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“UNIVERSIDAD ANDINA NESTOR

CACERES VELASQUEZ”
Filial-Arequipa
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS

CARRERA DE DERECHO
TEMA:

ANALISIS DE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP N ° 02087 2012-PA/TC
 Contrataciones Con el Estado
Curso: Contratos Atípicos
Semestre: IX
Sección: “B”
Docente: Dr. Flores Velásquez Juan

ALUMNO:
 Capia Ramírez Miguel Ángel

“Año del Fortalecimiento de la Soberanía Nacional”

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Tabla de Contenido
DEDICATORIA ...................................................................................................................................... 4
RESUMEN ............................................................................................................................................ 5
INTRODUCCION ................................................................................................................................... 6
1. Marco Teórico ............................................................................................................................. 7
1.1 El impacto económico de las contrataciones estatales .............................................................. 7
1.2Contextualizacion del proceso de contratación estatal ............................................................. 7
1.2.1 El Sistema Nacional de Abastecimiento Público ......................................................... 7
1.3 Primera fase: ............................................................................................................................. 9
1.3.1 Fase de programación y actos preparatorios ..................................................................... 9
1.3.2 Sub Fase de Actos Preparatorios ...................................................................................... 10
1.4 Contenido del Expediente de Contratación: ............................................................................ 11
a. Requerimientos técnicos mínimos .................................................................................... 11
b. Estudio de las posibilidades que ofrece el mercado Sobre la base del requerimiento técnico
................................................................................................................................................... 12
c. Fuente de Financiamiento: .................................................................................................... 13
d. Inclusión en el PAC............................................................................................................... 13
e. Resumen Ejecutivo: ............................................................................................................... 13
f. Aprobación de Expediente de Contratación .......................................................................... 13
g. Encargo al OEC o Designación del Comité Especial ............................................................... 13
h. Aprobación de las Bases: ....................................................................................................... 14
1.5 Segunda fase: .......................................................................................................................... 14
1.6 Tercera fase: ejecución contractual .................................................................................... 14
1.7 Las unidades orgánicas que intervienen en el proceso de contratación ................................ 14
1.7.1 El Área Usuaria.- .............................................................................................................. 14
1.7.2 El Comité Especial ........................................................................................................... 15
1.7.3 El Proveedor ..................................................................................................................... 15
1.8. El procedimiento por sobre la obtención del resultado deseado ............................................ 16
1.9 El proceso de contratación como proceso transversal a otros sistemas administrativos y
funcionales del estado. .................................................................................................................. 17
1.9.1 Actividad 1 - Generación del requerimiento .................................................................... 18
1.9.2 Actividad 3 - Certificación Presupuestal .......................................................................... 18
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1.9.3 Actividad 7 - Conformidad .............................................................................................. 18

1.9.4 Actividad 8 - Devengado.................................................................................................. 18
1.9.5 Actividad 9 - Girado ......................................................................................................... 18
1.9.6 Actividad 10 - Pago .......................................................................................................... 18
1.9.7 Riesgos en la fase de “proceso de selección” ................................................................... 19
1.9.8 Riesgos en la fase de Ejecución Contractual. ................................................................... 19
1.10 Licitación pública y concurso público................................................................................... 22
1.11 Adjudicación simplificada.................................................................................................... 23
1.12. Selección de consultores individuales .................................................................................. 23
1.13. Comparación de precios....................................................................................................... 24
1.14. Subasta inversa electrónica .................................................................................................. 24
1.15 Contrataciones directas ......................................................................................................... 24
1.16 Métodos especiales de contratación ...................................................................................... 25
2. ¿Quién Demanda a Quien? ............................................................................................................ 25
3. Sobre qué asunto es la demanda? .................................................................................................. 25
4. Instancias Por la que paso el proceso ............................................................................................ 26
4.1 Primera Instancia:.................................................................................................................... 26
4.1.1 Resuelve ........................................................................................................................... 26
4.2 Segunda Instancia:................................................................................................................... 26
4.2.1 Resuelve ........................................................................................................................... 27
5. Resolución Final............................................................................................................................ 27
5.1 Resuelve .................................................................................................................................. 27
6. Análisis.......................................................................................................................................... 27
6.1 Critica personal ....................................................................................................................... 28
7. Conclusiones.................................................................................................................................. 28
8. Referencias Bibliográficas ............................................................................................................ 30
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DEDICATORIA

A mi familia, por su constante apoyo para ser un

profesional de altos valores para nuestra sociedad.
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RESUMEN

El presente Trabajo Monográfico es de tipo descriptivo explicativo, porque en un primer

orden se buscará conocer el problema y detallarlo tal y conforme se vino dando en cada una
de las etapas del proceso, sobre Contrataciones con el Estado hasta llegar finalmente al
Tribunal Constitucional. EXP N ° 02087 2012-PA/TC Y ver también que es lo que ha
resuelto cada instancia.

Analizaremos también el proceso de contratación e identificar las principales causas de la

deficiente contratación estatal que surgen a lo largo del tiempo. La problemática se genera
en la fase de programación y actos preparatorios, motivados por la carencia de capacidades
del personal responsable en las contrataciones con el Estado.

Tal es la importancia que ha tomado este aspecto del Sistema de Abastecimiento, que la
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento tuvieron varias modificaciones hasta la
fecha, siendo que éste último fue reemplazada por una nueva normatividad como parte de
un paquete económico promovido por el Poder Ejecutivo a fin de dinamizar la economía
del País.

Sin embargo este cambio normativo es poco probable que reduzca las condiciones que
motivan el retraso de la ejecución de los PAC que permitan cumplir con los objetivos
planteados por la Ley debido a que no generarían un cambio que asegure una contratación
eficiente y oportuna.

Palabras Claves: Contrataciones, Estado, OSCE, procedimiento, normativa, economía

selección. Gestión Pública.
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INTRODUCCION

Las contrataciones del Estado son parte de una política pública transversal que hace viable
la ejecución de políticas, programas, proyectos y aseguran la eficiencia y eficacia del gasto
público de todas las entidades del Estado. En este sentido, son una parte fundamental de la
implementación de políticas públicas.

Son los Funcionarios públicos y otros profesionales que se desempeñen en el área de

compras de entidades públicas, en el área logística y de licitaciones de empresas privadas,
auxiliares administrativos y público en general. Las encargadas del procedimiento se
selección para el P

Las cifras publicadas sacadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE) hasta la fecha señalan que las Entidades Públicas del Gobierno Central, Regional y
Local no cumplieron en convocar a procesos de selección programados en sus respectivos
Planes Anuales de Contrataciones (PAC).

Para abastecerse oportunamente de los bienes, servicios, consultorías de obras y obras que
les permitan cumplir sus funciones.

En los tiempos actuales las contracciones con el estados se ven envueltas en actos de
corrupción de funcionarios que afecta gravemente a la ciudadanía lo que genera
desconfianza de la administración Publica.
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1. Marco Teórico
1.1 El impacto económico de las contrataciones estatales
De acuerdo a Magaly Rojas “Los procesos de contratación tienen un peso significativo en
la actividad económica, pues representan alrededor del 10% del PBI y equivalen a poco
más del 40% del gasto público". (NP 008915 del OSCE, 11/09/2015).

1.2Contextualizacion del proceso de contratación estatal

Uno de los factores internos que afectan el crecimiento económico y social de nuestro país
es la aplicación de las políticas del gobierno, es así, que el gobierno como tal se ordena a
través de un marco legal que establece las directrices para su organización y
funcionamiento a través de sistemas ya sean funcionales o administrativos.

De acuerdo a la Ley Nº 29158 - Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, en su artículo 43º define
a los Sistemas como los conjuntos de principios, normas, procedimientos, técnicas e
instrumentos mediante los cuales se organizan las actividades de la Administración Publica
que requieren ser realizadas por las entidades de los Poderes del Estado, los Organismos
Constitucionales y los niveles de Gobierno. Asimismo, en su artículo 46º establece que los
Sistemas Administrativos tienen por finalidad regular la utilización de los recursos en las
entidades de la administración pública, promoviendo la eficacia y eficiencia en su uso.

