LECCIÓN 1: VISIÓN GENERAL DE LA

FORMA DE ESTADO
1. La división de poderes en el Estado social y democrático de Derecho

En la tradicional pugna entre progresistas y conservadores que recorre la Historia

Constitucional española había un par de conceptos fundamentales especialmente
polémicos sobre la soberanía y la forma de articular las relaciones entre los poderes
estatales. Nadie defendió entonces la soberanía nacional como fórmula teórica
contrapuesta a la soberanía popular y sí como expresión de la unidad del Estado. Por
eso, el art. 1.2 CE se redactó en unos términos contradictorios: “La Soberanía nacional,
reside en el pueblo español, del que emanan todos los poderes del Estado”. Igualmente,
la posición del Rey debía de convertirse en una institución simbólica, con funciones
representativas por encima de la actividad cotidiana de los poderes estatales. La fórmula
para expresarlo que usa el art. 1.3 CE también es bastante original: “La forma política
del Estado español es la Monarquía parlamentaria”.
La división de poderes que establece la Constitución española se basa en la triada clásica
de nuestras Constituciones históricas. Ahora bien, los constituyentes de 1978 tomaron
la decisión de crear una pluralidad de poderes políticos territoriales, el Estado
autonómico. Por eso, tras la formación de 17 Comunidades Autónomas, existen en
España 18 poderes legislativos y 18 ejecutivos. Sin embargo, el Poder Judicial es el único
formado por jueces y magistrados “independientes, inamovibles, responsables y
sometidos únicamente al imperio de la ley” (art. 117.1 CE).
2. La configuración de los partidos en la Constitución española
Después de la II Guerra Mundial, Alemania e Italia terminaron con la tradición histórica
de no incluir ninguna referencia en sus Constituciones a los partidos políticos. En 1978,
cuando España salía de 40 años de dictadura, con prohibición expresa de los partidos,
los constituyentes españoles no tuvieron muchas dudas a la hora de
constitucionalizarlos, tanto es así que lo hicieron con la máxima relevancia, en el Título
Preliminar, primero consagrando el pluralismo político como uno de los valores
superiores del ordenamiento jurídico (art. 1.1) y después dedicando un artículo
completo a los partidos, en donde se afirma que “expresan el pluralismo político,
concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento
fundamental para la participación política” (art. 6).
Las mismas Cortes que elaboraron la Constitución aprobaron la Ley 54/1978, de Partidos
Políticos, una ley de solo 6 artículos que establecía el estatuto jurídico mínimo de los
partidos. La Ley establecía que los partidos adquieren personalidad jurídica por la
inscripción de sus Estatutos en un “Registro de Partidos” en el Ministerio de Interior, sin
necesidad de presentarse a elecciones. Solo podían ser suspendidos y disueltos por
decisión judicial cuando incurrieran en el delito de asociación ilícita o cuando fueran
contrarias a los principios democráticos. En el aspecto de la organización interna de los
partidos, la Ley repetía su funcionamiento democrático y la regulación de este
funcionamiento a los estatutos de cada partido, mientras que el órgano supremo de
cada partido fuera una asamblea general de todos sus miembros o compromisarios y
que todos los militantes tendrían derecho a ser electores y elegibles para todos los
cargos de dirección en sufragio libre y secreto. El requisito de una estructura y
funcionamiento democráticos depende de los estatutos de cada partido. En la práctica,
los partidos españoles han ido creando una férrea estructura interna, que les hace ser
organizaciones jerárquicas y disciplinadas, a lo que contribuyen factores distintos a su
regulación legal, como el sistema de listas cerradas para las elecciones.
Así la nueva LO 6/2002, de Partidos Políticos, apenas amplió la escueta regulación de
1978 y sólo cambió en el régimen de suspensión y disolución de los partidos políticos,
donde la posibilidad de ilegalizar a un partido se concreta exhaustivamente, fijando
tanto de forma genérica las acciones prohibidas (vulneración de derechos y libertades,
legitimación de la violencia para fines políticos y apoyar la acción terrorista), como
detallando las conductas que permitirán al Tribunal Supremo disolverlo (dar apoyo al
terrorismo, incluir en sus listas a personas condenadas por terrorismo, etc.). Esta nueva
vía de ilegalización civil se diseñó para superar los límites de la ilegalización penal, que
se había mostrado ineficaz para prohibir la actividad terrorista que se mantenía activa
en España; que ha sido admitida, siguiendo la jurisprudencia del TEDH, por el Tribunal
Constitucional. Así, el TS ilegalizó en 2003 a Herri Batasuna, el brazo político de ETA,
decisión avalada por el TC y por el TEDH. En los años siguientes, diversos intentos de la
“izquierda abertzale” por presentarse a las elecciones originaron nuevas resoluciones
del TS, recurridas ante el TC, con resultado diverso. Así, mientras en la STC 31/2009, de
29 de enero confirmó la disolución del partido Acción Nacionalista Vasca, la 126/2009,
de 21 de mayo anuló la prohibición de presentarse a las elecciones europeas de la
coalición Iniciativa Internacionalista. Igualmente, en la STC 62/2011, de 5 de mayo, anuló
la Sentencia del Supremo de 1 de mayo de 2011 que prohibía la presentación de
candidaturas a la coalición Bildu y en la STC 138/2012, de 20 de junio, consideró que el
Auto del Supremo de 30 de marzo de 2011 negando la inscripción de Sortu en el registro
de partidos políticos, violaba el derecho de asociación. El hecho de que ETA renunciara
definitivamente a la violencia en 2011 supuso un nuevo clima político y social que
permite a la izquierda abertzale defender sus ideales.
La demanda social de una democracia de mayor calidad trajo la Ley 19/2013, de 9 de
diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, aplicable
también a los partidos políticos y a los sindicatos y en 2015 la LO 3/2015, de 30 de marzo,
de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos, por la que se
modifican la LO 8/2007, la LO 6/2002 y la LO 2/1982. Esta ley avanza en regular el
funcionamiento democrático de los partidos. Así, se detalla el contenido mínimo que los
estatutos deben de recoger y el régimen jurídico de sus afiliados. Paralela a esta Ley, la
LO 1/2015 corrigió un par de omisiones legislativas: en 2010 se modificó el Código Penal
para introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas sin incluir a partidos
políticos ni sindicatos, excepción que corrigió la LO 1/2015, al mismo tiempo que
introdujo en el CP el delito de financiación ilegal de los partidos políticos.
Se elaboró una primera Ley Orgánica de financiación de los partidos de 1987, que, tras
múltiples peticiones de reforma, se aprobó en 2007 una nueva Ley Orgánica de
financiación, modificada ampliamente tanto por la LO 5/2012, de 22 de octubre (que
incluyó una reducción de la financiación de los partidos) y por la LO 3/201552. Las 3
fuentes de financiación pública (sistema tradicional-mixto) son: las subvenciones por
gastos electorales (regidas por ley electoral), las subvenciones estatales anuales para los
gastos de funcionamiento ordinario y las subvenciones estatales a los grupos
parlamentarios del Congreso y del Senado. A estas últimas, se les añade las
subvenciones autonómicas a los grupos de sus respectivas Asambleas y las subvenciones
que reciben los grupos políticos en Ayuntamientos y Diputaciones. El criterio de reparto
de estas subvenciones es según el número de escaños y de votos obtenidos. La Ley
regula también la financiación privada de los partidos, empezando por las cuotas de sus
afiliados y permitiendo las donaciones de personas y empresas, prohibiendo las
donaciones anónimas, de empresas públicas o contratistas de la Administración, etc.
Estos ingresos privados vienen a suponer un 1/5 del total de ingresos de los grandes
partidos, lo que revela el escaso arraigo de los partidos en la sociedad española.
Desde 1977 hasta 2011 se convocaron 11 elecciones generales y un número parecido
de elecciones autonómicas y locales, celebradas por la fórmula D’Hondt. En toda esa
serie de elecciones, en el sistema de partidos español dominaba el bipartidismo, con un
partido de centro izquierda (PSOE) y otro de centro derecha (UCD en 1997 y 79 y PP a
partir de 1982) que aglutinaron entre las dos más del 75% de los votos y consiguieron
más de 2/3 de los escaños en el Congreso y en el Senado. A la izquierda de PSOE, surgió
en 1986, Izquierda Unida, una coalición dirigida por el PCE que parecía capaz de crecer
de forma sostenida; sin embargo, se confirmó su declive en las elecciones generales de
2000. Sin embargo, las elecciones generales de 2015 supusieron un gran cambio porque,
aunque el PP y el PSOE siguieron siendo los partidos más votados, surgieron dos nuevas
fuerzas políticas que le restaron muchos votos: Podemos, un conglomerado de partidos
de izquierda y Ciudadanos, un partido liberal catalán contra las fuerzas nacionalistas de
ese territorio. Las nuevas elecciones de 2016, celebradas por la imposibilidad de lograr
un pacto de Gobierno confirmaron el fin del bipartidismo, si bien el incremento de votos
del PP le permitió formar un gobierno minoritario con el apoyo externo de Ciudadanos
y la abstención del PSOE. Hasta la fecha, Los Verdes no se han consolidado como partido
relevante; aunque desafortunadamente, ha surgido en España un partido de extrema
derecha con representación parlamentaria, VOX.
Una característica propia del sistema político español es la existencia de un buen
número de partidos de ámbito territorial limitado: Convergencia i Unió, Partido
Nacionalista Vasco, Esquerra Republicana, Coalición Canaria, Bloque Nacionalista
Galego, Partido Andalucista, etc. Los dos primeros son los más importantes, al ser los
más votados en sus elecciones autonómicas, de tal forma que, desde la creación de sus
Comunidades en 1980, han gobernado en ellas la mayoría del tiempo. Debido a este
control de las instituciones autonómicas y al número de diputados que obtienen en el
Congreso, desempeñan un papel muy relevante en el sistema político nacional; que en
algunos momentos se ha incrementado hasta el punto de realizar pactos de legislatura
con el partido mayoritario más votado (1993 y 2004 con el PSOE y en 1996 con el PP).
3. Los grupos de interés. En especial, sindicatos y patronales
La Constitución española recogió también en su Título Preliminar a los sindicatos y las
asociaciones de empresarios. Se establece que la creación y el ejercicio de su actividad
son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley y les exige que su estructura
interna y funcionamiento sean democráticos. La LO 11/1985 de Libertad Sindical regula
el régimen jurídico de los sindicatos; de él es interesante destacar que considera
sindicato “más representativo” a aquellos que obtengan en las elecciones sindicales más
del 10% de los miembros de los comités de empresa. En el ámbito nacional solo dos
sindicatos superan este porcentaje, la Unión General de Trabajadores (UGT) y
Comisiones Obreras (CCOO), el primero es un sindicato socialista ya centenario y el
segundo, fundado clandestinamente en los años 60, ha agrupado tradicionalmente a los
trabajadores comunistas y de extrema izquierda. Desde la década de 1980 es muy
habitual la acción unitaria de ambos sindicatos, sobre todo en sus grandes decisiones,
como las huelgas generales contra decisiones del Gobierno (por ejemplo 1988, 1994,
2003, y 2011). Las leyes prevén un amplio catálogo de derechos para los sindicatos más
representativos para que puedan cumplir con su función de defensa de los trabajadores.
Por su parte, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales, fundada en
1977 y compuesta por más de 200 organizaciones territoriales y sectoriales, representa
los intereses de los empresarios. La Confederación Española de la Pequeña y Mediana
Empresa (CEPYME), representa intereses concretos de estas empresas.
4. La participación política directa de los ciudadanos
La Constitución española recoge diversas técnicas de participación directa, como son la
iniciativa legislativa popular y el referéndum con bastante precaución para evitar tanto
que la autoridad de las Cortes y de los partidos se pueda debilitar excesivamente, como
para dificultar su uso demagógico por grupos antisistema. Esta posición hoy parece una
prevención difícilmente asumible por una democracia que se califica como “avanzada”.
La iniciativa legislativa popular ante las Cortes la pueden ejercer 500.000 españoles en
materias que no estén reservadas a la Ley Orgánica, ni tengan carácter tributario o
internacional (art. 87 CE), ni para reformar la Constitución (art. 166). El desarrollo que
hizo la LO 3/1983 añadió algunos requisitos procesales que dificultaban en la práctica el
ejercicio de esta iniciativa popular. Por eso, la LO 4/2006, amplió el plazo y estableció
otros mecanismos para favorecer la participación popular, como el reconocimiento de
la firma electrónica y una mejora en la compensación por los gastos realizados por la
comisión promotora. A pesar de estas mejoras, no son muy abundantes las iniciativas
legislativas populares, en buena medida frenadas por la gran extensión de las materias
prohibidas, que nos sitúan en un sistema político muy controlado por los partidos.
En España, la gran mayoría de las pocas iniciativas ciudadanas que han conseguido las
500.000 firmas preceptivas han sido rechazadas por el Congreso, de tal forma que hasta
la fecha no pasan de dos o tres las que se han transformado en Ley.
El art. 92 permite que el Congreso de los Diputados autorice al Rey para que, a propuesta
del Presidente del Gobierno, pueda convocar un “referéndum consultivo” sobre
decisiones políticas de especial trascendencia. En los primeros 25 años de vigencia de la
Constitución, la única decisión política que se sometió a referéndum fue la permanencia
de España en la OTAN en 1986, propuesta del Gobierno socialista en cumplimiento de
su programa electoral y que logró ganar por un ajustado 52%-48% de los votantes. A
diferencia de otros Estados, la adhesión a la Comunidad Europea no se sometió a
referéndum por el fuerte sentimiento europeísta que ha llevado a que, desde la
incorporación de España a la CEE, las Cortes Generales aprueben de forma casi unánime
cualquier asunto sobre el tema, incluidas las más transcendentales, como una reforma
constitucional y la docena de leyes orgánicas de autorización de tratados europeos.
Rompiendo esa tradición, todas las fuerzas políticas del Congreso acordaron en abril de
2003 someter a ratificación popular la firma del Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa, que se celebró el 20 de febrero de 2005, con un triunfo
abrumador del sí, aunque con gran abstención.
La Constitución también prevé que los municipios puedan realizar consultas populares
previa autorización del Estado (art. 149.1.32). La LBRL desarrolla este mandato
estableciendo que el Pleno municipal podrá acordar por mayoría absoluta someter a
consulta popular asuntos locales de especial trascendencia, salvo los relativos a la
Hacienda Local y siempre previa autorización del Gobierno de la Nación. Disposición que
es una cautela mínima tanto para evitar referendos que puedan versar sobre asuntos de
política general, como para controlar la legalidad de la pregunta sometida a referéndum.
El Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 establece el derecho de los catalanes a
promover la convocatoria de consultas populares por parte de la Generalitat y los
Ayuntamientos, en materia de las competencias respectivas, en la forma y las
condiciones que las leyes establecen (art. 29), para lo cual la Generalitat deberá
establecer su régimen jurídico con excepción de lo previsto en el art. 149.1.32 CE (art.
122). Disposición interpretada por el TC en el sentido de que la competencia para regular
cualquier referéndum corresponde al Estado, mientras que sí puede regular la
Generalitat otro instrumento de consulta popular que no sea referéndum. Los otros
Estatutos del Estado autonómico recogen la posibilidad de realizar consultas populares,
pero salvan la competencia estatal para regular los referendos, con lo que han evitado
cualquier riesgo de invasión de las competencias estatales (art. 50 del Estatuto
valenciano, 78 del andaluz, 71.27 aragonés, etc.).
 LECCIÓN 2: LA CORONA
1. La instauración de la Monarquía

