UNIVERSIDAD ANDRÉS BELLO

Escuela de Derecho
Viña del Mar

DERECHO PATRIO
Apuntes de clases del profesor Tomás Guarello Mundt

ACTITUD DE LAS AUTORIDADES PATRIAS FRENTE AL DERECHO DE LA

MONARQUÍA CASTELLANO-INDIANA. CONFIRMACIÓN DEL DERECHO HEREDADO

Cuando Chile inicia su vida republicana, la actitud que tuvieron las

autoridades patrias frente al derecho de la monarquía indiana, y que regía hasta ese
instante, es diversa según nos refiramos al derecho público o al derecho privado1.
a) Derecho Público: la actitud fue de rechazo e inmediata sustitución. Frente
a un régimen monárquico absolutista, se instaura un régimen republicano liberal
representativo. A ello apunta la inmediata dotación de textos constitucionales (el
primero de 1811) y nuevas autoridades (Congreso Nacional, supresión de la Real
Audiencia, etc.). A este aspecto se refiere la Historia Constitucional de Chile,
desarrollada por el ayudante profesor Manuel Vergara.
Como se rechaza el derecho público, podemos agregar que el derecho
indiano, en sentido estricto, cesa en su vigencia. Recordemos que su contenido era
preferentemente publicístico. Muy pocos aspectos perdurarán.
b) Derecho Privado: en cambio, respecto del derecho privado, la actitud es
diversa. Éste fue confirmado o ratificado, amén de ser adicionado y reformado.
¿Por qué? La revolución chilena, a diferencia de la francesa y la rusa, fue sólo
política, no social ni económica. No existía la necesidad e intención de cambiarlo
todo. Por otro lado, la razón práctica indica que, si se hubiera abrogado todo, nos
hubiéramos quedado sin derecho, y la gente se sigue casando, sigue teniendo hijos,
sigue intercambiando bienes, etc.
Lo único que inmediatamente se cambió fue el establecimiento de la libertad
de comercio, rompiendo el monopolio de España. Ahora Chile comercia libremente
con todas las otras potencias.
Ejemplos de confirmación son:
a) Constitución de 1818: “Juzgarán [los tribunales] todas las causas por las leyes,
cédulas y pragmáticas que hasta aquí han regido, con excepción de las que pugnan con
el actual sistema liberal de gobierno”. Es una confirmación genérica.
b) Leyes marianas de 18372: Hay dos leyes sobre fundamentación de las
sentencias, que mandan fundamentar los fallos (antes no era exigido). y parten de la
base implícita de que los jueces aplicaban el derecho que siempre había regido y ése
debían citar. Por ello, en la segunda, que aclara a la primera, se hace referencia a la
Novísima Recopilación3, a la Nueva y una serie de textos castellanos. El derecho patrio
era escaso.
c) En 1919, una ley deroga una ley de Partidas sobre pesca en las riberas del
mar. Si se deroga una disposición particular, es que todo el resto está vigente.
d) En 1838, una ley declaró vigentes las Leyes del Estilo, como apéndice del
Fuero Real. O sea, el FR era derecho vigente.
e) En 1838 se dictó una ley sobre sucesión intestada. Se hace expresa referencia
a las Partidas, a la Nov. Rec. y al FR.

1
Para estos efectos, derecho privado comprende derecho civil, comercial, penal y procesal. O sea, todo
aquello que no es organización política y administrativa. En estricto rigor, el derecho penal y el derecho procesal
corresponden a ramas iuspublicísticas.
2
Su autor es don Mariano Egaña. De allí el nombre. Se refieren a materias procesales.
3
Demuestra la vigencia de la Nov. Rec. en Chile republicano por decisión de las autoridades.
 f) El mismo año, de declaró vigente una ley de la Recopilación de las Leyes de
Indias.
En virtud de esta confirmación, el derecho privado castellano indiano
pervive, persiste o se mantiene vigente. De allí que hablemos de derecho heredado.

