Separata 2da. Parte Sucesiones

DERECHO VII (DERECHO DE SUCESIONES) Dr.
JUAN FLORES VELÁSQUEZ
UNIDAD DIDÁCTICA N° 3
REVOCACIÓN DE LOS TESTAMENTOS
CONCEPTO:
La revocación del testamento es el acto del testador en virtud del cual aniquila total o
parcialmente, o modifica, el acto testamentario que contiene sus últimas voluntades. Este es un
derecho que tiene el testador y puede realizar en todo momento de su vida. Esta facultad es de
esencia misma de los testamentos.
La revocación de un testamento es la declaración de voluntad del testador (expresa o tácita) por la

que un testamento existente queda sin efectos en todo o en parte.

En nuestro Derecho, el testamento es un acto esencialmente revocable, ya que recoge la voluntad
del testador en el momento de su muerte, y por ello puede cambiar hasta ese mismo momento.
Por esta razón, no tendrán efecto las cláusulas que expresen la voluntad de no revocarlo en el
futuro.

Formas de hacer la revocación

El testamento puede ser revocado:

• Total o parcialmente.
• Forma expresa, tácita o presunta.

REVOCACIÓN EXPRESA

La revocación expresa opera cuando el testador hace un testamento posterior a otro ya existente,
por el que se deroga expresamente lo dicho en el primero. De este modo:
La revocación puede alcanzar a todo el testamento anterior, o bien solo parte del mismo, dejando
subsistente el anterior en el resto.
Puede tratarse de un testamento que establezca nuevas normas sucesorias, o bien de un

testamento con un fin solo revocador del anterior.
El testamento revocador no ha de adoptar la misma forma que el revocado; basta con que sea un
testamento de cualquier tipo de los admitidos por la ley.

Los efectos de la revocación expresa serán:

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DERECHO VII (DERECHO DE SUCESIONES) Dr. JUAN FLORES VELÁSQUEZ
 Si se revoca totalmente el testamento anterior: se sustituye por el nuevo; y a falta de

disposiciones testamentarias, se abrirá la sucesión intestada.
 Si se revoca al anterior sólo en parte: es eficaz en lo no revocado, abriéndose si es

necesario la sucesión intestada parcial, si no se establecen normas sucesorias al respecto;
si se establecen, se aplicarán las de ambos testamentos, complementándose entre sí.

REVOCACIÓN TÁCITA

Este tipo de revocación opera cuando se otorga un testamento posterior, pero no se deroga
expresamente el anterior.
El testamento anterior queda revocado por el posterior perfecto (sin defectos), si el testador no
expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte.

Sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior, y
declara expresamente ser su voluntad que valga el primero.

La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del
heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de éstos.

Modernamente, muchos autores consideran que cabe una ejecución conjunta de los dos
testamentos sin que el segundo revoque al primero en los siguientes supuestos:

 Cuando el testamento posterior sea simplemente aclaratorio o interpretativo o se limita a
hacer la partición.
 Cuando carezca de contenido patrimonial.
 Cuando del testamento posterior se pueda evidenciar la existencia de una voluntad favorable
para la subsistencia del anterior, sin que valga la simple presunción en este sentido.

REVOCACIÓN PRESUNTA

Este tipo de revocación del testamento anterior opera cuando sin otorgarse nuevo testamento, se
deduce de la conducta del testador su voluntad de que el testamento otorgado quede sin efecto.

De este modo, se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del
testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las
firmas que lo autoricen.

Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin
voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si
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aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la
autenticidad del testamento para su validez.

Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella
y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o
quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas,
raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el
pliego de esta forma por el mismo testador.

Se basa esta forma revocatoria en la existencia de una situación de hecho de la que se deriva una
voluntad revocatoria.
Esta situación de hecho requiere los siguientes presupuestos:

Conciencia y voluntad de quebrantar el testamento por parte del testador.

 Decisión exclusivamente imputable al testador, ya que en los casos de rotura del
testamento que esté en poder de una tercera persona se considerará que la rotura
procede de ella.
 Capacidad para testar, ya que si el testador la ha perdido, no valdrá la revocación,

como se deduce del propio precepto, que aunque habla sólo de estado de demencia,
debe extenderse a otros supuestos de incapacidad para testar
 Ámbito de aplicación. Lógicamente sólo es aplicable esta forma de revocación al

testamento cerrado, ya la destrucción de la copia de un testamento abierto no tiene
ningún valor revocatorio, pues el auténtico testamento se halla en la matriz incluida en
el protocolo Notarial.

EFECTOS DE LA REVOCACIÓN

Su efecto fundamental es que la revocación deja sin efecto el testamento revocado, total o
parcialmente. Por ello, regirá la sucesión el nuevo testamento, si contiene cláusulas
testamentarias al respecto; el nuevo y el antiguo en lo que sean compatibles, si la revocación es
parcial; o se abrirá la sucesión intestada, en su caso, total o parcialmente.
Ahora bien ¿recuperará sus efectos el testamento revocado si el que lo revoca queda después sin
efecto? Sólo en el caso en que así lo establezca el testador al otorgar un nuevo testamento.

La esencial revocabilidad testamentaria encuentra una excepción en las llamadas cláusulas
irrevocables, que son aquellas cláusulas contenidas en un testamento que no pueden revocarse
con otro posterior.
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La principal cláusula irrevocable es el reconocimiento de un hijo, si se hizo en un testamento

anterior.
CADUCIDAD DEL TESTAMENTO
CONCEPTO:
El vocablo caducidad tiene su origen etimológico en las locuciones latinas caducus y cadere,
cuyas acepciones son, entre otras, las de dejar de ser, desaparecer, acabar la vida, la de terminar,
extinguirse. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua le da, atendiendo a su origen
etimológico, el significado de perder su fuerza una ley, un testamento o un contrato, y el de
extinguirse un derecho, una facultad, una instancia o un recurso, entre otras. De ahí, entonces,
que llevado el vocablo a su significado jurídico sea el de un anuncio o advertencia de una futura e
inexorable extinción de los derechos por el transcurso del tiempo.
La caducidad es una figura jurídica por el cual se extingue el derecho. En derecho sucesorio
puede estar referida al testamento, en todo o en parte, o al heredero instituido o al legatario, e
implica la pérdida de la eficacia del testamento, o de alguna o algunas cláusulas del mismo, o de
la designación de herederos o legatarios. Según el caso, ocurre por el transcurso del tiempo
actuando como un plazo; o por una causa que sobreviene al derecho, independientemente de
cualquier plazo, operando como condición resolutoria. No se produce por una manifestación de
voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley otorga esa fuerza (AUGUSTO
FERRERO)
Según CABANELLAS, el termino caducidad alude al lapso que produce la pérdida o extinción
de una cosa o un derecho , efecto que en el vigor de una norma legal o consuetudinaria, produce
el transcurso del tiempo sin aplicarlas; en cuanto a los testamentos se dice de la ineficacia del
testamento a causa de no tener cumplimiento dentro de determinados plazos , por ejemplo el
testamento ológrafo para que produzca efectos , debe comprenderse y protocolizarse dentro del
año de la muerte del testador , y si no se hace m, entonces para todos los efectos , es como si no
se hubiera otorgado testamento
CLASES DE CADUCIDAD.
La caducidad testamentaria comprende: 1) caducidad referida al testamento; y 2) caducidad

referida al heredero
Caducidad referida al testamento.
Al testamento por escritura pública y al testamento consular, el código no le ha señalado el plazo

de caducidad.
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El testamento ológrafo deberá protocolizarse dentro del término perentorio de un año contado
desde la muerte del testador (art.707 del c.c). El código de 1936 concedía un plazo de 2 años.
Los testamentos militar y marítimo caducan a los 3 meses desde que el testador dejo de estar en
campaña y regreso al territorio nacional, en el primero cuando el causante desembarco
definitivamente en territorio nacional y en el segundo según se desprende en los art. 715 y 720
del código civil. En el código de 1936 el plazo era de un mes
La caducidad testamentaria referida al legatario o herederos.
El testamento referido a los herederos o legatarios, caduca en el siguiente caso:
 POR OMISION. Cuando se ha preterido a un heredero forzoso, en todo o en parte. La

caducidad, en este caso, se produce solo en cuanto daña los derechos del preterido (art.
806 c.c).
 POR HECHOS NUEVOS. Se produce en el caso del nacimi9ento de un nuevo heredero

forzoso después de otorgado el testamento (art. 805 inc.1 c.c).
 POR ELIMINACION. El heredero instituido se elimina por renuncia de la herencia, por

muerte antes del testador y por separación o divorcio (art. 805 inc.2 c.c).
 POR PERDIDA DE DERECHO. El heredero es excluido en caso de indignidad o

desheredación (art. 805 inc.3 c.c)
EXTENSION DE LA CADUCIDAD.
Por su extensión, en derecho sucesorio, la caducidad puede ser: 1) total; y 2) parcial.
En efecto pueden darse estas 2 formas de caducidad, una que afecta la forma total al testamento,
como podría ser el caso del testamento ológrafo no protocolizado, cuyo efecto es la carencia de
efectos del testamento, y la segunda que lo afecta parcialmente, dejando subsistente las otras
cláusulas del testamento, como es el caso de la caducidad de la institución de heredero o de
legatario, o de aquellas disposiciones que afectan la legítima del heredero.
Caducidad total.
Ocurre con el testamento ológrafo. El código actual ha modificado 2 aspectos en cuanto a este
plazo en relación al código derogado. En primer lugar, lo ha reducido de 2 a 1 año; pues, como lo
hizo ver Lanatta, el plazo anterior era demasiado extenso, permitiendo que se obtuviera la
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declaración de herederos y la toma de posesión de estos de la herencia, la partición de esta e,

incluso la disposición de la misma a terceros.
Pero en segundo lugar, se ha modificado el término de plazo, computándose, en el código de

1936, desde el día de la muerte del causante hasta el día en que se solicitaba la protocolización; y
ahora en el código actual desde el día del fallecimiento del testador hasta el día en que quede
protocolizado el testamento. En este aspecto, era más justa la norma derogada, porque no hacia
depender de terceros el cumplimiento del plazo como ahora.
También caducan totalmente los testamentos especiales. Así, el testamento militar caduca a los 3
meses desde que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional
donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias; y el testamento marítimo que
caduca a los 3 meses de haber desembarcado definitivamente el testador.
Caducidad parcial.
Esta referida a la preterición de los herederos forzosos. Viene a ser la omisión por parte del
testador a un heredero forzoso de modo intencional o por ignorancia; configurándose de manera
absoluta o relativa.
1. Preterición u omisión absoluta.
El art. 806 prescribe que la preterición de uno o más herederos forzosos, invalida la institución de
herederos, en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a los preteridos. Luego de haber
sido pagado esta, la porción disponible, pertenece a quienes hubieran sido instituidos
indebidamente herederos, cuya condición legal es la de legatarios.
En este caso la acción judicial debe ser interpuesta por los herederos forzosos, con vocación
sucesoria.
2. Preterición u omisión relativa.
Referente a esta preterición, tenemos el art. 807 del código civil, que establece que las
disposiciones testamentarias que menoscaban la legítima de los herederos, se reducirán, a
petición de estos, en lo que fueren excesivos.
En materia testamentaria, la caducidad supone que el testamento queda sin efecto bien por el
simple transcurso del tiempo, bien exigiéndose además la inobservancia de determinadas formali-
dades complementarias exigidas para determinadas formas testamentarias.

Como regla general, no caducarán:
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• Testamentos abiertos notariales
• Testamentos cerrados.

Los casos de caducidad, son:
Los Testamentos abiertos no notariales (sin intervención del notario): caducan si no se elevan a

escritura pública y se protocolizan en forma prevenida en la Ley.

El Testamento ológrafo: caducará si no se protocoliza, presentándolo con este objeto al Juez de
primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste hubiese fallecido,
dentro de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido.

Los testamentos otorgados en casos de inminente peligro de muerte o epidemia caducan si
pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia.
Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro de
los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Tribunal competente para que se eleve a
escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente.

El testamento militar:
Otorgado en campaña, caducarán cuatro meses después que el testador haya dejado de estar en
campaña.
Otorgado en combate, quedará ineficaz si el testador se salva del peligro en cuya consideración
testó. Aunque no se salvare, será ineficaz el testamento si no se formaliza por los testigos ante el
Auditor de guerra o funcionario de justicia que siga al ejército.

El testamento marítimo:
Caducará pasados cuatro meses, contados desde que el testador desembarque en un puerto donde
pueda testar en la forma ordinaria.
NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS
NULIDAD ABSOLUTA DE LOS TESTAMENTOS
Tal como ya ha quedado establecido, siendo el testamento un acto jurídico por lo tanto deberá
cumplir con todas las exigencias, o requisitos necesarios para la validez de los actos jurídicos en
general, y que como meridianamente lo señala el art. 140 del c.c, estos requisitos están referidos
al agente capaz, que alude a la persona que lo otorga la misma que debe contar con capacidad
civil; objeto física y jurídicamente posible, referidos al objeto del testamento que no solo debe ser
posible materialmente sino guardar conformidad a derecho; fin licito, que nos conduce a las
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normas imperativas y por lo tanto de obligatorio cumplimiento; y observancia de la forma

prescrita, y que en sucesiones ello resulta siento indispensable por tratarse de actos solemnes, a
tal punto que de no cumplirse la forma, la misma norma consigna la sanción, esto es la nulidad.
EL TESTAMENTO ES NULO CUANDO LE FALTA LA MANIFESTACION DE

VOLUNTAD DEL TESTADOR
En doctrina se suele incluir en esta causal los testamentos que han sido otorgados bajo violencia
física en tanto que el acto no ha contado con la libertad indispensable , a la par de que por ello
falta una auténtica voluntad, entonces se dice que estamos ante la carencia de voluntad , pues se
trata de un acto no deseado, sino impuesto al testador por un tercero; no entrarían en este
supuesto los testamentos otorgados por escritura pública, debido a la presencia de notario y
testigos, y en menor medida podría considerarse al testamento cerrado, por la misma razón de
intervención de notario y testigos, cuya presencia descartaría la violencia física contra el testador,
al menos respecto del acto de entrega del testamento propiamente dicho.
También se considera en doctrina como falta de manifestación de voluntad cuando estamos ante
un testamento ilegible y por lo tanto no se puede entender lo expresado en este, o su redacción es
confusa, lo que impide entender y comprender cuál es la voluntad del testador; el supuesto
comprendería los casos de testamentos cerrados u ológrafos , mas no el de escritura pública por la
presencia de notario, quien estaría en la obligación de solicitar claridad en la redacción de las
clausulas testamentarias.
CUANDO SEA CELEBRADO POR PERSONA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ
A tenor de lo dispuesto en el art. 43 del código civil, son incapaces absolutos los menores de 16
años, los privados de discernimiento por cualquier causa, y los sordomudos, ciego sordos y ciego
mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
El art. 808 del c.c del código civil, en su primera parte , alude a la nulidad del testamento
otorgado por incapaces menores de edad, y por los mayores enfermos mentales cuya interdicción
ha sido declarada; sobre el particular, la división que hace el legislador es prudente, pues si se
trata de menores de edad, los hay aquellos que por su edad cronológica todavía deberían ser
incapaces, sin embargo, han salido a la capacidad por haber contraído matrimonio civil , o
adquirido un tirulo que los habilite para ejercer una profesión u oficio, supuestos contemplados
en el art. 46 del c.c.
En cuanto a los enfermos mentales cuya interdicción hay sido declarada, no ofrece mayores
dudas, sin embargo, la pregunta que habría que hacerse es con respecto a los enfermos mentales
que no han sido declarados en interdicción, aun en estos casos, la nulidad del testamento sigue
siendo tal, claro que la prueba de la insania va a ser trascendente para que el juez se pronuncie
por la ineficacia del testamento.
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SUÁREZ FRANCO señala lo siguiente; (…) Es testamento otorgado por un demente declarado
por interdicción judicial será siempre nulo, aun cuando se hubiere realizado en un intervalo
lúcido. Dentro de una jurídica ello equivale a sostener que la prueba de la nulidad se torne bien
sencilla: bastara obtener copia del decreto de interdicción judicial del demente y la fecha del
otorgamiento del acto, que debe ser posterior, para que el juez decrete la nulidad. Quien esté
interesado en defender la validez del testamento podrá aducir como prueba suficiente la
providencia contentiva del decreto de rehabilitación del demente, debidamente ejecutoriado.
Resumidamente, pues, LOHMAN LUCA DE TENA, sostiene que: a) desde la sentencia

declaratoria de la interdicción hasta la sentencia que la deja sin efecto, el testamento es inválido y
puede ser declarado nulo, salvo que comprobadamente se haya otorgado en intervalo lúcido; b)
cuando el testamento, en cambio, fue otorgado antes de la sentencia de interdicción, podrá
anularse sólo si en ese momento (art. 687, inc. 3 C.C) el testador notoriamente carecía de las
facultades mentales idóneas para testar con plenitud de entendimiento y querer.
CUANDO EL OBJETO ES INDETERMINABLE FISICA O JURIDICAMENTE