Es la misma norma la que nos define en qué contexto deben ser interpretados los conceptos
de eficiencia y eficacia.

 Eficiencia: la gestión se realiza optimizando la utilización de los recursos

disponibles, procurando innovación y mejoramiento continuo.
 Eficacia: la gestión se organiza para el cumplimiento oportuno de los objetivos y las
metas gubernamentales.

1.2.1 El Sistema Nacional de Abastecimiento Público

tiene como objetivo asegurar la unidad, racionalidad, eficiencia y eficacia de los procesos
de Abastecimiento de bienes y servicios no personales en la Administración Pública, a
través de procesos técnicos de catalogación, registro de proveedores, programación de
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adquisiciones, almacenamiento y seguridad, distribución, registro y control,

mantenimiento, recuperación de bienes y disposición final.

El Sistema de Abastecimiento a través de su funcionamiento en los Órganos Encargados

de las Contrataciones refleja la ejecución del presupuesto y el nivel de eficiencia y eficacia
que tiene la gestión de la Entidad para alcanzar sus objetivos estratégicos.

Un error común en muchas Entidades, por inexperiencia o por costumbre es ceder ante la
presión de efectivizar o acelerar el gasto del presupuesto de la Entidad recayendo la
responsabilidad en el área de abastecimiento de que se cumpla la ejecución presupuestal
en los plazos más breves, viendo a esta área como aquella

que solo se encarga del proceso de contratación de la Entidad, es decir, sólo se le ve como
el área que compra, y es así como esta concepción da el primer paso en perjudicar todo el
proceso de contratación que tanto se pretende agilizar.

También se da por el contrario que en muchos aspectos prevalece el desarrollo del

procedimiento por sobre la obtención del resultado deseado, originado por el incremento
de las medidas de control en distintas Entidades que interpretan la normatividad vigente
en contrataciones en directivas rigurosas y estrictas que limitan el objetivo del proceso de
contratación.

De ambas apreciaciones se distingue que el primer acto reflejo de la gestión pública hasta
ahora ha sido la de tratar de implementar medidas de control introducidas en la misma
normatividad, resultado del cual es la actual normativa en contrataciones que además de
la Ley y su Reglamento dispone de varios instrumentos orientadores, tales como
Directivas, Opiniones, Pronunciamientos, Resoluciones del Tribunal de Contrataciones que
buscan orientar las actuaciones durante el proceso de contratación reduciendo las
discrecionalidades que pudieran ser consideradas desviaciones del cumplimiento de la
normatividad y convertirse en hallazgos.

Otras formas de control se han ido institucionalizando en cada Entidad, como producto de
las acciones de control de las entidades auditoras o los Órganos de Control Institucional
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(OCI), las directivas o manuales de procedimiento interno en algunos casos hasta exceden
lo establecido en la normatividad vigente, inclusive limitando aún más la discrecionalidad
de los responsables del proceso de contratación, e imponiendo restricciones que afectan
el proceso de contratación de forma tal que se busca anteponer el ahorro del presupuesto
por encima de la satisfacción de la necesidad de la Entidad.

1.3 Primera fase:

1.3.1 Fase de programación y actos preparatorios

Esta Fase está dividida en dos (2) sub fases independientes entre sí, tenemos primero la
sub fase de Programación que comprende la definición de las necesidades de
abastecimiento de los bienes, servicios u obras y la elaboración del Plan Anual de
Contrataciones y en segundo lugar tenemos la sub fase de Actos Preparatorios que inician
con la elaboración del requerimiento del área usuaria y su encargo al OEC para la
realización del Estudio de posibilidades que ofrece el mercado, el reajuste del
requerimiento de ser el caso, la determinación del valor referencial, la determinación del
tipo de proceso de selección a convocarse, la solicitud de disponibilidad presupuestal, la
designación del encargado de realizar el proceso de selección (OEC o Comité Especial) y la
elaboración y aprobación de las Bases hasta su convocatoria

Ahora bien, si en un principio ambas sub fases son consecutivas, este orden cambia
cuando se requiere la modificación del PAC donde la Programación pasa a ser contenida
dentro de los Actos Preparatorios. Por ejemplo la atención de una nueva necesidad, a
través de un requerimiento del área usuaria genera que el OEC inicie un Estudio de
posibilidades que ofrece el mercado para determinar el valor estimado de su contratación
y de ser el caso gestionar su inclusión en el PAC para programar el proceso de selección.

Sub Fase de Programación Los instrumentos de gestión estratégica de las Entidades, tales
como el PESEM, PEI, POI, y PIA (entre otros como PLADES, PDC) se interrelacionan con el
PAC que es el instrumento de gestión logística que sirve para programar, difundir y
evaluar la atención de las necesidades de bienes, servicios y obras que una entidad
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requiere para el cumplimiento de sus fines, cuyos procesos de selección se encuentran

financiados y serán convocados durante el año fiscal.

En concordancia con lo establecido en el Artículo 6º del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado se tiene que “En la fase de programación y formulación de
Presupuesto Institucional, cada una de las dependencias de la Entidad determinara,
dentro del plazo señalado por la normativa correspondiente, sus requerimientos de
bienes, servicios y obras, en función de sus metas presupuestarias establecidas, señalando
la programación de acuerdo a sus prioridades.

Las Entidades utilizaran el Catalogo Único de Bienes, Servicios y Obras que administra el
OSCE, siendo el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad responsable de esta
actividad. Los requerimientos serán incluidos en el cuadro de necesidades que será
remitido al órgano encargado de las contrataciones para su consolidación, valorización y
posterior inclusión en el Plan Anual de Contrataciones. Una vez aprobado el Presupuesto
Institucional, el órgano encargado de las contrataciones revisara, evaluara y actualizara el
proyecto del Plan Anual de Contrataciones sujetándolo a los montos de los créditos
presupuestarios establecidos en el citado Presupuesto Institucional”.

1.3.2 Sub Fase de Actos Preparatorios

Comprende todas aquellas actuaciones que debe realizar una Entidad, teniendo por
finalidad la definición de la necesidad, la determinación del costo de satisfacción, la
verificación de existencia de recursos, entre 33 otros aspectos.

En esta sub fase se encuentran comprendidas las siguientes actividades:

 Inicia con el requerimiento del área usuaria, el mismo que llegará acompañado de
las características técnicas mínimas de los bienes, servicios u obras.
 Una vez recibido el requerimiento, el OEC de la Entidad procederá a elaborar el
estudio de posibilidades que ofrece el mercado, donde entre otros puntos, se
determinará el valor referencial del proceso de selección.
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 Posteriormente, deberá solicitarse la disponibilidad presupuestal al área

correspondiente de la Entidad.
 Contando con el presupuesto para la contratación, la Entidad deberá incluir el
proceso de selección en su PAC, siempre que el proceso no hubiera estado
programado originalmente.
 Acto seguido, la Entidad deberá aprobar el expediente de contratación y designar
al Comité Especial u OEC para la elaboración de las bases y realización del proceso
de selección.
 Finalmente el Comité Especial deberá instalarse, elaborar las Bases (reglas) del
Proceso de Selección, solicitar su aprobación y una vez Aprobadas las Bases,
convocar el proceso a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
(SEACE)

