiera traído oportunamente a los asistentes especializados, el niño
hubiera quedado con vida. Ya unos años antes, la madre había dado a luz, sin ayuda médica, y había criado un hijo extramatrimo-
nial.
El Tribunal Federal considera que en este supuesto nos encontramos ante la existencia de una imprudencia consciente. El Tribunal
considera que en este supuesto la madre ha confiado en un desenlace feliz porque ella, después de todo, tras haber recupe-
rado sus fuerzas se había preocupado por el niño y porque ya había tenido y criado otro niño extramatrimonial que había
nacido sin ayuda médica.
63 Alguna doctrina propone la determinación del dolo eventual, a partir de las denominadas máximas de la experiencia, así es de verse
a: Pérez del Valle, C.; Dolo y error: Reflexiones sobre la prueba en el proceso penal; en Estudios sobre la independencia judicial y el
proceso penal, Lima, 2005, pág. 149, según este autor: “Las máximas de la experiencia no son una presunción –incondicionada
o no– de que en determinado tipo de comportamiento concurre siempre dolo, sino que requieren un desarrollo razonado en la
resolución judicial en relación al caso concreto, de modo que al dato genérico o probable añade el específico o cierto”.

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 REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ

acudir con ello a la relación intencional entre
sujeto y resultado. De este modo alcanzamos una
redefinición de dolo, para todas sus formas de apa-
rición, como decisión contraria al bien jurídico.
Llegados a este punto, surge una interrogante cru-
cial: ¿de qué nos sirve una teoría si su aplicación
en la práctica no nos conduce a resultados satis-
factorios? Para responder a esta interrogante, no
debemos olvidar que, respecto a la denominada
“teoría del dolo” y su relación con la jurispruden-
cia, ya Hassemer nos adelantaba lo siguiente: “No
es casual que la teoría del dolo puede aprender
mucho de la jurisprudencia: aquel que debe apli-
car las fórmulas del dolo a las peculiaridades del
caso concreto, capta ante sus límites que aquel
que elucubra sobre ellos y está en mejor posición
de hallar la salida correcta en los casos en que sea
necesario una correcta decisión y aplicación de
dichos conceptos”64.
Efectivamente, la mejor fuente de conocimientos
y el mejor campo de experimentación para com-
probar la operatividad de una teoría es la reali-
dad. Y, obviamente, la jurisprudencia se manifiesta
como un suministro casi inagotable de casos con-
cretos sobre los que poder reflejar los conceptos
que defendemos como más adecuados.
De la comprensión del dolo como concepto “dis-
positivo” se deriva la necesidad de deducirlo de
hechos externos o indicadores65. Es decir, dado
su carácter subjetivo, su constatación empírica se
hace imposible para el jurista. La única vía de
averiguación que resta es por tanto, la vía in-
directa de la imputación en base a elementos
externos a los que sí se puede tener acceso. Es-
tos hechos objetivos, a los que podemos llamar
indicadores, aparecen en cada caso concreto, sin
poder establecer a priori un catálogo general uni-
versalmente válido66.
Al respecto, debemos traer a colación dos intere-
santes sentencias expedidas por el Tribunal Su-
premo español en las que se redacta un catálogo
exhaustivo de indicadores para el caso concre-
to, los que, a nuestro criterio, facilitan la imputa-
ción a título de dolo.
Así, es de verse en la STS del 5 de diciembre de
2007. En el caso enjuiciado, la acusada dispara
contra su vecino, excitada tras las discusiones
habidas con él, causándole lesiones. El Tribunal
Supremo desestima la calificación de homicidio
frustrado, aceptando la de lesiones consumadas,
por no poder constatar la presencia de dolo de
matar. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal
Supremo acude a una serie de indicios externos,
que cataloga del siguiente modo:
“(…) Ingredientes indudablemente transidos de
relatividad en su individual o aislada conside-
ración, como exponente de una entidad psí-
quica, pero expresivos en su conjunta y entra-
mada consideración. A tal efecto, suelen seña-
larse como dignas de consideración: a) Las
relaciones que ligasen a autor y víctima; b)
Personalidad de agresor y agredido; c) Actitu-
des o incidentes observados o acaecidos en
momentos precedentes al hecho, particular-
mente si mediaron actos provocativos, palabras
insultantes, amenazas de males que se anuncian,
tono fugaz o episódico de las mismas o porfía
y repetición en sus pronunciamientos; d) Ma-
nifestaciones de los intervinientes durante la
contienda y del agente causante tras la perpe-
tración de la acción criminal; e) Clases, di-
mensiones y características del arma emplea-
da y su idoneidad para matar o lesionar; f)
Lugar y zona del cuerpo hacia donde se diri-
gió la acción ofensiva, con apreciación de su
voluntariedad y de su carácter más o menos