IMPOSIBLE
En el caso del testamento, este será nulo cuando el objeto no pueda identificarse, precisarse, no se
pueda individualizar, y también cuando el objeto no pueda cumplirse materialmente, o cuando el
objeto del testamento no guarde conformidad a derecho o esté en contra abiertamente de la ley
CUANDO ADOLEZCA DE SIMULACION ABSOLUTA
La simulación se presenta generalmente en los actos bilaterales, al aparentarse celebrar un acto,

pero que es solo apariencia porque en realidad no hay voluntad para hacerlo; ahora bien, aplicar
la simulación absoluta en sede de testamentos, resulta harto difícil, en tanto que estamos ante un
acto jurídico unilateral que no requiere la concurrencia de otra persona para su existencia, a la par
que resulta difícil se dé una situación en que una persona aparenta testar no teniendo una
voluntad real de hacerlo, pues bien, puesto en ese escenario acaecido la muerte del testador que
habría simulado su testamento, como podríamos atacar ese testamento, como podríamos hurgar la
voluntad de una persona que ya no existe , preguntas difíciles de dar respuesta. Por ello se cree
que la simulación absoluta no es de aplicación para el caso de nulidad del testamento.
CUANDO NO CUMPLA LA FORMALIDAD LEGAL
Este acto jurídico es solemne en tanto que obligatoriamente debía seguirse la forma establecida
por ley para que tenga vida; forma, debemos entenderla como el conjunto de requisitos necesarios
para que un acto produzca los efectos deseados, y de lo que llevamos señalado, el testamento es
un acto jurídico formal, y de no cumplirse con estas formalidades, entonces se dice que el acto es
nulo.
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Los requisitos formales deben cumplirse inevitablemente, escritura, el testamento es siempre

escrito, consignar la fecha de su otorgamiento, consignar el nombre de su otorgante, y por ultimo
debe estar firmado por el testador. Sin las exigencias legales establecidas, tanto para el
testamento ordinario y para los especiales, no hay testamento, será atacado de nulidad insalvable.
Nuestro código civil también regula situaciones especiales en las que el testador es invidente y
analfabeto, en las que se establecen, para garantía del mismo testador, otros requerimientos de
obligatorio cumplimiento.
Se pronuncia sobre el requisito de la firma en los invidentes y analfabetos, en la hipótesis
probable de que no puede ser dada por el testador. En este supuesto y para evitar nulidades, la
exigencia de la firma se suple con la firma del testigo testamentario que el mismo testador
designe.
CUANDO ES CONTRARIO A LAS LEYES QUE INTERESAN AL ORDEN PÚBLICO Y

A LAS BUENAS COSTUMBRES
Se dice que es contrario al orden público, la disposición testamentaria por la cual se establece un
régimen de indivisión entre varias personas y en la que se dispone que el último sobreviviente
adquirirá la propiedad definitiva del bien, y entendemos el pronunciamiento, en tanto que la
indivisión por mandato de la ley puede ser dejada por el testador no de toda sucesión, sino de una
empresa que exista dentro del patrimonio hereditario; por otro lado, no puede ser indefinida. Así
mismo, como sabemos el bien indiviso pertenece a todos los coherederos, quienes tienen su cuota
hereditaria, la misma que no puede ser privada por voluntad del testador, salvo los casos de
desheredación, y no puede ser privada porque se estaría afectando la legítima.
EL TESTAMENTO ES NULO CUANDO LA LEY LO DECLARA EXPRESAMENTE
Sobre el particular, hay que decir que existen hasta 4 normas en las que el legislador se pronuncia
expresamente sobre la nulidad de los testamentos.
El art. 808 del c.c que ya hemos revisado, declara la nulidad del testamento otorgado por el
enfermo mental declarado en interdicción, o el menos de edad; el art. 811 también ya tratado y
que gira sobre la nulidad de los testamentos por defectos de forma, esto es tratándose de los
testamentos ordinarios y el 813 que alude a los testamentos especiales; y por último el 814 que
señala que el testamento mancomunado es nulo, entendiéndose la nulidad porque el testamento
tiene como característica ser individual, es decir que el otorgado por una persona, con lo cual se
garantiza una auténtica libertad testamentaria, un testamento no puede contener la expresión de
voluntad de varias personas, es preciso que las disposiciones establecidas en este, emanen de una
voluntad única, el testamento al ser otorgado en común por 2 o más personas resta autonomía y
libertad a cada uno de los otorgantes de manera que ninguna otra persona pueda influenciar en la
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voluntad testamentaria u obstaculizar la facultad de revocación del testador en el caso que desee
proceder de esa manera.
Juan Olavarría: Así, la sucesión contractual implica el que los 2 o más voluntades finalmente
concuerden y determinen con uniformidad de opinión y criterio la disposición de sus bienes con
efecto post mortem, lo que de suyo atenta contra la libertad, autonomía y espontaneidad que
deben caracterizar la voluntad testamentaria. En efecto, al igual como ocurre en los contratos, las
voluntades individuales de las partes contratantes terminan fusionándose para formar una
voluntad contractual en función al consenso consumado, trayendo consigo la obligatoriedad de
los términos pactados.
Por el contrario los testamentos recíprocos no adolecen de problema alguno ya que en ellos los
otorgantes han testado en forma individual y por separado, y se han instituido recíprocamente uno
al otro como su heredero. Es el caso de los cónyuges sin descendientes, ni ascendientes: el
marido testa y designa a su esposa como heredera y esta a su vez hace lo mismo con su esposo. O
también el caso de los hermanos solteros que no tienen descendientes ni ascendientes y deciden
testar al otro hermano como heredero. Así también los testamentos coincidentes, en principio,
tampoco adolecen de problema alguno, sustancial o formal, que les resten eficacia, toda vez que
sus otorgantes testan en forma independiente solo que los términos y cláusulas de los testamentos
concuerdan en uno o varios o todos sus puntos. Este es el caso de los hermano, que casa uno de
ellos nombra a su padre como heredero y siendo ambos copropietarios en partes iguales de varios
bienes en común dejan respectivamente sus derechos y alícuotas a su progenitor.
Por último, en el caso de los testamentos simultáneos, tampoco se aprecia problema alguno que
afecte su validez, ya que en el presente caso se trata de dos facciones testamentarias
independientes o separadas solo que una está a continuación de la otra, es decir, se trata de dos
actos testamentarios entre los cuales existe inmediatez en el soporte documentario, tal es el caso
de dos amigos que se apersonan a una misma notaria y otorgan ambos, por separados, su
testamento, uno a continuación del otro.
NULIDAD RELATIVA DE LOS TESTAMENTOS
La nulidad es relativa cuando falta alguna de esas características, es confirmable, prescriptible o

sólo puede ser invocada por determinadas personas.
En cuanto a los supuestos de las nulidades relativas de los testamentos, encontramos normas
claras y precisas que se pronuncian por esta sanción. De conformidad con lo preceptuado en el
artículo 221, el acto jurídico es anulable por:
1. Incapacidad relativa del agente. De acuerdo al artículo 44, son relativamente incapaces:
a. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

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b. Los retardados mentales
c. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
d. Los pródigos.
e. Los que incurren en mala gestión.
f. Los ebrios habituales.
g. Los toxicómanos.
h. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
2. Vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.

3. Simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.
4. Declaración de tal por la ley
A. El testamento es anulable por incapacidad relativa del agente.
El numeral 687 señala quienes son incapaces de otorgar testamento, y que como ya lo hemos
analizado, comprende tanto a los incapaces absolutos (menores de edad, privados de
discernimiento, sordomudos, sordo ciegos y ciego mudos) como a los incapaces relativos, esto es,
los retardados mentales, los que sufren deterioro mental, los ebrios habituales y toxicómanos,
agregándose a ellos los que carecen, en el momento de testar, de lucidez mental y de libertad
necesaria.
En el caso de los incapaces absolutos, comprendidos en el numeral 687, si fuera el caso de que
estos hubieran otorgado testamento, la sanción es la nulidad absoluta, lo que no ocurre con los
incapaces relativos, que si se diera el caso de haber testado, entonces su nulidad será la relativa;
por lo tanto, no es clara la forma, y lleva a confusión, la segunda parte del art. 808 al remitirse al
art. 687 sin hacer el menor distingo entre los incapaces que allí figuran.
Al interpretación correcta de la segunda parte del art. 808 del c.c, debe estar referida a que los
estamentos anulables son los otorgados por los incapaces relativos, y estos lo son, según el art. 44
del c.c, los retardados mentales, los que sufren deterioro mental, los ebrios habituales, los
toxicómanos, y a todos ellos debemos sumar una incapacidad transitoria que solo se presenta en
el acto de testar, esto es, a los que les falta lucidez mental en el acto del otorgamiento.
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B. Es anulable el testamento obtenido por violencia intimidación o el dolo, y

también lo serán las disposiciones testamentarias debidas a error esencial
de hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el
testamento y es el único motivo que ha determinado al testador disponer
El testamento demanda una voluntad libre, autentica , y con pleno conocimiento del acto; por lo
tanto , si alguien fue forzado a testar, o fue forzado a testar en un sentido opuesto al que deseaba
el testador, entonces ese testamento debe ser atacado, pues le falta lo esencial, que es la plena
libertad en el acto de testar; además si la voluntad de testar está presente, pero se encuentra
viciada, debido a engaños, presiones, o padece de error, entonces igualmente ese testamento
deberá ser atacado, pues no responde a la auténtica voluntad de su autor. Es por ello que los
vicios del consentimiento del acto jurídico parecen en sede de sucesiones para demandar la
ineficacia del acto testamentario. Entonces veamos por separado cada uno de estos supuestos,
debiendo precisar que el énfasis en el tema será desde la perspectiva sucesoria no desde el ámbito
propio del acto jurídico.
ANULABLE TESTAMENTO OBTENIDO POR VIOLENCIA
Es claro que no se refiere a la violencia absoluta, la física, que si se diera, entonces estaríamos
ante un supuesto de nulidad absoluta del testamento y no la relativa; en consecuencia, se refiere a
una de las manifestaciones de la violencia que sería la intimidación, como amenaza inminente y
grave de un mal futuro sobre la persona, familiares, o bienes de la víctima, lo cual lleva a esta a
realizar determinado acto. Se dice que en supuesto estamos ante una voluntad. Pero viciada.
ANULABLE TESTAMENTO OBTENIDO POR DOLO
El dolo es causal de anulación del acto jurídico, cuando el engaño usado por una de las partes ha
sido tal que, sin este la otra parte no hubiera celebrado el acto, obsérvese de ellos que esta
maquinación, dirigida a captar la voluntad de la persona a través de un engaño, es propio de los
actos sinalagmáticos, resultando difícil que se dé en actos unilaterales, como es el supuesto del
testamento, sin embargo, el legislador la deja como posibilidad, en el caso de que la voluntad del
testador haya sido capturada a través del engaño realizado por terceras personas.
El jurista colombiano Víctor Hugo Calderón manifiesta que el dolo en los testamentos puede
revestir dos formas, por sugestión, cuando el tercero logra que el testador odie a las personas que
pensaba gratificar, con lo cual afirma que la voluntad queda viciada al haberse sugestionado al
testador, quien bajo ese engaño cambiara su acto beneficio, dejándole quizás la asignación a
aquel que fue el que genero el engaño. En cuanto al dolo por captación, en este supuesto el
tercero simula un afecto especial hacia el testador, para hacerse digno de algún beneficio por
parte de este e incluso mejorar su legado; como es de verse, en cualquiera de estos supuestos, el
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problema mayor es como probar que ha habido engaño, cuando la persona que otorgo el
testamento ya no existe; sin embargo se deja como posibilidad abierta para atacar el testamento.
ANULABLE TESTAMENTO OBTENIDO POR ERROR
El error es la equivocación, desacierto, concepto equivocado; ahora bien , para que el testamento
pueda ser anulado por vicio del error, este debe haber sido esencial, ya sea de hecho o de derecho
que el error aparezca en el testamento, como el único motivo que determino su otorgamiento.
SANTOS BRIZ agrega que "… la doctrina y la jurisprudencia admiten el error como causa
invalidarte de los testamentos (…). ( … ) Para que el error anule el testamento es necesario que
no pueda saberse ciertamente cuál es la persona que quiso beneficiar el causante, y no lo es
cuando hay duda sobre la identidad de los llamados. El error en los motivos no invalida el
testamento cuando resulta claro del mismo cuál fue la intención del testador…"
El error esencial lo trata el art. 202 del código civil en tres supuestos, a saber: cuando recae en la
propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en
relación a las circunstancias deben considerarse determinantes de la voluntad. Es lo que
podríamos llamar error en el negocio o error obstativo, y que llevado al testamento, seria cuando
el causante hace un testamento, pero en realidad lo que deseaba era hacer otro negocio jurídico.
Como es de observar, es poco probable exista este error en el testamento, y en todo caso, muerto
el testador, los interesados en atacar el testamento tendrán muchos problemas para probar que
efectivamente hubo error.
DOMÍNGUEZ BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ AGUILA, sobre la invalidez del testamento en

caso de vicio de la voluntad por error en el asignatario, refieren lo siguiente: En el testamento el
error en la persona del instituido constituye un vicio de la voluntad porque la persona favorecida
con la asignación es substancial al negocio que se ejecuta. Es por ello que: El error en el nombre
o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona'. De aquí
resulta, 'a contrario', que si existiere error sobre la persona misma del heredero o legatario, hay
nulidad de la disposición. Y esto es así por cuanto si hay duda acerca de quién es el instituido, no
se sabe con certeza a quién ha querido favorecer el disponerte. Existe entonces una verdadera
imprecisión acerca del alcance de la voluntad del testador que impide darle cumplimiento.
Sobre el particular, ocurre el error al designar al beneficiario; sin embargo, aun en ese supuesto se
puede superar el vicio, acudiendo al art. 209 del código civil en tanto que el citado dispositivo da
pie para hacer la interpretación, si del texto del testamento o de las circunstancias, resulta de
modo inequívoco que persona era la que el testador quería beneficiar.
Si Miguel, tiene dos sobrinos de nombres Juan y Pedro, el causante, en atención a que Juan lo
sirvió en vida y lo acompaño siempre, quiso beneficiarlo con un legado en dinero, sin embargo, al
designarlo en el testamento yerra y nombra a Pedro. Entonces, en ese supuesto, y al poderse
14
acreditar al verdadero legatario deseado por el testador, este testamento surtirá efecto debiendo
entenderse que el legatario, en el ejemplo será Juan.
Error por falsa causa
El art. 810 del c.c trata del testamento otorgado expresando como causa la muerte del heredero
instituido en testamento anterior, en cuyo caso valdrá este último teniéndose por no otorgado el
testamento posterior. Si se comprueba que la noticia del fallecimiento es falsa; sobre el particular,
el art. 205 del c.c, refiere que el error en el motivo solo vicia el acto cuando expresamente se
manifiesta como su razón determinante y es aceptado por la otra parte, pues bien, está claro que si
el testamento segundo se ha otorgado expresando la muerte de su sucesor, a quien se llamó en un
testamento anterior y resulta falsa la muerte del heredero, entonces es lógico es que ese segundo
testamento no surta efecto alguno, quedando vigente el primero en estricta aplicación del numeral
205.
C. Es anulable el testamento cuando la ley lo declara como tal
El art. 812 del c.c civil dice textualmente: El testamento es anulable por defecto de forma cuando
no han sido cumplidas las demás formalidades señaladas para la clase de testamento empleada
por el testador. La acción no puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron
voluntariamente el testamento, y caduca a los dos años contados desde la fecha en que el
heredero tuvo conocimiento del mismo».
La norma referida peca de no tener claridad, y más bien lleva a confusión, en tanto que pareciera
ser que el legislador trata las formalidades ordinarias del testamento graduándolas, en donde
habría unas tan trascedentes que su incumplimiento llevaría a la declaración de nulidad, como
serian los casos del art. 811 y 813, mientras que otras simplemente llevarían a la nulidad relativa,
pero ello no es así; en los testamentos, la formalidad es esencial; el no cumplimiento de las
formalidades originan la nulidad del testamento y no su anulabilidad; entonces a que supuesto se
está refiriendo la norma, que otras formalidades existen en el testamento cuyo incumplimiento no
demandaría su nulidad.
En los testamentos ordinarios, el no cumplimiento de la forma trae inevitablemente la nulidad,

