ANÁLISIS DEL LAS MODIFICACIONES REALIZADAS AL CÓDIGO CIVIL

PERUANO POR EL D.L. NRO.1384

MARIN DA SILVA, José Ronaldo1

ROJASL JULMAC, Jean Pierre Ronald2

Las modificaciones legislativas que establece el D.L. Nro.1384 que reconoce y

regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidades en igualdad
de condiciones, publicado hace poco más de tres mes, el 04 de setiembre del
año en curso, constituye un sustancial cambio en cuanto a modificación de
normas del Código Civil, Código Procesal Civil, y el Decreto Legislativo del
Notariado. Pero más allá de producir modificaciones y en otras
incorporaciones, se aprecia que en conjunto pretende cambiar la concepción
de la capacidad jurídica y el ejercicio de dicha capacidad jurídica por las
personas con discapacidad, siendo más inclusiva e igualitaria.

Procederemos a analizar 4 artículos modificados por el D.L. Nro.1384, a

nuestro Código Civil peruano.

1.-LA CAPACIDAD EN EL ACTO JURÍDICO

ARTCULO DEROGADO DEL CODIGO CIVIL:

v Artículo 42.- “Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos
civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo
lo dispuesto en los artículos 43 y 44.”

ARTICULO MODIFICADO POR EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1383

v Artículo 42. “Capacidad de ejercicio plena Toda persona mayor de
dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas
las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las
demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de si
usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación
de su voluntad. Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio
los mayores de catorce años y menores de dieciocho años que
contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad.”

COMENTARIO:

1
Estudiante del quinto año de Derecho de la Universidad Nacional Amazónica de Madre de Dios. Conciliador Extrajudicial.
2
Estudiante del quinto año de Derecho de la Universidad Nacional Amazónica de Madre de Dios.
Si bien la manifestación de voluntad es la esencia misma del acto jurídico, la
sola manifestación no es suficiente para darle validez y eficacia. Es necesario
que la manifestación emane de un agente o sujeto con plena capacidad de
ejercicio. La capacidad constituye, por ello, en un segundo requisito de validez.
La referencia a la plena capacidad de ejercicio que hace el Código Civil en el
inc. 1 del art. 140 debe entenderse tanto a la persona natural, incluyendo a los
discapacitados, como a la persona jurídica. De este modo, el requisito de la
"capacidad jurídica" abarca tanto la capacidad de goce como la de ejercicio.
Por tanto, se distinguen dos clases de capacidad: la llamada capacidad de
goce o jurídica y la capacidad de ejercicio o de obrar.

1.1. DISTINCION ENTRE CAPACIDAD DE GOCE Y CAPACIDAD DE

EJERCICIO.

Se entiende que la capacidad es una atribución que viene con el individuo

desde que nace hasta que muere. Pero el derecho distingue dos variedades:

1.1.1. CAPACIDAD DE GOCE: aptitud para ser titular de derechos o para ser
sujeto de obligaciones. Ya que, si se niega o suprime esta característica,
desaparece la personalidad del sujeto. Es una posición estática o fija ya que
permanece inalterable durante la vida de la persona (y ya mencionamos arriba
porque se asume ello). Dice Julián Bonnecase " La capacidad de goce es la
aptitud de una persona para participar en la vida jurídica por si misma o por
medio de un representante, figurando en una situación jurídica o en una
relación de derecho, para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas
inherentes a dicha situación o relación. En una fórmula más breve ya
reproducida, se dirá que la capacidad de goce es la aptitud de ser titular de un
derecho. La noción de capacidad de goce se identifica, pues, en el fondo, con
la noción de la personalidad. Estos términos son equivalentes; no se concibe la
noción de persona sin la capacidad de goce. Por otra parte, los términos
`capacidad de goce' son pocos adecuados al estado de cosas que pretenden
traducir. Si bien es cierto que la capacidad de goce de una persona nunca
puede ser suprimida, también lo es que se le puede hacer sufrir restricciones; si
se prefiere no existen incapacidades de goce generales, pero, por el contrario,
hay incapacidades de goce especiales, forzadamente muy limitadas en
número, pues parece que atentan contra la esencia misma de la personalidad."