64 Hassemer, W.; Los elementos característicos del dolo, ob. cit.; pág. 918 y ss.
65 Gracia Martín, L.; Comentarios al Código Penal. Parte Especial, ob. cit., pág. 67; Canestrari, S.; La estructura del dolo eventual. La
distinción entre dolo y culpa consciente frente a la nueva fenomenología del riesgo. Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencias
Penales, Nº 4, Lima, 2004, pág. 86.
66 “Los elementos externos caracterizadores de dolo solo pueden ser aquí estructuralmente esbozados. Su catálogo es tan amplio
como las posibles configuraciones futuras de casos. El que sean elegidos y formulados correctamente, es decir, presentado las
características de observabilidad, relevancia dispositiva y plenitud, no se puede garantizar con un catálogo cerrado de indicadores
(…); Hassemer, W.; Los elementos característicos del dolo, ob.cit., pág. 928 y ss.

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vital; g) Insistencia o reiteración de los actos
atacantes; h) Conducta posterior observada por
el infractor, ya procurando atender a la víctima,
ya desentendiéndose del alcance de sus actos y
alejándose del lugar en que se protagonizaron,
en inequívoca actitud de huida, persuadido de
la gravedad y trascendencia de aquellos”.
Sobre la base de esta serie de indicadores, el Tri-
bunal llega a la siguiente conclusión;
“Cuarto fundamento de Derecho.- (…) la in-
tención de la agresora no fue más lejos de cau-
sar unas lesiones al perjudicado, excitada tras
las discusiones habidas con el mismo, a causa
de los perros, causándole un daño físico pero
nunca la muerte. Se apoya en datos y circuns-
tancias tales como que, contando con un arma,
escopeta de caza de cuyo manejo se hallaba
impuesta, y con munición, cartucho de postas,
de gran peligrosidad por la efectividad de sus
impactos, y hallándose a corta distancia, unos
diez metros, de haber sido su intención causar
la muerte de Joaquín, le hubiese sido fácil con-
seguirlo. Para el juzgador de instancia la falta
de “animus necandi” se corrobora si se tiene
en cuenta que la procesada disparó teniendo
el arma en sentido horizontal, sin apuntar al
cuerpo o zona vital del afectado, haciéndolo
de forma inconcreta aun consciente de que le
podría lastimar. (…) El razonamiento de la sen-
tencia no es ilógico ni absurdo, ni atenta a las
normas de la experiencia”67.
Del mismo tenor, encontramos en la Sentencia del
Tribunal Supremo del 11 de diciembre del 2007,
el recurso por parte del Tribunal a un catálogo de
indicadores externos como base para la imputación
67 Sentencia Nº 431-2007, http://www.tse/ /penal/pdf/05diciembre07/Vid/2078189. En este mismo sentido, la Corte Suprema de Jus-
ticia en la Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. 724 –2005 del 19 de mayo de 2005 ha señalado que: “los hechos internos como
el dolo y demás elementos subjetivos se infieren a partir de indicadores externos, en este caso de las palabras proferidas
por el agente” .
68 Sentencia Nº 804-2007, http://www.tse/ /penal/pdf/11diciembre07/Vid/2018184.
69 Hassemer, W.; Los elementos característicos del dolo, ob. cit., pág. 912 y ss.
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PENAL Y PROCESAL PENAL
de la acción a título de dolo, derivada de la de-
ducción de este a través de aquellos:
“(…) y en el supuesto contemplado en las ac-
tuaciones son datos indicativos del dolo even-
tual las características del arma empleada –cu-
chillo en punta y buen filo–, la zona vital del
cuerpo –cuello– donde se dirigió, la proximi-
dad del agresor a la víctima– sentados ambos
en el sillón– la violencia que se imprimió al
golpe –arteria carótida y esófago– y se unen para
completar el juicio del Tribunal una circunstan-
cia anterior –las recientes amenazas de muerte a
la esposa y a una hija que formaban grupo afec-
tivo con la víctima– y un hecho posterior como
fue la insensible actitud ante la gravísima lesión
del hijo –siguió en el sillón mientras era auxilia-
do por su madre, hermana y un vecino–”68.
La postura del Tribunal Supremo, en lo referente al
dolo eventual, puede resumirse, por tanto, en la crea-
ción de un catálogo de indicadores para el caso
concreto, es decir, utilización de hechos externos que
sí son accesibles de forma directa, tanto anteriores
como coetáneos y posteriores al hecho enjuiciado.
De todo lo expuesto, hemos de concluir en lo
siguiente: El dolo por escapar a una pura apre-
hensión intelectual solo puede inferirse atendien-
do a los elementos del mundo sensible circun-
dante a la realización del hecho, esto es, no solo a
los actos coetáneos que acompañaron a la acción,
sino a los precedentes y subsiguientes, como es-
timables referencias capaces de desentrañar la ap-
titud psicológica del infractor, para ello, y como
ya hemos adelantado, juegan un papel esencial
los denominados “catálogos de indicadores”69, los
que se deducen de los hechos externos al evento
criminal materia de enjuiciamiento.
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