conforme a los art. 811, 813, 814 del código civil, en los testamentos especiales hay formalidades
trascendentes como el hecho de que sea escrito y firmado por el testador y por la persona que lo
recibe y ante la falta de estas estamos ante un supuesto de nulidad, art. 813 del c.c, en esta clase
de testamentos especiales , hay otras exigencias que no serían trascendentes y que ante su
incumplimiento no demandaría nulidad sino anulabilidad , como es el caso de las firmas de los
testigos, o tratándose del testamento marítimo el que se extienda en dos ejemplares, o que se
inscriba el testamento en el libro bitácora, y si no se cumple con ellos, entonces si estamos ante
un supuesto de nulidad relativa.
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La norma comentada debió hacer referencia a los testamentos especiales, y no decir en términos
generales que el incumplimiento de ciertas formalidades en los testamentos daba lugar a la
nulidad relativa.
EFECTOS
Son efectos de la Nulidad del Testamento los siguientes:
1. El Testamento queda sin efecto, deviene en ineficaz y se invalida desde el momento de

la apertura de la sucesión, se tiene, para tal caso, como que la sucesión se hubiese
aperturado sin testamento (ab intestato). La ineficacia jamás puede ser declarada antes
de aperturarse la sucesión, mientras el testador exista, no hay transmisión
hereditaria, estando el autor testamentario en la posibilidad en la posibilidad de revocar o
alterar el testamento que hubiera otorgado, cambiando el sentido de sus declaraciones
testamentarias.
2. Si se declara la Nulidad de un testamento que revoca a otro anterior, el revocado no

cobra vigencia sino que se le tiene como si jamás hubiera sido revocado.
Habiéndose declarado la nulidad de un testamento que había revocado otro anterior,

retrotrayéndose las cosas al estado inicial es evidente que, jamás se revocó testamento
alguno, por lo tanto, no es que el testamento revocado haya cobrado vigencia, sino que
el testamento revocado en realidad jamás tuvo tal condición.
3. Declarada la nulidad de un testamento la sucesión se convierte en una sucesión, quedando

habilitados los herederos legales a tomar la herencia del causante, y si no hubieran estos,
la herencia deviene en vacante, pasando a las instituciones del Estado señaladas en el
Art. 830°.
4. La nulidad de algunas cláusulas testamentarias no afectan a las demás, como el caso de la

preterición de alguno de los herederos, en cuya circunstancia son nulas únicamente las
disposiciones testamentarias en cuanto perjudican los derechos hereditarios del heredero
relegado.
La nulidad priva al testamento de los efectos normales, es decir de aquellos efectos que el
testador tuvo en miras al dictarlo. En consecuencia, la nulidad del testamento origina la sanción
que recae sobre las personas beneficiarias-herederos, legatarios o beneficiarios de cargos y
consiste en la negación de derechos para después de la muerte a que estaba destinado el acto, y
las consiguientes restricciones, si el testamento había comenzado a ejecutarse.
16
La Nulidad del Testamento produce efectos hacia el pasado y hacia el futuro; hacia el pasado
procurando volver las cosas al estado anterior en que se encontraban a su otorgamiento. En
materia testamentaria, este retrotrae las cosas al momento anterior. El efecto de la nulidad se
proyecta al futuro porque el acto no tendrá validez para transmitir derechos para después de la
muerte.
Graciela Medina refiere sobre los efectos propios de la Sentencia que declara la nulidad del
testamento son propios y por lo tanto es causa directa de la obligación restitutoria. Por ejemplo,
si se declara nulo un testamento después de la entrega de los objetos legados, no hay necesidad de
iniciar acciones de restitución, la acción de restituir está implícita en la de nulidad y tiene directa
conexión con la relación procesal.
Los efectos de la nulidad del testamento en relación con las partes varía según que el acto se
hubiere ejecutado o no.
Si se declara la nulidad del testamento antes que este se hubiere ejecutado, los herederos,
legatarios y destinatarios de los cargos, no podrán pretender su cumplimiento.
Si el testamento hubiera sido cumplido y se hubiere dictado declaratoria de herederos, incluyendo

un heredero que base su vocación en el testamento impugnado, esta debe ser modificada. Si en
virtud del testamento nulo, un heredero ha entrado en posesión de la herencia, debe restituir
los bienes a quien corresponda. Quien haya recibido bienes en virtud de un testamento declarado
nulo debe restituir a las personas a las que pase la herencia, todos los objetos hereditarios de que
hubiera tomado posesión
Respecto de la Nulidad del Testamento y sus efectos a terceros señala que: A los terceros
adquirentes de buena fe y a título oneroso, los actos de disposición de la herencia serán
siempre válidos, tenga o no buena fe el heredero aparente. Frente a terceros también serán
válidos los actos de administración de la herencia realizados por el heredero excluidos por la
acción de nulidad, cuando este haya entrado en posesión de la herencia. Es decir, que si el
heredero aparente ha realizado un contrato de locación, este debe ser respetado, salvo que el
tercero sea de mala fe.
ACCIÓN DE NULIDAD Y ANULABILIDAD
La legitimación de las acciones de nulidad del testamento le compete a cualquiera que tenga
interés en la invalidez del mismo.
Los interesados en hacer valer la invalidez del testamento son los sucesores legítimos; no
necesariamente los legitimarios, a los cuales se ha asegurado, en todo caso, la obtención de la
cuota a ellos asignada, aun independientemente de una acción de nulidad.
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La Acción de Nulidad del Testamento, es un derecho privado y su ejercicio, una vez fallecido
el testador, depende de la iniciativa de los que puedan tener interés en la declaración de nulidad;
en este caso los herederos instituidos y legatarios favorecidos en un testamento anterior o los
herederos que sucederían ab intestato en caso de declararse la nulidad.
Asimismo la autora, Graciela Medina señala que "…tienen legitimación para accionar los
herederos legales a quienes les correspondería suceder si el testamento se anulara. Los demás
parientes, aunque invoquen la defensa de la memoria del muerto, no pueden interponer la acción.
También están legitimados para impugnar el testamento por defectos materiales o formales, que
en virtud de una expectativa sucesoria, quienes resulten favorecidos con la anulación de las
disposiciones viciadas; entre ellos, los herederos o legatarios favorecidos en un testamento
anterior; los sustitutos cuando lo que se impugne sea solo la primera sustitución, y los
herederos con derecho a acrecer.
Personas contra quienes se dirige la Acción de Nulidad y Anulabilidad del

Testamento
La acción de nulidad del testamento la puede ejercitar cualquier persona, inclusive el ministerio
público, en aplicación del art. 220 del c.c.
La acción de anulabilidad, en cambio solo puede ejercitarla la parte interesada conforme al art.
222 del c.c, concordante con el art. VI del tirulo preliminar.
No podrían accionar por anulabilidad del testamento quienes hayan ejecutado voluntariamente el
Codicilo según el art. 812 del c.c.
LA SUCESIÓN INTESTADA
Introducción
Uno de los momentos más difíciles en nuestras vidas es cuando acontece la pérdida de algún
familiar. Unido al dolor que implica esta situación, nos hemos de abocar también a la realización
de diversos trámites relacionados a su deceso. Teniendo en cuenta que, el artículo 61 de
nuestro Código Civil refiere que “la muerte pone fin a la persona”, lo cual trae aparejado un
hecho importante ya que “desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores” (artículo 660 del Código
Civil). (Zuta Vidal, 2020)
En consecuencia, se genera un cambio de titularidad en el patrimonio del causante y son los

sucesores los llamados a heredar, debido a que tienen vocación hereditaria. Esta acción puede
18
provenir de dos fuentes: 1) son llamados a heredar porque el causante realizó un testamento y
esta declaración de última voluntad sirve de sustento para reclamar una herencia o 2) a falta de
testamento o problemas con este, se recurre a la sucesión intestada o sucesión legal. (Zuta Vidal
2020)
Podemos apreciar que la sucesión intestada o legal se aplica a falta de la sucesión testamentaria, y
que inevitablemente los bienes, derechos y obligaciones del causante se transmitirán a sus
herederos haya dejado testamento o no.
La sucesión intestada es la aplicable en la inmensa mayoría de los casos, resultando la testada

una verdadera excepción. Josserand citaba que en el año 1928, de las sucesiones declaradas en
Francia, las cuatro quintas partes eran intestadas, siendo solo una quinta parte testada. Esa
proporción, que al ilustre tratadista francés le parecía apabullante a favor de la sucesión ab
intestato, resulta mucho mayor en nuestros países. Hay quienes justifican un especial favor por la
sucesión testamentaria y otros le dan mayor dignidad a la sucesión intestada. En todo caso, como
afirma Rescigno, resulta estéril la disputa sobre la prioridad de cualquiera de las sucesiones.
(Ferrero Costa, 2012, p. 628)
CONCEPTO:
Según Fernández Arce, la sucesión intestada es una clase de sucesión hereditaria que tiene lugar
cuando el causante carece de testamento o este es declarado nulo o caduco. En tales casos es
menester recurrir de modo supletorio a esta forma legal (art. 815, incisos 1, 3 y 4, del CC). Otras
veces desempeña función complementaria o mixta, como cuando el testamento no contiene
institución de herederos, no obstante existir hijos del testador, y el testamento solo contiene
institución de legatarios (art. 815, incisos 2 y 5, del CC). Es competente el juez de paz o el
notario público para hacer esta declaración de herederos. Los casos que prevé el artículo 815
tienen naturaleza tienen naturaleza procesal y por tanto es norma de orden público.
Es llamada también ab-intestato, legal o legítima y viene a ser la sucesión que se defiere por
disposición de la ley a falta, defecto o insuficiencia de disposiciones testamentarias, lo que ocurre
en numerosos casos, que son la mayoría, en que la voluntad del causante no llega a ser conocida
por haber fallecido sin dejar testamento o cuando habiéndolo hecho resulta incompleto, nulo o
ineficaz. (Zárate del Pino, 1999, p. 293)
Observamos que la sucesión intestada cumple dos funciones en el derecho sucesorio: En primer
lugar una función supletoria, pues suple la ausencia de manifestación de voluntad del causante,
siendo este el rol principal, pues todo el desarrollo del proceso hereditario se hace en estricta
aplicación de las normas legales. Así tenemos que los llamados a la sucesión, la participación, la
concurrencia o exclusión de los sucesores, la liquidación de la sucesión igualmente los termina
haciendo la ley. (Aguilar Llanos, 2011, p. 172)
19
Una segunda función importante que cumple la sucesión intestada es la de servir

de complemento a la sucesión testamentaria, cuando esta es insuficiente para regular la sucesión
del causante. En este último caso, nos encontramos ante una sucesión mixta, hoy perfectamente
aplicable. A propósito de la concurrencia de la sucesión mixta debemos señalar que esta era
inconcebible en el derecho romano, dónde tenía primacía la sucesión testamentaria y en defecto
de esta la sucesión legal, pero no podían coexistir ambas.
En buena cuenta, podemos concebir a la sucesión intestada o sucesión legal como aquella que

opera o bien en defecto o bien como complemento de la sucesión testamentaria. En el primer
caso, el causante carece de testamento o este es declarado nulo o caduco (art. 815, incisos 1, 3 y 4
del CC), en el segundo la sucesión testamentaria es insuficiente para regular la sucesión del
causante como cuando el testamento no contiene institución de herederos, no obstante existir
hijos del testador, y el testamento solo contiene institución de legatarios (art. 815, incisos 2 y 5
del CC).
Casos de sucesión intestada
De acuerdo al artículo 815 del Código Civil peruano (en adelante CC):
Artículo 815.- Casos de sucesión intestada

La herencia corresponde a los herederos legales cuando:
1. El causante muere sin dejar testamento; el que otorgó ha sido declarado nulo total o
parcialmente; ha caducado por falta de comprobación judicial; o se declara inválida la
desheredación.
2. El testamento no contiene institución de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez
de la disposición que lo instituye.
3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por
indignidad o desheredación y no tiene descendientes.
4. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no haberse cumplido
la condición establecida por éste; o por renuncia, o por haberse declarado indignos a estos
sucesores sin sustitutos designados.
5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha
dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la sucesión legal sólo funciona con
respecto a los bienes de que no dispuso.
La declaración judicial de herederos por sucesión total o parcialmente intestada, no impide al

preterido por la declaración haga valer los derechos que le confiere el Artículo 664.
Bueno es precisar que la sucesión intestada no solo opera ante ausencia total de testamento, que
vendría a ser el caso típico, sino que también se da cuando existiendo testamento el testador no ha
instituido herederos, o no existiendo herederos forzosos no ha instituido herederos voluntarios, o
20
no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, o cuando algunas disposiciones testamentarias

terminan siendo invalidadas. En estos supuestos nos encontramos con sucesiones mixtas, y ello es
posible en casos donde se aplica el testamento, pero también se acude a las normas de sucesión
legal. (Aguilar Llanos, 2011, p. 171).
En los incisos 1, 3 y 4 del artículo 815 del CC la sucesión intestada es aplicada de

forma supletoria mientras que en los incisos 2 y 5, del mismo artículo, opera de
forma complementaria.
PARENTESCO
La palabra viene del verbo parere, pario, engendrer, produire.»El parentesco es el cimiento de

toda la doctrina de la sucesión ab intestato«. En efecto, no puede hablarse de sucesión en esta si
no se establece el lazo de parentesco a excepción del vínculo uxorio y de la sucesión por parte del
Estado. (Ferrero Costa, 2012, p. 629)
El parentesco es el vínculo existente entre personas que pertenecen a una misma familia. Es
decir, aquel establecido entre todas aquellas personas que comparten vínculos sanguíneos o
de afinidad. Como relación jurídica entre dos o más personas unidas por sangre o por la ley, el
parentesco impone a los relacionados entre sí comportamientos recíprocos cuya trasgresión
conlleva las consecuencias que determina la ley. (Varsi Rospigliosi, 2011, p. 150)
Dicha institución produce efectos jurídicos imponiendo deberes, concediendo derechos y fijando
determinadas restricciones, así como limitaciones. Los efectos no son iguales dado que dependen
de la clase de parentesco que se trate. El parentesco por consanguinidad crea efectos más
intensos que el parentesco por afinidad. Incluso dentro de la consanguinidad depende si son en
línea recta o colateral.
Siguiendo a Bossert y Zannoni, la existencia de relaciones jurídicas derivadas de la

consanguinidad, la afinidad o la adopción determina el parentesco.
En suma, podemos definir al parentesco como aquella relación existente entre los miembros de
una familia en razón de la consanguinidad, de la afinidad (matrimonio) y de la adopción (civil).
Teniendo efectos más intensos los vínculos consanguíneos que aquellos por afinidad.
Proseguimos con el desarrollo puntual del parentesco por consanguinidad.
Parentesco consanguíneo: parentesco en línea recta y parentesco en línea

colateral
El parentesco consanguíneo se da en dos líneas: la recta y la colateral. El parentesco

en línea recta es ilimitado, teniendo como única restricción la que impone la naturaleza. Así,
21
resulta muy difícil que aparezca en la herencia un pariente en la línea recta más allá del cuarto
grado. Tendría que ser el padre del tatarabuelo o hijo del tataranieto del causante. El parentesco
en línea recta puede ser ascendente o descendente, excluyendo este último orden al anterior para
efectos sucesorios. Este principio está expresamente establecido en el artículo 817. (Ferrero
Costa, 2012, p. 630)
Mientras los parientes en la línea recta son las personas que descienden una de otra, los parientes
en línea colateral son las personas que provienen de un ascendente común, pero que no
descienden una de otra (art. 236). Por disposición de este último artículo, este parentesco solo
produce efectos civiles hasta el cuarto grado, principio que es corroborado en el artículo 816 en
relación al derecho de sucesiones, al establecer el orden sucesorio.
Para Aguilar Llanos, en el parentesco se comprenden las líneas, la rama y el grado. La línea es

la sucesión ordenada y completa de personas que proceden de un tronco ancestral común (tronco,
persona a quien reconocemos como ascendiente común, las personas de cuyo parentesco se trata).
La línea es recta y colateral o transversal. La línea recta está formada por persona que
descienden unas de otras; y la colateral por personas que, sin descender unas de otras, unen sus
líneas rectas en un ascendiente común.
Dentro de la línea recta se conoce a la rama que puede ser ascendente (de donde procede la
persona, esto es, sus ancestros) o descendente (los posteros, o aquellos que descienden de la
persona). El grado es la distancia, tránsito o intermedio entre dos parientes
En la línea recta, el grado de parentesco se determina por el número de generaciones, y en

la línea colateral, se calcula subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después
hasta el otro (artículo 236). De esa forma, un sujeto es pariente de primer grado con su hijo, de
segundo grado con su nieto, de tercer grado con su bisnieto y de cuarto grado con su tataranieto.
Esa misma persona será pariente de primer grado con su padre, de segundo grado con su abuelo,
de tercer grado con su bisabuelo y de cuarto grado con su tatarabuelo. (Ferrero Costa, 2012, pp.
631-632)
Por otro lado, una persona es pariente de segundo grado de su hermano, de tercer grado de su tío
y sobrino y de cuarto grado de su primo hermano.
En conclusión, el parentesco consanguíneo se subdivide en parentesco en línea recta y

parentesco en línea colateral. En la primera forma se admite a los ascendientes y a los
descendientes, excluyendo estos a aquellos. En la segunda forma el vínculo que une a los
miembros de una familia es una persona en común pero no descienden el uno del otro como en el
caso de la línea recta.
ORDEN SUCESORIO
22
De conformidad con artículo 816 del CC:
Artículo 816.- Órdenes sucesorios
Son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los padres y
demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la
unión de hecho; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del
segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad.
El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho también es heredero en

concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes indicados en este artículo.
Al fallecer el causante puede sobrevivirle una parentela numerosa; sin embargo, teniendo todos
ellos vocación sucesoria por el nexo familiar que tienen con el causante no todos van a ser
sucesores, pues no sería justo que la ley designe conjuntamente a todos los parientes sin hacer
diferencias que naturalmente existen entre los familiares del causante, por ello se hace una
clasificación entre todos los parientes otorgándoles un orden hereditario que viene a ser una
jerarquía preferencial, todo ello se hace de acuerdo con los sentimientos del causante (al menos
eso es lo que se presume). (Aguilar Llanos, 2011, p. 173)
Diremos que los parientes en línea recta tienen un derecho preferente y excluyente con respecto
a los parientes colaterales, y dentro de la línea recta los descendientes terminan excluyendo a
los ascendientes.
Respecto a los tres primeros órdenes sucesorios la profesora Zuta Vidal nos dice que son
reconocidos como herederos forzosos, según lo estipulado por el artículo 724 del Código Civil.
Lo cual significa que ellos tienen derecho a una legítima, que es aquella parte de la herencia que
no puede ser dispuesta por el testador cuando tiene herederos forzosos.
También se debe tomar en cuenta que existen otros parientes que pueden heredar a falta de los
anteriores, estos son los llamados herederos legales, y así tenemos:
 Herederos de cuarto orden: los parientes colaterales de segundo grado de consanguinidad,
es decir, los hermanos del causante.
 Herederos de quinto orden: los parientes colaterales de tercer grado de consanguinidad, es
decir, sobrinos y tíos del causante.
 Herederos de sexto orden: los parientes colaterales de cuarto grado de consanguinidad, es
decir, primos hermanos, sobrinos nietos y tíos abuelos. (Zuta Vidal, 2020)
En conclusión, en la sucesión intestada, existe un orden hereditario preestablecido por ley. En el

caso de los tres primeros órdenes sucesorios, estos son además herederos forzosos y en el caso
de los tres últimos órdenes, estos son los llamados herederos legales quienes heredan a faltan de
23
los herederos forzosos. La razón de la preferencia de unos sobre otros radicaría en los
sentimientos del causante por sus herederos.
LOS ÓRDENES SUCESORIOS
Al fallecer el causante puede sobrevivirle una parentela numerosa; sin embargo, teniendo todos
ellos vocación sucesoria por el nexo familiar que tienen con el causante no todos van a ser
sucesores, pues no sería justo que la ley designe conjuntamente a todos los parientes sin hacer
diferencias que naturalmente existen entre los familiares del causante, por ello se hace una
clasificación entre todos los parientes otorgándoles un orden hereditario que viene a ser una
jerarquía preferencial, todo ello se hace de acuerdo con los sentimientos del causante (al menos
eso es lo que se presume). (Aguilar Llanos, 2011, p. 173)
En la sucesión intestada, los órdenes sucesorios involucran la distribución de la herencia a

favor de los herederos forzosos (tres primeros órdenes) y en su defecto a favor de los herederos
voluntarios (tres últimos órdenes).
En la sucesión testamentaria, la distribución de la herencia opera obligatoriamente a favor de

los herederos forzosos en forma de legítima y facultativamente a favor de
los legatarios (terceros) con cargo a la cuota de libre disposición del testador.
De conformidad con el artículo 816 del Código Civil (en adelante CC):
Artículo 816.- Órdenes sucesorios
Son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los padres y
demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la
unión de hecho; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del
segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad.
El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho también es heredero en

concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes indicados en este artículo.
Para Zárate del Pino, los órdenes a que se hace referencia son grupos de personas con vocación
sucesoria formados por tener una misma relación con el causante, la que se deriva del parentesco
consanguíneo, del parentesco civil (adopción) o del vínculo del matrimonio, a quienes se
agrupa por líneas, la línea recta en las ramas descendente y ascendente, y la línea colateral,
determinándose el llamamiento dentro de cada línea por la regla de la proximidad en el grado de
parentesco.
Podemos definir al parentesco como aquella relación existente entre los miembros de una familia
en razón de la consanguinidad, de la afinidad (matrimonio) y de la adopción (civil). Teniendo
efectos más intensos los vínculos consanguíneos que aquellos por afinidad.
24
Para el presente artículo, el tipo de parentesco que corresponde esbozar es el parentesco por
consanguinidad.
En el derecho civil, existe parentesco consanguíneo entre las siguientes personas en relación al
causante:
Si quisiéramos llegar del causante al sobrino, tendríamos primero que subir un grado (1) al

tronco común, en este caso el padre, luego descender un grado (1) para llegar al hermano y
descender un grado (1) más para llegar al sobrino. La suma de estos tres pasos da como resultado
que el sobrino sea considerado pariente de tercer grado (3) en línea colateral.
Ahora veamos un segundo ejemplo, si quisiéramos llegar del causante al hermano, tendríamos

primero que subir un grado (1) al tronco común, en este caso el padre y luego descender un grado
25
(1). La suma de estos dos pasos da como resultado que el hermano sea considerado pariente de
segundo grado (2) en línea colateral.
Como puede observarse, el parentesco consanguíneo se da en dos líneas: la recta y

la colateral. El parentesco en la línea recta es ilimitado, teniendo como única restricción la que
impone la naturaleza. Así, resulta muy difícil que aparezca en la herencia un pariente en la línea
recta más allá del cuarto grado. Tendría que ser el padre del tatarabuelo o el hijo del tataranieto
del causante. El parentesco en la línea recta puede ser ascendente o descendente, excluyendo
este último orden al anterior para efectos sucesorios. Este principio está expresamente establecido
en el artículo 817. (Ferrero Costa, 2012, p. 630)
Como se aprecia en el diagrama, mientras los parientes en la línea recta son las personas que
descienden una de otra, los parientes en línea colateral son las personas que provienen de un
ascendiente común, pero que no descienden una de otra (artículo 236)
En la línea recta, el grado de parentesco se determina por el número de generaciones, y en

la línea colateral, se calcula subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después
hasta el otro (artículo 236). De esta forma, un sujeto es pariente de primer grado con su hijo, de
segundo grado con su nieto, de tercer grado con su bisnieto y de cuarto grado con su tataranieto.
Esa misma persona será pariente de primer grado con su padre, de segundo grado con su abuelo,
de tercer grado con su bisabuelo y de cuarto grado con su tatarabuelo. (Ferrero Costa, 2012, pp.
631-632)
Este ejemplo hace alusión a la línea recta descendente (hijo, nieto, bisnieto, tataranieto) y a
la línea recta ascendente (padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo)
26
Por otro lado, una persona es pariente, en línea colateral, de segundo grado de su hermano, de
tercer grado de su sobrino, de cuarto grado de su sobrino nieto, de tercer grado de su tío, de
cuarto grado de su primo hermano y de cuarto grado de su tío abuelo.
Este ejemplo hace referencia a los grados cuarto (hermanos), quinto (sobrinos y tíos) y sexto
(primos hermanos, sobrinos nietos y tíos abuelos).
Diremos que los parientes en línea recta tienen un derecho preferente y excluyente con respecto
a los parientes colaterales, y dentro de la línea recta los descendientes terminan excluyendo a
los ascendientes. (Aguilar Llanos, 2011, p. 174)
En otras palabras, mientras haya un heredero de un orden preferente no puede ser llamado uno
del o de los órdenes siguientes. (Zárate del Pino, 1999, p. 305)
Estos órdenes hereditarios son de prelación, lo cual significa que el primer orden excluye a los
siguientes, que el segundo entra en defecto del primero, y así sucesivamente, salvo el caso del
cónyuge que sin ser pariente del causante, lo hereda con un derecho preferencial. (Aguilar
Llanos, 2011, p. 173)
Es decir, si hubieran hijos del causante (primer orden), se excluiría a los padres y demás
ascendientes del causante (segundo orden) y al resto de órdenes sucesorios siguientes salvo la
cónyuge o integrante sobreviviente de la unión de hecho (tercer orden) ya que concurriría con los
hijos por mandato de la ley.
Los herederos forzosos
Respecto a los tres primeros órdenes sucesorios la profesora Zuta Vidal nos dice que son
reconocidos como herederos forzosos, según lo estipulado por el artículo 724 del Código Civil.
Lo cual significa que ellos tienen derecho a una legítima, que es aquella parte de la herencia que
no puede ser dispuesta por el testador cuando tiene herederos forzosos. Pasemos a ver cada uno
de ellos a continuación.
Los herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes (art. 818 del
CC)
Son herederos del primer orden los hijos y demás descendientes sucesivamente. Incluye a los
hijos matrimoniales y extramatrimoniales reconocidos o declarados judicialmente como tales.
También a los hijos adoptivos. La prueba necesaria para obtener el título sucesorio de los hijos
extramatrimoniales son el reconocimiento expreso por escrito indubitado y la sentencia judicial
que declare fundada la demanda sobre paternidad o maternidad. (Fernández Arce, 2019, p. 189)
27
Si solo concurren hijos, adquieren la herencia en la sucesión intestada en partes iguales pues si
heredan por derecho propio la distribución debe efectuarse in capita por cabeza como lo señala
el artículo 819 del Código Civil, y lo harán por estirpe aquellos descendientes de hijos
premuertos, renunciantes o excluidos de la sucesión por indignidad que sean llamados a heredar
por derecho de representación sucesoria. (Zárate del Pino, 1999, p. 306)
Los herederos del segundo orden, los padres y demás ascendientes (art. 820 del
CC)
Los parientes en línea recta ascendente ocupan el segundo lugar o preferencia en el orden de
llamamientos en la sucesión intestada. Están comprendidos dentro de este orden los padres y
demás ascendientes sin distinción de su paternidad matrimonial, extramatrimonial o adoptiva,
excepto aquel cuya paternidad tuvo que ser declarada en un proceso judicial, declaración forzada
de paternidad, o de maternidad en casos excepcionales, que no confiere derecho sucesorio según
lo prescribe el artículo 412 del Código Civil, que se funda en que no puede beneficiarse quien
tuvo que ser emplazado y vencido en juicio para asumir una paternidad que rechazó para
sustraerse a sus responsabilidades. (Zárate del Pino, 1999, p. 307)
En los casos de concurrencia de ascendientes se aplica el principio general recogido por el

artículo 817 del Código Civil respecto respecto a que los parientes mas próximos en grado
excluyen a los más remotos, dividiéndose en partes iguales los ascendientes del mismo grado.
Los herederos del tercer orden, el cónyuge o en su caso el integrante o

sobreviviente de la unión de hecho (arts. 822 al 825 del CC)
Siguiendo a Ferrero Costa (1999, pp. 190-191):
a) Caso del artículo 822. Si concurre con hijos o con otros descendientes del causante, hereda
una parte igual a la de un hijo.
b) Caso del artículo 823. Si fuera aplicable el artículo 822, el cónyuge puede optar por el
usufructo de la tercera parte de la herencia salvo que hubiere aceptado el derecho de habitación
que le conceden los artículos 731 y 732.
c) Caso del artículo 824. Si solo concurre con padres u otros ascendientes, heredará una parte
igual a la de ellos.
d) Caso del artículo 825. Si el causante no ha dejado ascendientes ni descendientes, toda la
herencia le corresponde al cónyuge.
Los herederos legales o voluntarios
También se debe tomar en cuenta que existen otros parientes que pueden heredar a falta de los
anteriores, estos son los llamados herederos legales, y así tenemos:
28
 Herederos de cuarto orden: los parientes colaterales de segundo grado de consanguinidad,

es decir, los hermanos del causante.
 Herederos de quinto orden: los parientes colaterales de tercer grado de consanguinidad, es
decir, sobrinos y tíos del causante.
 Herederos de sexto orden: los parientes colaterales de cuarto grado de consanguinidad, es
decir, primos hermanos, sobrinos nietos y tíos abuelos. (Zuta Vidal, 2020)
Pasemos a desarrollar los últimos tres órdenes sucesorios:
Los herederos de cuarto orden, los parientes colaterales de segundo grado
En la sucesión de los hermanos debe distinguirse aquellos que lo son de padre y madre a quienes
se llama de doble vínculo, de los que son únicamente hermanos de padre o solamente hermanos
de madre, a quienes se llama medio hermanos o hermanos de vínculo simple, de modo que si se
da la concurrencia de unos y otros, los hermanos de padre y madre recibirán doble porción de la
que corresponde a los medio hermanos según el artículo 829 del Código Civil, o lo que es lo
mismo, los medio hermanos recibirán la mitad de lo que corresponde a los hermanos de padre y
madre. (Zárate del Pino, 1999, pp. 311-312)
Los herederos de quinto orden, los parientes colaterales de tercer grado
Este orden corresponde a los tíos y a los sobrinos.

Cabe indicar que en ciertos casos los sobrinos no obstante estar en quinto orden pueden ser
llamados a heredar en concurrencia con los hermanos del causante que son herederos del cuarto
orden, cuando se produce la representación sucesoria que hace que los sobrinos puedan ocupan
el lugar y orden de su ascendiente impedido, es decir por ficción jurídica pasan a ocupar el cuarto
orden recibiendo por estirpe lo que habría correspondido a dicho ascendiente impedido. (Zárate
del Pino, 1999, p. 312)
Los herederos de sexto orden, los parientes colaterales de cuarto grado
Este orden le corresponde a los primos hermanos, sobrinos nietos y tíos abuelos.
El parentesco por consanguinidad no es ilimitado en la línea colateral, este se extiende hasta el
cuarto grado que delimita el concepto de familia en sentido amplio. Mas allá del cual el
parentesco ya no surte efectos según lo expresa el artículo 236 del CC al señalar que el
parentesco consanguíneo solo produce efectos civiles hasta el cuarto grado en la línea colateral.
(Zárate del Pino, 1999, p. 313)
LA COLACIÓN
La masa hereditaria
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La herencia o masa hereditaria es un concepto de contenido patrimonial que comprende a las

relaciones jurídicas de las que el causante era titular, consideradas como una universalidad; no se
trata de la sucesión en el dominio de cada bien o especie que perteneció al causante, sino como
un derecho al todo, al conjunto, a la universitas, que comprende todo el activo y pasivo que
pertenecía al causante. (Zárate del Pino, 1998, p. 335)
Así concebida la masa hereditaria es todavía un concepto difuso poco útil para una partición de
la herencia en cuotas, existiendo al respecto dos conceptos, el de la masa hereditaria bruta de la
que debe partirse para llegar finalmente a la masa hereditaria neta que cumple esa finalidad
práctica.
Es sobre esa herencia neta o herencia propiamente dicha sobre la cual se calcula la legítima, la
cuota de libre disposición y las porciones que corresponden a cada uno de los herederos, pero
para llegar a ella una de las operaciones que eventualmente será necesario efectuar es la colación.
Por tanto, antes de hablar de colación resulta necesario hacer alusión a la masa hereditaria.
La masa hereditaria bruta es la que comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del
causante, en cambio la masa hereditaria neta es lo que queda luego de las deducciones
correspondientes de acuerdo a ley. Aplicándose la colación sobre esta última.
La colación
De conformidad con el artículo 831 del Código Civil peruano (en adelante CC):
Artículo 831.- Noción de colación

Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus
herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse,
salvo dispensa de aquél.
Fundamento de la colación
A través de la colación, el derecho de sucesiones trata que todos los herederos concurran a la
sucesión en un pie de igualdad[1], particularmente si todos son descendientes y tienen la misma
vocación sucesoria, tratamiento equitativo que podría verse seriamente perturbado si es que en
vida del causante efectúa liberalidades a favor de alguno de ellos y ese beneficio no se toma en
cuenta en la liquidación de los derechos sucesorios (Zárate del Pino, 1998, p. 336)
Recordemos que lo que determina la existencia de la colación es la equidad y justicia en la

repartición de los bienes hereditarios entre herederos de igual clase, en tanto que si uno de ellos
ha recibido una ventaja económica, luego de abierta la sucesión, de no tomarse en cuenta esa
30
ventaja, terminaría recibiendo más de lo que reciben otros herederos de su misma condición.
(Aguilar Llanos, 2011, p. 497)
En otras palabras, bajo ningún concepto, las donaciones y otras liberalidades que haya hecho el
causante en favor de alguno de sus herederos forzosos podrá perjudicar al resto, esto en virtud del
principio de igualdad que rige entre los herederos forzosos. Por eso se dice que si el causante
otorga donaciones u otras liberalidades estas se consideran como un “anticipo de la herencia”
correspondiente al beneficiado con estas.
Donaciones u otras liberalidades en la colación
¿Cuáles son esas liberalidades distintas de la donación? Son aquellas en las que el donante libera
al donatario de una obligación sin subrogarse, le perdona una deuda o libera de un gravamen real
como una hipoteca o una prenda– o cuando finalmente el donante asume graciosamente la deuda
del donatario y se convierte en deudor de su acreedor. (Fernández Arce, 2019, p. 196)
Este jurista nacional descarta a los legados[2] de lo que se debe entender por “otras
liberalidades”.
Concepto
La colación resulta entonces la operación mediante la cual un heredero forzoso llamado a la

sucesión testamentaria o por la sucesión legal o intestada, que concurre con otros herederos de
igual orden sucesorio y grado restituye al caudal partible (herencia neta) los bienes o valores -o
alternativamente el valor de los mismos- recibidos en vida del difunto vía anticipo de herencia.
(Fernández Arce, 2019, p. 195)
Los llamados anticipos de herencia son contratos unilaterales de donaciones en los cuales
intervienen dos personas: donante y donatario. Sus efectos son unilaterales y gratuitos porque la
prestación solo obliga al donante.
Benjamín Aguilar concibe a la colación como aquella obligación que asume el heredero forzoso
requerido para tal fin, de regresar a la masa hereditaria el valor de la mejora económica recibida
en vida del causante, a los efectos de dividir y partir el patrimonio hereditario en condiciones de
igualdad, ante la concurrencia de herederos de la misma condición y clase.
Por tanto, concebimos a la colación como aquella obligación correspondiente a los herederos
forzosos en la sucesión testamentaria o sucesión legal, de devolver o regresar las donaciones u
otras liberalidades recibidas a título de anticipo de herencia con el objetivo de reconstruir la masa
hereditaria neta y mantener con ello la igualdad entre los herederos forzosos de la misma
condición y clase.
31
Dispensa de colación
Los requisitos para la dispensa de colación según el artículo 832 del CC son los siguientes:
1. Debe hacerse de modo expreso, por escritura pública o por testamento.