1.4 Contenido del Expediente de Contratación:

a. Requerimientos técnicos mínimos

El cual se origina a través del pedido generado por una de las áreas usuarias de la
Entidad con el tiempo de anticipación necesario para cumplir con la programación
del PAC.
Esta etapa consiste en generar una definición clara y precisa del producto o
servicio que se necesita; es decir, indicar qué se requiere, con qué características,
bajo qué condiciones, en qué plazo, dónde se debe efectuar la prestación, entre
otros, debe contener obligatoriamente la siguiente información:
Requerimientos Técnicos Mínimos (Términos de Referencia del servicio/
Especificaciones Técnicas de los bienes, los cuales deben ser descritos con la
precisión debida).
Plazo de entrega del bien/Plazo de ejecución del Servicio/Cómputo del plazo,
hitos de los entregables.
Lugar y forma de entrega.
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Ítems/Paquetes (conjunto de ítems), en este aspecto debe considerarse también el

estudio de posibilidades que ofrece el mercado, por ejemplo no podría convocarse
por paquetes si en el mercado no hay proveedores que puedan ejecutar la
totalidad de la prestación.
Sistema de Contratación: Suma Alzada y Precios Unitarios.
Modalidad de Ejecución del Contrato: Si es llave en mano o no.
Prestaciones Accesorias: Contratación de prestaciones relacionadas al objeto
principal de la contratación, tales como servicios de soporte técnico, suministro de
insumos, entre otros.
Reajuste, de ser el caso, tales como en las contrataciones de determinados
productos alimenticios, combustible, servicios de intermediación laboral por
incremento de la remuneración mínima vital.
Adelantos, de ser el caso.
Subcontratación, si se autoriza o no.
Normas relativas al objeto de contratación (intermediación laboral, suministro de
medicamentos, normatividad específica, normas metrológicas, entre otros).
Las penalidades por atrasos injustificados (mora): por ejemplo en caso de
contrataciones que conllevan prestaciones accesorias debe ponerse especial
cuidado al momento de definir la fórmula para la aplicación de penalidades; qué
monto y plazo se tomará en cuenta.
Penalidades distintas a la mora, causales, sanciones y procedimiento de aplicación.

b. Estudio de las posibilidades que ofrece el mercado Sobre la base del

requerimiento técnico. Mínimo definido por el área usuaria, el OEC determina,
entre otros aspectos, el valor referencial, la existencia de pluralidad de marcas y/o
postores, la posibilidad de distribuir la buena pro, información que pueda utilizarse
para la determinación de los factores de evaluación, la pertinencia de realizar 36
ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser
necesario, y otros que resulten necesarios por tener incidencia en la eficiencia de
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la contratación. Se obtiene a través de distintas fuentes (cotizaciones, precios

históricos, SEACE, estructura de costos entre otras).

c. Fuente de Financiamiento: Una vez determinado el valor referencial, se debe

solicitar la certificación de crédito presupuestal, para ello la Oficina de Presupuesto
o la que haga sus veces deberá certificar la existencia de recursos económicos a fin
de garantizar que se cuenta con el crédito presupuestario suficiente para
comprometer el gasto en el año fiscal correspondiente.

d. Inclusión en el PAC (de ser el caso):

Si, en atención a un requerimiento que no esté programado en el PAC, el OEC a

través del estudio de posibilidades que ofrece el mercado determina que la
convocatoria se realizara por un proceso de selección de mayor complejidad que
una Adjudicación de Menor Cuantía, la normatividad vigente requiere que este sea
incluido en el PAC, para ello previamente debe contar con la respectiva
certificación de Crédito Presupuestario.

e. Resumen Ejecutivo: Contiene la información principal del Estudio de Posibilidades

que Ofrece el Mercado, tiene carácter informativo a fin de que el público tenga
acceso a los actos preparatorios del proceso de contratación.

f. Aprobación de Expediente de Contratación:

Mediante documento se aprueba el contenido del expediente de contratación, por

el Titular de la Entidad o por quien tenga tal facultad delegada. 37

g. Encargo al OEC o Designación del Comité Especial:

Una vez aprobado el expediente de contratación corresponde que se encargue al

OEC o al Comité Especial para la elaboración de las Bases, solicitud de aprobación y
convocatoria del proceso de selección.
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h. Aprobación de las Bases:

Mediante documento se aprueba el las Bases del Proceso de selección, las que son
las reglas para la realización de las etapas del proceso de selección, es efectuada
por el Titular de la Entidad o por quien este delegue tal facultad.

1.5 Segunda fase:

FASE DE PROCESO DE SELECCIÓN Comprende todas las acciones que desde la
convocatoria del proceso de contratación hasta la suscripción del contrato.

Cabe precisar que estas actuaciones están a cargo del Órgano Encargado de las
Contrataciones de la Entidad o de un Comité Especial, esto dependerá de la cuantía del
valor referencial del proceso de selección, así como la respectiva designación que efectúe
internamente la Entidad

1.6 Tercera fase: ejecución contractual

Comprende todas las acciones que efectúan la Entidad y El Contratista desde la
suscripción del Contrato hasta el pago de la última prestación del contratista. Esta fase es
la aplicación real de las condiciones establecidas desde el requerimiento y las bases del
proceso de selección pues es aquí que El Contratista realiza la prestación requerida en uno
o más entregables.

1.7 Las unidades orgánicas que intervienen en el proceso de contratación

El principal paradigma del proceso de contratación estatal es asumir que el OEC es el
responsable absoluto, sin embargo la normatividad vigente y el marco normativo venidero
(próxima ley de contrataciones y su reglamento) define fases en la que existen otros
actores que asumen la responsabilidad de algunas actividades durante su realización.

1.7.1 El Área Usuaria.- Tal como se mencionó anteriormente es aquella que tiene como
responsabilidad la elaboración del requerimiento y la coordinación para su programación
en el Plan de compras, este es el principal INPUT del proceso de contratación, con este
elemento se inicia el proceso de contratación y sirve como base para atender los objetivos
estratégicos de la Entidad.
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Es necesario aclarar y entender que si bien la normatividad le asigna esta responsabilidad

al área usuaria la elaboración del requerimiento en su forma y contenido, no es una
función natural del usuario, por lo que, desde su perspectiva es una recarga a sus
actividades, es decir a las funciones asignadas en su Entidad. Esto se da en la mayor parte
de las Entidades del Estado, inclusive en aquellas que se pueden considerar como las más
organizadas del sector público, donde sus áreas usuarias no saben elaborar correctamente
su requerimiento.

1.7.2 El Comité Especial.- Este es el órgano autónomo encargado de la realización de la

fase del proceso de selección, desde la convocatoria en el SEACE hasta el consentimiento
de la buena pro.

Su composición mixta, entre integrantes del OEC y del área usuaria tiene como objetivo
darle fluidez a las etapas de absolución de consultas y absolución de observaciones, así el
integrante representante del OEC preverá aquellos aspectos relacionados con el proceso
de contratación, y el representante del área usuaria aportará o será el canal de dialogo
entre el comité y el área usuaria además de que su presencia representa los intereses del
área usuaria en la consecución de los objetivos estratégicos institucionales, sin embargo
en la práctica la designación de un servidor público, que como miembro del Comité
Especial le significa una carga laboral adicional a sus funciones regulares dentro de la
Entidad, transformando esta función primordial en una función de menor importancia
desplazable por las responsabilidades propias de su rol en la Entidad.

1.7.3 El Proveedor

Que si bien en sí no es una unidad orgánica, es la persona natural o jurídica que brinda la
prestación para satisfacer la necesidad del área usuaria. Entendamos así, a los
representantes del mercado disponible para la atención de dichas necesidades y realizan
la prestación para recibir la contraprestación económica equivalente en el mercado.
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1.8. El procedimiento por sobre la obtención del resultado deseado

En la práctica, la normatividad vigente en contrataciones así como las normatividades de
otros sistemas administrativos establece las pautas para la realización de las actividades
que la conforman así como el desempeño que debe tener sus actores durante su
realización, es así, que inclusive las discrecionalidades que puedan tener estos actores
debe circunscribirse al marco normativo.

Esto implica que la normatividad existente regula las actuaciones de los servidores
públicos a tal punto que se reduzca las posibilidades de una desviación de su actuación
que pueda identificarse como un acto de corrupción, sobre todo en los procesos de
contratación tan sensibles a esto, inclusive yendo más allá, ya que la normatividad
establece la aplicación de sanciones también para aquellas desviaciones que sin
desembocar en corrupción hayan generado interrupciones o retrasos en el
abastecimiento oportuno.

Es así que los actores por hechos propios o ajenos a su causa están expuestos al constante
escrutinio por las postergaciones, nulidades, o denuncias que pueda acarrear su actuación
y las sanciones que deriven de éstas.