Las Cortes Constituyentes no tuvieron demasiadas dudas para aceptar la Monarquía

como forma de la Jefatura del Estado (art. 1.3 CE) y mantener al Rey designado por las
Cortes franquistas, don Juan Carlos de Borbón, al que declararon “legítimo heredero de
la dinastía histórica” (art. 57.1 CE); pues la actitud de éste para facilitar la transición de
la dictadura a la democracia hizo que los partidos políticos lo consideraran un factor de
unión política y estabilidad social. De esta forma, los Borbones, que desde 1700 venían
reinando con alguna interrupción y que carente de apoyo popular fueron destronados
en 1930, volvieron a reinar a partir de 1975 con amplio respaldo político y social. En
España nunca se ha consultado de forma directa e independiente a los ciudadanos sobre
la alternativa entre República y Monarquía, sino que fue respaldada indirectamente por
el pueblo al votar en el referéndum de ratificación de la Constitución.
2. La Corona en la Constitución: "La Monarquía parlamentaria"
El orden sucesorio que establece el art. 57 CE es el tradicional de nuestro derecho
histórico, que se remonta a las Partidas de Alfonso X el Sabio (sucesión en el trono según
el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida la línea anterior a
las posteriores; el grado más próximo al más remoto; el varón a la mujer, y en el mismo
sexo, la persona de más edad a la de menos). Aplicándola sobre la familia real actual,
esta disposición ha supuesto que Felipe VI haya heredado la corona, aunque sus
hermanas sean mayores que él. Al acceder al trono Felipe VI el 19 de junio de 2014, su
hija mayor Leonor, pasó a ostentar el título de Princesa de Asturias. Si este artículo fuera
modificado, necesitaría utilizar el procedimiento agravado de reforma.
El heredero de la Corona recibe el título oficial de Príncipe o Princesa de Asturias y los
“demás títulos vinculados tradicionalmente al sucesor” (art. 57.2 CE).
La Constitución ordena que si no hubiere herederos según estos criterios de sucesión las
Cortes proveerán la sucesión como “más convenga a los intereses de España”. Prevé que
las abdicaciones, renuncias y cualquier duda “de hecho o de derecho que ocurra en el
orden de sucesión se resolverá por una ley orgánica”. Precisamente, la abdicación de
Juan Carlos I se materializó en una ley singular o de caso único, la LO 3/2014, de 18 de
junio, “por la que se hace efectiva la abdicación del rey Juan Carlos I”, fórmula un tanto
ambigua que no deja claro que en ciertos supuestos las Cortes podrían no aceptar la
abdicación. A diferencia de lo establecido en otras Constituciones españolas, ni el Rey ni
sus herederos necesitan ningún tipo de autorización parlamentaria para contraer
matrimonio; ahora bien, el art. 57.4 CE establece que las personas que teniendo derecho
a la sucesión en el trono contrajeren matrimonio en prohibición del Rey y de las Cortes
quedarán excluidas en la sucesión a la Corona.
La sucesión a la Corona es automática, si queda vacante por fallecimiento del Rey u otra
causa. Para poder ejercer plenamente sus funciones es necesario un acto solemne ante
las Cortes Generales en el que el Rey deberá prestar juramento de desempeñar
fielmente sus funciones, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes “y respetar
los derechos de los ciudadanos y de las Comunidades Autónomas” (art. 61 CE).
En el supuesto de que el Rey fuera un menor de edad o incapacitado para reinar, el art.
59 CE prevé que su padre o su madre ejercerá la Regencia. En defecto de estos
ascendientes lo hará el pariente mayor de edad más próximo a suceder en la Corona; a
falta de estos, las Cortes nombraran una Regencia de 1, 3 o 5 personas. El Regente
tendrá los mismos poderes que la Constitución atribuye al Rey, aunque los hará en su
nombre hasta que este pueda reinar. La Constitución establece la figura del tutor sólo
puede coincidir con la de Regente en el caso de los padres u otros ascendientes directos
del Rey. La tutela del Rey menor depende de las disposiciones testamentarias del Rey
difunto y no lo hubiera nombrado, será tutor el cónyuge supérstite mientras
permaneciera viudo; en su defecto, lo nombrarán las Cortes.
3. El estatuto personal del Rey. La sucesión. La Casa del Rey.
Siguiendo la Constitución belga, el art. 56.3 CE señala que el Rey es inviolable y no está
sujeto a responsabilidad. Ello supone que no puede iniciarse ningún tipo de proceso,
civil o penal contra él. Pero como en una democracia no pueden existir poderes sin
responsabilidad, el mismo art. 56.3 agrega que sus actos deben ser refrendados para
que tengan validez. Gracias al refrendo, la responsabilidad política de los actos del Rey
se traslada al refrendador; aunque son actos del Rey, quien toma la decisión material es
la persona que realiza la contrafirma (refrendo expreso) o está presente cuando el Rey
realiza un discurso, una visita institucional, etc. (refrendo tácito). El mensaje de Navidad
del Rey quiebra parcialmente este esquema, pero como todos los partidos lo consideran
obra del Rey, consideran que existe se trata de una costumbre constitucional que le
permite al rey dar su opinión sobre la situación política española con fundamento en la
función de arbitrar y moderar las instituciones que le atribuye el art. 56.1 CE.
El art. 64.1 CE establece que los actos del Rey serán refrendados por el Presidente del
Gobierno y por los Ministros competentes. Cuando se trata de la propuesta del
candidato a Presidente del Gobierno, y nombramiento, quien refrenda es el Presidente
del Congreso. Según el TC, la redacción de este artículo impide que otras personas
refrenden los actos del Rey; de tal forma que el nombramiento de los Presidentes de
CCAA que hace el Rey (art. 152 CE) debe ir refrendado por el Presidente del Gobierno.
El Rey no necesita refrendo para sus actos privados (art. 65). Sin embargo, se ha
introducido la costumbre de que el Presidente del Gobierno refrende el nombramiento
del Jefe de la Casa del Rey. Este “refrendo de cortesía” es una actitud lógica al facilitar
una relación fluida entre el Gobierno y la Casa del Rey y ser congruente con el estatuto
de inviolabilidad e irresponsabilidad del Monarca. En esta misma línea de acercar el
funcionamiento de la Casa del Rey al resto de Administraciones, se ha ido modificando
su régimen jurídico por Reales Decretos. Consolidan jurídicamente las funciones del
Interventor de la Casa del Rey, figura creada en 2007 por el rey Juan Carlos a semejanza
de lo que ocurre en todas las administraciones públicas. Por su parte, la Ley 19/2013 de
Transparencia incluyó a la Casa del Rey entre las administraciones sometida a ella, por
lo que está obligada a ofrecer en su página web la información institucional y económica.
La Casa del Rey no está sometida al control externo del Tribunal de Cuentas, aunque
bajo el rey Felipe VI, el jefe de la Casa del Rey firmó un convenio de colaboración con la
Intervención General del Estado para que anualmente ésta realice una auditoría
externa. La Ley 23/1982, de 16 de junio, reguladora del Patrimonio Nacional establece
el régimen jurídico de los bienes estatales destinados al uso del Rey y su familia.
4. Las funciones del Rey
El papel que la Constitución reserva al Rey es el de elemento integrador de la sociedad
española (art. 56). Pero tiene unas funciones concretas, que se enumeran en los arts. 62
y 63 CE, con un contenido sustancial que depende de otros órganos para poder
compatibilizar así su carácter no electo con la democracia:
1. Sancionar y promulgar leyes: acto para el que la Constitución le da un plazo de 15 días
(art. 91), sin posibilidad de veto.
2. Convocar y disolver las Cortes Generales y convocar elecciones en los términos
previstos en la Constitución, que hace que quien tome estas decisiones sea el Presidente
del Gobierno (art. 115 CE) o que las realice siguiendo el mandato constitucional que le
obliga a disolver las Cortes y convocar nuevas elecciones en caso de que el Congreso no
pueda nombrar Presidente en el plazo de 2 meses desde su constitución (art. 99.5 CE).
3. Convocar a referéndum en los casos previstos, en los que se trata de referéndum que
deben convocarse cuando se establecen los requisitos que la Constitución fija (arts. 151,
167 y 168) o lo decide el Presidente del Gobierno y lo autorizan las Cortes (art. 92).
4. Proponer el candidato a Presidente del Gobierno y nombrarlo, así como poner fin a
sus funciones en los términos previstos en la Constitución.
5. Nombrar y separar a los miembros del Gobierno, a propuesta de su Presidente.
6. Expedir los decretos acordados en el Consejo de Ministros, conferir los empleos civiles
y militares y conceder honores y distinciones con arreglo a las leyes. Otros artículos
constitucionales determinan qué nombramientos debe realizar el Rey:
– los 20 miembros del Consejo General del Poder Judicial, el Presidente del Tribunal
Supremo y del Fiscal General (art. 122, 123 y 124).
– los Presidentes de las Comunidades Autónomas (art. 152).
– los 12 miembros del Tribunal Constitucional (art. 159).
7. Ser informado de los asuntos de Estado y presidir las sesiones del Consejo de
Ministros, cuando lo estime oportuno, a petición del Presidente del Gobierno.
8. El mando supremo de las Fuerzas Armadas, aunque este no es directo y efectivo ya
que corresponde al Gobierno (art. 97).
9. Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no autorizará indultos generales.
La Ley del indulto de 1870, modificada en 1988, atribuye la decisión al Gobierno.
10. El Alto Patronazgo de las Reales Academias.
11. Funciones de representación internacional, siguiendo al Gobierno o las Cortes:
acreditación de embajadores, firma de Tratados, declaración de guerra y paz.
Se aprecia claramente el carácter integrador con el que la Constitución ha configurado
al Rey, su función simbólica. Pero como el art. 56 CE señala que “arbitra y modera el
funcionamiento regular de las instituciones”, lo que supone una actividad de consejo e
influencia ante los actores políticos. Así el Rey puede realizar algunos actos propios en
situaciones excepcionales para lograr la vuelta a la situación democrática (23F).
 LECCIÓN 3: LA ESTRUCTURA DE LAS
CORTES GENERALES
1. Introducción: El bicameralismo imperfecto de las Cortes. La nueva división de
poderes y el Derecho parlamentario
La Constitución española denomina al poder legislativo estatal “Cortes” y le añade
“Generales”, para permitir que algunas Asambleas regionales puedan denominarse
Cortes. Nuestro Parlamento se compone de 2 Cámaras, el Congreso de los Diputados y
el Senado (que pretende ser reflejo del diseño bicameral de los Estados compuestos
donde el Senado se configura como “la Cámara de representación territorial” (art. 69
CE). La Constitución se aleja de la fórmula de bicameralismo perfecto de otros Estados,
porque atribuye un papel predominante al Congreso en muchos asuntos: los proyectos
y proposiciones de ley se tramitan primero en el Congreso y, si el Senado los modifica,
vuelven al Congreso para ratificar estos cambios (arts. 88 y 90 CE); en caso de conflicto
en la tramitación de las leyes el Congreso puede levantar el veto del Senado por mayoría
absoluta o, pasados 2 meses, por mayoría simple (art. 90), sólo el Congreso convalida
los decretos leyes e inviste y censura al Presidente del Gobierno (arts. 82, 99 y 113), etc.
2. La elección de las Cortes Generales
A. El régimen electoral general y el proceso electoral
En 1994 el Senado aprobó su nuevo Reglamento en el que se creaba una “Comisión
General de las Comunidades Autónomas” y se permitía que los Consejos de Gobierno
de las CCAA pudieran intervenir en esta Comisión. Desde entonces, se ha planteado la
necesidad de un gran cambio, con una reforma de la Constitución, pero coincidiendo
todos los partidos en la necesidad de reformar el Senado, no han podido renovar el
consenso que se logró al aprobar la Constitución. El informe del Consejo de Estado de
febrero de 2006 estima que la reforma de la Constitución debería reforzar la posición
del Senado en el Estado autonómico, tanto en la tramitación de las leyes de incidencia
autonómica; como en su papel de lugar de encuentro y cooperación territorial. Según el
Consejo de Estado, este Senado se compondría de un mínimo de 6 senadores elegidos
por cada CCAA, más otro senador por cada millón de habitantes y otro por cada
Provincia, elegidos por sufragio universal, libre, directo y secreto por los votantes de
cada CCAA, coincidiendo con las elecciones autonómicas. Ceuta y Melilla elegirían 2
senadores cada una. Pero lo único que se ha hecho hasta la fecha para reflejar mejor el
carácter territorial del Senado ha sido: reformar en 2007 la LOTC para establecer que los
magistrados del TC que elija el Senado lo serán entre los que propongan las Asambleas
legislativas autonómicas y una reforma en 2010 del Reglamento del Senado para
permitir el uso de las lenguas oficiales de las CCAA en su actividad cotidiana. Ambas
iniciativas contaron con la oposición inicial del PP, pero las mantuvo cuando logró la
mayoría suficiente en las Cortes para modificarlas.
B. El sistema electoral para el Congreso
El Congreso de los Diputados es la cámara de representación popular que se compone
de un mínimo de 300 y un máximo de 400 diputados, elegidos por sufragio universal,
libre, igual, directo y secreto en circunscripciones provinciales, mediante un sistema de
representación proporcional para un periodo de 4 años, aunque puede ser menor si el
Presidente del Gobierno disuelve antes la Cámara (art. 68 CE).
La Constitución consagró el sistema electoral por el que fueron elegidas las Cortes que
elaboraron la Constitución, cumpliendo la ley de la inercia electoral. La Ley Orgánica de
Regulación de las Elecciones Generales, al desarrollar los mandatos constitucionales,
sigue esta ley de la inercia y ratifica todos los elementos esenciales del sistema electoral
que había marcado el Decreto-ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre normas electorales.
Así, mantiene la composición del Congreso en 350 diputados, no modifica el número de
dos diputados de mínimo a elegir en cada provincia, y hace el reparto de los escaños
entre las candidaturas empleando la fórmula D’Hondt (media más alta). Igualmente
mantiene en el 3% el porcentaje de votos por circunscripción para que una candidatura
pueda intervenir en el reparto de escaños, aunque esta barrera electoral sólo supone
un freno en las circunscripciones de Madrid y Barcelona; pero no en las demás, el
“umbral efectivo” que hace que se necesitan porcentajes mucho más altos del 3% para
poder conseguir un diputado. También toma del Decreto-ley el sistema de lista cerrada
y bloqueada, lo que supone que el elector no puede variar el orden en el que se le
presentan los candidatos, reforzándose así el papel de los partidos en el sistema político.
Como en España hay 50 provincias, más Ceuta y Melilla (1 diputado cada una) los
escaños a repartir entre las provincias según su población son 248, insuficiente para
compensar la desigualdad de población. El contraste entre provincias más pobladas y las
menos es verdaderamente extraordinario: en las elecciones de junio de 2016 a los
6.466.996 habitantes de la provincia de Madrid les correspondieron 36 diputados y a los
5.542.680332.513 de Barcelona, 31; lo que supone una relación de 180.000 habitantes
por cada escaño; mientras tanto, los 2 diputados de Soria únicamente representaban a
90.040 habitantes, una relación de 45.000 habitantes por diputado. Por eso, las
provincias rurales menos pobladas están sobrerrepresentadas mientras las urbanas,
subrepresentadas, lo que implica que se produzca un voto reforzado por razón de
residencia. De esta forma, el sufragio “igual” garantizado en la Constitución excluye las
técnicas del s. XIX inventadas para dar mayor peso a la opinión de determinadas
personas, pero esa igualdad se produce en cada una de las circunscripciones. Para
eliminar esta desproporción entre el valor de los votos, la LOREG podría elevar hasta
400 el número de diputados y atribuir inicialmente solo uno a cada provincia.
El tamaño de la circunscripción, determinado por el número de diputados que se eligen,
afecta al sistema proporcional de elección porque la mayoría de las circunscripciones
son pequeñas en cuanto eligen 6 diputados o menos y, por una pura razón matemática,
el efecto de la fórmula D’Hondt en ellas es el de primar a los dos partidos más votados,
sin que el tercer partido tenga opciones de obtener representación. Por eso, PP y PSOE,
obtienen mayor número de diputados de lo que le correspondería. Los partidos de una
gran implantación territorial no se ven perjudicados por este sistema, pero tampoco
muy beneficiados. Los grandes perdedores son los terceros partidos que tienen una
implantación similar por todo el territorio y acaban obteniendo un número total de
diputados inferior al que consiguen otros partidos con menor número de votos, pero
muy concentrados territorialmente.
La Constitución remite a la ley orgánica la regulación de los aspectos procesales de las
elecciones, sin más precisión que señalar que la verificación de las actas y credenciales
de los miembros de ambas Cámaras estará sometida a control judicial (art. 70 CE),
disposición que rompe con el constitucionalismo español que atribuía esta función de
control a las propias Cámaras. La LOREG ha continuado en esta línea y establece una
Administración electoral independiente, cuyas decisiones son susceptibles de recurso
jurídico de tal forma que los viejos problemas de manipulación de las elecciones han
quedado completamente olvidados. De este conjunto de aspectos procesales de las
elecciones al Congreso merece destacarse la regulación que se hizo en 2011 de la
presentación de candidatos, que la nueva redacción de su art. 169.3 ordena que aquellos
partidos que no hubieran obtenido parlamentarios en las elecciones anteriores
necesitarán un mínimo de 0’1% de firmas de los electores inscritos en el censo electoral
de cada circunscripción en la que quieran presentarse.
C. El sistema electoral para el Senado
El art. 69 define al Senado como la “cámara de representación territorial” que es elegida,
como el Congreso, por 4 años. Para que su composición refleje esa definición, la
Constitución atribuye igual número de senadores a todas las provincias y determina que
cada CCAA designará un senador y otro más por cada millón de habitantes. Los
senadores de elección popular son elegidos a razón de 4 por provincia, salvo en las 3
provincias isleñas, donde las circunscripciones son las islas: 3 senadores en cada una de
las grandes (Gran Canaria, Tenerife y Mallorca) y uno en las pequeñas: Ibiza-Formentera,
Menorca, Fuerteventura, Gomera, Hierro, Lanzarote y La Palma. Las Ciudades de Ceuta
y Melilla eligen 2 senadores cada una. En total, estos senadores elegidos por sufragio
universal, libre, igual, directo y secreto suman 208 y se votan, según la LOREG, por un
sistema mayoritario de voto plural restringido: cada elector puede votar por un máximo
de 3 candidatos en las circunscripciones provinciales, 2 en Gran Canaria, Mallorca,
Tenerife, Ceuta y Melilla y 1 en las restantes.
Los senadores autonómicos son designados por las Asambleas Legislativas de las CCAA
según los sistemas que sus Estatutos establezcan, respetando siempre un criterio de
representación proporcional de las distintas fuerzas políticas que lo compongan (art.
69.5). Si, en los primeros momentos del Estado autonómico, la mayoría de los Estatutos
exigían el requisito de ser miembro de su propia Asamblea para poder ser designado
senador, en las reformas posteriores de los Estatutos se ha ido suprimiendo, sin duda
porque la práctica ha demostrado que los Parlamentos autonómicos tienen una gran
actividad y hacen muy complicado simultanear esa función con la de senador. Para fijar
el número total de senadores que le corresponde a cada CCAA en cada legislatura (uno,
más otro por cada millón de habitantes) se toma el censo de población de derecho
vigente en el momento de celebrarse las últimas elecciones al Senado (art. 165 LOREG).
Simplemente comparando las cifras de los senadores autonómicos con los provinciales
se aprecia lo poco idónea que es la composición actual del Senado para ser una Cámara
de representación territorial porque atribuye más del triple de senadores a las
provincias que a las Comunidades, cuando estas son los entes territoriales que tienen
reconocida autonomía política. El sistema de 2 tipos de senadores que establece el art.
69 CE tenía justificación en 1978, cuando no se sabía si en todo el territorio español se
iban a constituir Comunidades, pero hoy día, cuando existen 17 Comunidades de gran
relieve político, parece conveniente que refleje esta nueva circunstancia.
3. El estatuto jurídico de los parlamentarios.
Siguiendo las pautas habituales de las democracias representativas, la Constitución
establece la prohibición del mandato imperativo para los miembros de las Cortes
Generales (art. 67.2). También los senadores autonómicos, elegidos por sus Asambleas,
se rigen por el mandato representativo, de tal forma que en teoría todos y cada uno de
los miembros de las Cortes pueden opinar y votar libremente. En la práctica los partidos
ejercen con toda naturalidad la “disciplina de partido”, pues la política española gira
mucho más sobre ellos y sus líderes que sobre los parlamentarios individuales. Tanto,
que los propios reglamentos de los grupos parlamentarios recogen sanciones
pecuniarias para los diputados que rompan la disciplina de voto.
A. El mandato de los parlamentarios. Adquisición y pérdida de la
condición de parlamentario
El art. 68.5 CE establece que serán electores y elegibles al Congreso todos los españoles
que estén en pleno uso de sus derechos políticos, que en principio son todos los mayores
de 18 años, cuando según la Constitución se alcanza la mayoría de edad (art. 12). Ningún
otro artículo establece esta equiparación entre electores y elegibles para los senadores;
sin embargo, la LOREG sí que lo ha hecho, evitando así cualquiera de las técnicas
tradicionales pensadas para dar un sesgo conservador a la 2º Cámara. Algunos Estatutos
sí exigen que los senadores autonómicos sean miembros de sus Asambleas Legislativas.
Si la Constitución no establece ningún requisito especial para que un elector pueda ser
candidato, sí que recoge la figura de la inelegibilidad, que impide a las personas que
ocupen determinados cargos públicos presentarse a las elecciones. El art. 70 remite a la
ley las causas de inelegibilidad, a partir del catálogo mínimo que él mismo establece:
a) los componentes del Tribunal Constitucional
b) los altos cargos de la Administración del Estado que determine la ley, con la
excepción de los miembros del Gobierno
c) el Defensor del Pueblo
d) los Magistrados, Jueces y Fiscales en activo
e) los militares profesionales y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y
Policía en activo
f) los miembros de las Juntas Electorales
El art. 6 LOREG concreta estos casos de inelegibilidad, especificando los altos cargos, la
familia real, y por su cuenta añade un supuesto pensado para evitar la inclusión de
personas condenadas por terrorismo en 1º instancia, pero cuya sentencia hubiera sido
recurrida y que, por tanto, no estaban privados de derechos políticos, aunque pudieran
estar en prisión provisional.
Los diputados y senadores electos para poder adquirir la condición de parlamentarios
tienen que cumplir unos requisitos administrativos de puro trámite y deben prestar
juramento de aceptar la Constitución, según ordena la LOREG y los propios reglamentos
parlamentarios, lo que ha dado lugar a varias disputas políticas y jurídicas porque
parlamentarios electos de formaciones minoritarias se mostraron contrarios a acatar la
Constitución. El TC admitió la constitucionalidad de este requisito, si bien interpretando
que esa promesa de aceptar la Constitución no significaba adherirse a su contenido ni
renunciar a las convicciones de cada partido, sino comprometerse a respetar el
ordenamiento jurídico y reformarlo por los procedimientos que en él se establecen. La
falta de juramento impide que el diputado o senador electo adquiera la condición plena
de parlamentario, por lo que no puede ejercer los derechos y prerrogativas que le
corresponden, aunque tengan mandato parlamentario.
La condición de parlamentario se pierde a la finalización del mandato, que se produce 4
años después de la elección o el día de la disolución de la Cámara (arts. 68.4 y 69.6 CE).
En este último caso incluso los senadores autonómicos pierden su condición, debiendo
ser nuevamente nombrados por las Asambleas Legislativas. El Rey puede disolver
cualquiera de las 2 Cámaras, a propuesta del Presidente del Gobierno o si el Congreso
no eligiera un Presidente en el plazo de 2 meses desde su constitución. Los miembros
de la Diputación Permanente no pierden su condición de parlamentarios.
Los Reglamentos del Congreso y del Senado recogen otras causas de pérdida de la
condición de parlamentario, como los motivos personales o decisión judicial. Con
carácter provisional, se puede suspender a un parlamentario en sus funciones por
razones disciplinarias y cuando se dicte un auto de procesamiento contra un
parlamentario. También se puede perder esta condición por incompatibilidad al aceptar
otro cargo público que la Constitución o la LOREG no permitan. La evolución que ha
tenido la LOREG en sus distintas modificaciones a la hora de regular las
incompatibilidades ha sido la de un progresivo endurecimiento, estableciendo en la
actualidad un gran número de prohibiciones: todos los supuestos de inelegibilidad,
trabajar como funcionario público, los diputados no pueden ser miembros de una
asamblea autonómica, actividades privadas que no estén relacionadas con la
administración de su patrimonio, etc. (art. 155 y ss. LOREG). La incompatibilidad, sin
embargo, defiende la independencia del Parlamento, evitando la simultaneidad de
cargos. Por eso, sus consecuencias jurídicas son distintas: en el supuesto de que un
parlamentario hubiera incurrido en inelegibilidad su elección sería nula, sin embargo, si
incurriera en una incompatibilidad (lo que determina el Pleno de cada Cámara) no pierde
su escaño de forma automática, sino que se le da la posibilidad de optar en un plazo
determinado por uno de los dos cargos incompatibles entre sí (art. 160 LOREG).
B. Las prerrogativas individuales: la inviolabilidad, la inmunidad y el fuero
especial
Las prerrogativas son figuras jurídicas encaminadas a garantizar la independencia de las
Cortes Generales frente a otros poderes, que son tanto colectivas como individuales.
Son garantías para proteger a los parlamentarios en el ejercicio de su función, lo que
obliga a interpretar su régimen jurídico partiendo de esta función objetiva de garantía
de la función legislativa, evitando darle una extensión inusitada que las convierta en
privilegios. La Constitución recoge las 3 típicas prerrogativas individuales del Derecho
parlamentario español: la inviolabilidad, la inmunidad y el fuero especial (art. 71).
La inviolabilidad es la irresponsabilidad por las opiniones manifestadas en actos
parlamentarios y por los votos emitidos en el ejercicio de su cargo, pero no ampara
opiniones emitidas en otros actos de otro carácter. Se trata de una garantía absoluta,
pues impide cualquier proceso judicial que tenga por causa su actividad parlamentaria
y es permanente en cuanto no puede iniciarse un procedimiento por esas opiniones.
Como la función de la inviolabilidad es la de garantizar la libertad del parlamentario en
el ejercicio de su función, protege todas las opiniones que se realicen en actos
parlamentarios, dentro o fuera de las sedes del Congreso y el Senado.
La inmunidad impide que se inicie un procedimiento penal contra un parlamentario sin
previa autorización parlamentaria y que sea detenido, salvo en caso de flagrante delito.
A diferencia de la inviolabilidad, la inmunidad protege a los parlamentarios frente a
cualquier procedimiento penal, sin importar que el delito que se le impute lo haya
cometido en sus funciones o no. Si se puede decir que este efecto protector de la
inmunidad es más amplio que el de la inviolabilidad, otros dos son menores:
a) la inmunidad sólo se aplica al ámbito penal
b) la inmunidad cesa en el momento en que el parlamentario pierde esta condición, lo
que supone que se puede reanudar la acusación contra él. Pero la diferencia más
relevante con la inviolabilidad es su propio carácter: mientras ésta es absoluta, protege
de forma automática y permanente al parlamentario, la inmunidad es temporal y
susceptible de levantarse si así lo decide el Pleno de la Cámara.
El TC ha cambiado la forma histórica de entender el suplicatorio o autorización que el TS
dirige al Congreso o al Senado para procesar a uno de sus miembros: antes se
consideraba que su concesión era un acto libre del Pleno; ahora exige que la denegación
del suplicatorio deba ser motivada. Si es motivada por persecución política, la Cámara
se la deniega y se la puede acusar de ir en contra de este parlamentario.
El fuero especial atribuye el monopolio de los procesos penales contra diputados y
senadores al TS. Esta prerrogativa es una garantía de los miembros del Poder Legislativo
y del Poder Judicial en cuanto el fuero especial dificulta eventuales presiones sobre el
juzgador. A cambio de este equilibrio de poderes, los parlamentarios no tienen el
derecho a presentar un recurso contra la sentencia de la Sala de lo Penal del TS.
C. Los derechos y deberes de los parlamentarios
Los Reglamentos del Congreso y del Senado recogen una serie de derechos y deberes
de los diputados dirigidos a que puedan cumplir su función de representantes de los
ciudadanos: el derecho-deber de asistir con voz y voto a las sesiones del Pleno y a las de
las Comisiones de las que formen parte, el derecho a pertenecer al menos a una
Comisión, la facultad de recabar de las Administraciones públicas datos e informes, etc.
Los Reglamentos reconocen el derecho a un sueldo por el trabajo parlamentario: “Los
Diputados percibirán una asignación económica que les permita cumplir eficaz y
dignamente su función” (art. 8 RC).
Entre los deberes de los diputados se encuentran: respetar el reglamento, guardar
secreto en las ocasiones en que proceda, no hacer uso particular de su condición y
respetar las incompatibilidades (arts. 15-19 RCD). El Reglamento del Senado especifica
que los senadores tienen la obligación de declarar sus actividades y bienes (art. 26 RS),
pero podemos decir que tiene también las mismas obligaciones que los diputados.
D. Las prerrogativas colectivas
El art. 72 CE las prerrogativas colectivas del Poder Legislativo, que están pensadas para
garantizar su independencia, especialmente frente al Gobierno:
 a) la autonomía reglamentaria por la que cada Cámara tiene la capacidad de
elaborar las normas jurídicas que regulan su organización y funcionamiento. La
Constitución ordena que los Reglamentos parlamentarios y sus reformas se
aprueben por mayoría absoluta. El Reglamento del Congreso y del Senado son
normas que derivan de la Constitución que le reserva materias, que deben ser
“asimilados a las leyes y disposiciones con fuerza de ley”.
b) la autonomía administrativa, que se plasma en la existencia de una
Administración parlamentaria, con funcionarios propios que se rigen por el
Estatuto del Personal de las Cortes Generales, aprobado por ambas Cámaras.
c) la autonomía presupuestaria, que implica la aprobación autónoma de sus
Presupuestos, sin que el Gobierno pueda intervenga.
d) la autonomía de gobierno, que le permite a cada cámara elegir a sus respectivos
Presidentes y a los demás miembros de sus Mesas. La competencia de los
Presidentes para ejercer los poderes administrativos y facultades de policía en el
interior de sus respectivas sedes está entre esta autonomía y la administrativa.
4. La organización interna de las Cámaras
A. Los grupos parlamentarios
La relevancia de los partidos es tal que los Reglamentos del Congreso y del Senado
obligan a todos los diputados a integrarse en un grupo parlamentario. El Reglamento del
Congreso exige para poder formar grupo un mínimo de 15 diputados o 5, siempre que
el partido haya alcanzado el 5% de los votos en el territorio nacional o el 15% de los
votos de las circunscripciones donde presentó candidatura. El diputado que no se
inscriba en un Grupo se integra automáticamente en el Grupo Mixto. La regulación del
Reglamento del Senado es similar, exigiendo 10 senadores, si bien allí se permite que
dentro de cada Grupo se creen “grupos territoriales”. Ambos reglamentos, para evitar
fraudes y reforzar la cohesión de los partidos, prohíben constituir grupo separado a los
parlamentarios que pertenezcan a un mismo partido o coalición y los que al tiempo de
las elecciones pertenecieran a formaciones políticas que no se hubieran presentado
como tales. No han previsto nada para evitar “prestar” algún parlamentario para que un
partido pueda formar grupo. El TC ha considerado que el “préstamo” es un “uso
parlamentario” no contrario a la Constitución.
B. Los órganos de dirección y gobierno interno: El Presidente, La Mesa y
la Junta de Portavoces
El art. 72 CE señala como órganos de gobierno de la Cámara al Presidente y a la Mesa,
adscribiéndose así al modelo de dirección parlamentaria propio de Europa continental.
1. El Presidente de cada Cámara es elegido por todos los miembros de cada una en
votación secreta y por mayoría absoluta en la 1º votación, eligiéndose tanto en
el Congreso como en el Senado a un miembro de la mayoría parlamentaria. La
Constitución y los Reglamentos parlamentarios le atribuyen grandes funciones:
dirección de los debates parlamentarios, poderes administrativos,
interpretación de los Reglamentos, relación con la Administración para tramitar
las solicitudes de información de los parlamentarios, etc. El Presidente del
Congreso preside las reuniones conjuntas Congreso-Senado (art. 72 CE) y le
 corresponde la función de transmitir al Pleno de la Cámara baja la propuesta de
candidato a Presidente del Gobierno que realice el Rey (art. 99 CE).
2. La Mesa, de la que forma parte el Presidente, es el órgano de dirección colegiada
elegido por votación secreta por todos los miembros de la Cámara por un
sistema de voto limitado, con el propósito de permitir que formen parte de ella
representantes de todos los grupos políticos. La del Congreso es más amplia que
la del Senado al componerse de un Presidente, 4 Vicepresidentes y 4 Secretarios
(art. 30 RC), mientras que la del Senado tiene un Presidente, 2 Vicepresidentes y
4 Secretarios (art. 5 RS). Sus funciones comprenden elaborar el proyecto de
presupuesto del Parlamento y dirigir su ejecución, aprobar la composición de las
plantillas del personal, etc. Entre ellas destaca la declaración de admisibilidad o
no de los escritos, lo que debe hacer siguiendo un criterio jurídico, de adecuación
a los dispuestos por el Reglamento de cada Cámara. La división de poderes hacía
que estas decisiones no pudieran ser revisadas por los tribunales (interna
corporis acta), sin embargo, la LOTC permite que se recurran al TC.
3. La Junta de Portavoces se ha convertido en la práctica parlamentaria del
Congreso y del Senado en el órgano de dirección política de cada Cámara. Está
formada por los líderes parlamentarios y a ella puede acudir un representante
del Gobierno. La Junta participa en las grandes decisiones procesales de la
Cámara (fijación de las comisiones, programación de las líneas generales de
actuación, etc.) y le corresponde la de más contenido político y repercusión en
los medios de prensa: la fijación del orden del día.
C. Los órganos de trabajo: El Pleno y las Comisiones.
El art. 75 CE determina que las Cámaras pueden funcionar en Pleno y Comisiones. El
Pleno de cada Cámara está formado por todos sus miembros y le corresponde adoptar
las decisiones que la Constitución atribuye al Congreso y al Senado. Las Comisiones son
los órganos preparatorios de estas decisiones, pudiendo ser permanentes (las recogidas
en los Reglamentos que tienden a adecuarse a la estructura de Departamentos
ministeriales) y las transitorias, que son las constituidas para una tarea concreta. Las
Comisiones se forman proporcionalmente a los miembros de cada grupo parlamentario
y cada Comisión elige a un Presidente y a una Mesa, de forma similar a como lo hace el
Pleno; aunque aquí no siempre preside un miembro de la mayoría.
Como las Comisiones tienen la función de preparar el trabajo del Pleno, se han celebrado
sin la presencia de público; sin embargo, los Reglamentos del Congreso y del Senado
permiten que a las sesiones de la Comisiones asistan los periodistas, paradójico pues, si
bien aumenta la transparencia del procedimiento legislativo, lo hace a costa de debilitar
el papel de la Comisión como la sede que facilita el acuerdo discreto al que a veces
pueden llegar los parlamentarios. Por eso, los pactos se realizan previamente. La
Constitución permite que los Plenos puedan delegar en las Comisiones Legislativas
permanentes la aprobación de proyectos y proposiciones de ley siempre que no versen
sobre la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgánicas y de
bases y los Presupuestos Generales del Estado.
D. La Diputación Permanente
Desde la Constitución de Cádiz de 1812, nuestro constitucionalismo se ha preocupado
por dotar de permanencia temporal a las Cortes para así mantener una igualdad con el
Gobierno. El art. 78 CE ordena que en cada Cámara se constituya una Diputación
Permanente formada por un mínimo de 21 miembros, en proporción a la composición
de cada grupo parlamentario, con la función de velar por los poderes de las Cámaras
fuera de los periodos de sesiones o cuando éstas están disueltas. En este último caso,
además, a la Diputación del Congreso le corresponde convalidar los decretos leyes y las
funciones del Pleno en relación con los estados de excepción.
E. La Administración parlamentaria
La Secretaría General constituye la Administración del Congreso de los Diputados.
Ofrece la asistencia, apoyo y asesoramiento jurídico, técnico y administrativo de los
órganos de la Cámara, a través de los funcionarios que la integran. Está dirigida, bajo la
superior autoridad del Presidente y de la Mesa, por el Secretario General, quien es
nombrado, conforme señala el art. 35.2 del Reglamento del Congreso, por la Mesa de la
Cámara, a propuesta de su Presidente, entre los Letrados de las Cortes Generales con
más de cinco años de servicios efectivos.
Además de las funciones a las que se refiere el artículo 35.1 del Reglamento y el Estatuto
del Personal de las Cortes Generales, así como las derivadas de su condición de Letrado
Mayor de las Cortes Generales, le corresponde la dirección superior de la asistencia,
apoyo y asesoramiento jurídico, técnico y administrativo de los órganos de la Cámara,
así como la jefatura superior de los servicios administrativos del Congreso de los
Diputados, tareas que ejercerá bajo la autoridad de la Mesa.
Dependen directamente del Secretario General los Secretarios Generales Adjuntos para
Asuntos Parlamentarios y para Asuntos Administrativos que le sustituirán, por este
orden, en los casos de vacante, ausencia o enfermedad.

5. Las normas de funcionamiento

Normas de racionalización temporal de la actividad parlamentaria
La Constitución emplea 2 conceptos clásicos de la organización temporal del trabajo
parlamentario:
1. La legislatura es el lapso de tiempo que transcurre desde el comienzo hasta la
expiración del mandato parlamentario, establecido por la Constitución en 4 años
(arts. 68.4 y 69.6), que puede acortarse en caso de disolución anticipada de la
Cámara porque así lo decida el Presidente del Gobierno, no pueda elegirse un
nuevo Presidente (art. 99) o lo exija el procedimiento agravado de reforma
constitucional (art. 168). Como medida de precaución, el art. 68.6 CE exige que
el Congreso electo deberá ser convocado dentro de los 25 días siguientes a la
celebración de las elecciones, de tal forma que en el mismo Decreto de
convocatoria de elecciones que firma el Rey con el refrendo del Presidente del
Gobierno (o excepcionalmente del Presidente del Congreso, si no hay nuevo
Presidente) se fija la fecha de convocatoria del Congreso dentro de ese plazo.
2. Los periodos de sesiones son los periodos de trabajo de una Cámara dentro de
cada legislatura, que según el art. 73.1 son dos períodos anuales, el primero de
septiembre a diciembre y el segundo de febrero a junio; si bien fuera de estos
períodos las Cámaras podrán celebrar sesiones extraordinarias.
Las normas sobre deliberaciones y votaciones
Para que las decisiones de las Cámaras puedan ser válidas, es necesario que estén
reunidas reglamentariamente y con asistencia de la mayoría de sus miembros (art. 79.1
CE); disposición constitucional que desarrollan un grupo de artículos de los reglamentos
sobre los asuntos a tratar y la forma de hacerlo (orden del día, entrega de documentos,
tiempos del debate, caso en que las sesiones podrán ser secretas, etc.) pensados para
ordenar los debates con la finalidad de facilitar el trabajo parlamentario.
Como regla general de funcionamiento, el art. 79.2 CE exige la mayoría de los miembros
presentes para que un acuerdo pueda ser válido, sin perjuicio de las mayorías especiales
que establezcan la Constitución, las leyes orgánicas y los reglamentos de las Cámaras.
Por eso, se pueden distinguir 3 clases de mayorías exigidas para la validez de los
acuerdos parlamentarios (quórum de votación):
a) mayoría simple: cuando votan en un sentido más parlamentarios que en el
contrario y para que el acuerdo sea válido, los asistentes deben superar la mitad
más uno (quórum de asistencia).
b) mayoría absoluta: la mitad más uno del total de los parlamentarios que
compongan un órgano; las abstenciones, votos nulos y ausencias, en contra.
c) mayorías cualificadas, como la de 3/5 de cada Cámara para la elección de los
miembros del TC o la reforma ordinaria de la Constitución y los 2/3 para la
reforma agravada; donde otra vez las abstenciones y ausencias van en contra.
 LECCIÓN 4
El art. 66 CE, tras señalar que las Cortes Generales representan al pueblo español,
especifica que ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos,
controlan la acción del Gobierno y tienen las competencias que les atribuya la CE. De
esta forma, se recogen las 3 funciones clásicas del Parlamento, la legislativa, la
presupuestaria y la controladora; a las que se les añaden la función representativa, la
elección del Presidente del Gobierno y otros miembros de órganos institucionales, etc.

1. La función legislativa. El iter legis

La función legislativa se concreta en la elaboración de diversos tipos de leyes mediante
diversos procedimientos legislativos y con diversos contenidos, que allí se agruparon en
el procedimiento ordinario, los abreviados y los especiales. El procedimiento legislativo,
con sus características básicas de publicidad y discusión, es una forma de control
democrática en cuanto la mayoría debe debatir con la minoría las normas que aprueba,
exponiendo sus razones que la minoría puede criticar. Precisamente, el Reglamento del
Congreso y el del Senado regulan con detalle los distintos procedimientos legislativos.
El iter legis se regula con bastante detalle en la Constitución y los reglamentos
parlamentarios. Esta idea del procedimiento legislativo es la razón básica que justifica la
vigencia y utilidad de las reservas de ley, los mandatos constitucionales a las Cortes (y
Asambleas autonómicas) para que regulen una materia, sin posibilidad de delegarla en
el Gobierno. Si no fuera así, la reserva de ley no tendría sentido.
El procedimiento legislativo se divide en 3 fases: la iniciativa, la fase deliberativa y la de
publicación. El art. 87 CE atribuye la iniciativa legislativa al Gobierno, al Congreso, al
Senado a las Asambleas de las CCAA y de 500.000 ciudadanos. La iniciativa
gubernamental es la más frecuente y la Constitución le atribuye preferencia (sus
iniciativas son “proyectos de ley”, mientras que las demás son “proposiciones de ley”),
le atribuye “prioridad” a los proyectos sobre las proposiciones (art. 89) y le reserva la
iniciativa en las leyes de planificación económica y de presupuestos (arts. 131 y 134). La
Constitución especifica que los proyectos deberán ser aprobados en Consejo de
Ministros y remitirse al Congreso con una exposición de motivos. La fase deliberativa
comienza en el Congreso con la apertura de un plazo para que se presenten enmiendas;
si hay alguna de totalidad se debate en el Pleno, para después remitirse el texto del
proyecto a una Comisión que nombra una ponencia (de representantes de los grupos
políticos) que decide qué enmiendas admitir y cuáles rechazar. A su vez este “informe”
de la ponencia se debate en la Comisión, donde se votan el texto del proyecto de ley y
sus enmiendas, originando un “dictamen” que se remite al Pleno.
Una vez que el Pleno del Congreso ha debatido y aprobado el proyecto, éste se remite
al Senado para que lo apruebe, vete por mayoría absoluta, o presente enmiendas en el
plazo de 2 meses, que puede ser acortado a 20 días si el Gobierno o el Congreso
declarara que es un proyecto urgente. Mientras el veto solo se ha producido en muy
pocas ocasiones, es muy habitual la introducción de enmiendas. Si el Senado aprobara
un veto, el Congreso puede ratificar el proyecto de ley por mayoría absoluta y si se
tratara de enmiendas, la Constitución establece que debe volver al Congreso para que
por mayoría simple (leyes ordinarias) o absoluta (leyes orgánicas) las admita o rechace.
Una vez aprobado un proyecto o proposición de ley, el Presidente del Congreso remite
al Rey el texto para que en el plazo de 15 días sancione, promulgue y ordene su
publicación, acciones todas estas obligadas.

2. La función presupuestaria
La función presupuestaria se concibe como una función distinta a la legislativa, tal y
como hace el art. 66, a pesar de que los Presupuestos se aprueban por una Ley, que se
distingue del resto por peculiaridades procedimentales y de contenido. El art. 134 CE
determina estas especialidades: el Gobierno tiene el monopolio de la iniciativa de la Ley
de Presupuestos, que tienen carácter anual; por eso, el Gobierno debe presentar el
proyecto de presupuestos al menos 3 meses antes de la expiración de los del año
anterior. El proyecto de Presupuestos se tramita con carácter preferente al de las demás
leyes y las enmiendas que impliquen aumento del gasto o disminución de los ingresos
requerirán la conformidad del Gobierno para su tramitación. Además, las leyes de
estabilidad presupuestaria han establecido a partir de 2002 que cada año, el Gobierno
debe proponer a las Cortes el “objetivo de estabilidad presupuestaria” para los 3 años
siguientes, cuya función es la de fijar un “techo de gasto” de los Presupuestos Generales.
La Ley de Presupuestos debe incluir la totalidad de los gastos e ingresos del sector
público y la Constitución prohíbe expresamente que cree tributos (art. 134.7), de tal
manera que es inconstitucional la creación de un tributo (art. 31.1 CE), pero no la
creación de una prestación patrimonial de carácter público (art. 31.3. CE).
Antes, el Gobierno aprovechaba la ley presupuestaria para modificar muchas leyes
sustantivas; práctica que fue recurrida ante el TC, el cual consideró que esa ley no podía
incluir ese tipo de disposiciones. Excepcionalmente, sí podrá hacerlo cuando se trate de
materias que tengan una relación directa con los gastos e ingresos o con los criterios de
política económica y que su inclusión en esa Ley sea para mejorarla. Ante esta
prohibición de usar la ley presupuestaria como vehículo para modificar otras leyes, el
Gobierno socialista envió junto al proyecto de ley de presupuestos para 1994 una “ley
de acompañamiento”, práctica que continúo el Gobierno del PP hasta su derrota en
2004. Aunque esta forma de legislar no sea la más adecuada, el TC ha considerado que
no “existe en la Constitución precepto alguno que impida que las leyes tengan un
contenido heterogéneo”, de tal forma que estas “leyes complejas” son perfectamente
constitucionales. Desde 2004 esto no ocurre. En diversos gobiernos autonómicos se
sigue empleando con total normalidad.