2. No debe exceder la cuota de libre disposición. En cuanto al exceso, dicha dispensa no
tendrá eficacia legal.
Si el causante desea que esa liberalidad (anticipo de herencia) no se entienda como adelanto de
herencia, debe decirlo expresamente, pues de lo contrario y aun cuando esa hubiese sido su
voluntad, tal liberalidad deberá colacionarse.
En los casos en que el causante desee liberar a su heredero, a quien anticipó, de la obligación de
colacionar, lo manifestará expresamente, y en esa circunstancia, ese anticipo no será
colacionable, por ello el legislador regula la dispensa de colación manifestando lo siguiente: “La
dispensa está permitida dentro de la porción disponible y debe establecerla expresamente el
testador”.
Dispensa significa liberar, exonerar a alguien de un deber u obligación, y en este caso, el testador
libera a su heredero de la obligación de colacionar.
Por tanto, la dispensa de colación es aquel acto expreso (por escritura pública o por testamento)
practicado por el causante a través del cual libera u exonera a uno de los herederos forzosos del
deber u obligación de colacionar en tanto y cuanto con ese acto no exceda su cuota de libre
disposición.
Clases de colacionar
Colación de bienes
Según el artículo 833 del CC:

La colación de los bienes se hace a elección de quien colaciona, devolviendo el bien a la masa
hereditaria o reintegrando a ésta su valor. Si el bien hubiese sido enajenado o hipotecado, la
colación se hará también por su valor. En ambos casos, el valor del bien es el que tenga en el
momento de la apertura de la sucesión.
Colación en especie
De acuerdo con el artículo 834 del CC:
32
El que colaciona en especie deducirá en su favor el valor de las mejoras que hubiere hecho, y
resarcirá a la masa hereditaria el valor de los deterioros que el bien haya sufrido por culpa suya.
Colación de dinero, crédito o títulos valores
De conformidad con el artículo 835 del CC:

Si la liberalidad consistió en dinero, créditos, o títulos valores, se hará un equitativo reajuste,
según las circunstancias del caso, para determinar el valor colacionable al tiempo de la apertura
de la sucesión.
En caso de discrepancia entre los herederos, el valor será determinado, en la vía incidental, por el
juez a quien corresponde conocer de la sucesión.
UNIDAD DIDÁCTICA N° 4
INDIVISIÓN SUCESORIA
Introducción
Respecto a la indivisión se refiere una connotación de propiedad colectiva, la misma que es

impulsada en los sistemas que fomentan este tipo de propiedad; siendo en el Perú un sistema
ecléctico, ya que se norma ampliamente tanto la indivisión como la partición.
Los artículos 844-845 de nuestro Código Civil regulan la indivisión regidos por las disposiciones
relativas a la copropiedad, en virtud del conocimiento que desde el momento del deceso del
causante que deja varios herederos la herencia será trasmitida a estos últimos, por tal sentido en
el supuesto de que el testador no hizo una partición testamentaria habrá la necesidad de establecer
un régimen transitorio que permita el uso y disfrute de los bienes indivisos, así como su
administración sin perjuicio de los herederos que lo integran, hasta el momento de la división y
adjudicación.
Sin duda la indivisión es una situación jurídica debatida en extenso por la doctrina misma en
función a su tratamiento en los distintos ordenamientos legales. Siendo importante señalar que en
el caso de nuestra legislación, el Código Procesal Civil ya ha advertido que merece una
consideración jurídica singular, a la que denomina "patrimonio autónomo", por lo que
consecuentemente resulta necesario apuntar las principales diferencias respecto de la
copropiedad, término utilizado en nuestro régimen jurídico.
Indivisión Sucesoria
33
La indivisión es una situación jurídica que se produce cuando respecto de un derecho existen
varios titulares. Esta situación se presenta naturalmente al abrirse una sucesión, pues puede
ocurrir que, al fallecer el causante, quede un solo heredero y en tal caso éste será dueño de todos
los bienes, desde el instante del fallecimiento, y cargará con todas las deudas; pero puede ocurrir
que haya varios herederos, en cuyo supuesto nos encontraremos en un caso de indivisión. (Borda,
1991, pp. 193-194).
La indivisión es el género y la copropiedades una especie de la indivisión. La propiedad se aplica

únicamente a las cosas materiales, susceptibles de propiedad. Por el contrario, la indivisión puede
tener por efecto toda especie de bienes, de cosas incorporales, como también materiales.

Pacto de indivisión
Rómulo Lanatta señalaba que el artículo 459 del C.C. de 1936, relativo al pacto de indivisión
entre los coherederos, se trataba simplemente de una comunidad de bienes en que todos los
herederos que la constituyen son propietarios de todos y de cada uno de los bienes que forman la
herencia indivisa y cuya duración se prolonga por razones de conveniencia (Lanatta, 1985, p. 86).
El pacto de indivisión entre coherederos o copropietarios es una consecuencia de la facultad del

indivisario para solicitar la partición, puesto que si bien el legislador protege y promueve hasta
cierto punto la partición; de otra parte no se puede dejar de reconocer que en algunos casos ésta
pudiera resultar perjudicial para los herederos, siendo un ejemplo importante el referido a fundos
agrarios dedicados a la cosecha, donde el número de hectáreas puede resultar importante para
lograr determinado nivel de producción aceptable.
Al pacto de indivisión en nuestro Código Civil se le considera algo excepcional ytransitorio, pues
se le ha estipulado un plazo no mayor de cuatro años. Si bien no se estipulan consecuencias para
el caso en que se estipule un plazo mayor, se debe entender que hasta por los cuatro años el pacto
sería perfectamente lícito y solo por el exceso habría objeto ilícito (Somarriva UNDURRAGA, p.
78) por lo que el acto devendría en nulo y cualquier heredero estaría en disposición de solicitar la
partición con éxito.
Cabe resaltar así mismo que nuestra normativa jurídica tampoco se refiere a la capacidad
necesaria para celebrar el pacto de indivisión, por el que sin duda cabría preguntarnos si sus
representantes legales cuentan con suficientes facultades para celebrar este pacto. Considerando
que en buena cuenta se trata de un caso de postergación de la partición, entonces resultará de
aplicación el artículo 991º del C.C. que señala que puede diferirse o suspenderse la partición por
acuerdo unánime de los copropietarios, y agrega que si hubiese copropietarios incapaces, se
requerirá autorización judicial, observándose las reglas previstas en el artículo 987º C.C. que
rotula, ante la existencia de incapaces la partición convencional debe someterse a aprobación
judicial, acompañando a la solicitud tasación de los bienes por tercero, con firma legalizada
34
notarialmente, así como el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos

los interesados y sus representantes legales.
Al margen de la voluntad de los herederos, la indivisión también puede presentarse en los

siguientes casos:

Patrimonio familiar
Éste solo termina con la extinción del mismo, la cual conforme al artículo 499 C.C., es declarada
por el juez cuando todos los beneficiarios dejan de ser tales, cuando, sin autorización el juez, los
beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo,
cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez, a pedido de los beneficiarios, lo
declara extinguido y cuando el inmueble fuera expropiado y transcurrido un año no se hubiere
constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio familiar.
Derecho de habitación del cónyuge
En el caso del cónyuge que tiene un derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la
casa habitación en que existió el hogar conyugal, conforme el artículo 731 C.C., mientras la casa
habitación esté afectada por este derecho tiene la condición legal de patrimonio familiar por lo
que no se podrá proceder a la partición del bien hasta que se encuentre extinguido el derecho. La
extinción solo ocurre en caso de que el cónyuge sobreviviente contraiga nuevo matrimonio, viva
en concubinato o muera.
Usufructo del cónyuge
El cónyuge puede optar por el usufructo de la tercera parte de la herencia, siempre que no ejerza
el derecho de habitación, tal como lo prevé el artículo 823º C.C., al igual que en el derecho de
habitación vitalicio y gratuito, mientras la casa habitación en que existió el hogar conyugal esté
afectada al usufructo tendrá la condición legal de patrimonio familiar, por lo que será indivisible.

Cuando la partición pudiere causar perjuicio
El artículo 857º del C.C., señala que la partición se diferirá respecto de todos los bienes o de parte
de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolución judicial y por un plazo
nomayor de dos años cuando la ejecución inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimo
nio hereditario, o si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados.

Cuando el concebido no ha nacido
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El artículo 856º del C.C., señala que la partición que comprende los derechos de un heredero

concebido será suspendida hasta su nacimiento; y en el intervalo, la madre disfruta de la
correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos.
Inscripción y efectos de la indivisión
Consideramos que lo prescrito en el art. 848º del C.C., debería interpretarse como aplicable tanto
para el caso de la indivisión que impone el testador como para aquella que es convenida por los
herederos; en consecuencia, resulta evidente que luego de la muerte del causante,
la indivisión se presume para todos los efectos salvo que se haya verificado la partición; por tanto
carece de sentido que se deba de proteger a los terceros mediante la inscripción en registros
públicos de una situación que debe ser presumida por ley. En tal sentido de hecho existirán,
contra lo previsto por la norma, muchas situaciones de indivisión que no obstante no encontrarse
inscritas serán perfectamente oponibles a terceros.
En cambio, en lo que respecta al pacto de indivisión la norma sí tendrá una utilidad práctica,
puesto que podrá encontrarse referida a extenuar los derechos de quienes soliciten la partición,
principalmente suponiendo que los herederos se encuentran conformes con la indivisión pactada,
de los acreedores de la sucesión.
En el art 854 del C.C., se señala que los acreedores tendrán derecho a solicitar la
partición judicial de la herencia; caso en el que se podría oponer el pacto de indivisión, siempre
que éste se encuentre inscrito. Este derecho de solicitar la partición, es independiente del derecho
que tiene el acreedor a recibir el pago de la deuda hereditaria oportunamente. Como explica
Holgado Valer, la deuda hereditaria se halla garantizada con los bienes dejados por el testador o
causante, mientras subsistan los estados de indivisión testamentaria extrajudicial o judicial
debidamente establecidos, en consecuencia solo una vez que se hayan pagado esas deudas, es
posible la partición de tales bienes, pero si la operación particional se ha realizado sin estar
pagadas las deudas hereditarias, todos los herederos asumen también la responsabilidad de tal
pago, en la misma proporción que les correspondió la herencia. (Holgado, 1985, pp. 235-236).
Finalmente en tanto la norma alude a un Registro que no existe, consideramos que el precepto
referido en el art 848º del C.C., resulta incompleto como bien hace notar Lohmannque: En el
Perú no existe ningún Registro en el cual corresponda inscribir las indivisiones, lo que supone
un grave vacío de la norma, puesto que no habrá posibilidad de cumplir con este requisito de
inscripción. Podría suponerse que dicha inscripción se hará en la partida registral de cada bien,
sin embargo ello no es exactamente lo que la norma señala.

PARTICIÓN SUCESORIA
Introducción
36
Toda persona a lo largo de su vida genera un patrimonio personal y familiar entre los que están
los bienes y vehículos que le pertenecen hasta su fallecimiento. Tras ello se genera
acumulamiento de patrimonio que por ley es entregado a sus herederos forzosos en un proceso de
división y partición de herencia en Perú
El primer paso para la declaración de los herederos en el que se asigna a quienes van a heredar el
patrimonio. Si la persona fallecida dejó un testamento entonces las personas en el testamento
serán designados como herederos, si la persona fallecida no dejó un testamento se deberá hacer
un proceso de declaración de herederos(que es un proceso llamado Sucesión intestada)
Al terminar el proceso de Sucesión intestada se deberá hacer un proceso de división y partición

del patrimonio es decir la designación de los bienes dependiendo de qué tipo de heredero esté en
la línea hereditaria del fallecido.
CONCEPTO
La partición sucesoria es el acto jurídico mediante al cual se pone fin al condominio de la

herencia, adjudicándole a cada sucesor lo que le corresponde, como bien dice Rescigno las
normas sobre división se refieren a un ámbito distinto al derecho hereditario. Como ha quedado
anotado, implica necesariamente una permuta y, por lo tanto, un acto traslativo de dominio, así lo
define el Código cuando en el art. 983 expresa que por la atrición permutan los copropietarios,
cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudican, a cambio del
derecho que le ceden en los que se le adjudican.
Derecho A Partición.
De acuerdo a nuestro ordenamiento, puede practicarla o solicitarla las siguientes personas:
1. El causante puede dejar hecha la partición de sus bienes en su testamento.
2. Los herederos, en su condición de copropietarios, están obligados a hacer partición cuando

uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida salvo los casos de indivisión forzada, de
acto jurídico o de Ley que fije plazo para la participación. La acción de partición es
imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores puede adquirir por
prescripción los bienes comunes.
3. Los acreedores de la sucesión o de cualquiera de los herederos tal como lo prescribe el

art.854 inciso 2, y del art. 984 citado respecto a estos últimos, los primeros pueden también
oponerse a la partición y al pago o entraba de los legados mientras no se les satisfaga su
deuda o se les asegure el pago, a tenor de lo prescrito en el art. 875.
37

Debe destacarse que este derecho no le asiste a los legatarios, quienes pueden en todo caso exigir
al albacea que cumpla con pagar o entregar los legados conforme lo dispone el art.787, inciso 6 o
a los herederos si no hay albacea tal como informa el art. 791.
Momento De Partición.
De acuerdo al tiempo de su realización, se puede clasificar de la siguiente manera;

Partición Inmediata.

De acuerdo al art. 984, la partición procede en cualquier momento, salvo que el testador haya
establecido la indivisión, o lo haya convenido los herederos, o se trate de indivisión forzada. Sin
embargo en los dos primeros casos, puede ordenar el Juez si sobreviene circunstancias graves que
le justifique
Partición Mediata.
Es decir por lo contrario, cuando deba de esperarse el plazo fijado por el testador o los herederos
y no sobrevengan circunstancias graves, o cuando se trate de indivisión forzosa.
Partición Sujeta A Suspensión.
Nuestro régimen tiene al respecto tres figuras.
a. La partición que comprende los derechos de un heredero concebido será suspendido hasta
su nacimiento, en el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto
tenga necesidad de alimentos.
b. La partición que se difiere o se suspende, respecto de todo los bienes o de parte

de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolución judicial y por un plazo no
mayor de dos años, cuando la ejecución inmediata pueda ocasionar un notable perjuicio al
patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar el pago la deuda o legados el plazo que
establece el artículo no tiene sentido, pues el diferimiento equivale a un pacto de indivisión,
debiendo regir el máximo de cuatro años, que la ley establece para este.
c. La partición se difiere o suspende por acuerdo unánime, si bien la norma no señala

un plazo debe de interpretarse que es de cuatro años por las razones explicadas en el
numeral anterior.
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Clases De Partición.
Existen las siguientes clases.
1. Realizada Por El Causante.
Es aquella que permite el art. 852 al testador para dejarla hecha en el testamento, señalando la
norma que en este caso puede pedirse solo la reducción en la parte que excede lo permitido por la
Ley en cuanto a la Reducción, cabe advertir que el testador puede evitar expresando que debe
existir se cargue a la parte de libre disposición
La partición realizada por al causante, conocida como la división de ascendientes, ha

sido justificada plenamente por la doctrina como una manera de impedir discordia entre losherede
ros y por la relevancia de la autoridad del padre de familia, quien está en condiciones de conocer
las necesidades sus hijos y el estado de sus bienes, presumiéndose que sabrá partirlo en la
forma más conveniente, tributaria mente adquiere la ventaja de que se realice una sola
transferencia del causante o los herederos, evitándose así el condominio de otra manera hay dos
transferencias. Una del causante a los herederos y otra representada por la permuta de derecho
que efectúalos herederos al momento de la partición.