Tal es el punto de preocupación excesiva por el formalismo del proceso de contratación al

que se ha llegado en algunas instituciones que los OCI´s generan recomendaciones que
pueden afectar al Estado más de lo que afectó la causa que originó la recomendación.
Ante este escenario los actores del proceso de contratación buscan regular sus acciones
más estrictamente por la literalidad de la norma que los rige, que por alcanzar el logro de
contratar satisfactoriamente el abastecimiento de la necesidad de la Entidad para el
cumplimiento de sus objetivos institucionales, a fin de evitar supuestas sanciones en su
contra.

De la misma forma Bullard y Chávez señalan: “Es común en el Derecho asumir las formas
establecidas y olvidar la razón por la cual ellas fueron definidas de tal o cual manera. Ello
no solamente genera una especie de fanatismo por lo exterior, sino que desvirtúa el
propósito intrínseco, aquello que le da razón, a las actuaciones que el Derecho nos exige”.
 17

De lo antes citado también tenemos que Beramendi amplia lo siguiente : (…) el imperativo
de evitar la corrupción a menudo ha invertido las prioridades y, lejos de haberse creado
mecanismos eficientes y ágiles para la contratación pública, ha servido para montar
extenuantes procedimientos legales que han sido criticados porque traban la eficiencia de
la Administración, retardan la satisfacción de las necesidades públicas y someten al
funcionario a una atemorizante cultura controlista que lo conduce a preferir la formalidad
a la sustancia, que premia la ineficiencia y la articulación legalista en lugar de reconocer
los resultados.

1.9 El proceso de contratación como proceso transversal a otros sistemas

administrativos y funcionales del estado.
Las actividades del proceso de contratación se realizan como parte de las funciones de
otros sistemas administrativos del Estado e inclusive de los sistemas funcionales
representados por aquellas unidades orgánicas que pertenecen a los órganos de línea de
la Entidad.
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1.9.1 Actividad 1 - Generación del requerimiento.-

Está a cargo del área usuaria, y su responsabilidad recaerá en alguno de los órganos de
línea que correspondan a algunos de los sistemas funcionales del Estado, siempre que
esté relacionado a algún objetivo estratégico institucional.

1.9.2 Actividad 3 - Certificación Presupuestal.

Está a cargo del Sistema Administrativo de Presupuesto cuya responsabilidad recae en la

Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces en la Entidad, es el documento por el que
se acredita que la Entidad cuenta con la capacidad económica (disponibilidad
presupuestal) necesaria para efectuar un proceso de contratación, con cargo al
presupuesto del área usuaria.

1.9.3 Actividad 7 - Conformidad.

Al igual que el requerimiento, generalmente está a cargo del área usuaria, ya que es su
necesidad plasmada en el requerimiento la que debe acreditarse como satisfecha, por ello
es importante que el usuario 60 este sensibilizado con la importancia de su requerimiento
ya que finalmente será su conformidad la que acredite que el proveedor cumplió con su
requerimiento y le permitirá recibir la contraprestación económica de parte del Estado.

1.9.4 Actividad 8 - Devengado.

Es el acto por el cual la Entidad reconoce el compromiso de gasto debido a la conformidad

emitida por el área usuaria, este acto se encuentra dentro del ámbito del Sistema
Administrativo de Contabilidad.

1.9.5 Actividad 9 - Girado.

Es el acto por el cual la Entidad a través del Sistema Administrativo de Tesorería registra el
pago con la emisión del cheque, la carta orden o la transferencia electrónica con cargo a la
correspondiente cuenta bancaria para el pago de la contraprestación recibida.

1.9.6 Actividad 10 - Pago.

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Es la actividad final, se encuentra dentro del ámbito del Sistema Administrativo de

Tesorería y corresponde a la entrega de la contraprestación económica en la cuenta del
proveedor por la atención del requerimiento.

1.9.7 Riesgos en la fase de “proceso de selección”:

- Acceso incompleto a la información para los interesados, en los pliegos o en las

invitaciones a licitar.

- Falta de competencia o, en algunos casos, presentación de ofertas en colusión, con

precios inadecuados;

- Situaciones de conflicto de intereses que conducen a evaluaciones predispuestas o a

corrupción en los procesos de aceptación;

1.9.8 Riesgos en la fase de Ejecución Contractual.

- Información insuficiente sobre los contratistas

- Elección no transparente o falta de responsabilidad sobre la elección de subcontratistas y

asociados

- Falta de supervisión de los funcionarios

- Separación deficiente de los encargados de las finanzas, especialmente en lo que se

refiere a los pagos

Definición de términos básicos Competitividad: “Es la capacidad de una empresa para

producir y mercadear productos en mejores condiciones de precio, calidad y oportunidad
que sus rivales”. (Porter, 1985).

Eficiencia: “Es la expresión que se emplea para medir la capacidad o cualidad de actuación
de un sistema o sujeto económico, para lograr el cumplimiento de objetivos determinados,
minimizando el empleo de recursos” (Andrade, 2005, p. 253).

Toma de decisiones: “Es el proceso para identificar y seleccionar un curso de acción, está
enfocada bajo los parámetros de la teoría de juegos y la de caos”.
 20

(Freeman y Gilbert, 2008). Entidad pública: “Conjunto de entidades con autoridad

delegada por el Estado con el fin de administrar eficientemente los recursos nacionales para
lograr el bien común que es la meta del Gobierno” (Sánchez, 2011).

Administración Pública: “La Administración Pública es una organización a través de la

cual se ejerce la acción del gobierno de acuerdo a la Ley, el presupuesto, las normas y
reglamento, orientada al establecimiento de metas y objetivos, a la ejecución de actividades
y a control y evaluación de la gestión del Estado.

Esta apreciación general, permite precisar que la Administración Pública se caracteriza

porque básicamente se ocupa de los fines que conciernen al Estado, lo cual la relaciona en
toda su extensión con la sociedad y con la economía en su conjunto” (Alvarado, 2012).

Sistema: “Es el conjunto de órganos, acciones o componentes de principios o hechos

que se interrelacionan entre si con el objeto de retro alimentarse de la información que
le compete a cada uno de ellos. Existe una gran variedad de conceptos de sistema, los
cuales están de acuerdo a los fines para los que han 18 sido organizados, cuando se
habla de sistema se habla e metodología” (Andia, 2015).

Sistema administrativo: “Los sistemas administrativos son los conjuntos de principios,

normas, procedimientos, técnicas e instrumentos que regulan la utilización de recursos
en las entidades de la Administración Pública y promueven la eficiencia en el uso de
dichos recursos.

Los Sistemas Administrativos nacionales son sistemas de gestión que actúan como
normas de calidad” (Alvarado, 2013).

Sistema Nacional de Abastecimiento: “El abastecimiento es una función de apoyo al

funcionamiento interno de una organización social. Se orienta a suministrar o
proporcionar los elementos materiales y las actividades complementarias para la
operación de dichos elementos en estado óptimo o garantizado ambos de bienes
económicos a través de las distintas entidades que constituyen en la administración
pública” (Castillo, 2012).
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Homologación de requerimientos: “Los Ministerios están facultados para uniformizar

los requerimientos en el ámbito de sus competencias a través de un proceso de
homologación; debiendo elaborar y actualizar su Plan de homologación de
requerimientos conforme a las disposiciones establecidas por la Central de Compras
Públicas-Perú Compras.

Una vez aprobadas las fichas de homologación deben ser utilizadas por las entidades
comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley, inclusive para aquellas
contrataciones que no se encuentran bajo su ámbito o que se sujeten a otro régimen
legal de contratación” (Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, 2019, art 17, p.6).
PIA y PIM: “El Presupuesto Institucional de Apertura (PIA), es el presupuesto
aprobado para cada entidad, a inicios de cada año.