3. La función de creación y control del Gobierno

El sistema de gobierno de la Monarquía parlamentaria se basa en una relación de
confianza entre el Parlamento y el Gobierno que se expresa en la elección de éste por
aquel, mediante la investidura, y en la posibilidad de destituirlo por medio de una
moción de censura o rechazando una cuestión de confianza. Además, la Constitución
establece una serie de técnicas parlamentarias que permiten a las Cortes controlar de
forma habitual la actividad del Ejecutivo. Estos instrumentos de control son:
1. Las preguntas, que presentan diputados y senadores a título individual y versan
sobre cuestiones concretas, pueden originar un debate entre el preguntante y el
miembro del Gobierno que conteste. El art. 11 CE exige que se reserve un tiempo
 mínimo semanal para preguntas e interpelaciones, que el Reglamento del
Congreso fija en 2 horas en la tarde del miércoles. En el Senado se dedica a estas
cuestiones la tarde de los martes.
2. Las interpelaciones son preguntas cualificadas que pueden dar lugar a una
moción, que si se aprueba es un mandato al Gobierno para que realice una
determinada acción. Su diferencia con las preguntas radica en que su contenido
es más amplio, debiendo tratar sobre “los motivos o propósitos de la conducta
del Ejecutivo en cuestiones de política general, bien del Gobierno o de algún
departamento ministerial” (art. 181. RCD) A diferencia de las preguntas, las
interpelaciones (presentadas por diputados, senadores y grupos parlamentarios)
se efectúan ante el Pleno de la Cámara respectiva y dan lugar a un debate.
3. Las solicitudes de información y de presencia de los miembros del Gobierno (art.
109 y 110 CE) son instrumentos de control en cuanto proporcionan información
a los parlamentarios y a la opinión pública. La posibilidad de que el Gobierno
acuda a informar a las Cortes ha tenido el efecto imprevisto de ser el cauce para
importar una técnica de los sistemas presidencialistas: el debate del estado de la
Nación, que se realiza cada año en el Congreso. En el Senado también se ha
instaurado un debate sobre “El estado de las Autonomías” en el que pueden
intervenir los Presidentes de las CCAA (art. 56bis RS).
4. Las comisiones de investigación se crean para investigar “sobre cualquier asunto
de interés público” (art. 76 CE). Tanto el Reglamento del Congreso como el del
Senado exigen que estas Comisiones se aprueben por mayoría, ilógico al estar en
mano del Gobierno la realización de una investigación sobre sus actos o la de sus
agentes. El resultado de la investigación se plasma en un dictamen que el Pleno
de cada Cámara debe aprobar (no vinculante para los Tribunales). El art. 76 CE
establece que quien sea citado por una Comisión de Investigación tiene la
obligación de comparecer, pudiendo recibir una sanción si se niega a acudir.
5. Las mociones y las proposiciones no de ley se conciben en los Reglamentos como
instrumentos de control para impulsar la acción del Gobierno.
En especial, el uso parlamentario ha creado la moción de “reprobación” mediante la cual
una Cámara muestra su rechazo a un Ministro, moción que no tiene valor jurídico, pues
sólo el Presidente del Gobierno puede nombrar y cesar a los ministros (art. 100 CE).

4. Otras funciones
En un buen número de artículos de la Constitución se atribuyen a las Cortes otras
funciones que se pueden agrupar en 2 apartados:
a) la elección de miembros de otros órganos constitucionales (del Tribunal
Constitucional, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal de Cuentas,
del Defensor del Pueblo), que diversas leyes han ido ampliando (Junta Electoral
Central, Consejo de Radio Televisión Española, etc.);
b) la autorización previa para que los poderes públicos puedan realizar un acto
como la autorización de tratados y acuerdos internacionales y la autorización
para que las CCAA celebren convenios de colaboración. De forma individual, el
Congreso autoriza el estado de excepción, la convocatoria de referendos, etc.
mientras el Senado debe autorizar al Gobierno para que realice la coacción
estatal contra una CCAA que no cumpla sus obligaciones constitucionales.
 LECCIÓN 5
1. Introducción: la configuración constitucional del Gobierno
El Gobierno español ha pasado de una posición subordinada en el entramado
institucional de la división de poderes a ocupar el lugar central del sistema político, por
un ramillete de causas que van desde la creación del Estado social, que exige un Estado
intervencionista inevitablemente dirigido por el Poder Ejecutivo, hasta razones de
simple política electoral, como son la atenuación de las diferencias ideológicas y el
incremento del papel de los líderes. Así, en las Constituciones españolas el Poder
Ejecutivo se residenciaba en “el Rey y sus ministros” y hay que esperar a la Constitución
de 1931 para que se le dedique un título propio y específico al Gobierno, distinto del
dedicado al Jefe del Estado, aunque éste podía nombrar y separar libremente al
Presidente del Gobierno. La Constitución de 1978 le atribuye el monopolio del poder
ejecutivo del Estado y declara expresamente que el Gobierno dirige la política interior y
exterior (art. 97). De esta manera, se reconoce la evidente práctica de los sistemas
parlamentarios modernos en los que la división política fundamental es la que se
produce entre el Gobierno y la Oposición, y el Gobierno predomina sobre el Parlamento.
De forma casi paralela a la revalorización del papel del Gobierno en el sistema político,
se ha ido produciendo en toda Europa un incremento del poder del Presidente del
Gobierno que ha pasado de ser un primus inter pares a líder destacado que elige a los
ministros, que en la Constitución española se refleja en una serie de artículos que le
atribuyen un relieve especial. En la práctica de nuestra vida política, el papel del
Presidente ha incrementado hasta el punto de que la Ley 50/1997 ha reconocido que la
“dirección presidencial” es uno de los principios de funcionamiento del Gobierno.

2. La composición del Gobierno

A. Sus miembros
El art. 98 CE señala que el Gobierno se compone del Presidente, del Vicepresidente o
Vicepresidentes, de los Ministros y “de los demás miembros que establezca la ley”. Sin
embargo, la ley nunca ha ampliado esta relación y tampoco ha establecido una
composición rígida del propio Gobierno, permitiendo que el Presidente pueda fijar el
número, denominación y ámbito de competencias de los ministerios (art. 57.3 LRJSP). Sí
permite la ley que haya ministros de 2 tipos: los que sean titulares de un Departamento,
máximo responsable de una organización administrativa jerarquizada, y los que no,
conocidos como “Ministros sin cartera” (art. 4 LG). La práctica más habitual que han
seguido los Presidentes del Gobierno ha sido nombrar 1 o 2 vicepresidentes (uno político
y otro económico) y un número de ministros inferior a la veintena. En el lenguaje político
se usa “Gobierno” en un sentido más extenso refiriéndose a los Ministros, a los
Secretarios de Estado, Directores Generales y, en general, a todos los altos cargos que
nombra el Gobierno. En esta línea de ampliación, la imagen corporativa de la
Administración General del Estado incluye el título “Gobierno de España” desde 2007,
que debe ser utilizado en las campañas de publicidad, comunicación y difusión de
acciones institucionales, así como en aquellas otras actuaciones administrativas que se
estimen oportunas, incluyendo las páginas web.
B. La elección del Presidente del Gobierno
La Constitución regula con detalle el procedimiento para que el Congreso conceda la
“investidura” del Presidente.
El art. 99 CE dispone que después de cada renovación del Congreso de los Diputados, y
en los demás supuestos constitucionales en que así proceda, el Rey propondrá un
candidato a la Presidencia del Gobierno, por medio del Presidente del Congreso y previa
consulta con los representantes de los grupos políticos con representación
parlamentaria. En las 11 ocasiones que el rey Juan Carlos tuvo que proponer un
candidato estas consultas fueron protocolarias porque siempre el partido con más
diputados, solo o pactando, lograba una mayoría favorable a su candidato. Aunque las
primeras veces que el rey Felipe VI tuvo que proponer un candidato, ninguno de los
candidatos tenía esa mayoría, por lo que las consultas cobraron una relevancia inédita.
El candidato propuesto por el Rey, expone el programa político que pretende formar y
a continuación se realiza un debate donde cada grupo parlamentario fija su posición.
Posteriormente se realiza la votación “pública y por llamamiento”. Para ser investido
Presidente, la Constitución exige que el candidato obtenga la mayoría absoluta de los
miembros del Congreso (176 de 350); si no obtuviera esa mayoría, se volverá a someter
su candidatura a una 2º votación donde será suficiente la mayoría simple. Si ni siquiera
así fuera investido, el Rey propondrá nuevos candidatos que deberán someterse al
mismo procedimiento y si ninguno de ellos lograse una mayoría en 2 meses desde la 1º
votación de investidura, el Rey disolverá ambas Cámaras y convocará nuevas elecciones
con el refrendo del Presidente del Congreso. Estas previsiones de disolución y nuevas
elecciones habían permanecido inéditas en nuestra democracia hasta la XI legislatura,
cuando fue imposible lograr un gobierno con respaldo suficiente y el Rey tuvo que
convocar elecciones en mayo de 2016. Hasta entonces, todos los presidentes habían
sido elegidos en 1º votación, salvo Calvo Sotelo y Zapatero.

C. La elección de los demás miembros del Gobierno

Según el art. 100 CE, los demás miembros del Gobierno son nombrados y separados por
el Rey a propuesta de su Presidente. En la práctica del Congreso se ha recogido la moción
de “reprobación” para criticar la gestión de un ministro, pero sin fuerza jurídica
vinculante para el Presidente. Por eso, las limitaciones que tiene el Presidente al formar
su Gobierno son de tipo fáctico, bien porque haya conseguido la investidura mediante
el apoyo de diversos partidos y se forme un Gobierno de coalición, bien porque deba
tomar en cuenta condicionamientos de su propio partido. Desde la aprobación de la LO
de 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el Presidente tiene además
una limitación legal: el principio de “presencia equilibrada de hombres y mujeres” en los
cargos públicos le obliga repartir los ministerios de forma similar entre ambos sexos.

D. El cese del Gobierno

El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de
la confianza parlamentaria (moción de censura o cuestión de confianza) o por dimisión
o fallecimiento de su Presidente (art. 101 CE). La moción de censura (art. 113) es
constructiva en cuanto el grupo de diputados que la presenten (el 10% de la Cámara)
debe de señalar un candidato alternativo y la moción tendrá éxito si se aprueba por
mayoría absoluta del Congreso. En los 3 primeros casos que se usó la moción de censura
en el Congreso, los proponentes la presentaron para demostrar a la opinión pública una
alternativa (Felipe González en 1981 contra Adolfo Suárez, Hernández Mancha contra
Felipe González en 1987 y Pablo Iglesias contra Mariano Rajoy en 2017). Por el contrario,
en mayo de 2018, Pedro Sánchez presentó una moción de censura contra Mariano Rajoy
que triunfó al lograr que votaran a favor de la moción 180 diputados.
La cuestión de confianza la puede presentar, a tenor del art. 112 CE, el Presidente del
Gobierno previa deliberación del Consejo de Ministros y únicamente sobre su programa
o sobre una declaración de política general. La confianza se entenderá otorgada cuando
vote a favor la mayoría simple de los diputados. Con esta regulación se evita que la
cuestión de confianza se pueda vincular a un texto normativo concreto, de forma que el
Gobierno no puede usar esta amenaza para aprobar un determinado proyecto de ley. Si
a esta limitación se le une que en España siempre ha gobernado un partido en solitario
respaldado por un grupo parlamentario disciplinado, se comprenderá que sólo 2 veces
se haya presentado una cuestión de confianza, ganadas sin problemas. Una en octubre
de 1980, precisamente por el mismo Adolfo Suárez, cuyo partido tenía muchos
problemas de cohesión interna y otra en abril de 1990, cuando Felipe González presentó
una cuestión de confianza para pedir una “especial política de diálogo” que permitiera
llevar a cabo una economía competitiva en el marco de la Europa sin fronteras, impulsar
la política exterior y progresar en el capítulo de las autonomías.

3. El Estatuto de los miembros del Gobierno

La Constitución no establece ningún requisito personal para formar parte del Gobierno,
aunque cabe suponer (arts. 13 y 23) que se exige, al menos, la mayoría de edad y la
nacionalidad española. Requisitos que ha hecho expresos el art. 11 de la Ley del
Gobierno donde afirma que además, se deberá disfrutar de los derechos de sufragio
activo y pasivo y no estar inhabilitado para ejercer cargo público por sentencia judicial.
El art. 98 CE fija el régimen mínimo de incompatibilidades de los miembros del Gobierno,
ordenando que no podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del
mandato parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive de su cargo. El
régimen concreto de las incompatibilidades se remite a la ley (art. 98.4). La Ley 3/2015,
reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado refuerza
el régimen severo de incompatibilidades que ya habían establecido las leyes previas, así
se exige que sean personas honorables “y con la debida formación y experiencia en la
materia”. Se declara incompatible para los miembros del Gobierno y los demás altos
cargos tener participaciones superiores a un 10% en empresas que tengan contratos con
el sector público estatal, autonómico o local; se prohíbe que durante los 2 años
siguientes a su cese los altos cargos realicen actividades privadas relacionadas con
expedientes sobre los que hayan dictado resolución en el ejercicio del cargo, etc.
Los miembros del Gobierno son responsables de sus actos tanto política como
jurídicamente. El art. 108 CE determina que la responsabilidad política es de todo el
Gobierno, que “responde solidariamente en su gestión política ante el Congreso”. Ya se
ha señalado cómo esa responsabilidad, que deriva del ejercicio del cargo, de manera
que merezca un reproche del Parlamento, se concreta en la moción de censura, inusual
en la política parlamentaria española. También se ha señalado cómo las mociones de
reprobación individual no tienen más valor que la pura censura de la labor de un
Ministro, pero no tienen fuerza jurídica para cesarlo.
Jurídicamente la responsabilidad de los Ministros se controla por los Tribunales,
especialmente los del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, que velan por el
control de legalidad de los actos de la Administración. En el caso de un proceso penal,
el art. 102 establece un fuero especial para los miembros del Gobierno: la Sala de lo
Penal del TS. Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad
del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de 1/4
de los miembros del Congreso y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo. Se
trata de una precaución para garantizar que cuando existan razones fundadas se inicie
un proceso penal con tanta carga política.

4. Las funciones del Gobierno

A. La dirección política del Estado
El art. 97 CE enumera las funciones básicas del Gobierno cuando dispone que éste
“dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del
Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitución y las leyes”. Como se advierte por la propia separación de las dos frases
mediante un punto, hay una distinción bastante marcada entre la función política de
dirección, poco formalizada, y la función ejecutiva, sometida al Derecho.
Para que el Ejecutivo pueda cumplir su función de dirección política, la Constitución le
atribuye una serie de competencias como la aprobación de Decretos leyes (art. 86), la
iniciativa legislativa (art. 89), la iniciativa y negociación de los tratados (art. 94 CE y 5.1.d
LG), la planificación económica (art. 132), la iniciativa presupuestaria y la ejecución de
los Presupuestos (art. 134), etc. Igualmente, puede realizar esta función mediante
competencias constitucionales en relación con otros órganos constitucionales; así el
Gobierno puede adoptar medidas para el cumplimiento forzoso de las obligaciones de
las CCAA (art. 155); incluso tiene competencia para nombrar al Fiscal General del Estado
(art. 124) y a 2 Magistrados del TC (art. 159). Esta función de dirección política se ejerce
con otros múltiples actos, algunos sin consecuencias jurídicas directas: concediendo
honores y distinciones, dando discursos en los que los Ministros exponen su visión sobre
los intereses generales, asistiendo a actos sociales a los que se apoya de esa forma, etc.
La característica general de los actos que emanan de la función de dirección política
consiste en que están sometidos a un control jurídico muy limitado: difícilmente el
Gobierno vulnerará el Derecho al presentar un determinado proyecto de ley sobre una
materia y no hacerlo sobre otra, al incluir determinadas inversiones en los Presupuestos
y excluir otras, al nombrar a un jurista de reconocido prestigio para Magistrado del TC,
etc.; incluso el TC ha reconocido estimar cuándo se produce una urgente necesidad que
justifique la aprobación de un decreto-ley es una decisión política que no puede ser
controlada por el TC, salvo en los supuestos de uso abusivo o arbitrario.

B. La función ejecutiva y la potestad reglamentaria

Mediante la función ejecutiva el Gobierno da cumplimiento a la Leyes aprobadas por las
Cortes Generales. La función ejecutiva supone la gestión de los servicios públicos y el
manejo de un presupuesto económico de dimensiones gigantescas. La Constitución
señala expresamente la potestad reglamentaria, que se emplea de forma habitual para
desarrollar normativamente las leyes estatales (reglamentos ejecutivos), pero la
potestad reglamentaria permite que el Gobierno pueda aprobar reglamentos
independientes para regular una materia que no esté sometida a la reserva de ley.
El grado de control jurisdiccional sobre los actos emanados de la función ejecutiva del
Gobierno es mucho más intenso que sobre los actos de dirección política; sin embargo,
no llegan al punto de convertir al Gobierno en un mero administrador sin ninguna
capacidad de innovación y decisión; tampoco se puede decir que sea indiferente para la
ejecución de las leyes las personas que, como miembros del Gobierno, tengan la
responsabilidad de hacerlo. Un buen ejemplo es el Real Decreto 2393/2004, de 30 de
diciembre, acordado por el Gobierno socialista para desarrollar la LO 4/2000, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros que había sido aprobada por las
Cortes cuando el PP tenía la mayoría absoluta. En contra de lo previsto por ese partido
al aprobar la Ley, el Reglamento socialista abrió un procedimiento de regularización de
extranjeros ilegales que permitió la normalización de más de 600.000 personas.

C. Las funciones del Presidente

El liderazgo del Presidente del Gobierno que configura la Constitución tiene su expresión
en las funciones concretas que le atribuye el ordenamiento jurídico, comenzando por el
nombramiento, dirección y coordinación de los demás miembros del Gobierno. El art. 2
de la Ley del Gobierno ha compilado las funciones que la Constitución le atribuye,
añadiéndole algunas más que son consecuencia de su preeminencia y que estaban
implícitas en ella, como representar al Gobierno, establecer su programa político,
convocar, presidir y fijar el orden del día de las reuniones del Consejo de Ministros, etc.
Jurídicamente la más relevante, es su capacidad para crear, modificar y suprimir los
Departamentos Ministeriales, lo que suele hacer al designar a un nuevo Gobierno,
momento que se utiliza para reformar la estructura del Gobierno y reordenar los
grandes servicios administrativos del Estado. Además, el Presidente tiene otras
funciones encomendadas en otras leyes, como la dirección de la política de defensa.
En relación con otros órganos constitucionales, el Presidente del Gobierno tiene la
competencia para una serie de actuaciones, que se analizan con más detalle en otros
apartados de esta obra: refrendar los actos del Rey de mayor relevancia, como la sanción
de las leyes (art. 64.1 CE); proponer al Rey la convocatoria de un referendo consultivo,
previa autorización del Congreso (art. 92 CE); presentar una cuestión de confianza ante
el Congreso (art. 112 CE), disolver las Cortes Generales o una sola de las 2 Cámaras (art.
115 CE) y presentar el recurso de inconstitucionalidad ante el TC (art. 162.1 CE).

D. El Gobierno en funciones
El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones, por la pérdida de confianza
parlamentaria o por dimisión o fallecimiento de su Presidente. El Gobierno cesante
continuará “en funciones” (art. 101.2 CE) hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno,
lo que en el caso de la celebración de elecciones suele llevar 1 mes. Por lógica
democrática, durante ese plazo un Gobierno en funciones no puede desarrollar su
actividad en plenitud.
En 1997, la Ley del Gobierno fijó legalmente lo que venía siendo una práctica habitual:
el Gobierno en funciones se limitará al “despacho ordinario de los asuntos públicos”
absteniéndose de adoptar otras medidas, salvo casos de urgencia o de interés general y
estará obligado a facilitar el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo
Gobierno y el traspaso de poderes (art. 21). Además de este principio general, la Ley
concreta algunas funciones que no puede realizar el Gobierno (como la presentación de
proyectos de ley, ni aprobar decretos legislativos), ni el Presidente del Gobierno, que no
puede disolver las Cortes, plantear la cuestión de confianza y proponer al Rey la
convocatoria de un referéndum consultivo. Estas funciones excluidas traen todas causa
de la “dirección política” que el art. 97 le atribuye al Gobierno, de tal forma que el
concepto jurídico “despacho ordinario” de la Ley puede concretarse entendiéndolo
referido a la dirección administrativa del Estado que le atribuye el art. 97. Por eso, en
marzo de 2004 el Gobierno en funciones acertó al no nombrar a 2 magistrados para el
TC, dejando que lo hiciera el Gobierno entrante, pero no en conceder una extradición a
Italia, como sentenció el TS. Sin polémicas, se ha admitido tanto que el Gobierno en
funciones puede dictar decretos-leyes para atender necesidades urgentes, como que el
Presidente en funciones puede recurrir las leyes autonómicas que considere
inconstitucionales. Sí que hubo mucha polémica en la fallida XI Legislatura (enero-mayo
de 2016) sobre el control que las Cortes pueden realizar del Gobierno en funciones. Así,
según el entonces Gobierno en funciones de Rajoy las Cortes no podían ejercer ningún
tipo de control; por el contrario, el Gobierno sí que está sometido al control de las
Cámaras en los actos ordinarios que realice al amparo del art. 21 de la LG. Esta
discrepancia dio lugar a que el Congreso presentara un conflicto entre órganos
constitucionales, sentenciado a su favor por el TC porque "no se puede negar a las Cortes
Generales el ejercicio de la función de control que les atribuye el art. 66.2 CE, basándose
en que el Gobierno en funciones no desarrolla actividad, sigue desarrollándola".

5. El funcionamiento del Gobierno. El liderazgo del Presidente y sus

funciones exclusivas
Según la Ley del Gobierno, su funcionamiento se configura sobre 3 principios: el de
dirección presidencial, el de colegialidad y el principio departamental. El principio de
dirección presidencial se concreta en una serie de funciones del Presidente que le
permiten determinar las directrices políticas que deberá seguir el Gobierno y cada uno
de los Ministros. La Ley autoriza al Presidente la delegación de algunas competencias.
El principio departamental implica que los Ministros son los responsables de desarrollar
la política del Gobierno en su Ministerio, así que son un órgano administrativo como
político con un gran número de competencias: la potestad reglamentaria en las materias
propias de su Departamento, fijar los objetivos del Ministerio y asignar los recursos
necesarios para su ejecución, resolver los recursos administrativos que se interpongan
contra las resoluciones de los órganos superiores del Ministerio, etc. (art. 61 LRJSP).
El principio de colegialidad del Gobierno supone que para adoptar decisiones como tal
órgano debe de reunirse en Consejo de Ministros para expresar su opinión colectiva en
aquellos asuntos que le atribuye la Constitución y sistematiza el art. 5 LG: aprobación de
los proyectos de ley, aprobación de los decretos leyes, acordar la negociación y firma de
los tratados, emisión de deuda pública, etc. La Ley del Gobierno especifica que lo
convocará el Presidente, de forma semanal y todos los viernes. Estas deliberaciones son
secretas (art. 5.3 LG) y la Ley se limita a unas indicaciones sobre el orden del día, que fija
el Presidente, y el contenido de las actas de las reuniones (art. 18 LG).
El Consejo de Ministros, a propuesta del Presidente, puede crear Comisiones Delegadas
del Gobierno con el fin de estudiar y presentar propuestas conjuntas al Consejo en
materias de varios Departamentos o de resolver aquellos temas que afectando a más de
un Ministerio no deban resolverse en Consejo. En la XII legislatura existían 6 Comisiones
Delegadas. La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios (presidida por
un Vicepresidente) prepara las sesiones del Consejo de Ministros.

6. La Administración Pública
La Constitución de 1978 es la primera Constitución española que denomina uno de sus
títulos como “Del Gobierno y de la Administración”, reconociendo la importancia de la
función ejecutiva. Pero el Gobierno y la Administración están en diferentes planos:
mientras uno se caracteriza por su capacidad para fijar libremente los objetivos políticos
que debe perseguir el Estado, la Administración “sirve con objetividad los intereses
generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.
La Administración es la herramienta que usa el Gobierno democrático para realizar su
política, previamente fijada en la Ley y sometida a ella en 2 aspectos: tanto en su
actuación externa (debe ser imparcial) como en su formación y composición, pues el art.
103 CE determina que los órganos de la Administración del Estado son “creados, regidos
y coordinados de acuerdo con la ley” y añade que el estatuto de los funcionarios públicos
se establecerá mediante ley que deberá regular el acceso a la función pública de acuerdo
con los principios de mérito y capacidad. El lógico corolario que se desprende de este
sometimiento de la Administración a la ley es el control judicial de su actuación (art. 106
CE). La Ley más relevante que hace efectivo este control judicial es la Ley 29/1998,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
La Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público regula la Administración General
del Estado diferenciando los órganos centrales, los órganos territoriales y la
Administración Institucional. Esta ley se complementa con la Ley 39/2015 del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que regula el
procedimiento de actuación de las Administraciones con los particulares. Otras leyes
relevantes en la configuración legal de la Administración estatal son la LO 5/2005 de la
Defensa Nacional y la LO 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Estas
leyes han dado cumplimiento a los diversos mandatos constitucionales (arts. 93 y 104),
ponen bajo la dirección del Gobierno democrático a las Fuerzas Armadas y a las de
Seguridad como la LO 4/2010 del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía y
la Ley 39/2007 de la Carrera Militar.
 LECCIÓN 6
1. Las características del Título VI de la Constitución. Su desarrollo en la
LOPJ
A. La potestad jurisdiccional
El Poder Judicial se define por 3 características: “La primera es su función de árbitro;
para que tenga lugar una acción por parte de los tribunales, es preciso que se produzca
una protesta sobre la aplicación de una ley, para que haya juez tiene que haber proceso;
la segunda es la de pronunciarse sobre casos particulares y la tercera es la actuar cuando
es requerido”. Esto nos hace entender los rasgos del Poder Judicial y sus diferencias con
los otros 2, empezando por su falta de voluntad autónoma (“poder nulo”): los tribunales
al dictar sentencia expresan la voluntad de la ley, de donde reciben su legitimidad para
obligar a los ciudadanos procesados. La función del Poder Judicial es la de asegurar el
cumplimiento de las normas por medio de sus representantes, con independencia de la
voluntad individual de sus destinatarios y de sus condiciones particulares (principio de
igualdad ante la ley). Los jueces deben garantizar la seguridad jurídica.
Por este rasgo de garantizar una aplicación imparcial de la ley en situaciones de
conflicto, el aspecto técnico es el predominante en el Poder Judicial: sus componentes
deben tener una gran preparación jurídica para resolver las controversias en la
interpretación de las normas como en el correcto encaje en ellas. De ahí que no tengan
que ser elegidos por los ciudadanos y puedan desempeñar su función de modo
indefinido. El hecho de tener que resolver las controversias de la aplicación de la ley
obliga que el Poder Judicial se componga de un gran número de tribunales, poder difuso.
Los constituyentes de 1978 eran conscientes del papel de los tribunales en el Estado de
Derecho; por eso dedicaron el Título VI al “Poder Judicial”. Este recoge una serie de
técnicas para garantizar que los jueces y magistrados puedan ejercer imparcialmente la
potestad jurisdiccional. Todas ellas se pueden resumir en los principios de sumisión a la
ley, independencia, responsabilidad, unidad y exclusividad de la jurisdicción.