1.1.2. CAPACIDAD DE EJERCICIO: la aptitud en que se encuentran las

personas para ejercer por si mismas sus derechos, contraer y cumplir
obligaciones. Es una posición dinámica ya que puede variar durante la vida de
la persona. Bonnecase dice: "La capacidad de ejercicio se opone a la
capacidad de goce y puede definirse como la aptitud de una persona para
participar por sí misma en la vida jurídica o en una relación de derecho, para
beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas inherentes a dicha
situación, siempre por sí misma. Como hicimos con la capacidad de goce,
podemos usar aquí la fórmula más breve y decir: que la capacidad de ejercicio
es la aptitud de la persona para adquirir y para ejercer derechos por sí misma.
“Si volvemos al caso del menor de edad, la primera pregunta que aflora a la
mente no es si le falta libertad o si carece de derechos, sino la posibilidad que
tiene para ejercerlos de acuerdo a su discernimiento. Por esta razón, el
legislador le concederá su plena capacidad de ejercicio conforme se entienda
que puede ejercitarlos de manera adecuada y racional (habida cuenta que sus
actos pueden afectar a terceros, este aspecto adquiere gran relevancia).
Recordemos que hemos indicado que todas las personas tienen derechos que
son inalienables e inherentes, por tanto, se mantienen con ellas desde su
nacimiento hasta su muerte. Esta premisa nos permitirá decir que la falta de
capacidad del ejercicio es una decisión del legislador; por tanto, responde a su
arbitrio y es excepcional.

Llegados a este punto, necesitamos aclarar que durante todo este tiempo nos
hemos referido a la persona desde una perspectiva concreta (al estilo del
derecho romano), pero no hemos mencionado a las ficciones jurídicas
denominadas “Personas Jurídicas” (es decir, no hemos mencionado hasta
ahora la perspectiva abstracta de persona proveniente de la Pandectística
alemana).Es obvio que para las empresas o cualquier tipo de asociaciones, no
podemos hablar de capacidad de goce. La razón es clara, ¿puede una
Sociedad Anónima por sí misma ejercer sus derechos? Es claro que no, sin un
representante (es decir un ser humano o persona natural que lo haga). Más
aún, es el ordenamiento jurídico quien las constituye como personas jurídicas
cuando cumplen determinados requisitos. Es imposible decir que tienen
derechos inalienables o inherentes. Por otra parte, el Estado puede decidir
retirarles la personalidad jurídica y con ello la capacidad de ejercicio. Si bien,
las personas jurídicas no tienen capacidad de goce (en el sentido que ya
describimos), si tienen capacidad de ejercicio. En cambio, las personas
naturales siempre tienen capacidad de goce (razón por lo que decimos que es
estática) pero no siempre tienen capacidad de ejercicio (razón por la que
decimos que es variable).

1.2. LA CAPACIDAD DE EJERCICIO O DE OBRAR (CON RESPECTO A LA

MODIFICATORIA DEL DECRETO LEGISLATIVO N°1383)

Es la posibilidad, por sí mismo, de adquirir derechos o de contraer deberes u

obligaciones, o en otras palabras celebrar por sí mismo los actos jurídicos. La
capacidad de ejercicio se diferencia de la capacidad de goce en cuanto la de
ejercicio considera a la persona no en su cualidad jurídica para ser titular de
derechos subjetivos, sino en cuanto esté “apta” para ejercitar por sí sus
derechos subjetivos.

“Conforme a la modificación del Código Civil en su artículo 3, toda persona

tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos, y esto incluye
a las personas con discapacidad en igualdad de condiciones en todos los
aspectos de la vida.”

1.2.1. LA CAPACIDAD DE EJERCICIO EN LAS PERSONAS NATURALES

Las personas naturales tienen, pues, la plena capacidad de ejercicio a partir de

los 18 años (art. 42 del Código Civil), esto incluye a los discapacitados, pues
antes de cumplidos se encontrarían en estado de incapacidad restringida (art.
44); salvo excepciones (art. 42, segundo párrafo y art. 46).
Ejemplos de capacidad plena del ejercicio (art. 42 del C C.)
La capacidad plena del ejercicio es la posibilidad indeterminada para realizar
actos jurídicos, por sí solos (incluyendo a los discapacitados). Entre estos se
encuentra la posibilidad de:

v Votar, comprar, vender, casarse, ejercer la patria potestad de sus hijos,

y generalmente la celebración de todos los actos jurídicos en su
mayoría.