El Presupuesto Institucional Modificado (PIM), es el presupuesto actualizado de la

entidad, como consecuencia de las modificaciones presupuestarias provenientes de
transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados o
percibidos directamente por la entidad”

Formas de Contrataciones con el estado nueva Ley de Contrataciones del Estado

Se ha publicado la anunciada nueva Ley de Contrataciones del Estado, la cual ha
modificado sustancialmente los procesos de selección para las compras públicas. En
este informe entérese cuáles son los métodos de contratación previstos en la norma, y
para qué supuestos han sido diseñados.
 22

El Estado ahora cuenta con 7 métodos distintos para adquirir bienes o contratar servicios.
Estos son: la licitación pública, el concurso público, la adjudicación simplificada, la
selección de consultores individuales, la comparación de precios, la subasta inversa
electrónica y la contratación directa.

Así lo prevé la Ley N° 30225, nueva Ley de Contrataciones del Estado, publicada el
viernes 11 de julio del 2014 en el diario oficial El Peruano, la cual ha derogado el Decreto
Legislativo N° 1017.

Pero no serán los únicos métodos de contratación. A los antes señalados, hay que
adicionarles los denominados “métodos especiales de contratación”, entre los que se
encuentran los catálogos electrónicos de acuerdo marco.

Además, la norma menciona que el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones (el cual
deberá aprobar el MEF dentro de 180 días) podrá fijar otros procedimientos de selección de
alcance general, los cuales deberán respetar los principios que rigen las contrataciones y los
tratados o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación
pública.

Por ahora, hagamos un rápido repaso a las nuevas formas de contratación pública:

1.10 Licitación pública y concurso público

La licitación pública se utiliza para la contratación de bienes y obras; mientras que el

concurso público para la contratación de servicios.
La norma prevé que ambas modalidades se deberán aplicar a las contrataciones cuyo valor
estimado o valor referencial, según corresponda, se encuentre dentro de los márgenes que
señale la Ley de Presupuesto del Sector Público.
 23

Se precisa que el reglamento establecerá las modalidades de licitación pública y concurso

público. Asimismo, que los actos públicos deben contar con la presencia de notario público
o juez de paz.

1.11 Adjudicación simplificada

Esta es una nueva modalidad de contratación, y se utilizará para la contratación de bienes y

servicios, con excepción de los servicios a ser prestados por consultores individuales, así
como para la ejecución de obras, cuyo valor estimado o valor referencial, según
corresponda, se encuentre dentro de los márgenes fijados por la Ley de Presupuesto del
Sector Público.

1.12. Selección de consultores individuales

Otra nueva modalidad de contratación, la cual se destinará para la contratación de servicios

de consultoría en los que no se necesita equipos de personal ni apoyo profesional adicional,
y en los que la experiencia y las calificaciones de la persona natural que preste el servicio
constituyan los requisitos primordiales de la contratación.
Igualmente existe la limitación que su valor estimado o referencial, según corresponda, se
encuentre dentro de los márgenes que precise la Ley de Presupuesto del Sector Público.
 24

1.13. Comparación de precios

Esta nueva modalidad se utilizará para la contratación de bienes y servicios de

disponibilidad inmediata, distintos a los de consultoría, que no sean fabricados o prestados
siguiendo las especificaciones o indicaciones del contratante, siempre que sean fáciles de
obtener o que tengan un estándar establecido en el mercado.

Un detalle importante es que el valor estimado de dichas contrataciones debe ser inferior a
la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público
para la licitación pública y el concurso público.

1.14. Subasta inversa electrónica

La subasta inversa electrónica se utiliza para la contratación de bienes y servicios comunes

que cuenten con ficha técnica y se encuentren incluidos en el Listado de Bienes y
Servicios Comunes.

1.15 Contrataciones directas

La anterior Ley de Contrataciones establecía 6 supuestos en los cuales la entidad podría

contratar directamente, esto es, sin necesidad de llevar adelante un proceso de selección (se
incluía, por ejemplo, los casos de desabastecimiento, emergencias por catástrofes, compras
militares secretas, servicios personalísimos, etc.).

Además de estas, la nueva Ley contempla 7 nuevas situaciones en las que procederá esta
contratación directa. Destacan los servicios de publicidad en medios de comunicación;
bienes y servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo científico o
tecnológico; arrendamiento de bienes inmuebles y la adquisición de bienes inmuebles
existentes; servicios especializados de asesoría legal para la defensa de miembros de las
Fuerzas Armadas y Policiales; etc.
 25

1.16 Métodos especiales de contratación

La norma también dispone que las entidades puedan contratar, sin realizar procedimiento
de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los Catálogos Electrónicos de
Acuerdo Marco como producto de la formalización de Acuerdos Marco. Se establece que el
reglamento fijará los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos
de Acuerdos Marco.

2. ¿Quién Demanda a Quien?

Farmindustria SA interpone demanda de amparo contra la Cuarta Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado perteneciente al Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE)

Solicitando que cesen los efectos de La Resolución 2536-2009-TC-S4 de fecha 23 de

noviembre de 2009, emitida en el Expediente 01441-2009-TC

3. Sobre qué asunto es la demanda?

Trata de la inhabilitación de Farmindustria SA por 12 meses para participar en

contrataciones con el Estado, por supuestamente haber presentado documentación inexacta
en el procedimiento de Adjudicación Directa Selectiva 016-2009-ESSALUD-RAA, en lo
relacionado a quién es el dueño de la marca Reditux. La Resolución 2706-2009-TC-S4, de
fecha 16 de diciembre de 2009, emitida en el Expediente 01441-2009-TC, a través de la
cual se declara infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución
2536-2009-TC-S.

Sustenta su demanda en que ha sido sancionada arbitrariamente, ya que no pueden

tenderse que ha proporcionado información inexacta al consignar que el registro de la
marca Reditux se encontraba en trámite, en la medida que no tuvo conocimiento de que,
días antes de la presentación de tal información, el Instituto de Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) había registrado el
 26

producto en favor de Eske S.R.L., dado que no se le notificó tal decisión, por no ser parte
en dicho procedimiento administrativo.
En todo caso, alega no se ha tomado en consideración que obró de buena fe y que,
asimismo, no está obligada a consultar periódicamente el portal institucional de Indecopi
en tanto no existe una obligación legal que así lo disponga.
Finalmente, manifiesta que la indicación respecto de quién es el dueño de la marca no es
relevante. Por consiguiente, considera que tanto el derecho fundamental al debido proceso
como el derecho fundamental a la libertad de empresa y a la libertad de contratación le han
sido conculcados
Por otro lado El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE alega
que la demandante entregó información inexacta (por no ser concordante con la realidad) y
que, contrariamente a lo argumentado por ella, la indicación del dueño de la marca es
relevante, porque, por un lado, estamos ante un asunto de salud pública y, de otro lado, el
titular de la marca puede impedir su comercialización

4. Instancias Por la que paso el proceso

4.1 Primera Instancia:
En la demanda interpuesta Farmindustria SA ante El Primer Juzgado Constitucional de
Lima esta la declara fundada la demanda sosteniendo

Que la Cuarta Sala del Tribunal de Contratación y Adquisiciones del Estado ha emitido un
pronunciamiento que contraviene el principio de interdicción de la arbitrariedad, puesto que
la actora no participó en el procedimiento de registro de marca, por lo que no puede
atribuírsele dolo en la comisión de la infracción
4.1.1 Resuelve: Declara Fundada La demanda interpuesta por Farmindustria SA

4.2 Segunda Instancia:

Al ser elevado el expediente a la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
en segunda instancia esta la revocó la apelada y, en tal sentido, declaró infundada la
demanda argumentando que se encuentra acreditado que proporcionó información
inexacta, por lo que la entidad emplazada ha actuado de conformidad con el marco legal.
 27

4.2.1 Resuelve: Declarar Infundada la demanda al encontrarse acreditado que proporcionó

información inexacta Farmindustria SA.

5. Resolución Final
5.1 Resuelve
El Tribunal Constitucional resuelve Declarar improcedente el recurso de agravio
constitucional interpuesto por Farmindustria SA

Se argumenta que la demandante no ha puntualizado de qué manera lo que denuncia tiene

incidencia en el contenido constitucionalmente tutelado de los derechos constitucionales
que, según ella, se le han vulnerado.