B. Los principios que rigen el Poder Judicial

- La legitimidad democrática del Poder Judicial: el principio del sometimiento a la
Constitución y la ley
El art. 117.1 CE afirma que “la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del
Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes,
inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”. Más adelante,
el art. 122.1 especifica que se trata de un “cuerpo único”, para subrayar la similar
posición de todas las personas encargadas de ejercer la potestad jurisdiccional, aunque
divididos en 2 categorías, jueces (categoría inferior, titulares de órganos unipersonales)
y magistrados (superior, adscritos a los tribunales). Pero también se consagra muy
claramente (art. 117.1) que la legitimidad de los tribunales emana del pueblo pues al
aprobar la Constitución le atribuye la potestad jurisdiccional y al elegir a los legisladores
le fija las normas que deben aplicar a la hora de resolver los conflictos jurídicos.
Según el tenor literal del art. 117.1 CE, los jueces están sometidos únicamente al
“imperio de la ley”; aunque, el art. 9.1 declara que “los ciudadanos y los poderes
públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, se hace
necesario incluir dentro de esta “ley” a la Constitución, tal y como declara el art. 5 de la
LOPJ, el cual impone a los jueces y tribunales la obligación de interpretar y aplicar las
leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales “conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictada por el TC en todo
tipos de procesos”. La posible antinomia entre una ley y la Constitución, que se le puede
presentar a los jueces, se resuelve en el art. 163 CE mediante la cuestión de
inconstitucionalidad, por la cual los órganos judiciales consultan al TC la validez de una
ley que deban aplicar en un proceso y que ellos consideran inconstitucional.
- El principio de independencia
La imparcialidad se convierte en un derecho fundamental integrado en las garantías
procesales del art. 24.2. en la Constitución. La independencia judicial se ha venido como
independencia ante el Poder Ejecutivo, pero hoy se amplía tanto a los poderes públicos
como privados, sin olvidar que se produce en el interior del propio Poder Judicial pues
cada juez y tribunal es independiente frente a “todos en el ejercicio de su jurisdicción”.
Para garantizar esta independencia, la Constitución establece la inamovilidad de los
jueces y reserva a la ley tanto la determinación de la constitución, funcionamiento y
gobierno de los juzgados y tribunales (aspecto funcional), como el estatuto de jueces y
magistrados (aspecto personal). Este estatuto se regula en la LOPJ con un estricto
régimen de garantías, de limitaciones y prohibiciones, entre las cuales destaca la de no
poder pertenecer ni a partidos políticos ni a sindicatos, que establece la Constitución
(art. 127.1), si bien a partir de 2012 la LOPJ permite que los jueces ocupen cargos
políticos con el mismo régimen jurídico que el resto de los funcionarios (en servicios
especiales, se les guarda la plaza que tuvieran y se les cuentan los años en la política
como si hubieran estado en la judicatura) siempre que no se afilien a un partido. El art.
122.2 CE refuerza los aspectos funcional y personal de la independencia judicial con la
creación del Consejo General del Poder Judicial como su “órgano de gobierno”.
- El principio de responsabilidad
No puede existir un poder público en el Estado democrático revestido de la
independencia que tienen los jueces y magistrados sin responsabilidad. Por eso, se dice
que la responsabilidad es el reverso de la independencia judicial. El principio de la
responsabilidad se plasma en diversas técnicas jurídicas, comenzando por la
responsabilidad penal que supone el delito de prevaricación para sancionar a los jueces
que dicten a sabiendas resoluciones injustas (art. 446-449 CP). La LOPJ también regula
la responsabilidad civil de los jueces, cuando causaren con dolo o culpa daños y
perjuicios en el ejercicio de sus funciones y la responsabilidad disciplinaria, cuando
incumplieren sus deberes como jueces, que puede llegar hasta su expulsión del cuerpo
(arts. 411-427). Esta responsabilidad disciplinaria no alcanza al fondo de las resoluciones
jurisdiccionales, pues entonces se quebraría la independencia judicial ya que el CGPJ, no
es un órgano jurisdiccional. Esto explica que en algunos casos en los que una decisión
judicial ha originado una cierta polémica social y se ha iniciado un expediente
sancionador en el Consejo, siempre haya debido de archivarse: si en estos casos hubiera
alguna responsabilidad del juez de vigilancia solo la vía penal sería la adecuada.
- El principio de exclusividad de la jurisdicción
Una correcta delimitación de funciones entre los poderes exige que el único que pueda
juzgar y ejecutar lo juzgado sea el Poder Judicial (art. 117.3 CE) que reserva a la ley las
normas de competencia y de procedimiento de los órganos jurisdiccionales, evitando así
la arbitrariedad. El principio de exclusividad supone que la Administración Pública está
plenamente controlada por los tribunales y que existe una prohibición para que ejerza
funciones jurisdiccionales, como en el franquismo; sin embargo, todavía se mantienen
algunos órganos administrativos que reciben el nombre de “tribunales”, que deberían
cambiar el nombre para evitar cualquier confusión sobre su auténtica naturaleza.
Si el monopolio de la función jurisdiccional por parte de los jueces y magistrados es la
parte positiva de la exclusividad de la jurisdicción, su parte negativa es la prohibición de
ejercer otras funciones no jurisdiccionales salvo “las que expresamente les sean
atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho” (art. 117.4 CE). Esto ha llevado a un
pobre entendimiento de este mandato de exclusividad y de la propia división de
poderes, que los jueces siguen participando en la mayoría de los órganos administrativos
en que venían haciéndolo con el franquismo. Incluso algunas nuevas leyes han
aumentado esta participación de los jueces en entes administrativos. Tampoco ayuda a
una buena división de poderes la posibilidad de que un mismo acto pueda sea realizado
por la Administración o por la Judicatura. Sí que ha avanzado en la línea de una correcta
división de funciones entre el poder judicial y el ejecutivo la Ley 20/2011 del Registro
Civil, que acaba con el preconstitucional régimen de este registro, gestionado por jueces,
pero cuyas decisiones eran recurribles en vía administrativa ante el Director General de
Registros. Esta Ley desjudicializa completamente la gestión del registro, que pasa a ser
una función del Ministerio de Justicia.
- El principio de unidad jurisdiccional
El art. 117.5 CE declara que “el principio de unidad jurisdiccional es la base de la
organización y funcionamiento de los Tribunales” con alguna matización, “la ley regulará
el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense”. Para evitar
el sistema de los órganos punitivos del franquismo, se prohibió los tribunales de honor
y los excepcionales (arts. 26 y 117.6 CE). En la actualidad, la LOPJ distingue entre los
“órdenes” civil, penal, contencioso-administrativo y laboral y mantiene la jurisdicción
militar, si bien la ha reducido a los hechos tipificados como delitos militares en el Código
Militar y en el supuesto de estado de sitio (art. 9 LOPJ), al mismo tiempo que lleva su
integración con la jurisdicción ordinaria en la “Sala de lo Militar” dentro del TS.
El art. 136 CE también permite la “jurisdicción contable” del Tribunal de Cuentas, un
órgano fiscalizador dependiente de las Cortes Generales, que determina la
responsabilidad contable de quien tenga a su cargo el manejo de fondos públicos.
La Constitución ha entendido el principio de unidad jurisdiccional de forma que impide
a las CCAA tener un Poder Judicial propio, pues el art. 122 reserva a la LOPJ su regulación
y el art. 149.1. 5º incluye la Administración de Justicia entre las competencias exclusivas
del Estado. Sin embargo, el art. 152 determina la existencia de TSJ en las CCAA de 1º
grado. La LOPJ ha generalizado estos Tribunales en las CCAA y permite colaboración
entre la Asamblea Legislativa de la CCAA respectiva y el Consejo General del Poder
Judicial para designar 1 magistrado de cada 3 que compongan la Sala de lo Civil y Penal.
2. La organización judicial española. La planta de los tribunales
- Los criterios ordenadores de la planta de los tribunales
Para estructurar el Poder Judicial único, pero disperso, la LOPJ ordena la “planta” de los
tribunales utilizando los criterios de especialización, territorialidad y jerarquía. El criterio
de la especialización material divide a la jurisdicción en 4 órdenes jurisdiccionales: civil,
penal, contencioso-administrativo y social. El civil es el orden supletorio, en cuanto a él
le corresponde las materias propias y todas aquellas que no estén atribuidas a otro
orden jurisdiccional (art. 9.2 LOPJ). Además, existen otras 2 jurisdicciones: la jurisdicción
militar y la contable. Dentro de cada orden jurisdiccional hay juzgados muy
especializados; así dentro del Civil están los Juzgados de lo Mercantil y dentro del Penal
están los Juzgados de Menores y los de Vigilancia Penitenciaria. En una situación especial
están los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, civiles y penales a la vez.
- La división territorial del Poder Judicial
El art. 30 LOPJ aplica el criterio de la territorialidad dividiendo el Estado a efectos
judiciales en municipios, partidos judiciales, provincias y CCAA. De las 4 divisiones
territoriales en que se organiza el Estado, 3 coinciden con las divisiones administrativas.
Sí es una demarcación específica los partidos judiciales, que se componen por uno o
varios municipios pertenecientes a una misma provincia (art. 32 LOPJ). El ámbito de los
partidos judiciales se fija por ley estatal, si bien las CCAA tienen atribuida la capacidad
de realizar propuestas al Gobierno antes de que elabore el proyecto de ley (art. 35 LOPJ).
La organización de los tribunales en los ámbitos territoriales es:
a) Municipios que no son capitales de partidos judiciales: un Juzgado de paz.
b) Partidos Judiciales: 1 o más juzgados de 1º Instancia (civil) e Instrucción (penal).
c) Provincias: Audiencia Provincial y como órganos judiciales unipersonales
específicos: de lo mercantil, de lo penal, de lo contencioso-administrativo, de lo
social, de vigilancia penitenciaria, de menores y de violencia sobre la mujer.
d) Comunidades Autónomas: Tribunal Superior de Justicia, con Salas de lo Civil y
Penal, de lo Contencioso-administrativo y de lo Social.
e) Estado:
- Audiencia Nacional, con Salas de lo Penal, de lo Contencioso-administrativo
y de lo Social. Además, tiene su propios Juzgados Centrales de Instrucción y
Juzgados Centrales de lo Penal y de lo Contencioso-Administrativo.
- Tribunal Supremo: es el órgano judicial superior de todos los órdenes, salvo
lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, que corresponde al TC.
El TS se divide en 5 salas: de lo Civil, de lo Penal, de lo Contencioso-
administrativo, de lo Social y de lo Militar.
- La jerarquía judicial
El criterio de la jerarquía judicial supone que el órgano superior tiene la capacidad de
confirmar, revocar o modificar una decisión tomada por el inferior cuando las partes en
un proceso recurran esa decisión, siguiendo los procedimientos establecidos; pero la
independencia judicial impide, que el superior se dirija a sus inferiores para dictarle
resoluciones, generales o concretas, sobre la aplicación del ordenamiento jurídico que
deben hacer en el ejercicio de su función jurisdiccional (art. 12 LOPJ).
El sistema de doble instancia, mediante el que se permite que el órgano judicial superior
revise la decisión del inferior, es una garantía de los ciudadanos frente a posibles errores
de los jueces. Sin embargo, se integra en el derecho fundamental a un juicio con todas
las garantías (art. 24.2 CE) en el orden penal al ser el único ámbito donde lo exigen los
tratados internacionales para aclarar el contenido de los DDFF (art. 10.2 CE). También el
sistema de recursos responde a la idea de uniformidad en la aplicación de la ley. El TS es
el encargado de velar por esta idea, tarea que lleva a cabo mediante sus sentencias en
todos los procesos y en las dictadas a consecuencia de los recursos de casación.

3. El gobierno de los jueces: El Consejo General del Poder Judicial

La Constitución establece una serie de garantías con el fin de permitir que jueces y
magistrados puedan adoptar sus decisiones con independencia; pero al ser funcionarios,
el Gobierno podría influir en ellos por la potestad disciplinaria y el régimen de ascensos
y traslados. Por eso, la Constitución crea el CGPJ cómo “órgano de gobierno” del Poder
Judicial (art. 122) con el fin de que sea el competente para aplicar el estatuto de jueces
y magistrados a todos ellos en la función administrativa, pero no en la jurisdiccional
reservada a los tribunales (art. 117), lo que supone que los acuerdos del Pleno del
Consejo pueden ser recurridos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS.

A. Composición
El art. 122.3 determina que el CGPJ estará integrado por el Presidente del TS, que lo
presidirá, y por 20 miembros nombrados por el Rey por 5 años. De estos, 12 entre Jueces
y Magistrados en los términos que establezca la LO; 4 por el Congreso y 4 por el Senado,
elegidos por mayoría de 3/5 de sus miembros, entre abogados y juristas. En 1985, la
LOPJ se cambió el sistema por la elección parlamentaria: el Congreso y el Senado elegían
6 jueces cada uno por mayoría de 3/5, sistema que fue recurrido por el PP ante el TC. En
2001, el PP y el PSOE, alcanzaron un “pacto por la Justicia”, en el que modificaron el
sistema de elección de los 12 vocales judiciales, retocado en 2013: las Cortes los seguirán
designando, pero debiendo elegir entre los candidatos que presenten las Asociaciones
judiciales o que cuenten con el aval de 25 compañeros. Por tanto, todos los vocales son
elegidos por las Cortes, 10 cada Cámara por mayoría de 3/5.
Los 20 miembros del CGPJ eligen en su 1º reunión al Presidente del TS y del CGPJ entre
miembros de la carrera judicial, con más de 15 años de experiencia. La LOPJ exige que
la decisión se adopte por mayoría de 3/5 de los Vocales (12 de 20) y se designa a un
miembro de la carrera judicial. El Presidente es el único componente del Consejo que
puede ser reelegido 1 vez. En la sesión constitutiva se elige al Vicepresidente, por
mayoría de 3/5 entre los vocales. De tal forma que el Pleno de CGPJ se compone de 21
miembros. Otros órganos del CGPJ son la Comisión Permanente, la Comisión
Disciplinaria y la Comisión de Calificación, cada una formada por 5 miembros y con
funciones preparatorias de las decisiones del Pleno.
El Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 establece el Consejo de Justicia de
Cataluña como “órgano de gobierno del poder judicial en Cataluña”. Como
evidentemente el gobierno del Poder Judicial es una materia de competencia estatal y
su lugar normativo es la LOPJ, el Estatuto lo trata de salvar señalando que “actuará como
órgano desconcentrado del Consejo General” y “de acuerdo con lo previsto en la LOPJ”,
aunque el Estatuto le atribuye algunas competencias declaradas inconstitucionales.
B. Funciones
El art. 122.2 CE define al Consejo como el “órgano de gobierno” del Poder Judicial. Las
funciones de gobierno del CGPJ no son equiparables a las que tiene el Gobierno de la
Nación en su ámbito porque el CGPJ no es un órgano jurisdiccional. Sus funciones van a
reforzar la independencia de jueces y magistrados, de tal forma que el art. 122.2 CE
remite a la LOPJ la determinación de las funciones del Consejo “en materia de
nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario”.
Tampoco en la responsabilidad del gobierno del Poder Judicial se puede hacer un
paralelismo con la responsabilidad del Gobierno de la Nación: no está sometido a ningún
control político más allá de elevar anualmente a las Cortes una Memoria sobre las
actividades y funcionamiento tanto del propio Consejo como de los Juzgados y
Tribunales, así como de las necesidades de personal, instalaciones y recursos. Las
Cámaras pueden debatir el contenido de esa Memoria y aprobar las mociones que sobre
el particular estimen conveniente (art. 109 LOPJ). La Memoria la presenta el Presidente
del CGPJ ante la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, cuyos
miembros pueden hacerle preguntas y presentar propuestas de resolución, que se
debaten en el Pleno del Congreso. En el ejercicio de sus funciones se viene produciendo
un paralelismo con las instituciones políticas en relación con las Cortes: los vocales del
Consejo, tienden a agruparse por afinidades ideológicas y a votar en bloque.
El cometido principal del CGPJ es el de velar por la independencia de los Jueces y
Magistrados en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales; por eso, la LOPJ establece
que si un Juez o Magistrado se considera perturbado en su independencia puede
ponerlo en conocimiento del Consejo para que adopte medidas (art. 14 LOPJ). Además,
el CGPJ tiene un buen número de funciones para esta independencia y facilitar que el
Poder Judicial pueda cumplir con su papel de servicio público de administrar justicia.
Estas funciones del CGPJ se pueden agrupar en 5 categorías:
1. Sobre la carrera de los jueces y magistrados: participar en la Comisión de
Selección que establece la LOPJ para las oposiciones de ingreso en la carrera
judicial, resolver las situaciones administrativas de los jueces y determinar la
provisión de destinos y ascensos. El CGPJ tiene un amplio margen de
discrecionalidad para los Magistrados del TS, los Presidentes de los Tribunales
Superiores y los Presidentes de las Audiencias Provinciales.
2. Inspección de Juzgados y Tribunales, así como su régimen disciplinario, que se
realiza mediante la incoación de un expediente disciplinario para establecer el
alcance de la conducta realizada por el juez o magistrado, y que puede
desembocar en las sanciones pertinentes.
3. Formación y perfeccionamiento de los jueces (Escuela Judicial de Barcelona)
4. Nombramiento, por mayoría de tres quintos, de 2 Magistrados del TC.
5. Informar sobre los anteproyectos de ley relacionados con la Justicia y sobre el
nombramiento del Fiscal General del Estado que designa el Gobierno.

4. La participación popular en la Administración de justicia

La Constitución atribuye la Administración de Justicia a un cuerpo de funcionarios, cuya
legitimidad democrática proviene de su sujeción a la Constitución y a la Ley; pero la
Constitución no excluye una participación más directa de los ciudadanos mediante
acción popular, participación en los jurados y en los Tribunales consuetudinarios (art.
126). Posibilidad casi extinguida como demuestra la LOPJ, que cita dos: el Tribunal de
las Aguas de Valencia y el Consejo de Hombres Buenos de Murcia (art. 19).
En la elaboración de la Constitución el jurado se introdujo en una fase muy avanzada,
en la Comisión Constitucional del Senado y se hizo restringiéndolo a los procesos penales
y con un carácter potestativo para el legislador (art. 125 CE). La participación popular en
los jurados, se demoró hasta la aprobación de la LO 5/1995, del Tribunal del Jurado, una
ley que obligaron a su reforma en la LO 8/1995 y la Ley 38/2002.
La Ley del Jurado lo configura como un Tribunal formado por 9 miembros, ciudadanos
mayores de edad en pleno ejercicio de sus derechos políticos, más un Magistrado que
lo presidirá, pero sin participar. Los jurados son elegidos por sorteo y la participación en
el Tribunal se configura como un derecho de participación en los asuntos públicos y un
deber cívico, cuyo incumplimiento puede ser sancionado con una multa (art. 39). El
veredicto del jurado determina si unos hechos se han probado o no y en caso afirmativo,
si el acusado es culpable o “no culpable” para lo que se necesitan 7 votos favorables.
Sobre esa base, el Magistrado redacta la sentencia, que puede ser recurrida ante el TSJ
que le corresponda. El jurado es competente para juzgar un total de 12 delitos
agrupados en delitos contra las personas, contra la libertad y la seguridad, contra el
honor y los cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos.
Otra forma que tienen los ciudadanos de participar en la Administración de Justicia es
mediante los Jueces de Paz. El Juez de Paz es un juez no profesional, nombrado por 4
años por la Sala de Gobierno del TSJ a propuesta del Pleno del Ayuntamiento, con
mayoría absoluta. El Juez de Paz conoce en 1º instancia de asuntos de poca importancia
y tiene un régimen similar de incompatibilidades al de los jueces (arts. 90 y ss. LOPJ).

5. El Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal se ha configurado como un órgano del Gobierno ante un Poder
Judicial independiente. La Constitución lo recoge dentro del Título dedicado al Poder
Judicial, lo dota de cierta autonomía del Gobierno y lo convierte en un órgano
cooperador de la Administración de Justicia, con la misión de promover ante ésta la
defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos y el interés público tutelado por
la ley, de oficio o a petición de los interesados y “velar por la independencia de los
Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social” (art. 124.1 CE).
Pero si el Ministerio Fiscal no se integra en el Poder Judicial, no se integra en la
Administración al ejercer sus funciones por medio de órganos propios conforme a los
principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción a los de
legalidad e imparcialidad (art. 124.2 CE). La Ley 50/1981, del Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal (modificada por la Ley 27/2007), refuerza su independencia con un
conjunto de garantías e incompatibilidades de los fiscales similares al de los jueces.
La Ley establece unos mecanismos que permiten control del Gobierno: aunque en 2007
se reforzaron los mecanismos de independencia del Fiscal General (nombrado por 4
años no renovables, antes de su nombramiento debe acudir a una Comisión del
Congreso para que “puedan valorar los méritos e idoneidad del candidato”), lo cierto es
que sigue siendo un cargo de designación gubernamental (art. 124.4 CE).
 LECCIÓN 7
1. El concepto de derecho fundamental
A. Definición
El movimiento constitucional siempre ha considerado que los ciudadanos tenían unos
derechos propios inalienables que el Estado tenía que respetar. La Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 1948 ha venido a refrendar esta idea de que todos los
poderes públicos deben respetar ciertos derechos inherentes a las personas pues están
en la base del Estado. Lo señala el art. 10 CE: “la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la
ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
Precisamente, la DUDH y la Constitución nos permiten distinguir entre los derechos
humanos y los DDFF: mientras los primeros son los derechos que desde un punto de
vista moral la sociedad reconoce que tienen todos y cada uno de sus componentes, los
DDFF son la cristalización de esos derechos humanos en una Constitución.

B. Fuentes normativas
En el sistema de relaciones internacionales del siglo XIX, la única fuente de los derechos
fundamentales era la Constitución estatal y las respectivas leyes de desarrollo. Sin
embargo, después de la II Guerra Mundial, y con la creación de la ONU y otros
organismos multilatelares, se han aprobado un buen número de Convenios
Internacionales, que al ser ratificados y publicados en España se han incorporado al
ordenamiento jurídico español, aunque no se transforman en DDFF al mismo nivel que
los reconocidos en la Constitución. Entre todos ellos, destaca el Convenio Europeo para
la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950, que
establecía una breve relación de derechos, conformando lo que se ha llamado un
standard mínimo de los DDFF en todos los Estados miembros del Consejo de Europa,
para ir aumentando el número de derechos hasta componer un amplio catálogo, que
tienen un instrumento de garantía supraestatal, el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos. En el ámbito de la Unión Europea, la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión, plenamente en vigor desde diciembre de 2009, establece los derechos de los
ciudadanos europeos frente a los poderes públicos de la Unión y frente a los poderes
públicos nacionales cuando apliquen el derecho europeo.

C. Clasificación de los derechos del Título I

Se consideran 3 generaciones de derechos: la 1º generación incluye los derechos de
libertad, libertades públicas o derechos civiles, la 2º los derechos políticos o de igualdad
y la 3º los derechos de solidaridad o derechos económicos, sociales y culturales. El Título
I de la Constitución distingue entre los “Derechos y libertades” del Cap. II, subdividido
en secciones, y los “Principios rectores de la política social y económica” del Cap. III.
Sin embargo, el criterio más sólido para clasificar los derechos de la Constitución, es el
que se deriva del art. 53, que establece las garantías de los derechos:
a) Derecho de protección especial: los derechos reconocidos en la Sección 1º del Cap.
II (arts. 15-29) más el art. 14. Son los DDFF en sentido estricto, en cuanto la
 Constitución le atribuye un régimen jurídico especial. Son el derecho a la igualdad, a
la vida y a la integridad física y moral; la libertad ideológica, religiosa y de culto; la
libertad y la seguridad; los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia
imagen; a la elección de residencia y libre circulación por el territorio nacional; la
libertad de expresión e información; los derechos de reunión, asociación y
participación; la tutela judicial efectiva, el derecho de legalidad punitiva; el derecho
a la educación y la libertad de enseñanza; la libertad de sindicación, el derecho de
huelga y el derecho de petición.
b) Derechos de protección ordinaria: Sección 2º del Cap. II (arts. 30-38), que recoge los
“derechos y deberes de los ciudadanos”. La Constitución garantiza su contenido
esencial y su efecto directo, desarrollándose por leyes ordinarias y decretos
legislativos. Son el derecho y el deber de defender a España, el derecho al
matrimonio, la propiedad privada, el derecho de fundación, el derecho al trabajo y
a la libre elección de oficio; el derecho de negociación laboral colectiva y la libertad
de empresa.
c) Principios rectores de la actuación de los poderes públicos: “Derechos” del Cap. III
(arts. 39-52), que aunque se reconocen como tales en ese capítulo (“derecho” a la
salud, a la cultura, al medio ambiente, a la vivienda) no se configuran como derechos
subjetivos directamente exigibles ante los Tribunales. Por el contrario, su papel es el
de “informar” la legislación y la actuación de los poderes públicos, pero ante los
tribunales únicamente podrán ser alegados de acuerdo “con lo que dispongan las
leyes que los desarrollen” (art. 53.3).
Además de los derechos reconocidos en el Título I, la Constitución recoge otros derechos
en otros Títulos. Sin duda, razones de sistemática llevaron a configurarlos en su mayor
parte como mandatos al legislador, que además casi todos ellos son especificaciones de
derechos fundamentales ya reconocidos en el Título I. Son los siguientes:
– El derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones, recogido en el art. 2
y desarrollado en el Título VIII.
– El derecho de usar el castellano (art. 3).

2. Pasado y presente de los derechos fundamentales

A. Su eficacia directa y su doble dimensión
Los derechos constitucionales se consideraban en el Estado liberal europeo derechos
proclamados en la Constitución, pero cuya aplicación y eficacia dependía de las leyes de
desarrollo. Con ellas se convertían en auténticas cualidades jurídicas de los ciudadanos.
Por permitir a los ciudadanos recabar de los tribunales la protección de un derecho son
derechos subjetivos, que complementa al derecho objetivo, la norma jurídica.
Abandonando esta tradición, la Constitución de 1978 fija su “contenido esencial”, lo que
los convierte en auténticos mandatos constitucionales capaces de limitar al legislador y
de tener aplicación directa. En palabras del TC, los DDFF “vinculan a todos los poderes
públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios
programáticos”. El art. 7 LOPJ recoge que “los derechos fundamentales y las libertades
públicas vinculan, en su integridad, a todos los jueces y tribunales se reconocerán, en
todo caso, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin que las
resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido”.
La Constitución además de configurar los DDFF como derechos subjetivos, derechos de
los individuos plenamente operativos, le atribuye una dimensión objetiva pues “al
propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad
nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una conciencia humana justa y
pacífica, plasmada históricamente en el Estado social y democrático de Derecho”. Las
consecuencias de esta doble dimensión son múltiples, desde la propia interpretación de
cada uno de los DDFF hasta la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos judiciales
de defensa de estos derechos, pasando por su papel inspirador de todo el ordenamiento
pues el art. 10 CE proclama que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que
le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

B. La titularidad de los derechos constitucionales. En especial, los

derechos de los extranjeros
En la Constitución de 1978 los ciudadanos son titulares de los derechos del Título I, de
ahí la relevancia de determinar con claridad los presupuestos de la ciudadanía como son
la mayoría de edad y la nacionalidad, pero también los extranjeros son titulares de
ciertos DDFF. De la misma forma, los menores de edad son titulares de derechos: los
personales de la vida, la libertad, etc. y algunos concretos como el derecho a la
educación. El TC establece que sólo si se tiene personalidad se pueden gozar de los
derechos constitucionales. El Código Civil determina que la personalidad se adquiere en
el momento del nacimiento con vida (art. 30) y que se extingue con la muerte (art. 32).
En el análisis casuístico de esta titularidad, el sujeto más complicado de determinar es
la persona jurídica, pues en la Constitución no existe una referencia general a ella;
aunque el TC ha declarado que los DDFF “rigen también para las personas jurídicas
nacionales en la medida en que, por su naturaleza, resulten aplicables”. Por eso, es claro
que se excluyen de un grupo de derechos (los personales: integridad física, libertad
personal, etc.), se le reconocen otros (los colectivos: libertad de asociación, religiosa,
etc.) y en un 3º grupo de derechos su titularidad es dudosa. Se puede decir que la
jurisprudencia constitucional tiende a considerar que las personas jurídicas sí son
titulares de la mayoría de estos derechos: la inviolabilidad del domicilio, el secreto de
las comunicaciones, la libertad de expresión o el derecho al honor. Las Administraciones
Públicas son titulares de algunos, como la tutela judicial efectiva, pues aunque protege
“antes que nada a los individuos frente al poder”, las personas públicas pueden ser
titulares de la tutela judicial efectiva en aquellos litigios en los que “no gocen de
privilegios procesales y su posición sea equivalente a la de las personas privadas”. Este
requisito supone que los litigios en los que las Administraciones puedan alegar la
vulneración de la tutela judicial (y puedan presentar recurso de amparo) serán los
tramitados por los órdenes civil y social, mientras que raramente se producirá en el
orden-contencioso. El TC considera que la tutela judicial efectiva también alcanza al
Ministerio Fiscal en su condición de parte procesal.

C. Los efectos de los derechos fundamentales entre particulares

Los derechos fundamentales se han considerado derechos frente al Estado, mientras
que en las relaciones entre particulares se partía de la voluntad de las partes. Sin
embargo, el art. 9 CE hace que no pueda mantenerse esta opinión y obliga a considerar
que los DDFF tienen efectos entre particulares, efectos “horizontales”. Lo mismo que no
es posible un tratamiento unitario de la titularidad de todos los derechos, tampoco
todos y cada uno de los derechos despliegan la misma eficacia entre particulares que
cuando la relación es entre un particular y un poder público; empezando por su
estructura: mientras hay derechos que se ejercen frente a los poderes públicos (el
derecho de participación en los asuntos públicos, el derecho de petición y los derechos
políticos), otros protegen a los ciudadanos frente a otros ciudadanos (el derecho al
honor). El TC ha ido fijando cómo operan ciertos derechos en las relaciones
interprivatos: mientras no admite distinciones sustanciales en la mayoría de ellos
(libertad de sindicación, prohibición de trato discriminatorio en la empresa, etc.), sí que
considera que algunos pueden ser restringidos; por ejemplo, la libertad de contratación
atribuye un mayor margen a los empresarios para contratar empleados que el que
tienen los poderes públicos para seleccionar funcionarios.

3. Las garantías de los derechos fundamentales

La Sección 1º del Cap. II del Título 1º, “De los derechos fundamentales y de las libertades
públicas” (art. 15 a 29), recoge los DDFF en sentido estricto, aquellos para los que la
Constitución confecciona un régimen de protección, tanto en con su propia regulación
normativa como en cuanto a las garantías jurisdiccionales para defender su aplicación
ante los tribunales. Según la teoría general del Derecho, y a tenor de las disposiciones
de la DUDH y del CEDH, se pueden considerar DDFF a los contenidos en la Sección 2º del
Cap. II (art. 30-38), si consideramos que el rasgo característico de un DDFF es su
capacidad para imponerse a la ley; pero a efectos de su régimen constitucional, no
tienen todas las características de los derechos de la Sección 1º.

A. Las garantías normativas de los derechos fundamentales

1. El contenido esencial
La Constitución no determina expresamente los elementos que forman el contenido
esencial de los DDFF. Por eso, los operadores jurídicos deben concretar ellos mismos el
contenido esencial de cada derecho. Según el TC, se da 2 criterios acumulativos:
primero, el contenido esencial de un derecho lo forman aquellos rasgos que lo hacen
reconocible ante la sociedad y, segundo, lo forman los elementos que sirven para
proteger los intereses que el DDFF ampara. El contenido esencial de los DDFF queda
fijado en la Constitución con 2 consecuencias:
– Ese contenido esencial es la base sobre la que el legislador debe construir su régimen
jurídico. Si el legislador no concreta este régimen, no deja de ser un derecho
subjetivo que los ciudadanos pueden ejercer y reclamar su tutela ante los tribunales
pues la Constitución atribuye eficacia directa a los DDFF. La ausencia de legislación
de desarrollo puede ser una violación de un DDFF, que en ningún caso pueden usar
los poderes públicos para restringirlo. Otros casos en los que el Tribunal reconoció
la eficacia directa a pesar de faltar la legislación fueron la aplicación inmediata de la
objeción de conciencia, lo que implicó el aplazamiento de la incorporación al ejército
a quien lo solicitó hasta que se dictó la ley de desarrollo.
– El legislador tiene que respetar el contenido esencial de los DDFF, de tal manera que
las leyes que los violen pueden ser impugnadas ante el TC, tanto por recurso como
por cuestión de inconstitucionalidad.
 2. El procedimiento agravado de reforma
La reforma de los arts. 15 a 29 debe hacerse por el procedimiento agravado del art. 168.
Aunque de esa manera se da la máxima garantía a los DDFF, la fórmula empleada tiene
el inconveniente de dificultar la modificación de algunos aspectos secundarios de estos
derechos que han quedado regulados en esos artículos protegidos por la reforma
agravada y no pueden ser fácilmente mejorados.

3. La reserva de ley orgánica

La regulación legal de los DDFF debe hacerse por Ley orgánica, ley ideada por el
constituyente para mantener el consenso político en el desarrollo de los aspectos
esenciales de la Constitución. Esta reserva de ley orgánica sólo alcanza el desarrollo
directo del precepto constitucional, el derecho en abstracto, de manera que las leyes
ordinarias, estatales y autonómicas, pueden incidir en los DDFF cuando su objeto sea
regular una materia para la que el Estado o las CCAA tengan competencias.