Ejemplos de capacidad restringida del ejercicio (art. 44 del C.C., estos actos se
pueden convalidar):

La capacidad restringida se origina cuando el sujeto no puede realizar por sí

mismo y con plena eficacia la celebración de actos jurídicos, entre estas
causas se encuentran:
v Los menores de 18 pero mayores de 16 años (Art. 44 inc. 1 del C. C.).
v Los pródigos (Art. 44 inc. 4 del C. C.).
v Los que incurren en una mala gestión (Art. 44 inc. 5 del C. C.).
v Los ebrios habituales (Art. 44 inc. 6 del C. C.).
v Los toxicómanos (Art. 44 inc. 7 del C. C.).
v Los que incurren en punición por interdicción civil (Art. 44 inc. 8 del C.
C.).
v Las personas que se encuentre estado de coma, siempre que no hayan
designado un apoyo con anterioridad (Art. 44 inc. 9 del C. C.).

1.2.1 LA CAPACIDAD DE EJERCICIO EN LAS PERSONAS JURÍDICAS

Las capacidades de ejercicio en relación a las personas jurídicas son

expresadas mediante sus órganos, sean estos de derecho público o privado,
por tanto, puede decirse que una persona jurídica cuenta con voluntad propia y
unitaria, respecto a los miembros que la conforman y dentro del ámbito de sus
respectivas competencias, para la celebración de actos jurídicos (dentro del
marco de su objeto social).
Ejemplos:
v El gerente u órgano de una empresa que contrata personal de trabajo,
es una capacidad de ejercicio,
v Los órganos encargados de la designación de sus miembros.
 v Examinar, discutir, aprobar o rechazar los balances y las cuentas.
v Decidir la transformación, disolución y liquidación de la persona jurídica.
v La reforma de estatutos en cualquiera de sus extremos.
v Los órganos encargados de representar a la persona jurídica ante
cualquier autoridad, corporación o entidades particulares o estatales, y
comparecer en ellos ante cualquier procedimiento.
v Comprar, vender, ceder, permutar, hipotecar bienes muebles e
inmuebles, maquinarias y otros

1.3. LA CAPACIDAD DE EJRCICIO EN PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Las personas que se encuentren en estado de coma que no hubieran

designado un apoyo tendrán capacidad de ejercicio restringida Se introduce
como novedad que las personas en estado de coma que no hayan designado
un apoyo tendrán capacidad de ejercicio restringida. Ello supone un avance
puesto que en el Código Civil no se hacía ninguna mención a estas personas.

2. CAPACIDAD DE EJERCICIO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD SIN

REPRESENTANTE LEGAL - COMENTARIO AL ARTÍCULO 45.

Esto se derogó:

Representante legal de incapaces - Artículo 45º.- Los representantes legales

de los incapaces ejercen los derechos civiles de éstos, según las normas
referentes a la patria potestad, tutela y curatela.

Así se modificó:

“Ajustes razonables y apoyo - Artículo 45.- Toda persona con discapacidad

que requiera ajustes razonables o apoyo para el ejercicio de su capacidad
jurídica puede solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elección.”

2.1 COMENTARIO:

La curatela se complementa por las nociones de apoyo y ajustes razonables.

Anteriormente eran los representantes legales de los incapaces quienes
exclusivamente podían ejercer los derechos civiles de las personas con
discapacidad; sin embargo, ahora toda persona con discapacidad ejercerá su
capacidad jurídica por si misma y, de ser el caso, podrá solicitar ajustes
razonables o apoyos de acuerdo a su libre elección. El efecto del
establecimiento de apoyos para las personas con plena capacidad de ejercicio,
tal como reza el art. 140 modificado.

Pero veamos qué viene a ser una persona con plena capacidad de ejercicio.

Todo ser humano es apto para adquirir derechos y contraer obligaciones. La

capacidad de derecho, o de goce, o jurídica, es inherente a toda persona
natural, desde su nacimiento en el caso de la legislación peruana, para que
pueda llegar a ser titular de los derechos subjetivos que le reconoce y confiere
el ordenamiento jurídico.

La capacidad jurídica general o de goce es propia del ser libre, le es de su

naturaleza inherente; “ya que no sería factible actuar la libertad, esto es,
transformar las decisiones libres que se adoptan en la instancia subjetiva en
conductas humanas”, de no existir esta potencialidad, que no es otra cosa que
aquello que detectamos como capacidad, es imposible desligar la “capacidad
jurídica” de la “libertad”.3

Quien tiene capacidad puede adquirir derechos y contraer obligaciones, así

como ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones (deberes). Existen dos
tipos de capacidad para la persona, capacidad de goce y capacidad de
ejercicio.