Por lo tanto, no cabe la emisión de un pronunciamiento de fondo por parte del Tribunal
Constitucional, ya que la discusión en torno a tal cuestionamiento no incide en el contenido
constitucionalmente tutelado de ningún derecho constitucional, puesto que si se brindó o no
información inexacta en el marco de un procedimiento de adquisiciones estatales es un
asunto de mera legalidad.

6. Análisis

 En primer lugar, analizaremos la ambigüedad en relación al principio de prohibición

de toda forma que sea arbitraria e injusta.- En el sentido clásico y general, la
arbitrariedad aparece como el lado opuesto de la ley y el orden; Y segundo.- En el
sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como una base que no tiene
base objetiva, es inconsistente y contraria a la realidad, que debe ser la base de toda
decisión. Es decir, como algo que es sin motivo ni ajeno, para poder expresarse.

 En el caso de autos, lo enfatizado, por la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones

del Estado Del OSCE consideramos que no se ha tomado en cuenta al momento de
sancionar a la accionante que la Información respecto del registro de la marca
Reditux no era de su conocimiento, puesto que ello se resolvió en un procedimiento
ante Indecopi ajeno a ella, del cual, por lo tanto, desconocía el desenlace. Así
 28

entonces, la información brindada no era inexacta al momento de ser presentada en

el procedimiento de Adjudicación Directa Selectiva, porque la conocía. En esta
misma línea de argumentación, considero que el OSCE es lo que no ha estimado, al
momento de sancionar.

6.1 Critica personal

 No existe seriedad en la planificación del PAC por parte de los funcionarios a cargo
del proceso de selección y revisión de la documentación presentada.

 Los documentos generados carecen de valor, existe gran libertad para realizar
modificaciones al PAC, la alta dirección no promueve la planificación y la alta
rotación en las jefaturas de logística dificulta la ejecución del PAC programado
inicialmente. No hay obligación de ejecutar lo programado en el PAC y no hay
estímulo para realizar el seguimiento a lo programado.

7. Conclusiones

1. La mejora de la eficiencia de las contrataciones estatales, como proceso

administrativo, es parte de los lineamientos de la Política Nacional de
Modernización de la Gestión Pública del Estado Peruano al 2022 y a su vez son
parte de las políticas que debe adoptar el Perú para postular a ser miembro de la
OCDE, por tanto, las mejoras que se proponen deben desarrollarse al nivel de una
política pública y/o nacional.

2. En el contexto actual el proceso de contratación estatal ha adquirido importancia en

las políticas económicas del país, prueba de ello la reciente modificación de su
marco normativo obedece a un paquete reactivador de la economía nacional, Dicho
marco normativo tiene como principal arista la modificación de la metodología de
 29

desarrollo de los procesos de selección sin embargo el marco teórico y la

monografía realizada demuestra que en la fase de programación y actos
preparatorios surgen las principales deficiencias que son arrastradas a lo largo del
proceso de contratación perjudicando a las demás fases.

3. La investigación permite al servidor público ubicar el proceso de contratación como

parte de uno de los principales sistemas administrativos del Estado, en ese punto
permite identificar que tiene que cumplir con todas las funciones que establece el
sistema de abastecimiento público, esto sustenta la necesidad de empoderamiento
para la aplicación de las mejoras necesarias para las contrataciones con el estado.
 30

8. Referencias Bibliográficas

https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/4599_metodos_de_contrataci
on.pdf

https://diariooficial.elperuano.pe/pdf/0022/tuo-ley-30225.pdf

https://www.gob.pe/institucion/osce/colecciones/135-legislacion-del-osce

file:///D:/UANCV/IX%20SEMESTRE/CONTRATOS%20ATIPICOS/Trabajo%20Monogr
afio%20miguel/02087-2012-AA.pdf

https://laley.pe/art/1571/las-7-formas-de-contratacion-previstas-en-la-nueva-ley-de-
contrataciones-del-
estado#:~:text=El%20Estado%20ahora%20cuenta%20con,electr%C3%B3nica%20y%20la
%20contrataci%C3%B3n%20directa.

https://portal.osce.gob.pe/revista_osce/156/detalle/04

https://repositorio.up.edu.pe/bitstream/handle/11354/3254/Nu%C3%B1ezMonica2021.pdf?
sequence=5

http://repositorio.amag.edu.pe/handle/123456789/695

https://www.google.com/search?q=contrataci%C3%B3n+con+el+estado&source=lnms&tb
m=isch&sa=X&ved=2ahUKEwj1_oGSpYb6AhWtu5UCHfDlCM4Q_AUoAXoECAIQAw
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UNAL CONSTITUCIONAL III IIII111111111111111111 1111111

EXP N ° 02087 2012-PA/TC
LIMA
FARMINDUSTRIA S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes de noviembre de 2016, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez,
Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa- Saldaña Barrera, pronuncia la
siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Sardón de Taboada y el voto
singular del magistrado Blume Fortini que se agregan.

ASUNTO

:so de agravio constitucional interpuesto por Farmindustria SA contra la

de fecha 24 de agosto de 2011, emitida por la Sexta Sala Civil de la Corte
Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Demanda

Con fecha 14 de enero del 2010, la actora interpone demanda de amparo contra la
Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado perteneciente al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), solicitando que cesen los efectos de las
siguientes resoluciones:

La Resolución 2536-2009-TC-S4 de fecha 23 de noviembre de 2009, emitida en el

Expediente 01441-2009-TC, a través de la cual fue inhabilitada por 12 meses para
participar en contrataciones con el Estado, por supuestamente haber presentado
documentación inexacta en el procedimiento de Adjudicación Directa Selectiva 016-
2009-ESSALUD-RAA, en lo relacionado a quién es el dueño de la marca Reditux.

La Resolución 2706-2009-TC-S4, de fecha 16 de diciembre de 2009, emitida en el

Expediente 01441-2009-TC, a través de la cual se declara infundado el recurso de
reconsideración interpuesto contra la Resolución 2536-2009-TC-S4.

Sustenta su demanda en que ha sido sancionada arbitrariamente, ya que no puede

ntenderse que ha proporcionado información inexacta al consignar que el registro de la
(7#°
marca Reditux se encontraba en trámite, en la medida que no tuvo conocimiento de que, días
antes de la presentación de tal información, el Instituto de Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) había registrado el
producto en favor de Eske S.R.L., dado que no se le notificó tal decisión, por no ser parte en
dicho procedimiento administrativo. En todo caso, alega no se ha tomado en consideración
que obró de buena fe y que, asimismo, no está obligada a consultar periódicamente el portal
institucional de Indecopi en tanto no existe una obligación legal que así lo disponga.
Finalmente, manifiesta que la indicación respecto de quién es el dueño de la marca no es
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TRIBAL CONSTITUCIONAL 1111111111111111111111111 1111111

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LIMA
FARMINDUSTRIA S.A.

relevante. Por consiguiente, considera que tanto el derecho fundamental al debido proceso
como el derecho fundamental a la libertad de empresa y a la libertad de contratación le han
sido conculcados.

Contestación de la demanda

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), con fecha 15 de

febrero de 2010, contestó la demanda solicitando que sea declarada infundada debido a que
la demandante entregó información inexacta (por no ser concordante con la realidad) y que,
contrariamente a lo argumentado por ella, la indicación del dueño de la marca es relevante,
porque, por un lado, estamos ante un asunto de salud pública y, de otro lado, el titular de la
marca puede impedir su comercialización.

Sentencia de primera instancia o grado

El Primer Juzgado Constitucional de Lima declaró fundada la demanda sosteniendo

que la Cuarta Sala del Tribunal de Contratación y Adquisiciones del Estado ha emitido un
pronunciamiento que contraviene el principio de interdicción de la arbitrariedad, puesto que
la actora no participó en el procedimiento de registro de marca, por lo que no puede
atribuírsele dolo en la comisión de la infracción.

Sentencia de segunda instancia o grado

A su turno, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó la

apelada y, en tal sentido, declaró infundada la demanda argumentando que se encuentra
acreditado que proporcionó información inexacta, por lo que la entidad emplazada ha
actuado de conformidad con el marco legal.