B. Las garantías jurisdiccionales

1. El proceso de amparo ante los Tribunales ordinarios
Los DDFF se pueden invocar en todo tipo de procesos judiciales; aun así, la Constitución
ordena que los ciudadanos podrán recabar la tutela de las libertades y los derechos
reconocidos en el art. 14 y la Sección 1º del Capítulo 2º ante los Tribunales ordinarios
por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad. Las Cortes
Generales han ido incorporándolo a las nuevas leyes procesales con el criterio general
de introducir las menores modificaciones posibles. Por eso, existen 5 procedimientos:
– Orden civil: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
– Orden penal: Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la LECriminal.
– Orden contencioso-administrativo: Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa.
– Orden social: Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
– Orden militar: LO 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar (modificada varias veces,
la última mediante la LO 14/2015, de 14 de octubre).
Los rasgos comunes a estos 5 procesos de amparo judicial de los DDFF son:
a) su carácter preferente y urgente, con plazos más cortos que en los ordinarios.
b) la limitación del objeto del proceso, que sólo puede versar sobre la violación de
un DDFF; lo que limita tanto los medios de prueba como el contenido de la
sentencia, que solo pueden referirse a la violación del DDFF alegado. La Ley de
Jurisdicción Contencioso-Administrativa reformuló el objeto de este recurso
para el ámbito contencioso y contempló la lesión de los derechos susceptibles
de amparo desde la perspectiva de la actuación administrativa, lo que implica
una mayor amplitud del objeto en cuanto la sentencia estimará el recurso
cuando el acto “incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico,
incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un
derecho de los susceptibles de amparo” (art. 121 LJCA).
 c) En consonancia con la limitación del objeto procesal, el efecto de cosa juzgada
de las sentencias de estos procedimientos se extiende a los aspectos
constitucionales juzgados. Podrá dictarse otra sentencia en un proceso ordinario
sobre los aspectos que no hayan sido juzgados en el proceso preferente.
Partiendo de estos rasgos comunes, estos 5 procesos tienen sus propias características
y algunos vuelven a subdividirse en otros procesos, como sucede con el procedimiento
específico para tramitar en el orden contencioso los recursos por violación del derecho
de reunión. O en el orden civil las especificaciones procesales que establece la LO
1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad familiar y a la imagen.

2. El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional

El art. 53 CE configuró el recurso de amparo como un recurso subsidiario de los
instrumentos jurisdiccionales ordinarios, cuyo efecto práctico ha sido el de integrar los
DDFF en la actividad cotidiana de los jueces y tribunales. La articulación entre la
jurisdicción ordinaria y la constitucional no parece resuelta en este proceso ya que se
pueden recurrir todas las decisiones jurisdiccionales que agoten la vía judicial, lo que
supone que un buen número de sentencias que se recurren al TC proviene de órganos
jurisdiccionales inferiores, sin que intervenga el TS. Por eso, muchos especialistas han
propuesto algún tipo de recurso ante este Tribunal, que tendría el doble efecto de
permitir que el TS tuviera la oportunidad de remediar la violación de un derecho
producida por los tribunales ordinarios y la de descargar de trabajo al TC.

3. Las garantías internacionales, en especial el recurso ante el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos
La DUDH fue el primer texto de Derechos Humanos de la ONU universal. Su valor era
simbólico, moral y político, pero no establecía ninguna obligación jurídica. Después de
1948, la ONU ha aprobado una amplia lista de textos de defensa de los derechos
humanos con valor jurídico, para lo cual los Estados han tenido que ratificarlos como
cualquier otro tratado internacional. Los más relevantes son PIDCP y PIDESC, que con la
Declaración constituyen la Carta Internacional de los Derechos Humanos. Otros pactos
internacionales relevantes en vigor para los Estados que los han ratificado son:
– La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de
1965.
– La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer de 1979.
– La Convención contra la tortura de 1984.
– La Convención sobre los derechos del niño de 1989.
– La Convención sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares de 1990.
– La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006.
Salvo la convención sobre los trabajadores migratorios, España ha ratificado todas los
demás; por tanto, forman parte plenamente del ordenamiento jurídico español y son
invocables ante las autoridades políticas, administrativas y judiciales españolas. Cada
uno de estos pactos internacionales establece un Comité para velar por el cumplimiento
de sus disposiciones. El más relevante es el Comité de Derechos Humanos de la ONU,
formado por 18 especialistas, al que cualquier ciudadano de los Estados miembros que
han admitido su jurisdicción puede acudir en defensa de los derechos del PIDCP, una vez
que haya agotado todos los recursos internos. El Comité dicta “dictámenes” que no
pueden anular las resoluciones que el Estado haya adoptado sobre el caso en litigio
porque su Protocolo de funcionamiento se limita a establecer que el Comité presentará
sus observaciones al “Estado Parte interesado y al individuo”. Con más carácter político,
en 1947 se creó la Comisión de Derechos Humanos con sede en Ginebra, elevada en
abril de 2006 a Consejo de Derechos Humanos.
El instrumento internacional más eficaz en defensa de los derechos humanos es el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, con sede en Estrasburgo, vela por el
cumplimiento del CEDH. Se compone de 1 juez de cada uno de los Estados que han
ratificado el convenio elegidos por un periodo de 9 años sin reelección, una vez elegidos
actúan con total independencia. Por este gran número de miembros, el TEDH juzga en
salas de 7 miembros o en la “Gran sala” de 17. Cualquier Estado contratante (demanda
estatal) o persona que alegue ser víctima de una violación del Convenio (demanda
individual) puede dirigir directamente al TEDH. La demanda individual debe
interponerse después de haber agotado los recursos internos y presentarse en 6 meses.
Si el TEDH acepta la demanda, intenta que se produzca un acuerdo amistoso entre las
partes, y solo si éste no es posible dictará sentencia. Si estima el recurso, en el fallo
puede ordenar al Estado tanto que cambie sus leyes o adopte otras medidas necesarias
para dejar de incumplir el CEDH, como que pague una indemnización a la víctima; sin
embargo, el Convenio no establece que las sentencias del TEDH tengan efecto directo
en los ordenamientos internos; por eso, no anulan las sentencias previas que no
repararon la violación, quedando esto a lo que decida la legislación de cada Estado.
Durante muchos años, la española no preveía nada sobre el particular. Sin embargo, el
TC determinó que en algunas circunstancias estas sentencias podrían producir efectos
internos, obligando a una nueva actividad judicial en España, como la admisión del
excepcional recurso de revisión de un condenado a prisión en un proceso en el que,
según el TEDH, se hubiera violado un DDFF. La LO 7/2015 ha recogido esta doctrina en
el nuevo art. 5bis de la LOPJ que permite el recurso de revisión ante el TS en todos los
órdenes jurisdiccionales cuando el TEDH haya declarado que una resolución judicial ha
violado el CEDH “siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos
que persistan y sólo cesen por esta revisión”. Por su parte, la Ley 41/2015 introduce en
la LECrim estas sentencias entre los motivos del recurso de revisión penal.
Algunas de la treintena de sentencias que han condenado a España desde la adhesión al
CEDH en octubre de 1979 han tenido gran repercusión en nuestro ordenamiento jurídico
como una modificación de las leyes procesales españolas, la reinterpretación de la
inviolabilidad del domicilio y la anulación de la doctrina Parot por violación del derecho
a la legalidad penal consagrado en el art. 7.1 de la Convención.

C. Las garantías institucionales

La Constitución crea el Defensor del Pueblo como “alto comisionado de las Cortes
Generales” para la defensa de los derechos del Título I. Su estudio se realiza en el
capítulo dedicado a los órganos independientes del Estado, al igual que el de otros
órganos estatales de defensa de los DDFF y los Comisionados parlamentarios
autonómicos, con funciones similares a las del Defensor.
El art. 124.1 CE relaciona entre las funciones del Ministerio Fiscal la de defender los
“derechos de los ciudadanos”, cuya primera plasmación está en el art. 162 CE, en cuanto
está legitimado como el Defensor del Pueblo, para interponer el recurso de amparo; por
su parte, la LOPJ determina su participación en todos los procesos de amparo.

4. Las restricciones de derechos

El art. 10 CE señala entre los fundamentos del orden político, “el respeto a la ley y a los
derechos de los demás”. Esta fórmula se plasma en el orden jurídico en el “abuso de
derecho” (prohibido en el CEDH) y en límites a ciertos derechos. Así establece:
– Las manifestaciones de libertades ideológica, religiosa y de culto tienen el límite del
“mantenimiento del orden público protegido por la ley” (art. 16.1).
– La inviolabilidad del domicilio supone que para entrar en un domicilio sea necesario
el consentimiento del titular o una resolución judicial “salvo en caso de flagrante
delito” (art. 18.2).
– Las libertades de expresión, creación artística, libertad de cátedra e información
tienen “su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los
preceptos de las leyes que lo desarrollen y, en el derecho al honor, a la intimidad, a
la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia” (art. 20.4).
– La “función social” de los derechos a la propiedad privada y a la herencia
“delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes” (art. 33.2).
Además, la Constitución permite tanto que se restrinjan algunos DDFF cuando, debido
a situaciones excepcionales, se declaren los estados de alarma, excepción y sitio, como
que una ley orgánica regule la forma en que los derechos relativos a la detención
preventiva, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones pueden ser
suspendidos para personas acusadas de terrorismo.
El CEDH también admite tanto la restricción excepcional de derechos en situaciones de
crisis (art. 15), como que de forma ordinaria el legislador pueda limitar ciertos derechos.
Así, los arts. 8 (intimidad), 9 (libertad ideológica), 10 (libertad de expresión) y 11 (libertad
de reunión) admiten restricciones legislativas de estos derechos “que constituyan
medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la
seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la
salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos” (art. 11). El TEDH
ha elaborado una precisa jurisprudencia sobre estos 3 requisitos de la predeterminación
legislativa, el fin especificado en el Convenio y la necesidad en una sociedad
democrática. Por su indeterminación, el más relevante es precisar cuándo la necesidad
de restringir los derechos está justificada en una sociedad; para controlarla el TEDH
aplica un “juicio de proporcionalidad”, que el TC ha seguido en gran medida. Por
ejemplo, la prohibición de huelga de los policías españoles que establece la LO 2/1986,
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cumple con estos 3 requisitos porque: es un mandato
establecido en una ley; su fin es garantizar la seguridad pública; y es una restricción que
“no va más allá de lo que es necesario en una sociedad democrática”
Aunque ni el CEDH ni la Constitución tienen una cláusula general de restricción de DDFF;
hay una tendencia jurisprudencial a admitir este tipo de restricciones legales en todos
los derechos, considerando que existen unos límites en la Constitución que el legislador
puede concretar. El TC ha determinado que hay que tener presente 2 cuestiones:
 a) de una parte, los DDFF sólo pueden ceder ante los límites que la Constitución
imponga al definir cada derecho o ante los que de manera indirecta se infieran
al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos;
b) de otra, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho más
allá de lo razonable, “de modo que todo acto o resolución que limite DDFF ha de
asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin
perseguido y ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho
y la situación de aquel a quien se le impone y respetando su contenido esencial”.

5. La interpretación de los derechos fundamentales

La interpretación de este ordenamiento debe hacerse de forma tal que permita su
ejercicio por los ciudadanos; cuando sean posibles varias interpretaciones de un texto
jurídico hay que elegir aquella que sea “más favorable a la plenitud del derecho
fundamental”. El reverso de esta regla consiste en la interpretación restrictiva de las
normas limitadoras de los DDFF, que en caso de duda debe resolverse a favor del reo.
El art. 10.2 CE ordena que las normas relativas a los derechos fundamentales
reconocidos en ella “se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias
ratificados por España”. El TC ha descartado que por esa vía adquieran carácter de
derecho fundamental los derechos reconocidos en estos tratados, pero no en la
Constitución. Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento en el plano de la
legalidad (art. 96). Por tanto, los Tratados de Derechos Humanos desempeñan una
función complementaria del texto constitucional, “una fuente interpretativa que
contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos, pero sin que pueda
pretenderse que un precepto legal infrinja con relevancia constitucional
autónomamente el art. 10.2 CE”. Por eso, el efecto práctico más relevante del art. 10.2
consiste en el abundante uso que tanto el TC como los demás intérpretes
constitucionales hacen de la jurisprudencia del TEDH a la hora de concretar el contenido
de los derechos constitucionales; si bien, sería probable que la jurisprudencia europea
hubiera desempeñado un papel muy similar en España, sin existir el art. 10.2 CE.
La LO 1/2008 (ratificación del Tratado de Lisboa) ordena en su art. II que las normas
constitucionales se interpreten de conformidad con la Carta de Derechos
Fundamentales. Desde su entrada en vigor en diciembre de 2009, el TC la ha incorporado
como un instrumento de interpretación de los DDFF.
 LECCIÓN 8
1. Igualdad formal e igualdad material
El principio de igualdad fue uno de los grandes motores de la Revolución francesa y
demás movimientos contra el Antiguo Régimen. Por eso, en el art. 1 de la Declaración
Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se proclamaba que “los
hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo
pueden fundarse en la utilidad común”. Y en el art. 6 ordenaba que la ley “debe ser la
misma para todos, ya sea que proteja o que sancione”. Estas disposiciones y otras
similares tenían el objetivo de terminar con los privilegios jurídicamente garantizados.
En 1978, la perspectiva de los constituyentes españoles era combatir las situaciones de
discriminación que venían del franquismo. Para combatirlas, el art. 1 CE constituye el
“Estado social y democrático de Derecho” y proclama la igualdad como uno de los
valores superiores del ordenamiento. Además, en su art. 9 atribuye a los poderes
públicos la tarea de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.
Por eso, en el art. 14 CE se señala que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que
pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,
opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Se volvieron a
incluir referencias a la igualdad en la regulación de diferentes derechos. Así, se
constitucionaliza el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y
cargos públicos (art. 23.2), la igualdad y la progresividad del sistema tributario (art. 31),
la igualdad jurídica en el matrimonio (art. 32), la prohibición de discriminación laboral
por razón de sexo (art. 35) y la responsabilidad de los padres para con sus hijos, sin
distinción entre los matrimoniales y los extramatrimoniales (art. 39.3).

2. El principio de igualdad como mandato a los poderes públicos

A. La igualdad en la ley: un límite al poder legislativo
El principio de igualdad (art. 14) supone un límite al poder normativo del Estado, pues
tanto las leyes como los reglamentos tienen vedado dar un trato distinto a personas que
se encuentran en la misma situación, pero no impide el tratamiento diferente para
personas que están en situaciones diferentes. En el Estado social, la norma no pierde el
carácter de vinculación universal, pero se admite que en ciertas situaciones se aprueben
normas con destinatarios concretos, las leyes “medida” o de “caso único” porque la
función constitucional de los poderes públicos de promover la igualdad real,
removiendo los “obstáculos que impidan su plenitud” (art. 9), obliga a tomar en cuenta
jurídicamente diferencias sociales y regularlas de manera distinta. De las normas para
lograr este objetivo, merece la pena destacar dos: la Ley 33/2006, de 30 de octubre,
sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios y
la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Para distinguir una diferencia normativa arbitraria, prohibida por la Constitución, de otra
admisible, el TC realiza un juicio de igualdad empleando diversos criterios que se pueden
resumir en 3 pasos: que exista un motivo objetivo y razonable para introducir directa o
indirectamente una diferencia de trato entre personas, que la regulación adoptada sea
proporcional y que exista una adecuación entre las medidas adoptadas y los fines
perseguidos. Aplicando estos criterios, el TC ha considerado que no eran
discriminatorias algunas normas controvertidas como: la ley de expropiación del Grupo
Rumasa, la ley sobre pensiones a mutilados y excombatientes republicanos o el decreto
estatal que atribuye el subsidio por desempleo exclusivamente para los trabajadores
agrícolas eventuales de Andalucía y Extremadura.
Por el contrario, el TC sí ha sentenciado que violaba el derecho a la igualdad la Ley de la
Seguridad Social de 1974 que establecía tanto un régimen de pensiones más favorable
para las viudas, como otro de pensiones exclusivas para hijas y hermanas; la Ley del
Impuesto de la Renta de 1978 que establecía la acumulación de rentas de los esposos
porque creaba una diferenciación irrazonable con los solteros de idéntico nivel de
rentas, o en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,
que establecía que el cónyuge divorciado que accediera a una pensión de viudedad a la
muerte de su ex cónyuge perdería esa pensión si volvía a convivir conyugalmente con
otra persona, mientras que los viudos no divorciados no la perdían.

B. La igualdad en la aplicación de la ley:

1. Por las Administraciones Públicas
La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley obliga a los poderes públicos que deben
aplicar las normas a hacerlo de igual modo para todos los que se encuentran en la misma
situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia en razón de las personas o
circunstancias que no estén recogidas. Las aplicaciones desiguales de las normas que
realicen las Administraciones Públicas pueden ser recurridas ante los tribunales.

2. Por los Jueces y Tribunales

En el ámbito del Poder Judicial el principio de independencia de los tribunales hace que
esta aplicación uniforme se limite a cada órgano jurisdiccional. El principio de igualdad
significa que un juez o tribunal no puede separarse de sus precedentes sin motivo. Como
dice el TC, la igualdad ante la ley se vulnera cuando la “ausencia de toda motivación que
justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de
una línea doctrinal previa y consolidada, bien lo sea con quiebra de un antecedente
inmediato en el tiempo y exactamente igual”. Entre esas razones que permiten el
cambio de criterio, el TC cita que haya cambiado la realidad social en que se aplican las
normas (art. 3.1 CC) y que “se considere preciso corregir interpretaciones erróneas de
los precedentes”.

3. El derecho fundamental a la igualdad: la prohibición de discriminación

El derecho a la igualdad se diferencia de los demás DDFF en que no es un derecho
subjetivo autónomo, con contenido propio, sino que es un derecho conexo y
comparativo, pues su contenido se establece respecto de relaciones jurídicas. Por eso,
puede ser objeto de amparo “en la medida en que se cuestione si tal derecho ha sido
vulnerado en una concreta relación jurídica y, en cambio, no pueda ser objeto de una
regulación o desarrollo normativo con carácter general”.
Este carácter comparativo tiene importantes consecuencias para la eficacia del derecho
de igualdad; comenzando porque cuando se considere violado quien lo alegue deberá
aportar el elemento de la comparación; que debe ser adecuado, como una sentencia
anterior del mismo tribunal en un hecho idéntico con una conclusión contraria. Sin
embargo, no es posible aportar conductas similares ilegales que no tuvieron repercusión
jurídica pues no existe “un derecho a la igualdad en la ilegalidad”. Cuando el recurrente
aporte ese elemento comparativo y de él se deduzcan unos indicios de desigualdad,
corresponderá al demandado demostrar que la diferencia tiene una base objetiva y
razonable, con un fin constitucional y que la medida es proporcional a ese fin.
El Tribunal que dicta una sentencia apartándose de sus precedentes sin razonar el
cambio viola el derecho a la igualdad de la parte que se ve perjudicada por ese cambio.
Se han dado casos en los que el mismo tribunal se ha apartado irrazonablemente de su
precedente. En los casos en el que el término de comparación es la misma persona, para
evitar el efecto un tanto surrealista de afirmar que se ha violado el derecho a ser igual a
sí mismo, el TC considera que en ese caso se ha vulnerado la tutela judicial efectiva.
 LECCIÓN 9
LOS DERECHOS PERSONALES
1. El derecho a la vida y a la integridad física
El art. 15 CE comienza la enumeración de los derechos fundamentales declarando que
“todos tienen derecho a la vida” y prohíbe él mismo la pena de muerte “salvo lo que
puedan disponer las leyes penales para tiempos de guerra”. Excepción desaparecida con
la LO 11/1995, de abolición de la pena de muerte, por la que se deroga el Código Penal
Militar de 1985. Además, España ratificó en 2009 el Protocolo 13 al CEDH, que establece
la abolición de la pena de muerte en cualquier circunstancia. Amnistía Internacional ha
pedido que se reforme la Constitución en ese punto. La nueva LO 14/2015, de 14 de
octubre, del Código Penal Militar, no menciona la pena de muerte. En la actualidad el
mayor riesgo de atentado contra este derecho proviene de los particulares y está
tipificado como delito en el Código Penal de las conductas atentatorias contra el derecho
a la vida: el homicidio, el asesinato, el auxilio al suicidio, etc. El Estado español ha
reaccionado a las nuevas posibilidades de atentar contra la vida humana que permiten
los avances científicos mediante la punición de la manipulación genética (art. 159-162
CP) y la ratificación de diversos convenios internacionales, como el Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano, donde
dentro de él se prohíbe la clonación de seres Humanos. El art. 3.2 CDFUE ordena que la
integridad física implica que la medicina tiene prohibido las prácticas que busquen la
selección de personas, el tráfico de órganos y la clonación de seres humanos.
En la tipificación penal de algunos de estos supuestos de ataque a la vida han surgido
controversias jurídicas sobre el art. 15 CE, como la penalización del aborto y la eutanasia.
El primero estaba completamente prohibido bajo el franquismo, pero en 1985 se
despenalizaron 3 supuestos: cuando existan graves daños en el feto, cuando exista
riesgo grave para la madre y cuando el embarazo sea producto de una violación. El TC,
declaró que el “todos” con el que comienza el art. 15 no incluye al feto, al no ser persona
y no portadora de DDFF, lo que no impide que se trate de un bien jurídico que deba ser
protegido, aunque los 3 casos de despenalización eran constitucionales.
La LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción
voluntaria del embarazo, cambia la consideración del aborto como un delito para
considerarlo un derecho de la mujer a interrumpir su embarazo dentro de las primeras
14 semanas; además de admitir abortos por 3 causas médicas y se penaliza en casos
extraordinarios. La Ley fue recurrida tanto por el PP como por el Gobierno de Navarra.
El PP no cambió cuando llegó al gobierno, y se está a la espera de la resolución del TC.
Sobre la eutanasia, se han presentado problemas constitucionales sobre la posibilidad
de terminar voluntariamente con la propia vida. El TC ha considerado que el art. 15 no
tiene una dimensión negativa que incluya un derecho a la propia muerte; por eso no hay
un derecho a que las autoridades colaboren en ese fin. Es más, en el caso de huelga de
hambre de un preso y peligre su vida, se debe de alimentar forzosamente, al igual que
se debe de realizar una transfusión sanguínea a un menor en contra de su voluntad y la
de sus padres, aunque se aleguen razones religiosas.
Nuestra legislación sí reconoce el derecho de los pacientes y de sus familiares de negarse
a un tratamiento médico cuando se considere una situación irreversible (art. 10 de la
Ley 14/1986, General de Sanidad). Para facilitar este derecho, la Ley 41/2002, de
autonomía del paciente, estableció un “registro nacional de instrucciones previas” para
inscribir un testamento vital. A falta de éste, el TEDH ha considerado que es suficiente
que se corrobore la voluntad previa de la persona que se encuentra en estado grave
irreversible. Algunos nuevos Estatutos han venido a reconocer “el derecho a recibir un
adecuado tratamiento del dolor y cuidados paliativos integrales y a la plena dignidad en
el proceso de su muerte” (art. 20 EACAT, art. 20 EAA, etc.). Derecho que es
constitucional cuando se le dé el mismo alcance que al art. 15 CE “sin que implique con
ello el derecho a la muerte asistida o a la eutanasia”. El Parlamento andaluz fue el
primero en desarrollar el mandato de su Estatuto con la Ley 2/2010, de 8 de abril, de
Derechos y Garantías de la Dignidad de la Persona en el Proceso de la Muerte y tras él
los Parlamentos de Canarias, País Vasco o Navarra han aprobado leyes similares.
El ordenamiento español no permite que un tercero administre a un paciente sustancias
para acabar con su vida, ni cualquier otra forma de eutanasia activa, que es penada
como cooperación al suicidio, aunque con una pena menor si consta la petición expresa
de un enfermo incurable con graves padecimientos (art. 143.4 CP). En los supuestos en
que se ha solicitado autorización para suministrar a un enfermo impedido medicación
para alcanzar una “muerte digna”, se ha denegado, sin que hasta la fecha el TC se haya
pronunciado sobre si despenalizar esta cooperación. En un futuro podría despenalizarse
siguiendo a otros Estados como Suiza, Bélgica, etc.
El art. 15 CE garantiza también el derecho a la integridad física y moral, prohibiendo la
tortura, los tratos inhumanos y los degradantes. Todos ellos están penados en el Código
Penal (arts. 173-176). El TC ha debido precisar estos conceptos en relación con la
Administración Penitenciara, empezando con que una pena no es degradante y solo
alcanza tal categoría si acarrea un sufrimiento de especial intensidad o humillación. Por
eso, son constitucionales la agravante de reincidencia o medidas sancionadoras
penitenciarias como la prohibición de tener un televisor en la celda y de mantener
comunicaciones especiales. Tampoco viola la integridad física ni es un trato degradante
la esterilización de deficientes psíquicos a petición de su representante legal y previa
autorización judicial (art. 156 CP). El TEDH ha precisado que un Estado viola la integridad
física de una persona cuando uno de sus funcionarios lo tortura y además, cuando no
investiga una denuncia de este tipo que pueda ser verídica, especialmente si la policía
tiene incomunicado al denunciante por una “situación de vulnerabilidad” que obliga a
los jueces a “una detenida investigación sobre de las alegaciones del demandante”.

2. Libertad personal
La libertad es la facultad natural de la persona para obrar y de no obrar, por lo que es
responsable de sus actos. Como DDFF, implica la prohibición a los poderes públicos de
adoptar medidas arbitrarias e ilegales “que restrinjan o amenacen la libertad de toda
persona de organizar su vida individual y social con arreglo a sus convicciones en el
territorio nacional”. El régimen jurídico del derecho de libertad recibe sanción de sus
vulneraciones (delitos de detención ilegal, secuestro, amenazas y coacciones). No tiene
su grado de absoluta protección porque los poderes públicos pueden privar a los
ciudadanos de su libertad “en los casos y en la forma prevista en la ley” (art. 17.1 CE).
 A. La detención
La primera forma de privación de libertad que recoge la Constitución es la “detención
preventiva” que realizan las fuerzas policiales (excepcionalmente los particulares) por el
tiempo necesario para la realización de las averiguaciones de los hechos delictivos, con
un plazo máximo de 72 horas, ampliable otros 3 días en caso de terrorismo. Transcurrido
ese plazo “el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad
judicial” (art. 17.2 CE). Los jueces también pueden ordenar detenciones. En la detención
judicial, el plazo para que el juez dicte un nuevo auto ordenando la libertad o la prisión
provisional es de 72 horas (art. 497 de la LECrim), que desarrolla en este punto el art.
17.1 CE. Esas 72 horas de privación de libertad deben empiezan a computarse desde que
la persona es detenida por la policía y no desde que se la lleva ante el juez.
El art. 17 CE enumera otras garantías de los detenidos:
a) Serán informados de forma inmediata y de manera que le sea comprensible de
sus derechos y de las razones de su detención.
b) No pueden ser obligados a declarar.
c) Deberán estar acompañados de un abogado defensor en las diligencias policiales
y judiciales; que podrán nombrar ellos mismos, salvo en caso de incomunicación,
nombrado por el Colegio de abogados (“de oficio”, art. 527 LECrim).
d) Tienen derecho a que un juez compruebe la legalidad de su detención mediante
el rápido procedimiento que regula la LO 6/1983 de habeas corpus. Mediante
este procedimiento se permite que todo aquel que se encuentre detenido pueda
solicitar de inmediato (él mismo, sus familiares, el Fiscal y el Defensor del Pueblo)
ser puesto a disposición judicial para revisar la legalidad de su detención. Así, por
ejemplo, el juez de instrucción debe conceder el habeas corpus y poner en
libertad a una persona detenida por realizar pintadas en un muro acusada de
una falta, o a otra a la que no se le informa de los motivos de su detención. Es
posible ordenar que se ponga al detenido a disposición judicial si se ha
sobrepasado el plazo máximo. El TC ha precisado que el juez que se limite a
rechace este recurso, está violando la libertad del detenido.

B. La prisión provisional
El principio de presunción inocencia supone la regla general de no ingresar en prisión
hasta que un tribunal declare la culpabilidad de los acusados, pero la Constitución
admite la prisión provisional remitiendo a la ley su regulación, que deberá fijar un plazo
máximo (art. 17.4). El legislador ha modificado en veces los arts. 503-519 de la LECrim
(la última de ellas por la LO 13/2015, de 5 de octubre) dedicados a la prisión provisional
para adecuar la LECrim al TC. Así, se configura como una medida excepcional y
proporcional que puede ser adoptada por el juez a petición del Ministerio Fiscal o las
partes acusadoras y tras la celebración de una audiencia, debe ser motivada con el fin
de evitar que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia; que pueda ocultar
pruebas o que exista el riesgo de reiteración delictiva del imputado.

B. El derecho a la legalidad punitiva

El Estado puede privar a los ciudadanos de la libertad y de otros DDFF mediante una
sentencia dictada en un juicio en el que se demuestre la culpabilidad del acusado
conforme a lo tipificado por la ley. La Constitución eleva esta regla a la categoría de
DDFF, incluyendo las penas y las sanciones administrativas: “Nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse
no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en
aquel momento”. En la jurisprudencia del TC este derecho se concreta en 4 garantías:
a) Lex scripta: solo la ley es fuente del ordenamiento punitivo,
distinguiéndose entre la ley orgánica para la regulación de delitos y penas
y la ley ordinaria (incluidas autonómicas y demás normas con rango de
ley) para las infracciones administrativas y sus sanciones.
b) Lex certa: la ley debe predeterminar con precisión y certeza los
presupuestos y las consecuencias de una determinada conducta, sin que
sean admisibles los tipos abiertos, de formulación vaga e imprecisa. Se
excluye la analogía y la interpretación en perjuicio del acusado.
c) Lex previa: la ley que permite la punición de una conducta debe ser
previa a la realización de esta conducta; concreción del principio general
de irretroactividad de las disposiciones “sancionadoras o no favorables
de los derechos fundamentales” (art. 9.3 CE). Según el TC, la
retroactividad in bonam partem se incluye en este art. 9.
d) Non bis in idem: unos mismos hechos no pueden ser objeto de 2
condenas penales, ni de una condena penal y una sanción administrativa.