La capacidad de goce se adquiere plenamente con el nacimiento. El

nacimiento de una persona natural entraña la consecuencia de ser considerado
un miembro más de la comunidad en la cual se instala, por lo se
conceptualizaría como la capacidad para ser titular de derechos y deberes
que lo favorecen, aun cuando no los conozca ni esté en condiciones de
reconocerlos.

Ahora por otro lado tenemos la capacidad de ejercicio que es la “aptitud o

idoneidad que tiene el sujeto para ejercer personalmente sus derechos y
asumir deberes”4; aludiendo a esta misma definición Juan Espinoza dice que
ésta es “la idoneidad o aptitud para ejercitar autónomamente sus derechos y
cumplir sus deberes”5.

La capacidad de ejercicio presupone necesariamente la capacidad de goce; no

se puede ejercer un derecho que no se tiene. No debe olvidarse que toda
persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad jurídica o de goce; pero no
toda persona que tenga capacidad jurídica tiene capacidad de ejercicio.

3
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos: Derecho de las Personas. 8va. Edición. Editorial Grijley. Perú, 1999. Pág. 392 y
sgtes.
4
TORRES VASQUEZ, Aníbal. Op. Cit. Pág. 389.
5
ESPINOZA ESPINOZA, Juan: Derecho de las personas. 3ra. edición. Editorial Huallaga. Lima, 2001. Pág. 328.
“La capacidad de ejercicio no atañe a la esfera del ser del hombre, en cuanto
tal, sino tiene que ver con la envoltura sicosomático de que se vale el ser
humano para realizarse, para hacer su vida”6.

Veamos ahora cómo manifiesta esa voluntad, con la cual ejercer los derechos
que por ser persona natural te es inherente.

Tal como está en la norma modificada por el D.L. Nro.1384, el art. 141 del
Código civil establece lo siguiente:

“Manifestación de Voluntad - Art. 141La manifestación de voluntad puede ser

expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral, escrita, a través
de cualquier medio directo, manual, mecánico, digital, electrónico, mediante la
lengua de señas o algún medio alternativo de comunicación, incluyendo
el uso de ajustes razonables o de los apoyos requeridos por la persona.
Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o
conductas reiteradas en la historia de vida que revelan su existencia.
No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige
declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en
contrario”

Por lo que como se manifestamos líneas arriba, ahora toda persona con
discapacidad ejercerá su capacidad jurídica por si misma, sin que intervenga
una tercera persona, sin embargo, de ser el caso, podrá solicitar ajustes
razonables o apoyos a su elección, pudiendo expresar su voluntad por sí
misma, mediante diferente medios, como las señas, o algún medio alternativo
de comunicación expresa, o mediantes actitudes o conductas que sean
reiteradas, que hagan su conocer su voluntad indubitable.

3. NOCIÓN DE ACTO JURÍDICO: ELEMENTOS ESENCIALES

COMENTARIO AL ARTÍCULO 140

v ESTO SE DEROGÓ:

“Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales - Artículo 140º.- El acto jurídico

es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

1.- Agente capaz …”

v ASÍ SE MODIFICÓ:

6
FERNANDZ SESSAREGO, Carlos. Op. Cit. Pág. 304.
“Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales - Artículo 140.- El acto jurídico
es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

1.- Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la

ley.”

3.1 COMENTARIO:

v Ante del D.L. Nro.1384, solo eran considerados personas con capacidad
de ejercitar sus derechos civiles, las personas mayores de 18 años. Sin
embargo ahora el art. 43 del Código civil, expresamente establece que
también lo son las todas las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida,
independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o
apoyos para la manifestación de su voluntad. Esto faculta a las personas
con discapacidad física, discapacidad sensorial, discapacidad
intelectual entre otras, a poder celebrar negocios jurídicos libremente.

4. LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD

ARTICULO DEROGADO DEL CODIGO CIVIL:

v "Artículo 141.- Manifestación de voluntad. La manifestación de
voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en
forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual,
mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se
infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de
comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que
existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o
cuando el agente formula reserva o declaración en contrario."

ARTICULO MODIFICADO POR EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1383:

v “Artículo 141.- Manifestación de voluntad. La manifestación de
voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en
forma oral, escrita, a través de cualquier medio directo, manual,
mecánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o algún
medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajustes
razonables o de los apoyos requeridos por la persona. Es tácita cuando
la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o conductas
reiteradas en la historia de vida que revelan su existencia. No puede
considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige
 declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración
en contrario.”