ADICIÓN Y REFORMA DEL DERECHO HEREDADO. EL DERECHO PATRIO

El derecho privado de la monarquía castellano-indiana fue confirmado, pero

además reformado y adicionado, con el objeto de adaptar el derecho a las nuevas
circunstancias e ideas, es decir, para liberalizar el derecho. A esa liberalización
apunta el derecho patrio, es decir, las leyes dictadas en Chile republicano, por
autoridades chilenas. El área de mayor reforma y adición fue el derecho orgánico de
tribunales.
Ejemplos de leyes patrias en sentido liberalizador4:
a) La ley de vientres libres de 1811. Primer paso en la abolición de la
esclavitud.
b) Reglamento ley a favor de los indios de 1813, que reconoce los mismos
derechos de ciudadanía que los chilenos.
c) Leyes que prohíben los escudos de armas y abolen los títulos de nobleza,
de 1817.
d) Ley de 1819 que reconoce la ciudadanía y plena capacidad civil a los
naturales, suprimiendo el protector general de indios (antes debían actuar
representados por este guardador).
e) Ley de 1819 que establece el libre uso de las riberas marítimas para la pesca.
f) Abolición total de la esclavitud, en 1823.
g) Abolición de la concesión de quitas y esperas al deudor por la autoridad5.
h) En 1829 se dicta una ley de hipotecas, en 1834 una sobre propiedad literaria,
y en 1840 una sobre propiedad industrial.
i) En 1834 se establece la igual facultad de testar y se reconoce el valor a
testamentos de extranjeros.
j) En 1844 se reconoce valor al matrimonio de disidentes o no católicos.
Recuerde que hasta 1884, el único matrimonio civilmente válido era el católico.
k) En 1844 se abolen el retracto y las preferencias en las compraventas basadas
en el patrimonio o el abolengo (retracto gentilicio).
l) En 1852 y 1857 se dictan las leyes sobre ex vinculación de bienes raíces
(abolición de mayorazgos)
m) En 1845 se dicta la ley sobre prelación de créditos.
Otros ejemplos son la supresión del delito de usura, la legalización del
anatocismo (interés sobre interés), la eliminación de las hipotecas tácitas o legales, y
el establecimiento del sistema registral hipotecario.
La meta final es la sustitución del derecho heredado por los códigos. De allí
que también se hable, impropiamente, de derecho intermedio.
De esta guisa, el derecho nacional, es decir, todo el derecho que rige en Chile
republicano, está constituido por el derecho heredado y el derecho patrio.

4
Piense en los axiomas jurídicos iusracionalistas: libertad, igualdad y propiedad desvinculada.
5
Piense en un acreedor que pide el embargo y remate de bienes de su deudor. Pero el juez u otra
autoridad, no el acreedor, le perdona todo o parte de la deuda o le da más plazos. Queda como Condorito: ¡Exijo
una explicación!
 FIJACIÓN DEL DERECHO NACIONAL

Siguiendo esta constante que se presenta en la historia del derecho, surgió la

necesidad de fijar el derecho nacional. Dicho proceso podemos dividirlo en dos
etapas: 1° planteamiento de la fijación, y 2° codificación del derecho civil.

1° Etapa de Planteamiento de la Fijación (1822-1840)

Esta etapa se caracteriza por tres aspectos:

a) Crítica: La crítica es predominante, pero no exclusivamente, externa o

formal. Existe crítica interna o de fondo, pero en menor medida.
Desde un punto de vista interno, el reproche apunta a una serie de figuras
contenidas en el derecho heredado, principalmente del derecho romano, que no
aparecen justificables por la razón, pues condicionan la libertad civil, vinculan los
bienes restringiendo su circulación, se hacen distinciones estamentales, demasiado
ordenancismo publicístico, etc. O sea, como dicen los suecos, “inget nytt under solen”
(nada nuevo bajo el sol).
La razón de que haya sido un movimiento reducido de crítica interna se
explica en que Chile carecía de burguesía (detrás del ideario revolucionario francés)
y clase media desarrollada y educada, de modo que los círculos intelectuales eran
reducidos. Tampoco había industria y comercio boyante, sino tan solo una
estructura agraria. Cambiar el derecho no era una exigencia del momento.
Desde el punto de vista externo, que predomina, la crítica apunta a la
multiplicidad de leyes, contenidas en una pluralidad de textos voluminosos6, y en
legislación extravagante7; el carácter recopilatorio de los textos, no unitarios y con
mala técnica; la falta de lógica, oscuridad, complicación, contradicción, incoherencia
y desorden; la antigüedad y vicios del lenguaje (Siete Partidas con castellano del siglo
XIV); desuso de amplios sectores del derecho (no derogados); multitud y vicio de las
glosas y comentarios a las leyes; dificultad para conocer el derecho (incluso para los
profesionales del derecho); inseguridad e incerteza jurídica. Todo ello redunda en
una legislación viciosa y una mala administración de justicia8.
La crítica no se dirigió sólo contra el derecho heredado, sino también contra
el derecho patrio: hay un excesivo número de leyes9, lo que hace aumentar la
confusión existe. Además, ese derecho patrio es incoherente en cuanto a sus
principios con el derecho heredado.
Pensemos que sigue rigiendo el orden de prelación Alcalá-taurino. Así, el
derecho nacional se aplica de la siguiente manera:
1° Leyes patrias
2° Derecho real: Nov. Rec., Nva. Rec., etc.
3° Fueros: Fuero Real, Fuero Juzgo (tuvieron vigencia territorial)
4° Siete Partidas (Rey Decidor no cuenta ya).