3. La protección de la vida privada

A. Los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen
El derecho al honor abre el grupo de derechos que la Constitución dedica a proteger la
vida privada y familiar. Hay una gran conflictividad jurisdiccional sobre él, dando lugar a
una jurisprudencia muy casuística, en la que casi siempre el juzgador debe hacer un
ponderado equilibrio entre el derecho al honor y el derecho a la información o libertad
de expresión. El TC ha evitado las definiciones abstractas del honor; considerando que
hay que analizar cada caso concreto, partiendo de las normas de protección de este
derecho (CP y LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad familiar
y a la propia imagen), así como de las ideas imperantes en la sociedad en ese momento.
Solo se vulnera el derecho al honor si tras ese análisis se llega a la conclusión de que el
infractor ha buscado el desmerecimiento en la consideración ajena “como consecuencia
de expresiones proferidas en el menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el
concepto público por afrentosas”.
El derecho a la intimidad personal y familiar, que según el TC trae causa directa de la
dignidad humana, es el derecho a mantener la vida personal reservada a la curiosidad
ajena. Por eso, se vulnera por realizar una intromisión ilegítima en el ámbito privado, sin
requerir ningún ánimo por parte del infractor. El Estado puede incidir en la intimidad sin
violarla cuando exista un fin constitucional que lo justifique. Por el contrario, sí viola la
intimidad personal obligar a un preso a desnudarse ante un funcionario de prisiones
antes y después de mantener una relación íntima con una visitante sin justificación.
El derecho a la imagen protege a las personas contra la difusión sin su consentimiento
de imágenes que reflejen su aspecto físico, que constituye su “primer elemento
configurador de la intimidad y elemento básico de proyección externa e imprescindible
para el reconocimiento como individuo”. Sin embargo, pueden difundirse imágenes sin
consentimiento cuando las circunstancias en que fueron tomadas justifiquen la
reducción de la protección del derecho a la imagen en beneficio del derecho a la
información. Pero lo que no puede hacer un medio de comunicación es reproducir una
fotografía de una red social, sin consentimiento de su titular, ni siquiera para ilustrar una
noticia protegida por el derecho a la información y a pesar de que se trate de un perfil
público accesible por cualquiera, porque la persona no está concediendo ningún
derecho implícito a que otras las utilicen sin su permiso.
Por otra parte, en esta época de dominio de los medios audiovisuales, la imagen puede
explotarse económicamente. Este contenido patrimonial de la imagen no está cubierto
por el DDFF, se trata de un contrato civil tutelado por los procedimientos ordinarios y
no por el recurso de amparo ante el TC.
Hay una categoría especial de personas en las que estos 3 derechos tienen un ámbito
más limitado que en el resto: los personajes públicos, entendiendo por tales las personas
que desempeñen cargos institucionales y aquellas que han hecho del uso público de su
imagen una actividad profesional. Frente a las personas privadas, las públicas tienen más
restringido estos derechos debido al derecho a la información del público. El TC ha
desarrollado una teoría sobre la ponderación de ambos derechos, que se resume en la
idea de que no se produce una intromisión ilegítima en la intimidad de una persona
pública cuando la información que se transmite versa sobre una conducta vinculada a
su actividad pública o que puede influir en ella; los hechos que se transmitan sean
veraces y el estilo periodístico no utilice expresiones vejatorias. Igualmente, no se ve
ningún interés público ni crítica social alguna al publicar una foto manipulada de la cara
de una artista sobre un cuerpo semidesnudo; por eso, el TC aprecia una violación del
derecho a la imagen pues la intención de la revista era la de “provocar, con un marcado
sesgo sexista, la burla sobre su persona, a partir exclusivamente de su aspecto físico y
obteniendo con ello un beneficio económico”. El TS considera que viola el derecho a la
intimidad personal y a la propia imagen un reportaje mostrando el deterioro físico de
una persona que en el pasado fue famosa, pero que ha hecho pública su decisión de no
aparecer más en los medios de comunicación.
Dentro de los personajes públicos, los políticos son una categoría especial que tienen un
poco más limitado su derecho al honor, la intimidad y la propia imagen que el resto de
las personas porque en el juicio de ponderación entre esos derechos y las libertades de
opinión, el juzgador tiene que tener muy en cuenta que éstas tiene una posición
preferente cuando se trata de asuntos de interés público pues las libertades de
información y de opinión son esenciales para lograr una opinión pública libre. Por eso,
el TC ha considerado que una serie de descalificativos vertidos en un programa de radio
contra unos políticos y su partido, están “amparadas por la libertad de expresión,”.

B. Los derechos instrumentales de la protección de la intimidad: La

inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones
El art. 18.2 CE prohíbe la entrada en el domicilio sin el consentimiento del titular, salvo
resolución judicial y en caso de flagrante delito. A estos 3 casos en los que no se produce
una violación del domicilio se une el supuesto de fuerza mayor (incendio, inundación,
etc.) que recoge el Código Penal.
La inviolabilidad del domicilio se configura como un instrumento de protección de la
intimidad personal; de tal forma que protege el domicilio legal y cualquier ámbito físico
en el que una persona puede desarrollar su vida privada: una vivienda de vacaciones,
una habitación de un hotel, un camarote, etc. Por eso, el TC declaró inconstitucional el
art. 557 de la LECrim que impedía considerar a los hoteles domicilio de las personas que
“se encuentren o residan en ellas accidental o temporalmente”. Los locales abiertos al
público, los bares, las oficinas, etc. no están protegidos por este DDFF. De esa forma, el
derecho a la intimidad de las personas jurídicas alcanza “a los espacios físicos que son
indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas”.
Además de la intromisión física, el TC ha considerado que se vulnera la inviolabilidad del
domicilio cuando se entra en él por medios técnicos; incluso ha estimado que la
contaminación acústica vulnera el derecho a la vida privada y disfrute del domicilio.
El secreto de las comunicaciones protege a las personas físicas y a las jurídicas tanto
contra la interceptación de los mensajes como su conocimiento al ser un derecho de
carácter formal, que solo puede ser levantado con autorización judicial o por voluntad
de cualquiera de los participantes en una comunicación. Solo basta que uno de los
comunicantes desee revelar una comunicación, aunque los demás se opongan, para que
no haya violación del art. 18.3 pues obligarle a guardar secreto sería una imposición
contradictoria. También protege la identidad de los propios intervinientes.
La amplia redacción del art. 18.3 CE, que garantiza “el secreto de las comunicaciones y
en especial las postales, telefónicas y telegráficas” ha posibilitado que se extienda este
derecho a los nuevos medios de comunicación. En su aplicación práctica, la inviolabilidad
de las comunicaciones ha tenido su máximo protagonismo en relación con la validez de
la aportación de pruebas en un proceso judicial obtenidas mediante la interceptación
de una comunicación, en la que el TC y TS han sido rigurosos. El primero determinó que
no puede admitirse en un juicio una grabación obtenida mediante la violación del
secreto de las comunicaciones, ni de cualquier otro DDFF, que se reflejó al año siguiente
en la LOPJ en su art. 11: “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.
Por su parte, el TS ha llegado a inadmitir una prueba obtenida por la policía mediante
una grabación telefónica, judicialmente autorizada, pero para investigar a una persona
distinta del acusado por otro delito. Esta doctrina es aplicable a las nuevas tecnologías,
como hace la STS 51/2010, de 5 de febrero, en la que anula la condena de la Audiencia
Provincial de Valencia a 3 años de prisión impuesta a un presunto traficante de drogas
al utilizar la Guardia Civil como prueba de cargo los mensajes que guardaba en su
teléfono móvil, a los que accedió sin autorización judicial.
La LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para el fortalecimiento de
las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica,
toma esta jurisprudencia para regular de una forma moderna la intercepción de
comunicaciones con autorización judicial: se incluyen las nuevas técnicas de
investigación tecnológica que siempre deberán tener por objeto el esclarecimiento de
un hecho punible concreto; solo los jueces podrán autorizar a la policía a realizar estas
investigaciones precisando tanto el ámbito objetivo como el subjetivo de las personas a
las que se le aplica esta restricción de su derecho al secreto de las comunicaciones, el
plazo máximo de esta investigación se establece en 3 meses, susceptible de prórroga
judicial, etc. (arts. 579 y 588bis y ss.). Además, la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de
conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas
de comunicaciones establece 2 garantías pensadas para respetar el secreto de las
comunicaciones: en primer lugar, ordena que los datos que las empresas tienen la
obligación de conservar serán los datos exclusivamente vinculados a la comunicación,
ya sea telefónica o por Internet; y, en segundo lugar, que la cesión de tales datos que
afecten a una comunicación podrá hacerse mediante autorización judicial previa.

C. La libertad informática
“La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal
y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos” (art. 18.4 CE). El TC, en
una reiterada jurisprudencia, ha considerado que el núcleo básico de la libertad
informática consiste en el derecho a controlar el uso de los datos incluidos en un
programa informático y comprende, la oposición del ciudadano a que datos personales
sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención.
La LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los
Derechos Digitales da cumplimiento a este mandato constitucional, además de
complementar el Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27
de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos. Según el
Preámbulo de la LO, la principal diferencia entre la nueva regulación de la protección de
datos y la antigua (la Directiva 95/46 UE y la LO 15/1999) consiste en que se ha pasado
de un modelo basado en el control del cumplimiento de la legislación a otro basado en
el principio de responsabilidad activa, lo que exige una previa valoración por el
responsable de los ficheros del tratamiento del riesgo que pudiera generar el
tratamiento de los datos personales. Por eso, ahora la LO establece un conjunto de
requisitos estrictos para el uso de los ficheros de datos que mantengan tanto los poderes
públicos como los particulares (solo pueden emplearse para el fin que los justifica, se
rigen por los criterios de reserva, veracidad, rectificación, prohibición de cesión sin
consentimiento del afectado, acceso de este a los ficheros, etc.); por otra parte, prohíbe
los ficheros creados para recoger la ideología, religión o creencias. Además, la LO 5/1992
crea una autoridad independiente para velar por el cumplimiento de su articulado y
proteger los derechos de los ciudadanos, la Agencia Española de Protección de
Datos. En cuanto a derechos de los ciudadanos, la LO recoge los diversos derechos que
garantizan nuestras libertades en el entorno digital como son la neutralidad de la red de
Internet y su acceso universal, el derecho al olvido, la libertad de expresión, etc. Incluso
se reconoce el derecho de desconexión digital en el ámbito laboral.

4. La libertad de residencia y circulación

El art. 19 CE consagra la libertad de residencia y circulación dentro del territorio nacional
de los españoles, de tal forma que excluye a los extranjeros, que se rigen por tratados
internacionales y la LO de Derechos y Libertades de los extranjeros, con un régimen
similar al de los españoles. El mismo art. especifica que los españoles tienen el derecho
de entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca, sin que
pueda limitarse “por motivos políticos o ideológicos”. Las únicas limitaciones al margen
de las formales son judiciales: cuando un juez prohíbe la salida de España a quien
considere que puede intentar eludir de esta forma la acción de la justicia.
La libertad de residencia y circulación de los españoles supone que las personas físicas
y jurídicas españolas pueden establecer su domicilio en cualquier parte del territorio
español e implica una correlativa obligación por parte de los poderes públicos “de no
adoptar medidas que restrinjan y obstaculicen este derecho fundamental”, como por lo
demás recuerda expresamente, el art. 139.2, precisión sin duda conveniente en un
Estado compuesto en el que las posiciones jurídicas de los ciudadanos no son iguales en
todas las CCAA. La libertad de residencia puede ser constreñida por los poderes públicos
en diversas circunstancias: en caso de proclamación de un estado de excepción, de
forma individual mediante condena penal u orden de alejamiento, por existencia de un
interés general que lo justifique, como en el caso de construcción de un embalse o
cuando la ley impone a los funcionarios la obligación de residir en un municipio.

5. El derecho a contraer matrimonio

La Constitución declara el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio “con
plena igualdad jurídica”, si bien este derecho constitucional se encuentra en el art. 32,
lo que lo convierte en el único derecho personal que no está incluido en la Sección 1º
Cap. II, con un diferente régimen jurídico, ni regulación por ley orgánica y ni posibilidad
de protegerlo por el recurso de amparo. La Constitución remite a la ley su regulación
completa, a la que le ordena que incluya “los derechos y deberes de los cónyuges, las
causas de separación y disolución y sus efectos”, de tal forma que los objetivos fueron
los de garantizar la plena igualdad de los cónyuges y posibilitar el divorcio.
Para dar cumplimiento a estos objetivos fueron necesarias modificaciones normativas,
comenzando por el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos
jurídicos, de 3 de enero de 1979, para sustituir el régimen preferente que tenía el
matrimonio canónico, y la Ley 30/1981, de 1 de julio, por la que se modifica la regulación
matrimonial las causas de nulidad, separación y divorcio. A pesar de esto, el TC ha tenido
que intervenir para declarar contrario al art. 32 otras disposiciones, como la suspensión
del contrato de trabajo para el personal femenino tras contraer matrimonio.
Las nuevas controversias jurídicas en relación con el art. 32 han girado en su relación
con otras formas de convivencia afectiva. Así, el TC ha sentenciado que este artículo no
protege a las uniones de hecho. Pero la protección a la familia (art. 39 CE) y la cláusula
general de igualdad (art. 14 CE) prohíben diferenciaciones normativas que incurran en
una desproporción manifiesta. En sentido contrario, la Ley infringe los arts. 14, 31 y 39
CE si establece un régimen tributario más gravoso para los cónyuges que el de los que
conviven sin contraer matrimonio. La extensión social de las parejas de hecho ha llevado
al legislador a atribuir efectos jurídicos a estas parejas. Igualmente, y en medio de una
fuerte oposición, se aprobó la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código
Civil en materia de derecho a contraer matrimonio para permitir el matrimonio entre
personas del mismo sexo, que se equipara al matrimonio heterosexual, incluida la
adopción. Por su parte, el TEDH sentenció en 2015 que los Estados del CEDH tienen la
obligación de proteger jurídicamente la cohabitación de personas del mismo sexo,
ofreciéndoles la posibilidad de contraer una unión civil, pues si no lo hicieran vulnerarían
el art. 8 CEDH que establece el derecho a la vida privada y familiar.
 LECCIÓN 10
LIBERTADES INTELECTUALES
1. La libertad ideológica
El Estado de Derecho nació para garantizar jurídicamente la libertad de pensamiento. El
art. 16.1 CE buscó una fórmula más amplia (art. 18 DUDH): la “libertad ideológica”, que
el TC estima que sin ella no serían posibles los valores superiores de nuestro
ordenamiento jurídico del art. 1.1 CE, lo que le lleva a considerar que se trata de un
derecho autónomo y más amplio que la libertad de expresión, mediante el cual se
pueden difundir opiniones contrarias a la Constitución. Por su parte, los poderes
públicos están obligados a una “interpretación restrictiva de las limitaciones a la libertad
ideológica y del derecho a expresarla, sin el cual carecería aquélla de toda efectividad”.
Como refuerzo de esta libertad y de la religiosa, el art. 16.2 CE especifica que nadie podrá
ser obligado a declarar sobre su ideología, religión y creencias. Debe ser interpretado de
una forma sistemática: no se viola esta prohibición si un partido o asociación exigen a
quien se afilie que coincida con las ideas del grupo, mientras que sí sería inconstitucional
exigir una declaración ideológica para trabajar en la Administración o empresa privada.
Igualmente, el juramento de acatar la Constitución significa que se jura respetar los
cauces constitucionales para hacer efectiva esa ideología.

2. La libertad religiosa
Basta echar una ojeada a la actualidad para saber que la religión y el Estado deben estar
separados. Consciente de eso, los constituyentes españoles consagraron la libertad
religiosa y la laicidad del Estado, si bien añadieron que los poderes públicos tendrán en
cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las relaciones de
cooperación con la Iglesia Católica y demás confesiones (art. 16.3 CE). Esta fórmula
supuso una ruptura del Estado confesional católico franquista, lo que tuvo
consecuencias inmediatas sobre el ordenamiento jurídico, como con el reconocimiento
de las sentencias canónicas de nulidad matrimonial.
La libertad religiosa, regulada en la LO 7/1980, de 5 de julio (LOLR), garantiza la actuación
de los individuos y los grupos con independencia del Estado y del resto de ciudadanos,
incluido el derecho a no profesar ninguna religión. Además de esta vertiente interna,
esta libertad supone una vertiente externa que permite a los ciudadanos actuar según
sus convicciones y de realizar actividades de manifestación de sus creencias, sin más
limitaciones que las necesarias para mantener el orden público protegido por la ley.
Las relaciones de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas (art. 16.3 CE)
configuran una obligación del Estado, que establece un triple régimen jurídico:
a) el de la Iglesia católica, expresamente reconocida en la Constitución;
b) las confesiones que por “su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado
notorio arraigo en España” (art. 7 LOLR)
c) las confesiones minoritarias inscritas en el registro de asociaciones religiosas
El Estado solo tiene obligación de cooperar con la Iglesia Católica y las confesiones de
notorio arraigo. Esta obligación se plasma en una serie de Acuerdos, que comenzaron
en 1979 con la Iglesia Católica, con la que se suscribieron 4 acuerdos sobre asuntos
jurídicos, económicos, de enseñanza y de asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas. En
1992 se firmaron sendos acuerdos de cooperación con las confesiones protestante,
judía y musulmana que se plasmaron en las Leyes 24, 25 y 26 de 1992. Se caracterizan
por el compromiso del Estado de apoyar la impartición de la enseñanza religiosa en la
educación obligatoria, hasta el punto de que los poderes públicos pagan los sueldos de
los profesores de religión propuestos por las autoridades religiosas. Esta capacidad de
propuesta ha dado lugar a un buen número de conflictos jurídicos. El TC ha considerado
que ese régimen jurídico de libertad de las confesiones religiosas para decidir la
idoneidad de las personas encargadas de impartir su credo no viola la Constitución, pero
no supone que esa decisión religiosa no pueda ser controlada por “los órganos judiciales
y, en su caso, el TC”. El TEDH ha considerado que este régimen jurídico es compatible
con el CEDH. En el ámbito de la financiación, la legislación establece una “asignación
tributaria” para la Iglesia Católica, que consiste en la posibilidad de que los ciudadanos
dediquen a esa Iglesia un porcentaje de su impuesto sobre la renta, el 0’7% de su cuota
íntegra (Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado 2007).
El Gobierno se negó en 2015 a añadir una casilla para otras confesiones en el modelo de
declaración del IRPF, como le pedía la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de
España, sin que pueda considerarse una violación de los arts. 14 y 16 CE.
Sí hay igualdad entre la Iglesia Católica y las otras 3 confesiones que tienen acuerdo con
el Estado en las exenciones fiscales de las que disfrutan: ninguna paga el IBI por sus
edificios destinados al culto o a la enseñanza, ni el impuesto de transmisiones
patrimoniales por la adquisición de bienes destinados al culto, gozan de los demás
beneficios fiscales de las organizaciones sin fines de lucro, etc. El TJUE ha sentenciado
que estas exenciones son compatibles con el Derecho Europeo siempre que se
produzcan sobre bienes y actividades que tengan un fin religioso y no económico.

3. Las libertades de opinión:

La posibilidad de realizar comunicación libremente es uno de los rasgos esenciales del
Estado de Derecho, tanto que las tiranías encubiertas que todavía se mantienen, buscan
un engaño para impedir la “libertad de imprenta”. Lo hacen por impedir la crítica de su
régimen político. Con contundencia, lo dijo el TC en una de sus sentencias: sin
comunicación pública libre “quedarían vaciados de contenido real otros derechos que
la Constitución consagra, absolutamente falseado el principio de legitimidad
democrática que enuncia el art. 1.2 CE”. Por eso, el TC ha seguido los pasos del TS
americano y del TEDH para considerar que la libertad de opinión tiene una posición
preferente en tanto que contribuye a la formación de una opinión pública libre. Y para
lograrla, es imprescindible la confrontación de opiniones, lo que exige admitir
expresiones que “ofenden, inquieten o perturben al Estado o a algún sector de la
opinión pública”. Por eso, calificar al presidente de un Gobierno democrático de
“inmoral” o “indigno” en un artículo de opinión está protegido por la libertad de
expresión. Es más, el TEDH ha considerado que España violó la libertad de expresión
cuando el TS (con confirmación del TC) condenó a un líder independentista vasco a un
año de prisión por llamar al Rey “jefe de los torturadores”.
Esta libertad incluso protege a quienes la niegan y atacan el sistema democrático. No
protege a quienes mantienen un “discurso del odio” y vulneran la igualdad y la dignidad
humana. El TC define este discurso como “aquél desarrollado en términos que supongan
una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra
determinadas razas o creencias”. Por eso, no es inconstitucional que el Código Penal
sancione a los que difundan ideas que justifiquen el genocidio.
El art. 20 CE proyecta en 4 vertientes esta libertad de comunicación, que tienen que
seguir, (art. 20.1.4) el límite de los demás derechos, especialmente el de los derechos a
la intimidad y por otro están protegidas por 2 garantías que relaciona el art. 20: no podrá
establecerse ningún tipo de censura previa (art. 20.1 CE) y solo mediante resolución
judicial podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de
información (art. 20.5 CE). Este tipo de decisión judicial apenas se ha dado en la
democracia y se muestra ineficaz en la práctica (caso de injurias al Príncipe por parte de
la revista El Jueves), se le conoce como efecto Streisand.

A. La libertad de expresión
El art. 20.1a CE protege la difusión de pensamientos, ideas y opiniones por cualquier
medio. Se protegen las concepciones que del mundo tenga la persona o el grupo que las
emite, así como las opiniones sobre los poderes públicos u otras personas, pues la
libertad de opinión incluye el derecho a la crítica. El TC ha señalado que la libertad de
expresión es más amplia que la libertad de información, que tiene un límite de
veracidad. La libertad de expresión no ampara la atribución a una determinada persona
de acciones que haya realizado calificaciones vejatorias que vulneren el honor del
criticado. El TC estimó que la libertad de expresión no protege a quien queme en público
fotografías del rey pues “es un acto ofensivo e incitador al odio”.
Al contrario, el TEDH consideró que esa actuación sí que estaba protegida por la libertad
de expresión pues no podía ser calificada de un delito de odio. Sólo para llamar la
atención. Por esto se condenó a España.

B. La libertad de creación artística y literaria

La libertad de expresión ha protegido la libertad de creación de los intelectuales y
artistas; donde se reconoce el derecho a la producción y creación literaria, artística,
científica y técnica en el art. 20.1.b. En la práctica cotidiana, los tribunales apenas han
utilizado este derecho y si han tenido que hacerlo ha sido para negar su aplicación al
caso concreto que se estaba juzgando. El TS ha negado que la regulación gubernativa de
la manera en que deben realizarse las fórmulas magistrales de determinados fármacos
sea una intromisión en este derecho. El TC ha considerado que la libertad científica del
historiador frente al derecho al honor de nuestros antecesores y sus sucesores ofrece
un campo de actuación más amplio que el de hechos actuales pues de lo contrario, se
impediría “la formación de una conciencia histórica adecuada a la dignidad de los
ciudadanos de una sociedad libre y democrática”.

C. La libertad de cátedra
El sistema democrático es el mejor sistema para el desarrollo científico porque el Estado
se abstiene de dictaminar sobre la veracidad o no de las teorías científicas y garantiza la
libre confrontación de ideas mediante la libertad de expresión. Para estimular este
progreso científico y técnico la libertad de expresión se reconoce en el ámbito en que se
ha desarrollado la ciencia: en el seno de las Universidades. Por eso, la libertad de cátedra
ha sido concebida como la libertad de los profesores de Universidad de desarrollar su
docencia e investigación sin intromisiones de los poderes públicos. Con la Constitución,
esta libertad alcanza a todos los niveles educativos.
La libertad de cátedra es una garantía de los docentes para desarrollar su enseñanza sin
injerencias externas, teniendo en cuenta que la neutralidad ideológica del Estado impide
a los profesores de los centros públicos convertirse en propagandistas de ideologías
concretas. La Constitución reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de
creación de centros docentes (art. 27.6 CE); por el contrario, pueden tener su propio
ideario, lo que incide en la libertad de cátedra de sus profesores: aunque éstos no están
obligados a difundir el ideario del centro, no pueden atacarlo ni ser contrarios a ese
ideario. La disconformidad de un docente con el ideario de su centro “no puede ser
causa de despido si no se ha exteriorizado en actividades del centro y resulta probada.”

D. La libertad de información
El art. 20.1d reconoce los derechos a comunicar y recibir libremente información veraz
por cualquier medio de difusión. El principal problema jurídico de este derecho es
determinar cuándo una información con relevancia pública es cierta y su emisor está
protegido por este derecho, normalmente frente a otras personas que reclaman la
tutela de su derecho al honor u otro derecho a la intimidad. La veracidad que exige el
TC es la efectiva demostración de que hay una correspondencia total entre los hechos
descritos y la realidad. Por el contrario, la veracidad que cabe exigir es la subjetiva,
cuando el autor de una información ha contrastado la noticia con diversas fuentes. Para
que el público pueda contrastar esa veracidad y como forma de proteger el honor de las
personas afectadas por la noticia, la LO 2/1984, establece el derecho de rectificación,
mediante el cual toda persona puede dar su versión de hechos que le aludan publicados
por cualquier medio y éste tiene la obligación de publicarla, siempre que su relevancia
en el conjunto del escrito de rectificación sea escasa y tenga relación directa.
Como garantías adicionales de la libertad de información, el art. 20.1d establece que la
ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional de los
periodistas; mandato que hasta la fecha ha cumplido, mediante la LO 2/1997, de 19 de
junio, de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información, en la que se
establece que los informadores podrán rescindir su contrato laboral con la empresa
periodística y recibir una indemnización cuando en el medio informativo en el que
trabaja se haya producido un cambio en su ideología. La cláusula de conciencia ampara
la negativa motivada de los periodistas a “la elaboración de informaciones contrarias a
los principios éticos de la información” (art. 3 LO 2/1997). El secreto profesional se
entiende como el derecho de los periodistas de no revelar sus “fuentes” que tiene una
doble dimensión: frente a terceros y frente a la empresa periodística. El TC no ha tenido
que pronunciarse sobre ningún supuesto en el que se considerase violado el secreto
profesional, pero sí en los que una persona alegaba la violación del derecho al honor por
algún periodista y este usaba el secreto profesional para no desvelarlo. En estos casos,
el TC ha otorgado el amparo a los reclamantes del derecho al honor porque “el deber
de diligencia en la comprobación razonable de la veracidad de la información no se
satisface con la pura y genérica remisión a fuentes indeterminadas”.
Igualmente, se pueden considerar garantías de la libertad de información y, más
ampliamente de la de expresión, la libertad de creación de medios de comunicación, así
como el acceso de los grupos sociales y políticos significativos a los medios públicos, que
la Constitución exige que se regulen por ley (art. 20.3 CE). En el caso de la radio y la
televisión, esta libertad de creación se ve mediatizada por unos requisitos técnicos que
justifican una regulación normativa y una actividad gubernamental para autorizar las
emisiones, pero no una inactividad legislativa que de hecho suponga una prohibición.

4. El derecho a la educación y la libertad de enseñanza

La redacción del derecho a la educación no refleja tanto un acuerdo sobre sus elementos
esenciales como la acumulación de propuestas de los constituyentes, contradictorias
entre sí, lo que originó un extenso art. 27. Posteriormente ha originado que casi todas
las leyes educativas aprobadas por las Cortes hayan sido impugnadas ante el TC por la
minoría, ya que siempre ha encontrado argumentos en el art. 27 para apoyar sus tesis,
reforzadas normalmente con apelaciones a la distribución de competencias territoriales.
Por fortuna, el TC ha sabido deslindar los campos de la política constitucional y la
ordinaria, recordándoles a los partidos político, que dentro de la Constitución caben
diversos modelos educativos, que deben promover el pleno desarrollo de la
personalidad en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos
y libertades fundamentales (art. 27.2 CE).
Una característica de la configuración que realiza el art. 27 del derecho a la educación,
que tienen tanto españoles como extranjeros residentes en España, consiste en que la
obligación del Estado para con ella tiene que desarrollar una actividad ejecutiva, ya que
la Constitución determina que la enseñanza básica es obligatoria y gratuita (art. 27.4),
al mismo tiempo que convierte a los poderes públicos en garantes del “derecho de todos
a la educación, mediante una programación de la enseñanza, con participación de todos
los sectores afectados y la creación de centros docentes” (art. 27.5). Por eso, el derecho
a la educación es tanto un derecho de libertad como un derecho de prestación: los
poderes públicos están obligados a dar enseñanza básica y los titulares de este derecho
pueden reclamar su derecho ante los tribunales. A la ley le corresponde fijar la duración
de la enseñanza básica obligatoria, que se establece de los 6 a los 16 años y puede
alargarse hasta los 18. La educación infantil de 3 a 6 años es voluntaria y gratuita.
La libertad de enseñanza consiste en el derecho de las personas físicas y jurídicas a
fundar instituciones educativas que pueden tener un “ideario” o “carácter propio”, con
el límite que el respeto a los principios constitucionales impone la Constitución (art. 27.6
CE) y “las exigencias de la ciencia y a las restantes finalidades necesarias a la educación,
mencionadas en el art. 27.2 CE y en el art. 13.1 del PIDESC”. Además, el ideario de los
centros educativos no implica la eliminación de la libertad de cátedra de sus docentes.
Reforzada por la libertad de empresa (art. 38 CE), los propietarios de los centros pueden
tener ánimo de lucro y no ser solo fundaciones u otras entidades benéficas.
La Constitución impone a los poderes públicos la obligación de ayudar a los centros
docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca (art. 27.9 CE), lo que ha dado
lugar a un régimen legal de conciertos por el cual aquellos colegios privados que lo
deseen pueden recibir financiación pública a cambio de cumplir los requisitos que la
legislación establece, entre los que destacan los criterios de admisión iguales que los
seguidos para los centros públicos y una organización interna en la que los profesores,
padres y alumnos intervienen en el control y gestión de los centros (art. 27.7 CE), pero
sin que estos requisitos puedan llegar a privar a los propietarios del poder del centro.
Por su parte, los colegios privados que no quieran concertarse tienen más libertad para
organizarse, fijar sus criterios de admisión y exigir contraprestaciones económicas a sus
alumnos, lo que no impide que estén sujetos a supervisión administrativa, ya que la
Constitución establece que los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el
sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes (art. 27.8 CE). De estas
funciones públicas sobre centros privados quizás la más relevante sea la de permitir su
apertura, que en los niveles primario y secundario toma la forma de una autorización
administrativa que reconoce el cumplimiento de los requisitos objetivos establecidos en
la LO del Derecho a la Educación, mientras que en el universitario se exige una ley estatal
o autonómica para el establecimiento de universidades privadas.
La Constitución también recoge el derecho de los padres a elegir el tipo de educación
que desean para sus hijos, reconocido en el art. 26.3 DUDH y en el 13.3 PIDESC, que se
concreta en la posibilidad de elegir centros educativos distintos a los públicos y en el
derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que quieran.
El TC ha señalado que ese derecho recogido en el art. 27.3 CE no incluye el derecho a
educar a los hijos en casa, aunque en el futuro se podría reconocer esta educación. Las
CCAA suelen distinguir la enseñanza en casa y el absentismo, sancionando este último.
No es claro determinar si el derecho constitucional de los padres a educar a sus hijos
incluye también el de recibir enseñanza en la lengua de su elección en las CCAA que
tengan 2 lenguas oficiales: en una primera jurisprudencia el TC consideró que no.
Posteriormente su doctrina se volvió ambigua, lo que le llevó a admitir el modelo de
“bilingüismo integral o de conjunción lingüística” establecido en la Ley 7/1983, del
Parlamento de Cataluña, de normalización lingüística en Cataluña. Por último, en su
Sentencia 31/2010 repite esa idea de que el catalán puede ser el “centro de gravedad”
del sistema educativo de Cataluña, pero ahora explica que el castellano no puede dejar
de ser también lengua vehicular y de aprendizaje en la enseñanza, planteamiento que
le llevó a reinterpretar diversos artículos del Estatut. Por su parte, la LO 8/2013, de 9 de
diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa ordena: “Los padres, madres o tutores
legales tendrán derecho a que sus hijos o pupilos reciban enseñanza en castellano,
dentro del marco de la programación educativa” y regula 2 complejos sistemas para que
las CCAA con lengua propia cumplan con este derecho.