COMENTARIO:

La manifestación de la voluntad elemento creador del acto jurídico pues solo si

el agente manifiesta de voluntad de crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas, este acto se realizará. Estamos frente a un elemento
esencial esto quiere decir, aquel que no puede faltar pues garantiza la
existencia y eficacia del acto jurídico.
Respecto a ello Francisco Javier Romero aporta:
v “De aquí fluye que la voluntad por sí sola no constituye más que un
simple hecho psicológico que no puede comprobarse, por pertenecer a
la interioridad del ser humano. Lo mismo se puede decir de la
manifestación considerada aisladamente, ya que no interesa si una
persona ha efectuado algo, sino si lo ha hecho o dicho voluntariamente”
Es necesario mencionar a 3 elementos de la manifestación de la voluntad, son
el discernimiento, la intención y la libertad. El primero mencionado es
considerado según Brevia:

v “El discernimiento es la facultad para conocer la realidad y poder decidir

entre diversas posibilidades. Esto podemos resumirlo en simplemente la
capacidad para razonar, comprender y valorar el acto y sus
consecuencias”
La intención es la realización correcta de lo que hemos discernido, o mejor
dicho la aplicación del conjunto de conocimientos necesarios para el
discernimiento; y por ultimo La Libertad, este elemento supone la facultad de
poder elegir entre varias opciones, esta idea se encuentra reforzada por Brevia:

v “Hay libertad cuando el agente puede elegir espontáneamente entre

varias determinaciones y realiza el acto sin coacción externa”
La teoría del acto jurídico nos muestra dos visiones de la manifestación del
acto jurídico; una visión interna (Subjetiva) en la cual se crea la voluntad en el
interior del sujeto; y una voluntad externa (objetiva) en la que se hace
manifiesta la voluntad subjetiva, siendo esta manifestación expresa (verbal,
escrita o electrónica) o tácita (silencio) Podemos decir que la manifestación de
la voluntad, se da por ejemplo cuando el sujeto demuestra de forma expresa su
interés hacia la realización del acto jurídico, participando en él. El silencio
requiere que la ley le dé significado, esto quiere decir que no se considerará
que existe manifestación tácita si la ley exige previamente una manifestación
expresa. En los demás actos que la ley no exija manifestación expresa, se
deduce la manifestación tácita por los comportamientos.
 En suma, debemos señalar que la voluntad interna, para que surta efectos
jurídicos, debe ser externalizada a través de una manifestación (expresa o
tácita). Manifestación que debe contener a la voluntad interna. La voluntad
correspondiente al ámbito interno, producto del proceso volitivo del
discernimiento, intención y libertad, debe ser además seria y desprovista de
reservad mentales. Debe advertirse que toda voluntad expresada a través de
una manifestación, debe ser factible de ser interpretada de manera indubitable.
Por ello es frecuente que el Derecho Civil no conceda capacidad para celebrar
actos jurídicos y contratos a personas con cuenten con cierta discapacidad por
el hecho de no poder expresar de manera indubitable su voluntad interna,
como ocurre por ejemplo con los sordomudos, del cual fue derogado, puesto
que en el actual artículo 141 del código civil, hace una referencia muy especial
con respecto a la forma de manifestación de aquellas personas que tienen un
discapacidad, tal es el taso del uso mediante la lengua de señas o algún
medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajustes razonables o
de los apoyos requeridos por la persona
Finalmente, la manifestación de la voluntad está regulada en el art. 141
del Código Civil.
v “La manifestación de la voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio
directo, manual, mecánico, electrónico, mediante la lengua de señas o
algún medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajustes
razonables o de los apoyos requeridos por la persona. Es tácita, cuando
la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o conducta
reiteradas en la historia de vida que revelen su existencia. No puede
considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige
declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración
en contrario”
Con esto culminamos todo lo básico que debes de saber con referente a la
manifestación de la voluntad, y como vemos en el citado anterior se permite
ahora:
v mediante medios electrónicos la manifestación con la salvedad que
estos aseguren la validez del acto.
v Como también el uso de ajustes razonables o de los apoyos requeridos
por la persona.
v Cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o
conducta reiteradas en la historia de vida que revelen su existencia.