Esta partición se hace frecuentemente en vida mediante anticipo de legítima; es decir a través del
contrato de donación, en este caso como advierte ZANNONI. Debe tenerse cuidado al incluir al
cónyuge, pues si este participara en el contrato, estaría abdicando los que le corresponde,
equivaliendo a una renuncia anticipada.
2. Efectuada Por Los Herederos.
El Código derogado decía que los interesados capaces podían hacer particiones por convenio, en
la sección de la partición en general, precepto que repite el actual Código en la misma sección,
sin embargo en la parte correspondiente a la partición sucesoria, el actual señala que cuando
todos los heredaros son capaces y están de acuerdo a la partición, pueden hacerlo por escritura
pública o ante el Juez, por acta que se protocoliza, exige así una formalidad que ni el anterior
ordenamiento ni el actual en la sección de partición en general exigen, ello significa en un caso
una formalidad excesiva, pues algunos bienes se pueden transferir por simple documento privado
y cuando son de fácil partición como acciones de sociedades anónima, nada debería impedir que
se efectué sobre una parte de la herencia, partiendo después de los demás bienes, tal como lo
contempla el art. 864.
3. Hecha Jurídicamente.
39
Cuando no hay acuerdo entre los herederos, a solicitud de uno de ellos o de cualquier acreedor de
la sucesión o de cualquiera de ellos.
El art. 918 del Código derogado ubicado en la parte de la petición, señala en general, la
obligatoriedad de la partición judicial cuando uno de los interesados era ausente o incapaz,
agregando que sin embargo, podía hacerse partición extrajudicial y por medio de árbitros, pero
aprobada por el Juez previa tasación, con audiencia de consejo de familia, en sui caso y dictamen
de dos letrados y del ministerio fiscal.
Nulidad De La Partición.
Lanatta precisa la diferencia entre nulidad y caducidad, señalando que mientras la primera se

deriva de una causa, originaria que afecta el acto desde el momento de su nacimiento o de su
celebración. La segunda se produce por una causa sobreviniere, posterior mente en el tiempo,
coherente con este lineamiento, la referencia a la caducidad de la partición bastando pare ello el
capítulo referente a la caducidad del testamento, cuando la nulidad de a consignado en un art.
865, una norma que señala que es nula la partición hecha con preterición de algún heredero y que
la nulidad no afecta a los derechos que un tercero adquiere de buena fe a título oneroso.
La ponente del libro de derechos reales manifiesta en la exposición de motivos que el Código
Actual se ocupa de la caducidad de la partición en los Art. 865 y 864,confundiendo así esa
institución con la nulidad, distinción que hemos dejado anotada.
Puede un heredero no participar en la partición y sin embargo no ser preterido. Con la redacción
del código anterior, cuyo Art. 796 decía que caducaba la partición si uno de los herederos no era
considerado en ella, la partición caduca en este caso. Para evitar esta consecuencia, Lanatta ha
cuidado de cambiar la redacción es este nuevo Código de acuerdo al texto citado el autor
señala[68]"ocurre alguna ves que siendo los bienes de la misma clase, como es el caso de un
patrimonio accionario, y siendo el derecho de cada uno de los herederos igual y claro, uno de
ellos se abstiene, por cualquier razón de pactar la partición y de recibir su parte y los restantes
convienen en recibir cada uno la suya y en dejar pendiente la entrega que corresponde a aquel.
Con la adhesión del mismo y la entrega que se hace de su parte, partición queda perfecta y se
evita la caducidad".
La omisión de algún bien en la partición no acarrea la nulidad de la misma, tal como hemos
expresado que consigna el Art. 864.

DEUDAS Y PARTICIÓN.

Al tener los acreedores un derecho preferencial a los herederos, es natural que las deudas se
paguen antes de la partición de los bienes de la herencia, Por ello, la ley otorga al heredero el
40
derecho de solicitar su liquidación. Así, el articulo 873 declara que "el heredero puede pedir que
las deudas de la herencia, debidamente acreditadas y que carezcan de garantía real, sean pagadas
o se asegure su pago antes de la partición". El código anterior se refería todas las deudas,
diferencia del actual que la limitaba a los créditos debidamente comprobando y sin garantías
reales decir que si no están acreditadas o si están debidamente garantizadas con prenda, hipoteca
o anticresis, el heredero no puede pedir el pago de las deudas. El sentido de la disposición es que
el heredero no reciba un bien con la carga de una deuda.
CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA
CARGAS
Se denomina cargas de la herencia todas las obligaciones que surgen como consecuencia del
fallecimiento del causante Son pasivos que no consisten en deudas del difunto, sino en cargas que
nacen a causa de la herencia

1. Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente.
2. Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante.
3. Los gastos de administración
4. Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta de éste,
pueden exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con
cargo a la masa hereditaria, durante tres meses.
Los gastos de administración
la retribución de los albaceas, los honorarios de los abogados y los gatos judiciales en que fuere
necesario con respecto a la sucesión
DEUDAS
Se considera deuda de la herencia todas las obligaciones patrimoniales que habiendo sido
contraídas por el causante, todavía no fueron pagadas a su fallecimiento, sea cual fuere
el motivo.
Deudas que recaen sobre masa hereditaria
Mientras la herencia permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita
sobre la masa hereditaria, pero hecha la partición, cada uno delos herederos responde de esas
deudas en proporción a su cuota hereditaria.
Preferencia de pago de acreedores del causante

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Los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los herederos para ser
pagados con cargo a la masa hereditaria
1. Acreedor de la herencia puede oponerse a la partición

2. El acreedor de la herencia puede oponerse a la partición y al pago o entrega de los
legados, mientras no se le satisfaga su deuda o se le asegure el pago.
3. La oposición se ejerce a través de demanda
4. También puede demandar la tutela preventiva de su derecho todavía no exigible. ésta

pretensión se tramita como proceso abreviado.
Heredero que paga deuda de herencia
El heredero que hubiere pagado una deuda de la herencia debidamente acreditada, o que hubiere
sido ejecutado por ella, tiene derecho a ser resarcido por sus coherederos en la parte proporcional
que a cada uno de ellos corresponda.
Inexigibilidad del legatario de pagar deuda de la herencia
El legatario no está obligado a pagar las deudas de la herencia, salvo disposición contraria del
testador. Si hubiera pagado alguna deuda debidamente acreditada y que grave específicamente el
bien legado, deberá resarcírsele.
Conservación de derechos de crédito del heredero o legatario
El heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos derivados de su
crédito, sin perjuicio de la consolidación que pudiera operar.
Distinción entre cargas y deudas.
En principio, conceptual mente, la carga va unida a la persona o bien, por el solo hecho de existir,
en virtud de lo cual su procedencia puede ser independiente de la voluntad individual. Es por ello
que puede decirse que se trata de una consecuencia de algo, como en el caso de la sucesión, que
es consecuencia de la muerte del causante, por lo que se les denomina cargas de la sucesión a las
obligaciones originadas por el fallecimiento del causante.
Esto lleva a deducir que en rigor, estas cargas no se transmiten sucesoriamente, porque no eran
obligaciones previas del causante que aun constituyendo pasivos de la masa no hay en ellas
sucesión mortis causa OTHIER), naciendo ellas directamente para los herederos.
42
Por su parte, las deudas son las contraídas por el causante, formando parte de la masa hereditaria
y pasando al heredero por sucesión.
Es preciso señalar que el pago de las cargas de la sucesión tiene preferencia respecto al pago de
las deudas. Si bien las deudas son de mayor antigüedad en el tiempo (por haber sido contraídas
por el causante cuando éste vivía) que las cargas, la razón de su orden de prioridad secundario
respecto de éstas reside en que sería sumamente engorroso y dificultoso realizar los trabajos
relativos al funeral o sepelio del causante, así como administrar (con los gastos que ello conlleva)
la sucesión en sí, de no ponerse a estas cargas como de reembolso preferente.
La masa sucesoria -indivisa- consiste en un conjunto de activos y pasivos, configurando un

patrimonio autónomo separado al de los personales de los titulares, que puede estar sujeto no solo
a cargas sino a obligaciones, que el Código, en forma insuficiente, denomina deudas. Dentro de
los activos se encuentran los bienes (muebles, inmuebles, materiales, inmateriales, etc.), los
créditos y los derechos, y dentro de los pasivos están las cargas y deudas. Una vez identificados y
determinados todos los elementos patrimoniales podrá establecerse con exactitud qué es lo que
con motivo de la partición corresponde a cada heredero.
En síntesis, las categorías de cargas y deudas de la sucesión pertenecen al pasivo sucesoral,

siendo relevante la distinción entre ambas únicamente con motivo de un orden de preferencia de
pago claro y ajustado a la realidad.
Cargas establecidas en el Código Civil
1. Gastos del funeral
Los gastos del funeral y, en su caso, de incineración, deben ser pagados en forma preferente,
señala el inciso 1) del artículo 869(1). Esto quiere decir que esta carga no solo tiene prioridad
respecto de las deudas, sino de las demás cargas. "Es deuda que debe ser solucionada antes
de la partición. Tiene privilegio o preferencia no obstante que recién nace con la muerte del
heredado, aun frente a obligaciones anteriores. Dar sepultura es un acto de solidaridad
humana".
El Código no establece topes máximos para esta carga, pudiendo un monto

desproporcionadamente elevado perjudicar a otros acreedores, quienes cobrarán después, por
lo que sería conveniente establecer, para efecto del cobro preferente topes porcentuales
máximos en relación a la masa y a las demás obligaciones, constituyendo el exceso un pasivo
común (no preferencial)
2. Gastos provenientes de la última enfermedad del causante

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Es importante señalar que esta carga no se generó con posterioridad a la muerte del causante,
por lo que técnicamente constituye una deuda contraída por el causante mientras vivía, y en
su propio beneficio, por lo que no encaja dentro del concepto de carga, aunque sí,
evidentemente constituye un pasivo, que la ley dispone que se pague en forma preferente.
En este punto es menester efectuar una precisión. Si el causante formó parte de una sociedad
conyugal (artículo 316), ésta no era una deuda personal, pues entre las cargas del hogar se
encuentra la salud de la familia, debiéndose primero liquidar la sociedad de bienes del
matrimonio. Una vez liquidada la sociedad, se podrá determinar el patrimonio del causante
(activo y pasivo) que va a constituir la masa sucesoria.
El Código no distingue si estos gastos han sido ya efectuados o se encuentran pendientes de

pago a la fecha de fallecimiento del causante, siendo conveniente fijar posición respecto de
este punto, ya que pudiera darse el caso de que un tercero los hubiese solventado. ¿Será en
este caso un acreedor común (no preferente) o su crédito se considerará una carga de la
sucesión? Consideramos que al no hacer la norma una distinción sobre el particular, y a
efecto de no realizar una interpretación restrictiva de derechos, debe conservar en este caso el
lugar de pasivo preferente.
Si estos gastos fueron cancelados por la sociedad conyugal, se asume por ésta, como ya se
señaló líneas arriba, y si el causante no formaba parte de una sociedad conyugal, y la pagó,
tampoco se toma en cuenta para la sucesión; simplemente, está extinguida y el importe fuera
de su patrimonio.
Asimismo, la norma tampoco establece un plazo para configurar esta carga, es decir, ¿qué
ocurriría si la enfermedad tuvo una duración de quince años? La fórmula de Lanatta, para
considerar este pasivo como preferente, se basaba en comprender únicamente los gastos
correspondientes a los seis meses anteriores al fallecimiento del causante; el exceso se
consideraría pasivo común.
Finalmente, el inciso bajo comentario tampoco especifica si esa enfermedad fue la que
condujo al causante a la muerte, pero se deduce que fue ésa la intención del legislador.
3. Gastos de administración
En cuanto al tercer inciso del artículo a comentar, que alude a los gastos de administración de
la sucesión, éstos deben incluir tanto los inherentes a la administración en sí (gastos
judiciales, cuidado de los bienes, inventario, honorarios de abogados, etc.), como a la
remuneración del administrador (albacea).
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Respecto a las obligaciones del albacea, éstas se encuentran comprendidas en el artículo 787,
incisos 2 al1 °, excluyéndose el primer inciso de dicho numeral por pretender que el albacea
se encargue de funciones del funeral antes de saber que le corresponden tales tareas y
también debido a que, de cualquier forma, tales gastos preferenciales ya se encuentran
especificados en el primer inciso del artículo bajo comentario, teniendo la máxima prioridad.
En relación a los honorarios de los abogados, es preciso indicar que éstos se reputan como
cargas -al igual que en los demás casos- si su gestión ha sido realizada en interés de todos los
herederos y no de alguno/s. Es claro que la función de los abogados consiste en facilitar el
patrocinio, los trámites, y la resolución de las contingencias de la sucesión en su conjunto.
PLAZO DE BENEFICIOS A PERSONAS QUE VIVIERON CON EL CAUSANTE
Este numeral establece como carga (pasivo de cobro preferente) de la masa sucesoria la
alimentación o cobijo, por un lapso de tres meses, de las personas que hubiesen sido
alimentadas por cuenta del causante o que hubiesen vivido en su casa.
Es conveniente señalar que estas personas carecen de derechos alimentarios respecto del
causante; son terceros a quienes aquél, generosamente, apoyaba con esta liberalidad, por lo
que tampoco se incluye a las personas que recibían estos beneficios a cambio de alguna
función o servicio. Resulta evidente que si estas personas, por gratitud, realizaban algún tipo
de labor en favor del causante, no puede considerarse que se haya perdido el carácter de
liberalidad, por lo que, en caso de duda y a falta de pruebas (contrato, recibo, etc.), se
reputará que dichas personas se encuentran inmersas en el presente artículo.
En suma, no debe existir una relación obligacional entre el causante y las personas aludidas
en este artículo; nada vincula jurídicamente al causante con ellas, salvo un sentido de deber
moral o social, voluntad que se aprecia en la conducta que el causante observó en vida,
mediante estos hechos, y que la norma procura preservar, imponiendo esta obligación a los
herederos. Esto es en caso de haber fallecido intestado, o habiendo testado, no los ha
mencionado.
Esta figura se encuentra también en el derecho sucesorio alemán, que la denomina "mes de
gracia", "treintena" o "derechos de los treinta días", considerada un legado legal.
Sin embargo, existen algunas imprecisiones en el numeral bajo comentario, como por
ejemplo, las relativas a las personas "que hayan vivido en la casa del causante': No se señala
por cuánto tiempo: podría tratarse de una semana, de cinco meses, de cuatro años, y
cualquier caso podría considerarse válido. No existe relación de proporcionalidad con la
solución de tres meses, que el Código Civil de 1936 establecía en un mes, y el Anteproyecto
de Lanatta proponía en dos meses.
45
Entre tanto, queda a criterio de las partes o, en último caso, del juzgador, determinar si se
está ante este supuesto del Código; el tiempo es determinante para suponer, en todo caso,
cuál hubiera sido la voluntad del causante, ya que si cobijó a personas durante un tiempo
considerable, podría inferirse su voluntad de prolongar este beneficio durante un tiempo
adicional.
Otro cuestionamiento que podría formularse es respecto a la calidad en que se encontraban

estas personas viviendo en casa del causante, es decir, como huésped -en sentido coloquial y
no jurídico- que se encontraba descansando, o alguien amigo del causante, solvente
económicamente, que únicamente lo estaba acompañando mientras durase su enfermedad,
entre tantas posibilidades. Aquí debería definirse si se trata de personas que vivían en la casa
del causante por razones de altruismo por ser de condición económica crítica o, simplemente,
en sentido genérico, porque ésa era la voluntad del causante y es lo que la ley trata de
prolongar razonablemente. Nos inclinamos por esta segunda posición.
En relación a las personas que se hayan alimentado por cuenta del causante, las que
adquieren el derecho de exigir que continúe tal situación como derecho adquirido por un
tiempo adicional, en principio se encuentran las mismas imprecisiones esbozadas
anteriormente respecto de quienes han vivido en casa del causante, a las que se les suma la
de la clase de "alimentos" de que se trata: si es de su acepción gramatical estricta, o su
concepción jurídica.
Resulta diferente que el causante haya brindado un plato de comida diariamente a alguien, a
que le haya proporcionado lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación y
asistencia médica. En este caso, al haberse hecho la salvedad de que no se está ante un caso
de alimentistas, puede entenderse que los alimentos que ha brindado el causante son todo
tipo de sustento alimenticio que éste haya brindado en forma consistente a otro durante un
lapso razonable.
DEUDAS DEUDA QUE GRAVITA SOBRE LA MASA HEREDITARIA
1. Deudas. Generalidades
Desde la muerte de una persona, se transmiten a sus sucesores tanto los activos como los
pasivos de su patrimonio, por lo que el heredero no adquiere bienes, derechos u
obligaciones singulares, sino que sucede en una unidad o conglomerado patrimonial;
recibe un patrimonio en el que los activos sin distinción responden por los pasivos sin
distinción. Si ha aceptado la herencia pura y simplemente, sin haber invocado el
denominado beneficio de inventario o probado la situación deficitaria de la herencia,
responderá ilimitadamente por el pago de los pasivos.
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Es de resaltar que al tratarse de deudas que se transmiten por causa de la muerte del
sujeto deudor, tales obligaciones deben ser pasibles de ser transmitidas, por lo que se
excluyen las inherentes a la persona (intuitu personae), contraídas en función de las
cualidades personales del deudor; las prohibidas expresamente por la ley (contrato de
renta vitalicia, derecho real de usufructo, contrato de comodato, el contrato de mandato,
y el contrato de depósito), o las deudas sobre cuya transmisión se haya pactado en
contrario (artículo 1218). En otro orden de consideración, la muerte puede producir la
extinción de determinados derechos reales, como el usufructo (por muerte del
usufructuario, artículo 1021), Y el uso y habitación (por igual razón, artículos 1026 Y
1021).
2. Etapas por las que atraviesa la herencia