5. El derecho a la autonomía universitaria

El art. 27.10 CE: “Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la
ley establezca”, de donde la mayoría de la doctrina había deducido que se trataba de
una garantía institucional para las Universidades. Sin embargo, el TC consideró en su
primera sentencia sobre el particular que tanto por el art. 27.10, como por su ubicación
sistemática y su finalidad se trataba de un auténtico DDFF que corresponde a la
comunidad universitaria. Las consecuencias prácticas de esta caracterización como
derecho son de 2 órdenes: por un lado, el legislador debe de respetar el contenido
esencial del derecho y por otro, las Universidades pueden defender su DDFF tanto en
proceso de amparo ante los tribunales ordinarios como en recurso de amparo.
 LECCIÓN 11
1. El derecho de participación en los asuntos públicos
A. El derecho a la participación política directa o por representantes
La proclamación del Estado social y democrático de Derecho que realiza el art. 1.1 CE
tiene su proyección en la Declaración de derechos en el art. 23, que reconoce el derecho
de los ciudadanos a participar en asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes, elegidos en elecciones por sufragio universal. Tiene 2 exclusividades:
a) se atribuye exclusivamente a los españoles, no a los extranjeros (aunque pueden
votar en las elecciones locales según el art. 13.2 CE) ni a las personas jurídicas;
b) se proyecta exclusivamente sobre el ámbito político, lo que excluye la aplicación
de este derecho en otros ámbitos de la vida, aunque la Constitución considera
en el art. 9.2 que en estos ámbitos debe producirse una participación ciudadana.
La participación política directa puede ser la iniciativa legislativa popular, los distintos
tipos de referéndum y las consultas populares locales o el concejo abierto municipal;
mientras que la participación política indirecta es el derecho a votar en las “elecciones
periódicas” nacionales, autonómicas y locales que ostentan los españoles mayores de
edad en pleno uso de su capacidad de obrar. Al incluir la vertiente negativa de no votar,
no es posible establecer en España el voto obligatorio ni sancionar a los abstencionistas.
Según el TC, el art. 23.1 incluye el derecho de los electores a que las personas electas
solo pierdan su representación por voluntad popular o por causas legales. Por eso, la
expulsión de un partido no supone la pérdida de condición de concejal, como disponía
la anterior ley. La mayoría de las veces en que se produce caso de expulsión de un
concejal de su partido y éste conserva el escaño, merma el derecho de quien lo eligió en
una lista cerrada, pues se trata de concejales que rompen con el partido para negociar
con otras listas su inclusión en el gobierno municipal. Se han buscado diversos
mecanismos legales para luchar contra el transfuguismo como el sistema para calcular
el número de miembros de un ayuntamiento que deben firmar la moción de censura
que se incrementa si participan tránsfugas.

B. El derecho a acceder a cargos públicos representativos

El art. 23.2 CE establece que los ciudadanos tienen el derecho a acceder en condiciones
de igualdad a los cargos públicos como señalen las leyes. Esta remisión a la ley supone
que se trata de un derecho de configuración legal, el cual se despliega la posibilidad de
presentarse a unas elecciones de sufragio universal y en la permanencia y ejercicio del
cargo. Como en el caso del sufragio activo, los extranjeros pueden tener el derecho de
ser elegidos en las elecciones locales y los ciudadanos de la UE en las elecciones al
Parlamento Europeo. La Constitución garantiza igualdad de oportunidades de los
candidatos mediante la fijación de unas causas de inelegibilidad (art. 70) precisadas en
la LOREG, los Estatutos de Autonomía y en las Leyes electorales autonómicas. No vulnera
este derecho de acceso que los electos tengan que cumplir ciertos requisitos formales.
El derecho a ejercer el cargo supone que el representante puede desempeñar sus
funciones de acuerdo con lo que la legislación aplicable determine, sin que pueda
regularse de tal modo “que se vacíe la función que ha de desempeñarse, o se la estorbe
mediante obstáculos artificiales”. Pero las decisiones de los órganos parlamentarios
encargados de aplicarla pueden vulnerar el art. 23.2 vulnerando el “núcleo esencial de
la función representativa”, como el derecho a la información, el derecho de preguntar,
etc. Para que no suceda, el TC viene ejerciendo por la vía del recurso de amparo un
control jurisdiccional sobre las decisiones internas de los poderes legislativos.

C. El derecho de acceso a la función pública

El derecho de acceso a la función pública está presente desde la Constitución de 1837
que declaraba: “todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos,
según su mérito y capacidad”. El art. 23.2 CE mantiene esta tradición, si bien nada dice
del mérito y la capacidad, establecidos en el art. 103, pero que se integran en el DDFF
del 23.2, hasta el punto de no exigir para el acceso a la función pública “condición alguna
que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad”, aunque sí puede
establecer un porcentaje de plazas para colectivos marginados.
El TC ha tenido ocasión de precisar los criterios que se incluyen dentro de los conceptos
de mérito y capacidad. Sí son criterios meritorios el conocimiento de una lengua distinta
a la castellana, los servicios prestados y la antigüedad. Por el contrario, son
discriminatorios los criterios de residencia de los opositores, el centro donde obtuvieron
su título oficial y su edad. En cualquier caso, las normas de acceso a la función pública
deben ser generales y abstractas y los méritos que se exijan deben corresponderse con
el cargo que se vaya a desempeñar. Las aplicaciones que de estas normas de acceso
hacen los órganos de selección raramente son revisadas por los tribunales, salvo que se
aprecie arbitrariedad. La protección del art. 23.2 no se agota en el acceso a la función
pública, pues se aplica a la permanencia en la función pública, por eso otorga su
protección contra ascensos discriminatorios, separaciones del servicio arbitrarias, etc.

2. El derecho de petición
El derecho de petición del art. 29 CE se limita a ordenar que los españoles tendrán el
derecho de “petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que
determine la ley”, especificando que los militares podrán ejercerlo individualmente “y
con arreglo a lo dispuesto en su legislación”. El art. 77 especifica que el Congreso y el
Senado podrán recibir por escrito peticiones individuales y colectivas, que podrán
remitir al Gobierno, que se explicará sobre su contenido si las Cámaras lo exijen.
La LO 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición (LODP) lo
configura como un derecho que se proyecta sobre las iniciativas que no tienen vía
específica pues excluye de su objeto las solicitudes, quejas y sugerencias para cuya
satisfacción el ordenamiento jurídico establezca un procedimiento. Incluso la LODP
especifica que serán inadmitidas peticiones sobre “cuyo objeto exista un procedimiento
parlamentario, administrativo o un proceso judicial ya iniciado, que no tenga resolución
firme”. Su invocación raramente podría efectuarse con propiedad. No faltan ciudadanos
que pidan a los poderes públicos actuaciones (aprobación de medidas concretas, cese
de un cargo público, etc.) sabiendo la fuerza de su reivindicación. El derecho de petición
no incluye la obligación de los poderes públicos de conceder lo que se pide, pero sí que
deben responder y comunicar al interesado la resolución. Por eso, el TS ha estimado que
el Gobierno no vulnera ese derecho cuando justifica su negativa a una petición para
incluir una casilla en la declaración de la renta para financiar a una confesión religiosa.
3. El derecho de reunión
El art. 21 CE reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas, un derecho híbrido
entre la libertad ideológica y de asociación: “es una manifestación colectiva de la
libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria”. Los titulares de
este derecho son las personas físicas, tanto españolas como extranjeras, si bien los
militares, los jueces y fiscales lo tienen restringido en sus legislaciones específicas.
La LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, define una reunión
como la concurrencia concertada y temporal de más de 20 personas, con una finalidad.
Es un derecho instrumental: suele utilizarse en favor o en contra de una medida
gubernamental, como apoyo en un conflicto laboral y para algunos grupos sociales es
“un medio de los que disponen para expresar sus ideas y reivindicaciones”.
Aquellas reuniones realizadas en lugares públicos y manifestaciones se comunicarán
previamente “a la autoridad, que podrá prohibirlas cuando existan razones de alteración
del orden público, con peligro para personas o bienes”. Esa ley quitó la prohibición de
las manifestaciones. Para cumplir con el mandato constitucional, la LO establece que los
promotores de una concentración tienen un plazo de 10 días, que puede reducirse a 24
horas, para comunicar al delegado o subdelegado del gobierno (o al Consejero
responsable) el día y la duración del acto, el itinerario y las medidas de seguridad
previstas. Este plazo tan dilatado se justifica en beneficio de los convocantes: para que
las fuerzas de orden público puedan organizarse para proteger el acto y adoptar
medidas de tráfico necesarias y por si la autoridad gubernativa lo prohibiera o sugiriera
un recorrido alternativo, mediante resolución en el plazo de 72 horas, para poder
recurrir y obtener una sentencia antes de la manifestación (art. 122 LJCA). El único
motivo que reconoce la Constitución para prohibir una manifestación es la alteración
del orden público, salvo que la manifestación produzca la obstrucción total de vías.

4. El derecho de asociación
El derecho de asociación se recoge en el art. 22, que prohíbe las asociaciones que
persigan fines o utilicen medios delictivos y las asociaciones secretas o de carácter
paramilitar. Además, el art. 22 crea un registro de asociaciones “a efectos de publicidad”
y establece que por resolución judicial podrán ser disueltas o suspendidas.
Hubo que esperar a la LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación
para tener una regulación y derogar la Ley de Asociaciones de 1964. Recoge tanto la
jurisprudencia constitucional como práctica, distinguiendo contenido esencial del
derecho y los elementos que pueden desarrollar las CCAA. La LODA es de aplicación
supletoria para la regulación de asociaciones especiales reguladas por leyes especiales.
Los problemas de la interpretación del art. 22 se han planteado con su vertiente
negativa, ya que en el ordenamiento abundaban los casos de asociación obligatoria para
realizar actividades. El TC ha considerado que esa adscripción obligatoria solo respeta el
art. 22 CE si encuentra justificación en disposiciones constitucionales. El TC ha sido muy
estricto a la hora de juzgar estos requisitos, lo que le ha llevado a declarar la
inconstitucionalidad de varias de esas adscripciones a organizaciones profesionales, sin
considerar que la remisión del art. 52 CE a la ley para que regule las organizaciones
profesionales permite obligar a la colegiación obligatoria sin ningún motivo.
 LECCIÓN 12
1. Introducción: La configuración jurisprudencial de la tutela judicial
efectiva
El art. 24 CE recoge un conjunto de derechos y garantías procesales que se conocen
como la tutela judicial efectiva. El derecho a la tutela judicial exige del Estado una
legislación de desarrollo y una organización capaz de aplicar esa legislación (Poder
Judicial). Por eso, el TC ha señalado que la naturaleza de la tutela judicial es la de un
derecho de prestación, que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador
establece. A esta definición habría que añadir, que la tutela judicial es un derecho de
configuración jurisprudencial en cuanto el TC ha extraído múltiples consecuencias en su
jurisprudencia sobre el art. 24, que es el derecho más alegado en los recursos de
amparo, entre otros motivos porque siempre se alega de forma instrumental cuando se
recurre ante el TC una sentencia judicial. Esta jurisprudencia sigue al TEDH en su
aplicación de los arts. 6 y 13 del CEDH y ha producido enfrentamientos con el TS.
La jurisprudencia constitucional rompe con la interpretación literal de las leyes
procesales que solían realizar los tribunales, hasta el punto de inadmitirse demandas
por faltar la firma del abogado redactor del escrito. El TC ha insistido en que las normas
procesales son instrumentos para lograr la tutela judicial y no objetivos en sí mismos,
por lo que se busca la interpretación de las normas que más favorezca la efectividad del
DDFF y que el incumplimiento u omisión de un requisito provoque un efecto
proporcional a la causa que lo fundamenta, como en el caso de impedir la personación
en un pleito por la falta de firma de un abogado o procurador ya identificados.

2. El derecho de acceso a la jurisdicción y a los recursos legales

Si no hay acceso a los jueces y tribunales, es imposible que pueda existir una tutela
judicial efectiva, tanto que el TC considera que el “núcleo del DDFF a la tutela judicial
consiste en el acceso a la jurisdicción”. Por eso, debe ser considerado cualquier requisito
que impida convertirse en parte en un proceso y promover la actividad jurisdiccional a
una persona natural o jurídica, incluidas las Administraciones Públicas. En especial, la
citación por edictos en la puerta de los juzgados que recogen las leyes procesales, solo
es admitida por el TC cuando el domicilio no fuera conocido y la oficina judicial haya
agotado todas las gestiones para la averiguación del paradero. Igualmente, el costo de
los procesos no puede ser un obstáculo para quien quiere justicia, ni siquiera para los
extranjeros que se encuentren de forma ilegal en España. El art. 119 CE declara que la
justicia será gratuita para quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar,
desarrollado por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita
(modificada, sobre todo por las Leyes 42/2015 y 2/2017), que reconoce este derecho a
todas las personas físicas. Los extranjeros sin residencia legal que no sean ciudadanos
de la UE solo lo tienen en el orden penal y contencioso cuando demanden el derecho de
asilo. También tienen derecho a la justicia gratuita las fundaciones y las asociaciones.

3. El derecho a una resolución fundada en derecho

La tutela judicial efectiva incluye el derecho a una resolución judicial que no tiene que
ser en el sentido del demandante o pronunciarse sobre el fondo, pues puede ser de
inadmisión por alguna de las causas legalmente establecidas. Lo determinante de la
decisión judicial es que debe ser motivada de forma razonable. El requisito de la
motivación lo exige el art. 120.3 CE, que se integra en el contenido esencial del art. 24
en su vertiente de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, “que entronca
de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho”. La razonabilidad
se deduce de esa motivación y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos que establece el art. 9.3 CE. Es más, la tutela judicial es un razonamiento
aplicable al caso concreto que se esté juzgando. También hay arbitrariedad cuando el
mismo tribunal sobre idénticos supuestos da a una misma persona 2 resoluciones
distintas sin justificar. El TC ha considerado que él solo puede revisar la selección,
interpretación y aplicación de un precepto legal que realiza un tribunal ordinario si el
razonamiento en que se funda incurre “en tal grado de gravedad de arbitrariedad o error
para cualquier observador”. Se trata de una doctrina para impedir que el subsidiario
recurso de amparo se convierta en un recurso similar al recurso ordinario de casación.
Para garantizar una decisión fundada en Derecho, las leyes procesales establecen
recursos, cuya existencia solo se deriva directamente del art. 24 CE, en el caso del
proceso penal, donde una interpretación del art. 14.5 del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos exige que un tribunal superior revise la declaración de
culpabilidad y la condena o exige la doble instancia penal (si una persona es absuelta en
el primer juicio y condenada en el segundo no tiene derecho a un tercero).
Si el legislador es libre para establecer o no los recursos que considere conveniente, una
vez creados pasan a formar parte del derecho a la tutela judicial, debiendo interpretarse
sus requisitos de admisión con las notas de antiformalismo y proporcionalidad propias
de la tutela judicial efectiva, de tal forma que sería inconstitucional una interpretación
formalista de esos requisitos legales que impidan el acceso al recurso, como inadmitir
un recurso de apelación civil basándose en una interpretación restrictiva de las normas
de la LOPJ que regulan los depósitos económicos para que las partes puedan apelar una
sentencia. El TC ha precisado que la revisión que él mismo realiza sobre la correcta
aplicación por los tribunales de las normas sobre admisión de los recursos no puede ser
tan rigurosa como en el caso del acceso a la jurisdicción porque se integra en el núcleo
esencial del art. 24 CE, mientras que los recursos no. Por eso, el TC solo revisará los casos
de inadmisión de recursos cuando se declare con base en una causa legalmente
inexistente o mediante un “juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error”.

4. El derecho a la ejecución de las sentencias

No habría tutela judicial efectiva si, una vez que el titular obtiene una sentencia
favorable, ésta no se ejecutara en sus términos, según el principio de intangibilidad de
las resoluciones judiciales firmes, que impide revisar posteriormente el juicio efectuado
en un caso concreto, aunque sí es posible (art. 267.2 de la LOPJ) corregir en un auto de
aclaración de una sentencia un desajuste entre la fundamentación y el fallo o cualquier
otro error “que puede deducirse con toda certeza del texto de la resolución judicial”.
Como el art. 117.3 CE atribuye a los jueces la función de juzgar y ejecutar lo juzgado, si
no toman las medidas para el cumplimiento de sus resoluciones violan la tutela judicial
efectiva de la persona que ha obtenido una sentencia favorable. El TC desarrolló una
vigorosa jurisprudencia contra esta práctica, negando que la Administración pudiera
decidir la suspensión de una sentencia, opción que solo puede adoptarse de forma
excepcional mediante resolución judicial y cuando exista una causa prevista legalmente.
En 1998 la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, aplicando esta
jurisprudencia, reguló la ejecución de sentencias, especificando los supuestos en que no
pueden ejecutarse y sustituirse por una indemnización económica, así como las medidas
que los tribunales contenciosos pueden adoptar en incumplimiento de sus sentencias
(arts. 103-113). El TC ha tenido ocasión de precisar que esos motivos legales deben ser
interpretados restrictivamente y no se espera un futuro cambio normativo.

5. El derecho a no sufrir indefensión

La indefensión es la situación en que se pone al justiciable en cualquiera de las fases del
proceso cuando se le priva de sus medios de defensa o se menoscaba los principios de
contradicción y de igualdad de las partes, de tal forma que se le causa un perjuicio en
sus derechos e intereses, rasgo ya que solo produce indefensión aquella que haya
supuesto “una privación o limitación del derecho de defensa del art. 24 CE”. Así, por
ejemplo, ocurre cuando no se realiza vista pública en un recurso de apelación, cuando
no se emplaza correctamente a un demandado, cuando no se designa un intérprete a
un acusado que no conoce el español, o no se presta asistencia a un sordomudo, etc. La
resolución judicial para no producir indefensión debe ser congruente con las peticiones
de las partes, sin pronunciarse sobre aspectos no debatidos en el proceso. También se
produce esta indefensión cuando la situación jurídica de una de las partes de un proceso
empeora a causa del recurso que él mismo ha interpuesto.

6. Las garantías procesales del artículo 24.2

A. El derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley
El art. 24.2 CE comienza señalando el derecho al juez ordinario predeterminado por la
ley, derecho que se cumple cuando el órgano juzgador ha sido creado por la ley antes
de la realización de los hechos que originan el juicio y cuando en cada caso “se sigue el
procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de
constituir el órgano correspondiente”. El debate jurídico y político de este ¨juez
ordinario” ha girado sobre si el juez del lugar o si la ley podría crear tribunales con
jurisdicción territorial superpuesta a estos jueces y cuya competencia se determinaría
según los delitos cometidos. Gran debate al ser la Audiencia Nacional un órgano con
jurisdicción en toda España con competencia para juzgar delitos complejos (terrorismo,
narcotráfico, etc.), que se sustraen de esa forma a los jueces con jurisdicción territorial
limitada. El TC ha admitido su constitucionalidad al ser el fin del art. 24, la imparcialidad
del órgano judicial, mediante la creación de los tribunales por ley con carácter general.

B. El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas

La publicidad es un instrumento esencial para evitar la arbitrariedad del poder judicial.
La Constitución establece la publicidad de los juicios tanto en la parte orgánica de
funcionamiento de los tribunales (art. 120.1 CE), como en la dogmática, garantía de los
participantes en cualquier pleito y de los acusados (art. 24.2 CE). El TC ha señalado que
el proceso público tiene 2 finalidades: la de proteger a las partes de una justicia del
control público y la de mantener la confianza en los jueces y tribunales. El CEDH permite
en su art. 6.1 (y el art. 232 LOPJ) que se prohíba el acceso de la prensa y del público a un
juicio en interés “de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional”.
El proceso no puede tener dilaciones indebidas, a tenor de varios criterios, entre los que
según la jurisprudencia del TC (siguiendo la del TEDH) destacan:
1. Las circunstancias del proceso;
2. Su complejidad objetiva;
3. La duración de otros procesos similares;
4. La actuación de los órganos judiciales y los medios de que estos disponen;
5. La conducta del recurrente, a quien se exige la debida diligencia procesal, así
como “la denuncia previa ante el órgano judicial de la demora injustificada”.
El retraso que se deba a motivos estructurales y a la carga de trabajo del órgano judicial
“si bien pudiera excluir de responsabilidad a las personas intervinientes en el
procedimiento, de ningún modo altera el carácter injustificado del retraso”.
De todas formas, la dificultad de aplicar estos criterios en cada caso, ha dado lugar a
diversos supuestos en los que el TC no ha considerado que se hubieran producido
dilaciones indebidas, pero el Tribunal de Estrasburgo ha estimado lo contrario y ha
condenado a España por incumplir el requisito del “plazo razonable” de los procesos.

C. Las garantías de los acusados en el proceso penal

El art. 24.2 incluye un ramillete de garantías pensadas para los procesos punitivos:
a) El derecho a la defensa y a la asistencia de letrado: el acusado en un proceso
penal tiene derecho a nombrar al abogado que considere oportuno y si no lo
hiciera, se le proveerá uno de oficio.
b) El derecho a ser informado de la acusación: el proceso penal se rige por el
principio acusatorio, que exige que los acusados sepan los hechos que se le
imputan y su calificación jurídica. Según el CEDH esa información debe ser en
una lengua que comprenda, “el derecho de ser asistido gratuitamente por un
intérprete sin que se reclame el pago de los gastos de esta asistencia”.
c) El derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa: para poder
defender su postura, las partes en un proceso tienen derecho a proponer las
pruebas que estimen, que el juez puede admitir o rechazar si no las estima útiles,
lícitas o idóneas para probar los hechos mediante un “juicio de pertinencia”.
d) Los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable: el deber
de colaboración con los tribunales que exige el art. 118 CE, no alcanza a los
acusados, que pueden guardar silencio sobre los hechos que se le imputan o
mentir en su declaración con finalidad exculpatoria. El art. 24.2 prevé que la ley
regule los casos en que se exima de esta colaboración a los familiares y a los
profesionales a los que ampare el secreto profesional (art. 416 LECrim).
e) El derecho a la presunción de inocencia: para condenar a una persona es
necesario una mínima actividad probatoria que desvirtúe la presunción de
inocencia, ya que el acusado llega al juicio inocente y “sólo puede salir culpable
si su condición es desvirtuada a partir de las pruebas aportadas”. El principio de
libre valoración de pruebas (art. 741 LECrim) permite al Tribunal considerar
cuándo se puede condenar más allá de dudas, teniendo en cuenta que debe
valorar pruebas de juicio oral, sin que sean prohibidas o vulneren los DDFF.
 LECCIÓN 13
1. Derechos constitucionales
A. Los derechos patrimoniales
1. El derecho a la propiedad privada y a la herencia
La propiedad privada se ha consolidado como un derecho de las personas. Así se
reconoce en el art. 33, aunque al estar en la Sección 2º del Cap. II no es DDFF, así que su
régimen jurídico no incluye la regulación por ley orgánica ni protección por recurso de
amparo. Este reconocimiento supone que “la función social” de la propiedad “delimitará
su contenido, de acuerdo con las leyes” (art. 33.2); además, permite la expropiación por
causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante una indemnización y en
conformidad con las leyes (art. 33.3). El TC ha precisado que la expropiación tiene una
doble naturaleza al ser una técnica que sirve a los intereses públicos y garantiza los
intereses económicos privados mediante una compensación económica a quienes se
vean privados de sus bienes o derechos patrimoniales, por utilidad pública o interés
social. Aunque la expropiación es un acto administrativo, el TC ha admitido las
expropiaciones legislativas mediante leyes singulares o de caso único: siempre que
existiera una situación excepcional que justificara no usar esa vía ordinaria y sí la de la
ley estatal o Autonómica. Y destacando la tutela judicial efectiva (debilitada en cuanto
los expropiados ex lege no pueden acudir a los tribunales contencioso-administrativos)
ha exigido que esas leyes no sean discriminatorias y no impidan el ejercicio de DDFF.
La falta de justificación de esta situación excepcional ha llevado al TC a su única
declaración de inconstitucionalidad por violación del derecho de propiedad: contra la
Ley canaria 2/1992, de 26 de junio, que expropiaba unos edificios contiguos al
Parlamento canario sin justificar por qué elegía esos y no otros. En sentido contrario, el
TC ha negado que se afecte al derecho de propiedad mediante una expropiación
legislativa cuando las Cortes aprueban una ley que rebaja la edad de jubilación,
originando que los funcionarios se jubilen antes de lo que pensaban, o cuando por ley
se establece que no se van a revalorizar las pensiones el año siguiente, porque en ambos
casos se trata de expectativas de derechos y “sólo son expropiables e indemnizables la
privación de bienes y derechos o incluso intereses patrimoniales legítimos aun no
garantizados como derechos subjetivos; pero en ningún caso lo son las expectativas”.
La función social de la propiedad impide la existencia de un estatuto unitario de la
propiedad en el ordenamiento jurídico. Por eso, el legislador puede establecer una
pluralidad de tipos de propiedad atendiendo a los bienes sobre los que se proyecta. La
propiedad privada es un haz de facultades sobre las cosas y “un conjunto de derechos y
obligaciones establecido, conforme las leyes, en atención a intereses de la comunidad”.
Esta capacidad de la Ley para incluir los intereses sociales en el contenido de la
propiedad tiene incidencia en la propiedad urbanística, de tal manera que el Estado
puede tener una concepción del derecho de propiedad diferente al del Código Civil.

2. El derecho de fundación
El art. 34 CE recoge el derecho de fundación “para fines de interés general, con arreglo
a la ley”. En un primer momento, estaba regulado en el derecho de asociación, el 22,
pero el Senado lo trasladó al derecho de propiedad, pues ha estado siempre vinculado
a éste, tal y como el TC ha reconocido: “es una manifestación más de la autonomía de
la voluntad respecto de los bienes, por cuya virtud una persona puede disponer de su
patrimonio libremente, dentro de los límites y con las condiciones establecidas”. Por
otro lado, al situar el derecho de fundación en el art. 34, se configuró como un derecho
constitucional ordinario, sin el régimen de los DDFF. En este tránsito de un artículo a
otro se mantuvieron 2 especificaciones del art. 22: la prohibición de las fundaciones que
persigan fines o utilicen medios delictivos y la garantía de que solamente podrán ser
disueltas o suspendidas en virtud de una resolución judicial motivada.
La Ley 50/2002, de Fundaciones, establece el régimen común a todas las fundaciones
españolas y regula las estatales, pues las CCAA tienen competencia para regular las que
desarrollen en su territorio. Entre estas condiciones, el mantenimiento del protectorado
público sobre las fundaciones, un control que la ley pretende justificar en “el recto
ejercicio” de este derecho; fundamentación que hay que entender de forma amplia:
porque tanto los fines sociales como los incentivos fiscales de que disfrutan las
fundaciones autorizan un control público sobre estas “organizaciones constituidas sin
ánimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero
su patrimonio a la realización de fines de interés general” (art. 1).

3. La libertad de empresa
La vieja libertad de industria aparece en la Constitución como libertad de empresa que
el art. 38 reconoce “en el marco de la economía de mercado” y ordenando a los poderes
públicos que la garanticen “de acuerdo con las exigencias de la economía general y de
la planificación”. Esta función de garantía que tienen los poderes públicos de la libertad
de empresa y la proclamación del mercado justifican las abundantes normas dedicadas
a velar por la competencia que son una manera de “evitar las prácticas que puedan
afectar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la
concurrencia entre empresas”. El art. 38 es una pieza esencial de la Constitución
económica, las normas constitucionales que fijan el campo de actuación de los poderes
públicos en este ámbito y que giran sobre el mercado como sistema básico para producir
y distribuir los bienes y servicios, reforzado con la incorporación de España en 1986 a la
Comunidad Europea, cuyos principios económicos se asientan en lograr un mercado
regido por las 4 libertades de circulación de personas, bienes, servicios y capitales.
El art. 38 no proscribe toda intervención pública que no sea propiamente la de velar por
la competencia ya que las exigencias de la economía general permiten que el Estado y
las Comunidades puedan intervenir en diversos supuestos: para exigir unas condiciones
especiales en la creación de ciertas empresas, para regular los horarios comerciales,
para fijar unos requisitos a la hora de producir determinados bienes, etc. Por otro lado,
no se puede olvidar que la libertad de empresa debe ejercerse de forma tal que no
vulnere la dignidad de los trabajadores ni sus DDFF.

B. Los derechos laborales

1. El derecho al trabajo y a la libre elección de oficio
El art. 35 establece “el deber de trabajar y el derecho al trabajo”, derecho que no crea
una obligación de los poderes públicos de proveer de un puesto de trabajo a quien lo
demande, pero supone su obligación de realizar una política económica que la haga
factible, como determina el art. 40 al señalar que los poderes públicos realizarán una
política orientada al empleo. Por eso, el TC se ha referido a un doble aspecto, individual
y colectivo, del derecho al trabajo. El primero se concreta en el igual derecho de todos
a un puesto de trabajo, si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación, y en el
derecho a la continuidad y estabilidad en el empleo; mientras que el aspecto colectivo
del derecho al trabajo “implica un mandato a los poderes públicos para que lleven a
cabo una política de pleno empleo, en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por
una parte de la población lleva consigo la negación de ese mismo para otra parte”
De esa manera, el derecho al trabajo se configura como un derecho de libertad, que el
art. 35 reconoce al precisar que se reconoce la libre elección de profesión, siempre de
acuerdo con las exigencias normativas, pues para proteger los intereses generales los
poderes públicos “pueden intervenir en el ejercicio de ciertas actividades profesionales,
sometiéndolas a la previa obtención de una autorización o licencia administrativa o a la
superación de ciertas pruebas de aptitud”. Es más, el art. 36 CE ordena al legislador que
regule el régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones
tituladas, dando cobertura que se regulen ciertas profesiones, hasta permitir
restricciones en el DDFF de asociación pues se exige la colegiación obligatoria.