FUNDAMENTOS

1. Conforme la propia demandante reconoce: "no viene participando en los procesos

de selección y contratación con el Estado" a pesar de que "el Estado es el mayor
adquirente de productos farmacológicos en el Perú dado que maneja la gran red
hospitalaria nacional" (cfr. fundamento 3 del escrito presentado el 6 de agosto de
endo así, podría entenderse que ha operado la sustracción de la materia
a que, en las actuales circunstancias, ya estaría habilitada para contratar
el Estado, por lo que podría declararse la improcedencia de la demanda en
virtud de lo estipulado en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional.

2. No obstante, tampoco puede soslayarse que el asunto de si la demandante cometió

o no la infracción por la cual ha sido sancionada, en principio, carece de
relevancia constitucional, salvo que la sanción en sí misma sea inconstitucional o
que, en el procedimiento sancionatorio, se haya contravenido un derecho
fundamental y que en cualquiera de ambos escenarios se satisfaga, además, las
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FARMINDUSTRIA S.A.

reglas de procedencia del amparo fijadas en el precedente establecido en la

sentencia recaída en el Expediente 2383-2013-PA/TC.

3. Ahora bien, en el presente caso, este Tribunal Constitucional juzga que la

demandante no ha puntualizado de qué manera lo que denuncia tiene incidencia
en el contenido constitucionalmente tutelado de los derechos constitucionales que,
según ella, se le han vulnerado. Sus argumentos se enfocan, en puridad, en
impugnar qué debe entenderse como información inexacta, a pesar de que resulta
constitucionalmente válido exigir un máximo de diligencia a los postores que
deseen participar en un concurso de adquisiciones estatales, a fin de garantizar
que la opción que finalmente el Estado elija, más aún tratándose de
medicamentos, sea la mejor. Y es que, con información distorsionada o que no se
condiga con la realidad, ello no sería posible.

4. Por lo tanto, no cabe la emisión de un pronunciamiento de fondo, ya que la

discusión en torno a tal cuestionamiento no incide en el contenido
constitucionalmente tutelado de ningún derecho constitucional, puesto que si se
brindó o no información inexacta en el marco de un procedimiento de
adquisiciones estatales es un asunto de mera legalidad.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MIRANDA CANALES
LEDESMA NARVÁEZ
URVIOLA HANI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRE

JAPIET
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TRIBUNAL CON5)TiTUC;1
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP N ° 02087 2012-PA/TC
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FARMINDUSTRIA S.A.

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

Coincido con el fallo de la sentencia recaída en autos y con su fundamentación.

Sin embargo, me aparto de su fundamento segundo en la medida en que hace referencia

al precedente emitido en el Expediente 02383-2013-PA/TC.

Dejo constancia que no estoy de acuerdo con aplicar dicho precedente por las razones
expuestas en el voto singular que emití en aquella oportunidad.

S.

SARDÓN DE TABOADA

Lo cj C yStilico:

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TRIB CONSTI I 1.11.:101ALI
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 02087-20 I 2-PA/TC

LIMA
FARMINDUSTRIA S.A.

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI

OPINANDO QUE SE DECLARE FUNDADA LA DEMANDA POR HABERSE
ACREDITADO LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO
PROCESO Y A LA LIBERTAD DE EMPRESA DE LA RECURRENTE

Con el debido respeto hacia mis ilustres colegas magistrados, discrepo de la resolución de
mayoría que declara improcedente la demanda, pues, a mi juicio, en aplicación del primer
párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, que permite un pronunciamiento
de fondo a pesar de haberse producido la sustracción de la materia, debe declararse fundada
la demanda al haberse acreditado la vulneración de los derechos al debido proceso y a la
libertad de empresa de la accionante, ya que las Resoluciones 2536-2009-TC-S4 y 2706-
2009-TC-S4, emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE), carecen de una debida motivación e imponen una sanción irrazonable y
desproporcional.

Fundamento mi posición en las consideraciones que paso a desarrollar de acuerdo con el

siguiente esquema:

1. Delimitación de petitorio.
2. Los argumentos de la sentencia de mayoría.
3. Mi posición respecto de la sentencia de mayoría.
4. La irracionabilidad y desproporcionalidad de la sanción impuesta por el OSCE.
5. La demanda debe estimarse porque se ha afectado también el derecho a la libertad de
empresa
6. El sentido de mi voto.

1. Delimitación del petitorio.

Con fecha 14 de enero de 2010, Farmindustria S. A. interpuso demanda de amparo contra la

Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado-OSCE, solicitando que cesen los efectos de las siguientes
resoluciones:

- Resolución 2536-2009-TC-S4, de fecha 23 de noviembre de 2009, que la inhabilitó

por 12 meses para participar en contrataciones con el Estado; y,

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EXP. N.° 02087-2012-PA/TC

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FARMINDUSTRIA S.A.

Resolución 2706-2009-TC-S4, de fecha 16 de diciembre de 2009, que declaró

infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la precitada Resolución
2536-2009-TC-S4.

Alega que ha sido sancionada arbitrariamente, ya que en el procedimiento de Adjudicación

Directa Selectiva 016-2009-ESSALUD-RAA no proporcionó información inexacta
respecto del registro de la marca Reditux, pues ignoraba que el Instituto de Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) había
registrado dicha marca a favor de la empresa Eske SRL, lo que la Cuarta Sala del Tribunal
de Contrataciones del OSCE debió tomar en cuenta al momento de sancionarla. Es decir,
arguye que actuó de buena fe al momento de presentar la información correspondiente.

Por lo tanto, considera que la inhabilitación de un año para contratar con el Estado vulnera
sus derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad de empresa y a la libertad de
contratación.

2. Los argumentos de la sentencia de mayoría.

La sentencia de mayoría resuelve declarar improcedente la demanda, basándose

literalmente en lo siguiente:

"(...), en el presente caso, este Tribunal Constitucional juzga que la

demandante no ha puntualizado de qué manera lo que denuncia tiene
incidencia en el contenido constitucionalmente tutelado de los derechos
constitucionales que, según ella, se le han vulnerado. Sus argumentos se
enfocan, en puridad, en impugnar qué debe entenderse como información
inexacta, a pesar de que resulta constitucionalmente válido exigir un máximo
de diligencia a los postores que deseen participar en un concurso de
adquisiciones estatales, a fin de garantizar que la opción que finalmente el
Estado elija, más aún tratándose de medicamentos, sea la mejor. Y es que,
con información distorsionada o que no se condiga con la realidad, ello no
sería posible.

Por lo tanto, no cabe la emisión de un pronunciamiento de fondo, ya que la

discusión en torno a tal cuestionamiento no incide en el contenido
constitucionalmente tutelado de ningún derecho constitucional, puesto que si
se brindó o no información inexacta en el marco de un procedimiento de
adquisiciones estatales es un asunto de mera legalidad".

Al respecto, considero que la sentencia de mayoría desestima erróneamente la demanda. A

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FARMINDUSTRIA S.A.

mi juicio corresponde amparar la demanda por las razones que expongo a continuación.

3. Mi posición respecto de la sentencia de mayoría

La sentencia sostiene que la demandante ha proporcionado información falsa o

distorsionada y que ello no puede tolerarse en un proceso público de adquisiciones
estatales, el cual exige un máximo de diligencia. Empero, no se tiene en consideración que
la información inexacta que se brindó en tal proceso público no se ofreció de forma dolosa.
En efecto, la recurrente en ningún momento tuvo información cierta y oportuna respecto del
registro de la marca Reditux, que Indecopi registró a favor de la empresa Eske SRL.

En relación con esto, soy de la opinión de que exigir a los privados que estén revisando los
portales oficiales de las instituciones públicas de forma diaria para conocer si una
información es oficial o no -o si, como en este caso, hay una nueva inscripción o no en los
registros de marcas del Indecopi- es abusar de la diligencia del administrado, pues lo
esclaviza a estar diariamente pendiente de dichos portales.

Por lo demás, debe considerarse que, a mi juicio, la información respecto del registro de la
marca Reditux brindada por la empresa demandante no incide en la calidad de los
medicamentos que se presentaron en el procedimiento de adjudicación directa selectiva,
porque el registro de la marca del medicamento no afecta su naturaleza ni su efectividad, lo
que es lo que realmente importa en este tipo de procesos.