Hay dos etapas de la masa sucesoria: la primera, cuando la masa sucesoria se encuentra
indivisa, momento en que se consagra la unidad del activo total y su relación con el
pasivo (cargas y deudas) de la herencia. La segunda, cuando ya se efectuó la partición y
los elementos patrimoniales ya fueron adjudicados a los copartícipes, transformándose
recién en titularidad individual.
Lo señalado reviste la mayor importancia, pues es preciso insistir en que no hay una
situación de copropiedad sino de comunidad entre los coherederos mientras la masa ha
permanecido indivisa, recordando que copropiedad1 es una noción distinta a comunidad,
siendo que en la copropiedad cada copropietario "tiene derecho a una cuota-parte ideal,
abstracta, de la cosa común; pero no tiene derecho privativo sobre una parte divisa,
concreta, de la cosa.
Supóngase tres copropietarios de un terreno: cada uno de ellos tiene un tercio del
conjunto, pero no tiene una tercera parte localizada sobre talo cual parcela del terreno; su
tercio sigue siendo una cuota parte ideal, indivisa. En consecuencia, hasta la división que
reemplace ese derecho a una cuotaparte indivisa por un derecho a una parte divisa,
ninguno de los copropietarios podrá ceder por sí solo una parte de la cosa; por el
contrario, puede ceder o hipotecar su cuota-parte indivisa, puesto que es propietario de la
misma".
Esta noción no corresponde a la de masa sucesoria indivisa, que consiste en un

patrimonio autónomo en el que los herederos y los legatarios de parte alícuota tienen un
derecho común sobre el patrimonio del causante, que se expresa en una cuota ideal sobre
el conjunto indiviso, sin titularidad directa sobre algún elemento singular, por lo que
puede decirse que existe una comunidad sucesoria, lo que significa que los acreedores
que fueron del causante y ahora lo son de la sucesión indivisa podrán dirigirse sobre
todos o cualquiera de los activos de la masa, los que aún no tienen titular cierto asignado.
Así, la obligación de pagar las deudas del causante no va a ser de la masa impersonal,
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sino de los herederos, quienes son los titulares del patrimonio compuesto por este
conglomerado de activos, pasivos y derechos.
Existe cierta confusión respecto de los dos momentos señalados por los que atraviesa la
herencia, confusión que tiene origen en un "principio" histórico del Derecho español que
provino de una interpretación inexacta de las Leyes de Partidas2, por lo que hoy es solo
un aforismo: "antes es pagar que heredar". Según ello, primero se pagan las obligaciones
y una vez saneada la masa, se puede efectuar la repartición entre los herederos, y
entonces recién se puede hablar de herencia (GONZÁLEZ GARCÍA). En contraposición
a esta noción se encuentra el concepto moderno que establece que desde el momento de
la muerte del causante todo aquello que constituye la herencia (activo y pasivo) se
transmite a sus sucesores, por lo que entonces ya se heredó desde ese momento, antes de
la partición, noción que sigue nuestro Código Civil.
3. Responsabilidad en la primera etapa (antes de la partición)
Si bien el artículo menciona a las deudas, se entiende que comprende también a las
cargas. La regla básica es que, en un primer momento, es decir, cuando la masa se
encuentra indivisa, si hay activos suficientes los acreedores de las cargas y deudas
sucesorias pueden exigir el cobro con cargo a cualquier activo sucesorio que no hubiese
sido objeto de institución hereditaria sobre bien cierto o de legado.
Exceptuando los activos que hubiesen sido objeto de garantía específica antes de la
muerte del causante, todos los activos, sin distinción, responden por todos los pasivos, sin
distinción, lo que significa que en caso de controversia judicial o arbitral el acreedor
tendrá que emplazar a todos los copartícipes de la indivisión (artículos 65 y 93 del CPC).
Pueden darse dos situaciones:
a. Que los herederos se hubiesen distribuido de hecho o hubiesen consumido todo o

parte de los activos. En este caso, debido a que no ha habido una partición formal,
las obligaciones tampoco se han fraccionado ni dividido entre los herederos, quienes
han pasado a ser deudores por la muerte de su causante, por lo que la
responsabilidad sería solidaria, pudiendo cualquier acreedor (quien mantiene la
situación y garantía que cuando vivía su deudor) hacerse cobro con el patrimonio de
cualquier heredero hasta por el monto total del crédito y con el tope del valor que
tuvieron los activos sucesorios.
b. Que haya herederos que responden ultra vires porque no limitaron su

responsabilidad. Si se trata de herederos "puros y simples" por no tener
responsabilidad limitada, la responsabilidad de cada uno es solidaria y el acreedor
48
podrá dirigirse por entero a cualquiera de ellos para hacerse cobro con su respectivo
patrimonio personal y no solo con el tope de los activos sucesorios.
Si el causante dejó la partición hecha por testamento, no habrá solidaridad, debido a

que ya no hay nada que partir, por lo que nunca nació la comunidad.
4. Responsabilidad en la segunda etapa (después de la partición)
La norma lleva a deducir claramente que hay una responsabilidad diferente después de
ocurrida la partición sin oposición de acreedor (artículo 875). Hecha la partición solo
caben dos posibilidades:
a. Que la deuda haya sido adjudicada a un heredero concreto, en cuyo caso solo éste
responderá.
b. Que la deuda haya sido adjudicada a varios. Aquí cada uno responderá en
proporción a su cuota6, dividiendo la deuda en partes, y pudiendo de esta manera el
acreedor exigir a cada heredero un monto de la deuda equivalente al porcentaje que
éste tiene en la herencia. Queda a salvo, ciertamente, que la obligación sea
indivisible.
Finalmente, si un heredero recibió bienes o bienes por valor inferior a su cuota

(suponiendo que le correspondía 20 por ciento y aceptó recibir algún bien cuyo valor
constituía 15 por ciento), su cuota de responsabilidad, por razones de equidad, se ve
reducida también en dicha proporción. Ello se encuentra contemplado en el Código Civil
francés: "los coherederos contribuyen entre sí al pago de las deudas y cargas de la
sucesión, cada cual en proporción a lo que tome en ella" (artículo-870).
PRELACIÓN DEL PAGO
En nuestro sistema sucesorio los acreedores del causante se convierten en acreedores de los
herederos desde el momento del fallecimiento de aquél; no son acreedores de la sucesión, así no
se haya producido la partición. Los obligados son los herederos, pues ellos han sucedido al
deudor (causante) en forma abstracta, en el conglomerado de activos y pasivos que formaban
parte de su patrimonio. Por ello, todos los herederos responden de manera solidaria pues todos
son titulares de dicho patrimonio.
En relación al derecho de preferencia de unos acreedores respecto de otros, la norma bajo

comentario aparenta ser obvia (según LANATTA, elemental): los acreedores del causante (ahora
acreedores de los herederos) tienen preferencia respecto de los acreedores de los herederos
(acreencias que no fueron objeto de esta sucesión) para ser pagados con cargo a la masa
sucesoria. No obstante, podrían suscitarse problemas por causa de la confusión entre el
patrimonio del causante y del heredero.
49
En el derecho comparado, este dispositivo se asimila al régimen de separación de patrimonios,

que tiene como finalidad la protección de los intereses de los acreedores que fueron del causante
y ahora son de sus herederos, impidiendo de esta manera que concurran los acreedores
particulares del heredero. Así, el beneficio de separación de patrimonios es un derecho que se
concede exclusivamente a los acreedores de un causante para que, frente al riesgo que significa
un heredero sobrecargado de deudas, puedan hacer efectivas las prestaciones que se le deban.
El régimen de separación de patrimonios no debe confundirse con el beneficio de inventario, el

cual beneficia al heredero, pues limita su responsabilidad al monto relicto. Al respecto,
MESSINEO señala que mientras en el beneficio de inventario nos encontramos en la esfera de la
responsabilidad, teniendo lugar responsabilidad limitada del heredero por las cargas y deudas
hereditarias, en el supuesto de la separación de patrimonios estamos en el ámbito del concepto de
garantía, siendo ésta una garantía específica. Con o sin beneficio de inventario, los acreedores del
causante siempre tienen el primer orden de prelación sobre los activos hereditarios.
1. Modo de efectuar la separación de patrimonios
Jurídicamente, son dos los modos de efectuar la separación de patrimonios:
a. La separación patrimonial entendida como derecho de preferencia de los acreedores

hereditarios y de los legatarios. Se le conoce como sistema del derecho romano.
En este caso, se utiliza un procedimiento de liquidación colectiva del patrimonio de la

herencia, mediante el cual los acreedores del causante adquieren preferencia frente a los
acreedores del heredero.
b. La separación de patrimonios como derecho de preferencia individual-sistema

germánico-.
En este sistema, un acreedor del insolvente puede solicitarlo individualmente. De acuerdo

con la redacción del artículo 872, el Código Civil peruano ha adoptado este sistema, al igual
que Francia, Italia y España. Argentina tiene un sistema mixto.
Es preciso señalar que en el artículo bajo comentario se hace mención a la masa hereditaria
(herencia indivisa), lo cual constituye un error, debido a que de cualquier forma, mientras no se
haya realizado la partición (por lo que aún no se han adjudicado bienes a los herederos), ningún
acreedor particular de éstos podría hacerse cobro con los bienes sucesorios.
La norma debió hacer referencia a los bienes recibidos (adjudicados) por el heredero en virtud de
dicha sucesión o, en todo caso, en forma genérica a los bienes hereditarios, como en el
Anteproyecto de la Comisión Reformadora de 1980 de Lanatta (artículo 223), cuyos términos se
50
mantuvieron en el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981 (artículo 929): "Los acreedores

del causante tienen preferencia para ser pagados con los bienes hereditarios, con respecto a los
acreedores del heredero, de cualquier clase que éstos sean".
2. Orden de preferencia
El orden de preferencia para cobrar es el siguiente (salvo disposición distinta del testador y
siempre que no se lesione la legítima):
a. El pasivo preferente (cargas).

b. Las deudas del causante. Los acreedores del difunto uno de los cuales podría ser, a su
vez, heredero del mismo, en cuyo caso opera la consolidación- tienen preferencia sobre
los acreedores del heredero, y es claro que también tienen preferencia sobre los
herederos.
c. Los legitimarios, sean herederos o legatarios, respecto de su cuota estricta de legítima.
d. Los legatarios no legitimarios, que siempre cobran después de los acreedores del difunto
por el principio certat de damno vitando, certat de lucro captando (favor de quien tiene
que perder contra quien solo deja de ganar), pero que son preferentes a los acreedores de
los herederos.
e. Los herederos en lo que no sea legítima.
PAGO DE DEUDAS ANTES DE LA PARTICIÓN
El artículo 872 establece la preferencia en el pago que sobre los bienes hereditarios tienen los
acreedores del difunto (ahora de los herederos) sobre los acreedores particulares de los
herederos. Considerando este derecho preferencial de cobro que, por cierto también lo es
respecto de los herederos (Iegitimarios o no) y de los legatarios, lo mejor es que los créditos
de los primeros se paguen o aseguren antes de realizarse la partición. Así lo reconoce el
dispositivo bajo análisis.
El heredero que desee hacer uso de esta facultad debe dirigirse al albacea o ejecutor
testamentario designado por testamento por el causante o, en su defecto, al apoderado común
nombrado por todos los herederos, o al albacea dativo, quien es nombrado por el juez a
petición de los herederos que no se han puesto de acuerdo entre ellos en cuanto al desempeño
del cargo.
Si bien en principio el heredero puede formular su solicitud de cualquier forma (verbalmente,

por escrito, etc.), pues la norma no impone formalidad alguna, lo conveniente será que lo
realice por escrito. De no obtener respuesta expresa ni tácita, o en caso de discrepancia o
conflicto, podrá recurrir al juez. Si uno de los herederos realiza este pedido en forma
individual -como señala el dispositivo deberá hacerlo antes de la partición y no cuando este
proceso ya haya empezado. Iniciada la partición, es de aplicación lo dispuesto por el artículo
51
857, que establece que, si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados, puede
suspenderse o deferirse la partición, por acuerdo de todos los herederos o por resolución
judicial.
1. Deudas debidamente acreditadas
El primer requisito exigido por la norma es que las deudas se encuentren debidamente
acreditadas, por cuanto el heredero tiene el derecho de sanear su herencia en general, a
fin de no tener sobresaltos ni cargar con deudas de su causante y, de esa manera, lo que
reciba esté libre de cualquier carga o gravamen posterior.
Que una deuda esté debidamente acreditada importa una cuestión de probanza.
2. Inventarios
En primer lugar, hay dos posibles inventarios:
a. Inventario judicial realizado para fines de la obtención de responsabilidad limitada o

intra vires por el heredero (en mérito del artículo 661, que exonera al heredero de la
prueba del exceso de las deudas y cargas respecto del activo de la herencia cuando
exista inventario judicial-beneficio de inventario-).
Si no existiese este inventario, el heredero que solicita el pago o aseguramiento de

estas deudas debidamente acreditadas tiene como finalidad no incurrir en
responsabilidad ultra vires o ilimitada.
Si existiese este inventario, el heredero no responderá más allá de lo recibido, pero

también cabría la posibilidad de tener que reembolsar o devolver algún bien o suma
de dinero, problema que se evita pagando las deudas o asegurando su pago antes de la
partición.
b. Inventario realizado por el albacea, quien está obligado a efectuarlo respecto de los
bienes que constituyen la herencia, con citación de los herederos, legatarios y
acreedores de quienes tenga conocimiento (artículo 787, inc. 3).
Aquí debe considerarse la prelación de acreedores, establecida por los artículos 1135
y 1136 del Código Civil y por la Ley N° 27809 (Ley General del Sistema Concursal),
y como concurren herederos, legatarios y acreedores, los títulos que finalmente
queden en el inventario serán considerados debidamente acreditados.
3. Reconocimiento de obligación por testamento