2. La libertad sindical y el derecho de asociación empresarial

Desde la perspectiva individual, se trata de un derecho que pueden ejercer todos los
trabajadores por cuenta ajena, incluido los funcionarios; si bien el art. 28.1 de la Lex
legum permite que la ley puede limitar o exceptuar a los miembros de las Fuerzas
Armadas y demás Cuerpos sometidos a disciplina militar, como en la actualidad y el art.
127.1 se lo prohíbe a los jueces, aunque les reconoce el derecho de asociación
profesional. La LO 11/1985, de Libertad Sindical (LOLS) especifica que los trabajadores
autónomos, los parados y los jubilados no tienen el derecho de fundar sindicatos para
la tutela de sus intereses singulares, pero sí pueden afiliarse a los sindicatos ya
constituidos, además de tener el derecho de asociación. Por eso, la organización más
representativa de los autónomos es la Asociación de Trabajadores Autónomos, que ha
conseguido convertirse en interlocutor habitual del Gobierno y participar tanto en el
Consejo Estatal del Trabajador Autónomo como en el Consejo Económico y Social.
La LOLS especifica que su contenido comprende el derecho a fundar sindicatos, el
derecho de afiliarse al sindicato que uno desee, el derecho de los afiliados a elegir a sus
líderes y el derecho a la actividad sindical, que el TC ha tenido ocasión de tutelar en una
diversidad de supuestos, desde el despido por pertenecer a un sindicato hasta la
prohibición de usar el correo electrónico corporativo para difundir información entre los
afiliados a un sindicato. Los simples indicios son suficientes para considerar la
vulneración de la libertad sindical, correspondiendo a los demandados la carga de
probar que sus actos aparentemente antisindicales tenían otra justificación.

3. El derecho a la negociación colectiva

La libertad de empresa y el derecho al trabajo convergen en el art. 37 CE para reconocer
el derecho de trabajadores y empresarios a la negociación colectiva, precisando que el
pacto que alcancen en la negociación, el convenio colectivo, tiene garantizado su fuerza
vinculante. La concreción del régimen de la negociación colectiva y los convenios
colectivos se realiza en el Estatuto de los Trabajadores (Ley 8/1980, de 10 de marzo),
que lleva 2 textos refundidos, uno en 1995 y el vigente, el Real Decreto Legislativo
2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
después de que la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del
mercado laboral cambiara el sistema de negociación colectiva, que fue recurrido por los
partidos de la oposición, pero considerado constitucional por el TC. A pesar de esos
cambios continuos, estamos lejos de conseguir un marco estable de relaciones laborales
ya que los partidos, la patronal, los sindicatos y los especialistas reclaman una “reforma
laboral”, con orientaciones diversas que complican un pacto político.
La incorporación de los convenios laborales al sistema de fuentes no puede significar
que todo un sector social de la importancia de las relaciones laborales se autorregule al
margen de lo establecido por la ley ya que se encuentra en una superior posición
jerárquica que los convenios, pudiendo en consecuencia “desplegar una virtualidad
limitadora de la negociación colectiva y puede de forma excepcional reservarse para sí
determinadas materias que quedan excluidas de la contratación colectiva”. Por eso, en
virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar
y someterse a la ley formal y a las normas de mayor rango jerárquico. Esta doctrina la
han aplicado en varias ocasiones los tribunales ordinarios como la Sentencia de la Sala
de lo Social de la Audiencia Nacional 47/2010, de 10 de mayo, en la que avala la
constitucionalidad de la Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de
servicios de tránsito aéreo y se fijan determinadas condiciones laborales para los
controladores civiles de tránsito aéreo que tuvo el efecto de modificar el Convenio
Colectivo suscrito por AENA y los controladores aéreos.

4. El derecho fundamental a la huelga y otras medidas de conflicto

colectivo
El 2º apartado del art. 37 CE reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a
adoptar medidas de conflicto colectivo, ordenando a la ley que regule el ejercicio de
este derecho, incluyendo las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los
servicios esenciales de la comunidad. La huelga, está recogida en el art. 28,
concibiéndose como un DDFF estricto. Por eso, el TC ha señalado que no existe una
igualdad de armas desde el punto de vista de la Constitución entre patrones y obreros
pues estos tienen un derecho fundamental del que carecen aquellos. El TC ha explicado
las diferencias de esta falta de igualdad entre el cierre patronal y la huelga: el cierre
patronal “no es una huelga de patronos, porque en el cierre no hay defensa. No es lícito
el cierre patronal cuando vacía de contenido el DDFF de hacer huelga, o cuando se alza
como barrera que lo impide. Además, la carga de probar la existencia de los elementos
fácticos de la huelga abusiva corresponde al empresario”.
Nuestro ordenamiento jurídico tiene la falta de la ley orgánica que exige el art. 28.2 CE
para desarrollar el derecho de huelga. En 1992-93 las Cortes estuvieron a punto de
aprobar una, pero su disolución anticipada lo impidió, sin que después nadie propusiera
su regulación. Por eso, todavía está vigente lo dispuesto por el preconstitucional
Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo; completado por la
jurisprudencia que tanto el TC como la jurisdicción ordinaria han ido fijando sobre los
conceptos polémicos de este derecho: la definición de huelga abusiva, la ilicitud de los
piquetes violentos que no pueden ampararse en el derecho de huelga, la determinación
de cuáles son los servicios esenciales de la comunidad en los que la Administración
(estatal o autonómica) tiene competencia para fijar, mediante una decisión motivada,
unos servicios mínimos e incluso nombrar un árbitro para que dicte un laudo de obligado
cumplimiento. La jurisprudencia más interesante que el TC ha dictado sobre la huelga
ha sido la relativa al concepto de “intereses de los trabajadores” que el art. 28.2 CE exige
para que la huelga sea lícita. Según el TC hay que interpretar en un sentido amplio los
intereses de la “categoría de los trabajadores”, lo que hace constitucionales las huelgas
generales de rechazo de decisiones del Gobierno, incluso aunque se materialicen en
leyes o normas con fuerza de ley; como por ejemplo la huelga convocada para el 20 de
junio de 2002 contra el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes
para la reforma del sistema de prestaciones por desempleo y mejora de la ocupabilidad.

2. Los principios rectores de la política económica y social

A. El valor jurídico de los principios rectores
El Cap. III del Tít. I CE incluye bajo la rúbrica “principios rectores de la política social y
económica” 14 artículos (del 39 al 52), donde se recogen diversos tipos de normas
unidas por el régimen jurídico que le marca el art. 53.3, distinto del que establece para
los DDFF: “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en
el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación
de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de
acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Por eso, los arts. 39 a 52
están excluidos del recurso de amparo y no pueden prosperar las peticiones que se
presenten a los tribunales ordinarios basadas directamente en ellos: como ha señalado
el TC, se trata de mandatos y habilitaciones al legislador de derechos públicos subjetivos,
según lo que dispongan sus respectivas leyes de desarrollo. La libertad de configuración
del legislador es mayor que en el caso de los DDFF. Incluso ese desarrollo de las normas
programáticas no está reservado en exclusiva a la ley formal.
Pero esto no implica que se trate de normas vacías y retóricas. En primer lugar, porque
al estar en la Constitución sirven para controlar la actividad legislativa, tanto para limitar
su actuación, como para preconfigurarla. Así, exige un régimen público de pensiones,
sin perjuicio de que este “mínimo constitucional garantizado” pueda ser completado
con un régimen privado. En segundo lugar, porque los principios rectores informan la
práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, de tal manera que los operadores
jurídicos están obligados a realizar una interpretación de la Constitución de la legislación
vigente, sin obviar los principios rectores de la política económica y social. También hay
que tener en cuenta su papel jurídico-político para fundamentar la actuación de los
poderes públicos y apoyar las reivindicaciones de determinados grupos sociales.

B. Clasificación:
1. Los derechos sociales
En varios artículos del Cap. III se reconocen derechos sociales. Son los siguientes:
1. El art. 43 reconoce el derecho a la protección de la salud, para lo cual habilita a
los poderes públicos para organizar la salud pública. Estos poderes públicos son
el Estado, al que le corresponde la legislación básica, como es la Ley 14/1986, de
 25 de abril, General de Sanidad, y las Comunidades Autónomas responsables de
los servicios de atención sanitaria.
2. El derecho de “acceso a la cultura” (art. 44 CE), que viene a completar la libertad
cultural garantizada en el art. 20, con un mandato a los poderes públicos para
que promuevan la cultura, la ciencia y la investigación científica. Tanto el Estado
como las CCAA mantienen una política muy activa en el ámbito cultural con gran
cantidad de incentivos fiscales, subvenciones, premios de eventos culturales.
3. Se reconoce el derecho al medio ambiente “para el desarrollo de la persona”.
Este carácter del art. 45 que propugna un desarrollo sostenible, que tenga como
objetivo “armonizar la ‘utilización racional’ de los recursos con la protección de
la naturaleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar
una mejor calidad de vida”.
4. El art. 47 reconoce a todos los españoles el derecho “a una vivienda digna y
adecuada”, para lo cual ordena a los poderes públicos que promuevan las
condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho, “regulando la
utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la
especulación”. Basándose en ese mandato tanto el Estado como las CCAA han
aprobado diversas leyes para regular el suelo. Así por ejemplo, la Ley 1/2010, de
8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, con el aval que
supone que el art, 25 del Estatuto andaluz de 2007 recoja el derecho a una
vivienda digna y ordene que por ley se garantice el derecho a una vivienda digna
para las personas que no dispongan de recursos. Por su parte, los Ayuntamientos
tienen competencias de planificación y ejecución del urbanismo, que se
refuerzan con estas leyes autonómicas, lo que supone que un papel muy activo
tanto en los mercados de solares locales, como en la construcción de edificios.
La crisis económica de 2007 ha originado una nueva oleada de leyes. Así, la Ley
estatal 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los
deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. La difícil
articulación entre la legislación estatal y la autonómica de desarrollo ha dado
lugar a recursos ante el TC, que han originado la declaración de
inconstitucionalidad de algunas disposiciones de estas normas autonómicas.

2. Los mandatos de protección a determinados grupos sociales

El Estado social reconoce la existencia de grupos sociales, que merecen ser tratados de
forma distinta, para que la libertad y la igualdad “sean reales y efectivas” (art. 9.1 CE).
Las consecuencias para el ordenamiento constitucional son profundas: desde la
admisión de las leyes-medida en el sistema de fuentes, hasta una nueva interpretación
del principio de igualdad, como el derecho de acceso a la función pública. El Cap. III del
Tít. I es el lugar más adecuado para enumerarlos:
1. La familia: el art. 39 ordena a los poderes públicos que aseguren la protección
social, económica y jurídica de la familia. Basados en ellos, el Estado y muchas
CCAA han lanzado Planes de Apoyo a las Familias. Entre las leyes que citan este
artículo, es relevante la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la
conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
2. Los trabajadores: el pleno empleo es un objetivo de los poderes públicos, que
deben garantizar la formación profesional, la seguridad e higiene, el descanso
 necesario por la limitación de la jornada laboral y las vacaciones pagadas (art.
40). Hay muchas normas estatales y autonómicas para conseguir estos objetivos.
3. El Estado tiene que velar por los trabajadores en el extranjero, orientando su
política hacia su retorno (art. 42). La norma más relevante en esta materia es la
Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el
exterior que configura el marco jurídico que garantiza a los españoles en el
extranjero el ejercicio de sus derechos y deberes constitucionales como los
españoles residentes en España. Además, este Estatuto fija las formas de
colaboración entre el Estado y las CCAA en esto.
4. Los jóvenes: los poderes públicos promoverán las condiciones para la
participación “libre y eficaz” de la juventud en el desarrollo político, social,
económico y cultural (art. 48). Lo desarrolla la Ley 18/1983, de 16 de noviembre,
de Creación del Organismo Autónomo Consejo de la Juventud de España.
5. Las personas con minusvalías: los poderes públicos deben realizar una política
acorde con sus necesidades y velar porque puedan disfrutar de los derechos del
Tít. 1º (art. 49). Este mandato ha sido la base para legislación de integración
social y de medidas de discriminación positiva, como la Ley 53/2003, de empleo
público de los discapacitados.
6. Los mayores: los poderes públicos establecerán para los miembros de la “tercera
edad” tanto “pensiones adecuadas y periódicamente actualizables”, como
servicios sociales dedicados a “sus problemas específicos” (art. 50). En 1995 el
Congreso aprobó un informe sobre los problemas estructurales del sistema de la
Seguridad Social y de las reformas que deberán acometerse. Su principal objetivo
fue reducir la presión a la que estaba sometido el presupuesto de la Seguridad
Social. Desde entonces, se han realizado diferentes reformas, la última el
Decreto-Ley 28/2012, de 30 de noviembre, de medidas de consolidación y
garantía del sistema de la Seguridad Social.
7. Los consumidores: los poderes públicos garantizarán la seguridad, la salud y los
intereses económicos de los consumidores (art. 51). Estos derechos se recogen
en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificado en
varias ocasiones, la última de ellas por Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo,
por el que se transponen directivas de la UE en los ámbitos financiero, mercantil
y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores.

3. Otros objetivos de las políticas públicas

El cap. III CE contiene otros mandatos que deben perseguir los poderes públicos:
1. Una distribución de la renta más equitativa, tanto de la renta personal como de
la regional (art. 40), mandato que no parece que se haya conseguido.
2. El mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los
ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante
situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo (art. 41).
3. La protección del patrimonio histórico, incluido el mandato al legislador de que
tipifique como delito los atentados contra él (art. 46). Siguiendo este mandado
el Código Penal tipifica los delitos contra el patrimonio en los arts. 321-324.
 LECCIÓN 14
1. El concepto de deber constitucional
El primero y más elemental deber constitucional es el respeto del ordenamiento
jurídico, recogido en el art. 9 CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a
la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Derivado de esta sujeción al
ordenamiento, y de la propia concepción de los DDFF, surge el deber de respetar los
derechos de los demás, como recoge el art. 10.1 CE.
Además, se recogían 2 deberes básicos de colaboración con la sociedad, el deber de
contribuir económicamente a los gastos del Estado y el de defender “la Patria” con las
armas; deberes que actualizó la Constitución de 1978 e introdujo otros nuevos. Los
procedimientos para la exigencia de cada deber ni las sanciones en caso de
incumplimiento, hace que se traten de deberes de configuración legal. Se marca así una
diferencia sustancial con los DDFF, al no poder ser recurridos en amparo. Esta Lex
interposita que desarrolla los deberes constitucionales fijando determinadas
obligaciones concretas será ley en sentido estricto, sobre todo si establece sanciones en
caso de incumplimiento, pues lo exige el principio de legalidad punitiva (art. 25 CE). Por
su parte, el art. 149.1.1ª especifica que el Estado regulará las condiciones básicas que
garanticen la igualdad en el cumplimiento de los deberes constitucionales.

2. El deber de defender a España

A. Las obligaciones militares
Desde la Constitución de 1812 se recogieron estos deberes hasta que la Constitución de
1978, lo transforma en el “derecho y el deber de defender a España” (art. 30.1 CE),
concretado en un servicio militar obligatorio, del que quedan exentos los objetores de
conciencia, si bien la ley puede exigir una prestación social sustitutoria (art. 30.2 CE). La
Constitución no reconocía esta objeción y sí que existía esa obligación, se presentó ante
el TC, que lo solventó mediante el expediente de reconocer el aplazamiento de la
incorporación hasta que se aprobara la correspondiente ley. En 1984 se aprobó dicha
Ley, estableciéndose un sistema de régimen de servicio militar obligatorio y servicio civil
sustitutorio para los objetores. Sin embargo, la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del
Régimen Personal de las Fuerzas Armadas creó un Ejército profesional, desde 2002, y
suspendió la incorporación obligatoria. Esta ley supuso una mutación del art. 30.2 CE
porque suprime el servicio militar obligatorio. En esta reinterpretación del servicio
militar incide también la Ley 32/2002, de 5 de julio, que permite el acceso de los
extranjeros a la condición de militar de tropa y marinería.

B. Los deberes de protección civil

Dentro del art. 30 CE otros 2 epígrafes establecen obligaciones a los españoles, que
pueden considerarse derivadas del deber de “defender a España” del 30.1: la ley puede
establecer un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general (art. 30.3),
así como “deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catástrofe o
calamidad pública” (art. 30.4). Se ha usado la autorización constitucional de establecer
deberes para aprobar la Ley 2/1985, de 21 de enero, de Protección Civil, cuyo art. 4
establece para todos los ciudadanos la obligación “de colaborar, personal y
materialmente, en la protección civil, en caso de requerimiento por las autoridades
competentes”, que se amplía a todos los residentes, en caso de grave riesgo, catástrofe
o calamidad pública. Estas autoridades pueden ser tanto estatales como autonómicas.

3. Las obligaciones tributarias

El art. 31 CE ordena que “todos” contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de
acuerdo a su capacidad económica. Además especifica que esa contribución se hará
mediante un “sistema tributario justo” basado en los principios de igualdad y
progresividad, sin que pueda tener “alcance confiscatorio” (art. 31.1), establece el
principio de ordenación del gasto público según los criterios de eficiencia y economía
(art. 31.2) y crea una reserva de ley para establecer prestaciones personales o
patrimoniales de carácter público (arts. 31.3 y 133.1), lo que supone sólo los elementos
esenciales tengan que encontrarse en la ley. Este “sistema tributario justo” se compone
de un gran número de leyes como la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
o la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido.
El art. 31.1 CE establece el deber de los contribuyentes de sostener los gastos públicos
según su capacidad económica y establece los principios de generalidad, capacidad,
igualdad y progresividad. También hay un mandato que vincula a los poderes públicos,
que están obligados “a exigir esa contribución a todos los contribuyentes cuya situación
sea susceptible de ser sometida a tributación”. Por este carácter dual del mandato, el
TC emplea el art. 31.1 para justificar una potestad de la Administración; pero son más
las sentencias en las que se fijan los límites de la potestad tributaria del Estado a tenor
de los principios del sistema impositivo que consagra la Constitución. Algunos de sus
pronunciamientos más importantes son:
a) Los principios de generalidad y capacidad económica obligan al legislador a
configurar los impuestos para “todos” y a tipificar como hecho imponible todos
los actos que demuestren una capacidad económica. Pero además de crear
impuestos con una función recaudatoria, puede hacerlo con un fin de política
económica que respete el art. 31.1 CE, en especial la “capacidad económica”.
Estos fines extrafiscales pueden justificar también beneficios tributarios no
discriminatorios. Sin embargo, no habilitan al legislador para gravar los mismos
rendimientos económicos de forma más onerosa para las personas que no
tienen otro tipo de ingresos y más benévola para las que sí los tienen porque de
esa forma se ejerce una mayor presión fiscal sobre quien tiene menos.
b) Los principios de igualdad y progresividad exigen que el legislador establezca una
fiscalidad igual para situaciones económicas iguales, que puede desembocar en
una mayor presión fiscal para determinadas personas, siempre que el grado de
progresividad se determine “en función de la base imponible y no en razón del
sujeto pasivo”. La tributación conjunta de los cónyuges que establecía la Ley del
Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, violaba el principio de igualdad
porque incrementaba la carga tributaria que le correspondería a cada uno de
ellos, de tal manera que discriminaba a los casados en comparación con otras
parejas sin unión. Siguiendo ese razonamiento, el TC estimó inconstitucional que
un miembro de la unidad familiar no pudiera deducirse en su declaración los
sueldos realmente pagados a otro miembro de la unidad familiar; ahora se ha
considerado que viola la igualdad tributaria atribuir un diferente trato entre las
 unidades familiares que se acojan a la tributación conjunta permitiendo una
deducción variable cuando las rentas de los sujetos pasivos provengan de
fuentes externas, pero no si provienen de otro miembro familiar.
c) Hasta la fecha, el TC nunca ha considerado que alguna de las normas que ha
tenido que enjuiciar tuviera alcance confiscatorio. Ha considerado que hay un
amplio margen para determinar los límites de la presión fiscal pues existe “una
dificultad de situar con criterios técnicamente operativos la frontera en la que lo
progresivo o, quizás mejor, lo justo, degenera en confiscatorio”.

4. Otros deberes constitucionales

Además de los deberes básicos de defender a España y contribuir al mantenimiento
económico del Estado de los arts. 30 y 31, el concepto “deber” sale en otros artículos:
A. El deber de conocer el castellano (art. 3.1): Deber que crea una presunción de
que todos los españoles lo conocen y que justifica que el castellano sea la lengua
de comunicación con los poderes públicos estatales, pero el derecho del art. 24.1
a que en ningún caso se produzca indefensión, origina que los españoles que no
entienden el castellano sean asistidos por un intérprete.
B. Los deberes familiares: El art. 32 determina que la ley debe regular los derechos
y los deberes de los cónyuges y el art. 39 ordena que los padres deben prestar
asistencia a sus hijos “habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría
de edad y en los demás casos que procedan”. El Código Civil lo concreta.
C. El deber de trabajar: El art. 35 puede servir de fundamento constitucional a
algunas normas, como la obligación de colaborar en las actividades de protección
civil que tienen los desempleados que estén percibiendo una prestación (art. 4.2
de la Ley 2/1985, de 21 de enero, de Protección Civil) y el requisito de
disponibilidad para “buscar empleo” y otros que deben cumplir los
desempleados que quieran recibir prestación (Ley 45/2002, de 12 de diciembre,
de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo).
D. Los deberes sanitarios: El art. 43.2 ordena a la ley que establezca “los derechos
y deberes de todos” con la salud pública. Lo cumplen leyes como la LO 3/1986,
de medidas especiales en materia de sanidad pública, la Ley 14/1986, General
Sanitaria y la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
E. El deber de conservar el medio ambiente: El art. 45 proclama el derecho al
medio ambiente y establece el “deber de conservarlo”, y ordena que la ley
establezca sanciones penales y administrativas y la obligación de reparar el daño
causado. Hay un gran número de leyes estatales y autonómicas que regulan lo
regulan. El Código Penal recoge el delito ecológico.
F. El deber de comparecencia ante las comisiones de investigación: El art. 76.2
establece el deber de comparecer ante estas comisiones, que se regula en la LO
5/1984, tanto a los españoles como a los extranjeros residentes en España.
G. El deber de colaboración con la justicia: El art. 118 exige cumplir las resoluciones
judiciales, así como prestar colaboración con los tribunales, que se plasma en la
obligación de todas las personas de comparecer en juicio como testigo (LOPJ) y
la de formar parte de los jurados (LO 5/1995 del Tribunal del Jurado).
 LECCIÓN 15
1. Introducción: El Estado de Derecho ante situaciones excepcionales
El movimiento constitucional español fue siempre consciente de que en situaciones de
crisis social podría ser necesario suspender temporalmente algunas garantías
constitucionales para restablecer el orden constitucional y salvar el Estado de Derecho,
así que la Constitución de 1978 incluye normas de Derecho de excepción, si bien
regulándolo en línea con las exigencias del Pacto Internacional de Derecho Civiles y
Políticos y el CEDH para las situaciones de crisis. Así, la Constitución distingue 3
situaciones excepcionales posibles y admite una suspensión permanente de derechos
para los acusados de delitos terroristas. Además, como precaución general, establece
en su art. 116 que la declaración de cualquiera de estos estados excepcionales no
modificará la responsabilidad del Gobierno, ni podrá disolverse el Congreso mientras
esté declarado alguno de ellos. Si el Congreso estuviera disuelto sus funciones serán
asumidas por su Diputación Permanente. Por su parte, el art. 169 prohíbe que se inicie
una reforma constitucional cuando esté vigente un estado excepcional. Como previsión
adicional, el art. 4.1 de la LORMR prohíbe que se celebren referendos de cualquier tipo
en estado de excepción o de sitio y en los 90 días posteriores a su levantamiento.
El desarrollo de los mandatos constitucionales se ha hecho por la LO 4/1981, de los
estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES), habiéndose declarado hasta la fecha solo
una vez el estado de alarma (diciembre de 2010). La Ley 36/2015 de Seguridad Nacional
prevé una situación de riesgo especial para la libertad y la seguridad de los ciudadanos
que permite al Gobierno coordinar los medios policiales de las CCAA y ayuntamientos
sin restringir ningún DDFF y sin alterar el orden competencial entre el Estado y las CCAA.

2. El estado de alarma
El Gobierno puede declarar por decreto el estado de alarma por un plazo máximo de 15
días, dando cuenta al Congreso de los Diputados. El decreto acordado en el Consejo de
Ministros debe determinar el ámbito territorial donde se extienden los efectos de la
declaración (art. 116.2 CE). La Ley Orgánica fija las 4 alteraciones graves de la normalidad
que justifican la declaración del estado de alarma: a) catástrofes; b) crisis sanitarias; c)
paralización de servicios públicos esenciales y d) situaciones de desabastecimiento de
productos de 1º necesidad. La principal consecuencia de la declaración del estado de
alarma es que todas las autoridades civiles y funcionarios de las Administraciones
afectadas quedan bajo las órdenes directas de la Autoridad competente (puede ser el
Presidente de una CCAA) en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes
y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios. Además, el Decreto puede
adoptar ciertas restricciones de algunos derechos DDFF como limitar la circulación de
personas o de vehículos en horas y lugares determinados; practicar requisas temporales
de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias, etc.
El Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, declaró por 15 días el estado de alarma
para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo y lo hizo
incluyendo unas nuevas medidas: militarización de los controladores aéreos, a los que
se sometió al Código de Justicia Militar, y delegación de la autoridad del Gobierno en el
Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire. Por eso, se originó un debate jurídico en los
medios de prensa en el que la mayoría de los participantes consideraban que esas
medidas no estaban permitidas por la LO 4/1981 ni por la Constitución, que en su art.
117.5 declara que la jurisdicción militar se ejerce en el ámbito estrictamente castrense
y en los supuestos de estado de sitio. El Gobierno decidió el 15 de diciembre de 2010
solicitar al Congreso una prórroga de un mes, que el Congreso le concedió con los votos
favorables del PSOE, CiU, PNV y CC, la abstención del PP y el voto en contra de IU o UPyD.
El TS rechazó juzgar la legalidad de ese Decreto por considerar que la proclamación del
estado de alarma es un acto político controlado únicamente por el Congreso, tesis
refrendada por el TC, según el cual “aunque formalizada mediante decreto del Consejo
de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo
y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento
como una decisión o disposición con rango o valor de ley.”

3. El estado de excepción
El estado de excepción lo declara el Gobierno previa autorización del Congreso cuando
“el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal
funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales
para la comunidad o cualquier otro aspecto del orden público resulten gravemente
alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para
establecerlo y mantenerlo” (art. 2 de la LOEAES). El plazo máximo de vigencia de este
estado es el de 30 días, prorrogables por otros 30. Los derechos que se pueden
suspender en el estado de excepción son (art. 55 CE y 20 y ss. LOEAES):
1. El derecho a la libertad y a la seguridad personales (art. 17 CE). Podrá procederse
a la detención de cualquier persona siempre que existan fundadas sospechas de
que esa persona vaya a provocar alteraciones del orden público, durante un
plazo máximo de 10 días, si bien deberá comunicarse a la autoridad judicial en el
plazo de 24 horas. Además, no se suspende el derecho al habeas corpus.
2. El derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), pudiendo la autoridad
gubernativa ordenar registros domiciliarios por el mantenimiento del orden
público y siempre en presencia del propietario o de 2 testigos.
3. El derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), siempre
comunicándolo inmediatamente a la autoridad judicial.
4. La libertad de circulación y residencia (art. 19 CE): puede prohibirse la circulación
de personas y vehículos, o exigir que comuniquen sus desplazamientos.
5. La suspensión de todo tipo de publicaciones, emisiones de radio y televisión,
proyecciones cinematográficas y representaciones teatrales, cuando la
autorización del Congreso suspenda el art. 20, apartados 1 a) y d) CE. Igualmente
podrá ordenar el secuestro de publicaciones (art. 20.5 CE).
6. Los derechos de reunión y manifestación (art. 21 CE), pudiendo la autoridad
gubernativa someter las reuniones y las manifestaciones a la exigencia de
autorización previa, prohibirlas o disolverlas. Quedan excluidas las realizadas por
partidos políticos, sindicatos u organizaciones empresariales.
7. Los derechos de huelga y adopción de medidas de conflicto (arts. 28.2 y 37.2 CE).

4. El estado de sitio
El estado de sitio lo declara el Congreso por mayoría absoluta a propuesta del Gobierno
cuando “se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la
soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento
constitucional” (art. 32 LOEAES). La declaración habrá de fijar el alcance territorial y
temporal de las medidas para superar la situación de crisis. Los derechos que pueden
suspenderse son los mismos que en el estado de excepción más las garantías jurídicas
del detenido (asistencia letrada, derecho a ser informado, etc.) del art. 17.3 CE. La gran
diferencia del estado de sitio con el de excepción radica en la intervención del Ejército
pues el Gobierno debe designar la Autoridad militar que haya de ejecutar las medidas
que procedan en el territorio a que el estado de sitio se refiera; incluso en la declaración
del estado de sitio el Congreso de los Diputados podrá determinar los delitos que
durante su vigencia quedan sometidos a la Jurisdicción Militar.

5. La suspensión individual de los derechos fundamentales: la lucha contra

el terrorismo
El art. 55.2 CE incluyó por primera vez la posibilidad de que, sin proclamación de estados
de excepción o sitio, una ley orgánica regule la forma y casos en que podrán suspenderse
ciertos derechos y libertades (arts. 17.2, 18.2 y 18.3) “para personas en relación con
bandas armadas o elementos terroristas”. El desarrollo de este artículo se integró en
1988 en la LECrim, que permite que se suspendan para estas personas:
a) La garantía de la duración máxima de 72 horas de la detención preventiva, que
puede prorrogarse con autorización judicial 3 días más. Cuando se acuerde la
incomunicación de un detenido la asistencia letrada será de un letrado de oficio.
b) La inviolabilidad del domicilio al poder la policía entrar sin mandamiento judicial
en las viviendas de los presuntos autores de delitos terroristas, si bien debe
comunicarlo al juez competente.
c) El secreto de las comunicaciones, de tal manera que el Ministro del Interior
puede ordenar la intervención de las comunicaciones de las personas
sospechosas de haber cometido un delito de terrorismo, si bien esa decisión
deberá ser confirmada o revocada judicialmente en el plazo de 72 horas.
El art. 55 CE especifica que la utilización injustificada o abusiva de las facultades
reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de
los derechos y libertades reconocidos por las leyes. Este mandato constitucional marca
que la lucha antiterrorista tiene que mantenerse dentro de la legalidad, lo que ha
supuesto que se hayan celebrado algunos juicios contra miembros de los cuerpos de
seguridad acusados de haberse excedido en esta lucha (GAL). Ni el TC, el TEDH, ni la
Constitución, ni el CEDH permiten la tortura a los detenidos acusados de terrorismo, el
Estado tiene la obligación de investigar las denuncias de malos tratos a los detenidos.
Hay carácter agravado de muchos delitos cuando lo cometen terroristas (prisión
permanente revisable). Otras normas pensadas para luchar contra el terrorismo son:
a) La suspensión y disolución de partidos políticos contrarios a los principios
democráticos.
b) La competencia de la Audiencia Nacional para todos los delitos de terrorismo.
c) La declaración de inelegible para cualquier cargo público de las personas
condenadas por terrorismo, aunque su sentencia no sea firme.
Los delitos de terrorismo no están protegidos por el derecho de asilo (art. 13.3)