Así las cosas, considero que Farmindustria SA actuó de buena fe y la sanción impuesta por
el OSCE es irrazonable, desproporcionada y, por lo tanto, inconstitucional, conforme lo
expondré a continuación.

4. La irrazonabilidad y desproporcionalidad de la sanción impuesta por el OSCE

Teniendo en cuenta lo expuesto, considero que las resoluciones del OSCE que cuestiona la
recurrente no se encuentran debidamente motivadas, ya que no se ha tenido en cuenta que
no hubo mala fe por parte de la accionante al inhabilitarla por 12 meses para participar en
contrataciones con el Estado, siendo tal sanción desproporcionada en relación al daño
causado.

Debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha sostenido lo siguiente:

"C..) que así corno el debido proceso es distorsionado formalmente cuando

se contravienen los derechos y principios de quien es procesado judicial,

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administrativa o corporativamente, dicho atributo es igualmente

distorsionado, en términos materiales o sustantivos, cuando, como en el
presente caso, no hay coherencia entre la infracción cometida y la sanción
adoptada" (cfr. Sentencia 0061-2002-AA/TC, fundamento 4).

Recordemos también, que el Supremo Interprete de la Constitución ha señalado lo

siguiente:

"C..), en el ejercicio de la potestad sancionadora, los órganos de la

administración pública están obligados a respetar los derechos reconocidos
en la Constitución. Esta constricción se impone por las exigencias que se
derivan del derecho al debido proceso sustantivo, entre otras que el resultado
de una sanción en el plano administrativo no sólo debe ser consecuencia de
que se respeten las garantías formales propias de un procedimiento
disciplinario, sino, además, de que sea acorde con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad" (cfr. Sentencia 0882-2002-AA/TC,
fundamento 5, a)

En ese orden de ideas, las autoridades públicas como el OSCE se encuentran obligadas a
actuar en función a los principios de razonabilidad, proporcionalidad e interdicción de
arbitrariedad. Estos elementos deberán ser aplicados en todos los casos, sin excepción ni
condicionamiento alguno, como requisitos indispensables para la validez constitucional de
las decisiones que se adopten, pues ignorarlos habilita que la decisión sea revisada por el
Tribunal Constitucional, toda vez que medidas arbitrarias, irrazonables y
desproporcionadas siempre generan la competencia de este órgano constitucional.

Según el principio de razonabilidad, las decisiones de los órganos del Estado deben tener
una justificación lógica en sus decisiones. Para ello tiene que haber una correspondencia
entre los actos del sujeto de Derecho de que se trate, y la decisión que tome quien decide
sobre tal conducta. La razonabilidad es tanto más exigible en las decisiones de la autoridad
que, de una u otra manera, restringen derechos o aplican sanciones, como ya lo ha advertido
el Tribunal Constitucional:

"El principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los

hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de
los poderes públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de
aquellos supuestos referidos a restringir derechos o, para fines del caso,
despojar de las prerrogativas que actúan como garantías funcionales para
determinados funcionarios públicos" (cfr. Sentencia 0006-2003-AI/TC,
fundamento 9).

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De otro lado:

"El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho

expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier
ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se
halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la
Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se
circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un
estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional,
ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de
la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no" (cfr.
Sentencia 0010-2002-Al/TC).

Por lo demás, el principio de proporcionalidad es un elemento indispensable del Estado de

Derecho y atañe directamente a la justicia:

"En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula

del Estado de Derecho, él no solo comporta una garantía de seguridad
jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material" (cfr.
Sentencia 0010-2002-Al/TC).

De otro lado, la arbitrariedad implica un acto o proceder contrario a la justicia, a la razón o

a la Constitución y sus normas complementarias y conexas, dictado solo por la voluntad o
el capricho de quien lo realiza. Por consiguiente, la interdicción de la arbitrariedad consiste
en impedir o no cometer actos o procederes contrarios a la justicia, la razón o la
Constitución, es decir, que este elemento incluye la razonabilidad y la proporcionalidad,
pero además exige que las decisiones de la autoridad sean justas y sensatas. Por eso ya ha
advertido el Tribunal Constitucional lo siguiente:

"[...] el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en

forma arbitraria e injusta f..] tiene un doble significado.. (i) en un sentido
clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y
el derecho; (n) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece
como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y
contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es
decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo" (cfr.
Sentencia 0090-2004-AA/TC).

En el caso de autos, lo enfatizo, la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado
del OSCE no ha tomado en consideración al momento de sancionar a la accionante que la

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información respecto del registro de la marca Reditux no era de su conocimiento, puesto

que ello se resolvió en un procedimiento ante Indecopi ajeno a ella, del cual, por lo tanto,
desconocía el desenlace. Así entonces, la información brindada no era inexacta al momento
en que la proporcionó en el procedimiento de Adjudicación Directa Selectiva N.° 016-
2009-ESSALUD-RAA, porque lo la conocía.

En esta misma línea de argumentación, considero que el OSCE no ha estimado, al momento

de sancionar, que la información respecto del registro de la marca Reditux brindada por la
empresa no incide en la esencia y efectividad de los medicamentos que se presentaron al
mencionado procedimiento de adjudicación directa selectiva, que es la información
esencialmente relevante para esta clase de bienes en estos procesos de contratación pública.

En ese sentido, opino que los argumentos que justifican la improcedencia de la demanda
son arbitrarios e insuficientes, por cuanto esta contiene un asunto de relevancia
constitucional relacionado con la eventual vulneración del derecho al debido proceso, en su
manifestación del derecho a la debida motivación, que exige un control constitucional de la
razonabilidad y proporcionalidad de la sanción cuestionada por parte de este Tribunal
Constitucional (cfr. Sentencia 2192-2004-AA /TC, fundamento 8).

A mayor abundamiento, esta vulneración al derecho al debido proceso, tiene como

consecuencia una afectación directa al derecho a la libertad de empresa, conforme lo señalo
a continuación.

5. La demanda debe estimarse porque se ha afectado también el derecho a la libertad

de empresa

La sanción impuesta por el OSCE ha afectado también el derecho a la libertad de empresa

de la recurrente, porque le ha impedido participar en contrataciones públicas por un periodo
de 12 meses, afectando un libre desenvolvimiento en el mercado.

El Tribunal Constitucional en diferentes pronunciamientos ha establecido lo que sigue:

"f.] la libertad de empresa se erige como derecho fundamental que

garantiza a todas las personas a participar en la vida económica de la
Nación, y que el poder público no sólo debe respetar, sino que además debe
orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los artículos 58°y 590
de la Constitución" (cfr. Sentencia 01405-2010-PA/TC, fundamento 13).

Posteriormente, el mismo Tribunal Constitucional ha declarado que:

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"(...) cuando el artículo 59° de la Constitución reconoce el derecho a la

libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de
decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una
empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al
mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa
(libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad
(libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las
condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de
salida del mercado" (cfr. Sentencia 01405-2010-PA/TC, fundamento 15).

En ese sentido, el derecho a la libertad de empresa tiene como objeto que la actividad
empresarial se realice en condiciones de libertad y sin restricciones que sean consecuencia
de actuaciones arbitrarias e inconstitucionales, como las acontecidas en el presente caso.
Como lo he sostenido, el OSCE, a pesar de que la recurrente obró de buena fe, la ha
sancionó de forma arbitraria y desproporcionada, contradiciendo los antes citados
principios que informan el accionar de la Administración Pública, impidiendo que realice
sus operaciones comerciales con el Estado y limitando su actuación en el mercado.

6. El sentido de mi voto

Mi voto es porque se declare fundada la demanda y, en consecuencia, se anulen las

Resoluciones 2536-2009-TC-S4 y 2706-2009-TC-S4, emitidas por el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), por la vulneración de los derechos al
debido proceso, a la debida motivación de las resoluciones y a la libertad de empresa de la
accionante.

S.
BLUME FORTINI

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