52
Respecto a si el reconocimiento testamentario de deuda se considera como una deuda

"debidamente acreditada", es menester indicar que si bien la ley permite el
reconocimiento de obligaciones a través de testamento (artículo 1205 del Código Civil),
por otro lado debe tomarse en cuenta la posibilidad de que el testador, en lugar de dejar
algún bien en calidad de legado por testamento, prefiera efectuar un reconocimiento de
deuda por vía del testamento (una suerte de simulación unilateral); de esa forma, se
reputará deuda y tendrá preferencia por sobre los herederos y posibles demás legatarios.
La figura del reconocimiento de la obligación reviste utilidad práctica cuando se ha

perdido el instrumento original de ella (aquí se repara esta pérdida), o cuando esté ya
próxima la prescripción (la interrumpe).
Por esta razón, a fin de evitar el encubrimiento de actos jurídicos por otros distintos a los
que se pretende realizar, como lo sería un legado -que puede ser objeto de reducción
(recordemos que todas las liberalidades están sujetas a posibles reducciones, si exceden
la porción de libre disponibilidad del causante) y que además tiene un orden de prioridad
en el pago inferior a las deudas, lo conveniente es que este reconocimiento forme parte
del cuerpo de probanza que acredite tal deuda, es decir, que no constituya prueba plena9,
considerándosele, al igual que la norma argentina, un legado (por tratarse de una supuesta
simulación relativa y no absoluta), salvo que el beneficiario pruebe lo contrario. La figura
del reconocimiento de la obligación reviste utilidad práctica cuando se ha perdido el
instrumento original de ella (aquí se repara esta pérdida), o cuando se esté ya próxima la
prescripción (la interrumpe).
4. Deudas que carezcan de garantía real
El segundo requisito respecto de las características de las deudas del difunto, a fin de que
el heredero pueda solicitar que se paguen o se asegure su cumplimiento antes de la
partición, es que carezcan de garantía real. Es innecesario e inconveniente que se
obstaculice la partición por causa de una deuda que tenga tal garantía, pues ésta persigue
a dichos bienes en concreto (y no como la garantía personal -mal llamada prenda
genérica-, que consiste en el patrimonio del garante), por lo que cualquier cambio de
propietario será irrelevante y no perjudicará los intereses ni de los acreedores (pues su
garantía se conserva incólume), ni de los herederos o adjudicatarios de tales bienes (cuyo
conocimiento de la existencia de la garantía se presume).
Sería conveniente que, de haber bienes o activos sujetos a garantía en favor de algún
acreedor, y contando con dinero suficiente en la herencia, cualquiera de los herederos
tuviese la facultad de solicitar su cancelación, liberando de gravamen dichos bienes, a fin
de que puedan ser partidos y adjudicados, y pasen libres y saneados al o a los herederos a
quienes corresponda. En caso de que no se procediese de esta forma, a este heredero se le
53
debería adjudicar dicho activo por el valor neto descontando el valor del derecho del
tercero.
5. Aseguramiento del pago
El aseguramiento del pago es la alternativa que la disposición analizada ofrece al pago a

los acreedores.
En una primera aproximación, podría entenderse el "aseguramiento" como una

constitución de garantía en favor del acreedor, y con ello éste tenga un mejor crédito que
el que tenía con el causante, y se vea en condiciones óptimas para cobrarlo.
Sin embargo, no resulta jurídicamente aceptable -por falta de equidad- otorgar más
derechos de los que actualmente se tienen, procurando al acreedor un crédito más seguro
(es decir, mejor) que el que tuvo con el difunto. Ello, porque se rompería con los
principios de la prelación de acreedores y, además, porque las garantías tienen un costo
que en su momento fue equilibrado con la contraprestación. En suma, no se debe
confundir "asegurar" con "garantizar" y suponer que se pueden otorgar garantías que no
existían o mejorar las existentes.
Lo adecuado en este punto sería vincular la noción de aseguramiento con la

identificación y determinación de bienes perseguibles, o que la deuda se adjudicase a un
heredero con medios de pago y no a un heredero insolvente.
PAGO DE LA DEUDA ALIMENTARIA
Esta disposición tiene como objeto regular el pago de la pensión alimenticia que
corresponde a los hijos alimentistas10 cuando se produce la muerte del alimentante.
El crédito de alimentos del denominado hijo alimentista proviene de una posibilidad y no

de una certeza de paternidad, y se basa en el interés superior del menor. Éste no tiene un
padre cierto sino solo posible, pues tuvo relaciones sexuales con la madre durante la
época en que ella lo concibió; no hay de por medio un reconocimiento voluntario ni
tampoco una declaración judicial de paternidad. Actualmente esta figura se encuentra en
vía de extinción debido a que la aplicación de una presunción de esta naturaleza va
dejando de ser razonable, por existir los medios para descartar la paternidad en forma
irrefutable, siendo el aspecto económico, por el elevado costo de estas pruebas, el
obstáculo principal para eliminar las presunciones de paternidad.
Esta presunción -más que presunción viene a ser una atribución de obligación- es una de
las más tajantes dentro del Derecho de Familia, Ya que la prueba en contrario no apunta
más que al hecho de la no realización de las relaciones sexuales durante la época de la
54
concepción. Basta que exista una posibilidad para que se adquiera la obligación
alimentaria, lo que ilustra la lógica del Derecho de Familia, distinta en sustancia al
Derecho Civil Patrimonial. Teniendo como fin principal la protección de los intereses del
menor, se aplica la presunción y el posible padre debe abonar una pensión alimenticia
hasta que el menor deje de serio, vale decir, hasta que alcance la edad de dieciocho años,
convirtiéndose de esa manera en deudor del alimentista.
Es menester precisar que la pensión alimenticia del hijo alimentista es un crédito

inembargable, no es pasible de compensación, ni de transmisión, ni de renuncia ni de
transacción, y en modo alguno comprende derechos sucesorios, pues el alimentante no es
padre sino un posible padre, y solo es un deudor frente al alimentista.
El artículo 874 dispone que esta pensión constituye deuda hereditaria que grava en lo que
fuere necesario la porción de libre disponibilidad de la herencia a favor del alimentista.
Debemos señalar que la redacción del dispositivo no es clara y puede llevar a confusión:
ya que pareciera indicar la existencia de una herencia a favor del alimentista, lo cual es
incorrecto debido a que, como hemos precisado, éste no es heredero, sino mero acreedor
del causante. Lo que la norma establece es que la pensión alimenticia constituye deuda a
cargo de la sucesión, que grava en favor del alimentista lo que fuere necesario de la parte
de libre disposición del causante.
Hay algunas diferencias importantes en el tratamiento legal entre ésta y las demás deudas
de la sucesión:
a. El que se limite a la porción de libre disponibilidad, sin exceder de dicha parte de la

herencia. Vemos que en este aspecto se asemeja a los legados, siendo, en cuanto a sus
efectos, una suerte de legado de carácter preferencial.
b. Debido a que esta deuda del causante se encuentra dentro del ámbito del Derecho de
Familia, será una deuda en el primer orden de prelación respecto de los demás
acreedores, pero - reiteramos- solo dentro del ámbito de la porción de libre
disposición, sin afectar la legítima.
c. Siendo el alimentista el único acreedor del causante que a su muerte será pagado
exclusivamente con la porción de libre disponibilidad, para determinar su tope
máximo se deberán tener en claro las porciones correspondientes a la legítima, a fin
de establecer la porción de libre disponibilidad. Las demás deudas, en cambio, no
tienen más límite que el patrimonio mismo.
1. Forma de pagar la deuda del hijo alimentista
55
Con la finalidad de que el alimentista no quede desamparado mientras dura el proceso de

partición, la norma ha previsto dos alternativas, a elección de los herederos:
a. Uno de los herederos asume la obligación. Esta asunción puede provenir de disposición
testamentaria o de un acuerdo entre los coherederos.
Puede asegurarse la recuperación de lo que este coheredero habrá de gastar o que ya haya
gastado, según el caso, mediante hipoteca o cualquier otra garantía. Esta garantía no solo
asegura la recuperación de lo que gaste o pueda gastar el heredero, sino la obligación en
sí misma, pues de lo que se trata es de cumplir con el pago de esta deuda prioritaria.
La garantía será constituida respecto de algún o algunos bienes de la masa o de un

sucesor (que puede ser un legatario).
Si el testador así lo dispusiera, será el legatario el obligado a pagar esta deuda, en

concordancia con el artículo 879.
Es importante insistir en que en ningún caso se afecta la intangibilidad de la legítima, ni

siquiera en el supuesto de que el testador hubiese dispuesto que uno de los herederos
asuma esta obligación, pues solo va a gravar la parte de libre disposición de la herencia.
Por ello, el heredero que la asuma será reembolsado (proviniendo el reembolso de la
porción de libre disposición), no tocando su legítima.
b. Puede calcularse el monto total que falta cubrir de dicha pensión alimenticia hasta su
extinción (ya dijimos, con la mayoría de edad del alimentista, a menos que sea incapaz y
no pueda proveer a su subsistencia), y se entrega esta suma al propio alimentista o a su
representante legal. Esta suma tendrá como tope la porción de libre disponibilidad del
causante. Una vez calculado el monto, si no existiese dinero efectivo en la herencia
(cuenta bancaria, por ejemplo) sino bienes realizables, puede entregar cada heredero a
prorrata una parte del mismo, o asumir la totalidad uno o más de ellos, con cargo a
recuperar de la porción de libre disponibilidad.
Si falleciere el alimentista antes de alcanzar la mayoría de edad (por ejemplo, si cuando

se le entregó la totalidad de la pensión alimenticia hasta su extinción tenía seis años de
edad y falleciese un año después), su representante legal tendrá la obligación de
reembolsar el saldo a los herederos, de requerirlo éstos, por cierto, en nombre de la
sucesión y no a título individual, o si se redujo un legado por pagar esta deuda, se le
entregará al legatario.
En caso de que los herederos no se pusiesen de acuerdo en la elección de las citadas

alternativas, será el juez quien decidirá la forma de pago, en proceso no contencioso.
56
Si la herencia ya se partió y no se consideró al acreedor alimentista, se tendrá que

verificar el monto correspondiente a la porción de libre disponibilidad a fin de determinar
la cuantía de la obligación, pero luego no se procederá como cualquier deuda, sino de la
forma establecida en este artículo: uno de los herederos puede asumir la obligación,
asegurándose la recuperación de lo que habrá de gastar mediante garantías
proporcionadas por los demás herederos; o entregando a prorrata todos los herederos el
monto calculado del total del capital representativo de la renta.
Se heredan las cargas y deudas? ¿Quiénes son los obligados?
Al tratarse de obligaciones contraídas por el causante, aquellas que al momento de su

fallecimiento se encuentran impagas, deberán ser asumidas por sus sucesores.
El Código Civil en el artículo 1218 señala: «La obligación se transmite a los herederos, salvo
cuando es inherente a la persona, lo prohíbe la ley o se ha pactado en contrario».
Para pagar la deuda del causante no se podrá utilizar el patrimonio personal de los herederos, es
decir solo se utilizará los activos de la propia herencia.
Respecto a las cargas de la herencia, están comprendidas en: los gastos del funeral o los de
incineración, los provenientes de la última enfermedad del causante y de administración. Por otro
lado, el Código Civil en el artículo 870 faculta a las personas que hayan vivido en la casa del
causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al albacea o a los herederos que
continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria durante tres meses.
Se puede evitar realizar el pago de las deudas del causante?
Para prevenir este desfavorable escenario, existe el seguro de desgravamen. Si bien no son
obligatorias por normas vigentes, algunas instituciones financieras exigen a los solicitantes de
créditos y préstamos hipotecarios su contratación como condición necesaria para el otorgamiento
de un crédito.
Tiene como objetivo cancelar la deuda pendiente del causante con el sistema financiero,
liberando de la obligación los herederos, siendo el seguro quien adquiere la obligación. Esto,
siempre y cuando, la persona no se haya dado por suicidio, participación en actos delictivos, entre
otras circunstancias establecidas en el contrato.
En caso se adquiera a crédito, habrá que recordar cancelar las cuotas de forma oportuna, pues el
seguro cubre la deuda en caso de solvencia en su pago.
De acuerdo con la SBS, existen dos modalidades de seguro de desgravamen. El saldo deudor,
aquel que cubrirá de manera única el monto que adeuda el causante a la institución financiera en
57
el momento de su fallecimiento. Mientras que el desgravamen de monto inicial, el saldo deudor

será pagado por la aseguradora a la empresa financiera, de manera adicional los beneficiarios del
asegurado se le otorgarán el importe del crédito cancelado hasta el momento del fallecimiento del
causante.
Al respecto, se tiene que, para activar el seguro de desgravamen, los familiares del fallecido o
persona con invalidez deben acercarse a la entidad financiera donde el cliente tenía el crédito y
presentar los requisitos solicitados que, por lo general, son: partida de defunción y el DNI del
fallecido.
Cuánto responden los herederos respecto a la deuda del causante?
El heredero está obligado a responder las deudas del causante y cargas de la herencia solo hasta
donde alcancen los bienes de esta, no incluye el patrimonio personal de los familiares. Incumbe al
heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial.
En la Casación 6479-2019, Lima Sur, la Corte Suprema señaló que el inventario judicial contiene
los bienes que pertenecen o pertenecían a una persona fallecida, el lugar donde se encuentran y la
identificación del bien con intervención del juez.
Con excepción de las situaciones en los que los familiares hayan sido garantes del fallecido, en
cuyo caso el garante sí deberá asumir la totalidad de la deuda.
Pierde el beneficio según el Código Civil en el artículo 1218, el heredero que:

 Oculta dolosamente bienes hereditarios.
 Simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en perjuicio de los
derechos de los acreedores de la sucesión.
- - - o - - -
58
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AGUILAR LLANOS, Benjamín (2011). Derecho de sucesiones. Lima: Ediciones Legales.
BOSSERT, Gustavo y ZONNONI, Eduardo (2004). Manual de derecho de familia. Buenos

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https://www.enfoquederecho.com/2017/04/21/sucesion-intestada-en-sede-registral/
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2011). Tratado de derecho de familia. Tomo I. Lima: Gaceta

Jurídica.
ZÁRATE DEL PINO, Juan (1999). Curso de derecho de sucesiones. Lima: Palestra Editores.
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https://ius360.com/sucesion-intestada-tramites-y-dificultades/
59

Separata 2da. Parte Sucesiones

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DERECHO VII (DERECHO DE SUCESIONES) Dr.

JUAN FLORES VELÁSQUEZ

REVOCACIÓN DE LOS TESTAMENTOS

La revocación de un testamento es la declaración de voluntad del testador (expresa o tácita) por la

Puede tratarse de un testamento que establezca nuevas normas sucesorias, o bien de un

 Si se revoca totalmente el testamento anterior: se sustituye por el nuevo; y a falta de

 Si se revoca al anterior sólo en parte: es eficaz en lo no revocado, abriéndose si es

 Capacidad para testar, ya que si el testador la ha perdido, no valdrá la revocación,

 Ámbito de aplicación. Lógicamente sólo es aplicable esta forma de revocación al

La principal cláusula irrevocable es el reconocimiento de un hijo, si se hizo en un testamento

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO

La caducidad testamentaria comprende: 1) caducidad referida al testamento; y 2) caducidad

Caducidad referida al testamento.

Al testamento por escritura pública y al testamento consular, el código no le ha señalado el plazo

La caducidad testamentaria referida al legatario o herederos.

El testamento referido a los herederos o legatarios, caduca en el siguiente caso:

 POR OMISION. Cuando se ha preterido a un heredero forzoso, en todo o en parte. La

 POR HECHOS NUEVOS. Se produce en el caso del nacimi9ento de un nuevo heredero

 POR ELIMINACION. El heredero instituido se elimina por renuncia de la herencia, por

 POR PERDIDA DE DERECHO. El heredero es excluido en caso de indignidad o

Por su extensión, en derecho sucesorio, la caducidad puede ser: 1) total; y 2) parcial.

declaración de herederos y la toma de posesión de estos de la herencia, la partición de esta e,

Pero en segundo lugar, se ha modificado el término de plazo, computándose, en el código de

1. Preterición u omisión absoluta.

2. Preterición u omisión relativa.

Los Testamentos abiertos no notariales (sin intervención del notario): caducan si no se elevan a

NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS

NULIDAD ABSOLUTA DE LOS TESTAMENTOS

normas imperativas y por lo tanto de obligatorio cumplimiento; y observancia de la forma

EL TESTAMENTO ES NULO CUANDO LE FALTA LA MANIFESTACION DE

CUANDO SEA CELEBRADO POR PERSONA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ

Resumidamente, pues, LOHMAN LUCA DE TENA, sostiene que: a) desde la sentencia

CUANDO EL OBJETO ES INDETERMINABLE FISICA O JURIDICAMENTE

CUANDO ADOLEZCA DE SIMULACION ABSOLUTA

La simulación se presenta generalmente en los actos bilaterales, al aparentarse celebrar un acto,

CUANDO NO CUMPLA LA FORMALIDAD LEGAL

Los requisitos formales deben cumplirse inevitablemente, escritura, el testamento es siempre

CUANDO ES CONTRARIO A LAS LEYES QUE INTERESAN AL ORDEN PÚBLICO Y

EL TESTAMENTO ES NULO CUANDO LA LEY LO DECLARA EXPRESAMENTE

NULIDAD RELATIVA DE LOS TESTAMENTOS

La nulidad es relativa cuando falta alguna de esas características, es confirmable, prescriptible o

a. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

b. Los retardados mentales

e. Los que incurren en mala gestión.

f. Los ebrios habituales.

h. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

2. Vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.

A. El testamento es anulable por incapacidad relativa del agente.

B. Es anulable el testamento obtenido por violencia intimidación o el dolo, y

ANULABLE TESTAMENTO OBTENIDO POR VIOLENCIA

ANULABLE TESTAMENTO OBTENIDO POR DOLO

ANULABLE TESTAMENTO OBTENIDO POR ERROR

DOMÍNGUEZ BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ AGUILA, sobre la invalidez del testamento en

Error por falsa causa

C. Es anulable el testamento cuando la ley lo declara como tal

En los testamentos ordinarios, el no cumplimiento de la forma trae inevitablemente la nulidad,

Son efectos de la Nulidad del Testamento los siguientes:

1. El Testamento queda sin efecto, deviene en ineficaz y se invalida desde el momento de

2. Si se declara la Nulidad de un testamento que revoca a otro anterior, el revocado no

Habiéndose declarado la nulidad de un testamento que había revocado otro anterior,

3. Declarada la nulidad de un testamento la sucesión se convierte en una sucesión, quedando

4. La nulidad de algunas cláusulas testamentarias no afectan a las demás, como el caso de la

Si el testamento hubiera sido cumplido y se hubiere dictado declaratoria de herederos, incluyendo