6
En las fuentes dice pluralidad de “códigos”. No tiene el sentido de la codificación, sino que alude a
grandes cuerpos normativos. Así, las Siete Partidas son un “código”.
7
No existía el diario oficial, de modo que las leyes se publicaban en volantes. Como lo dice su nombre,
son hojas sueltas que vuelan con el viento, quedando olvidadas en las calles, sirviendo más para envolver
pescados, madurar paltas y prender fuego.
8
Lo relativo a los tribunales y procedimientos era lo más urgente, pero quedó para el final.
9
Como demostración de poder, autonomía o independencia, se suele legislar abundantemente. Así lo
hicieron los monarcas absolutos como vimos a propósito de las recopilaciones. Las autoridades patrias también
cayeron en este frenesí legislativo. Hasta el día de hoy parece valorarse positivamente al presidente y a los
parlamentarios según cuantos proyectos de ley presenten y logren aprobar, más que por la calidad de las leyes
aprobadas.
 Se llega rápidamente a las Siete Partidas debido al carácter fragmentario de las
fuentes ubicadas en los lugares superiores.

b) Multiplicidad de propuestas de modelos fijadores: Vamos a mencionar

cinco modelos de fijación del derecho nacional.
i) 1822: Bernardo O’higgins propuso traducir los códigos franceses. En enero
de 1823 ya iba de camino al Perú. No se verificó.
ii) 1823 y 1825: Se propuso la recopilación del derecho patrio. En 1823 lo
propuso don José Alejo Eyzaguirre, y en 1825, don Ramón Freire se lo encargó a la
recién creadas Corte Suprema. Nadie hizo nada.
iii) 1826: Son Santiago Muñoz de Bezanilla propuso hacer un código
utilizando el Código Napoleónico como modelo. Nada.
iv) 1831: Los Egaña propusieron la codificación sin modelo a la vista, basados
en principios puramente racionales. Quimérico.
v) 1833: Don Manuel José de Tocornal propuso consolidar el derecho
heredado, es decir, redactar unas nuevas Partidas, pero por ramas, purgando todos
los vicios de forma de que daba cuenta la crítica. La única idea aceptada fue la de
hacer la fijación por ramas.

c) Ningún modelo propuesto se llevó a la práctica.

2° La Codificación del Derecho Civil (1840-1855)

Introducción
En 1829 llegó a Chile el caraqueño Andrés Bello, proveniente de Inglaterra.
En 1831 mantuvo una reunión privada con el triministro Portales, que va a redundar
en una carta de éste al Senado, por la cual se señala que el gobierno decidió dotar al
país de una legislación nueva, abandonándose las recopilaciones. Ello se
encomendaría a una sola persona para mantener la unidad; el proyecto así elaborado
sería dado a conocer para proponer enmiendas; finalmente una comisión lo revisaría
antes de ser sometido a su aprobación por el congreso10.
En la práctica, a contar de 1833, Andrés Bello comienza a trabajar solo y
privadamente, comenzando por la sucesión por causa de muerte, lo más oscuro del
derecho castellano, luego continuó con las obligaciones y contratos y un título
preliminar. Así hasta 1840.
En 1840 se dicta la ley que crea la Comisión de Legislación del Congreso
Nacional, integrada por diputados y senadores, la que comienza a trabajar sobre lo
avanzado por Andrés Bello. Con la creación de esta comisión comienza
formalmente la codificación del derecho civil chileno.
En 1841 se crea una Junta Revisora del proyecto de Código Civil, también
mixta. Ambas comisiones fueron fusionadas en 1845, y, de hecho, dejaron de
funcionar en 1847.

Etapas de la Codificación Civil

1° 1840-1847: En comisiones: Entre 1841-1842, los artículos que iban siendo
aprobados por la comisión, se iban publicando en el diario El Araucano, con el
objeto de que toda persona ilustrada interesada planteara sus observaciones al
proyecto. Sólo una persona, que firmaba U.P.D.I. (Miguel María Güemes, un
profesor del Instituto), acudió al llamado. Ningún ministro de corte, ningún juez,

10
En otras palabras, Bello propuso la codificación en los términos señalados, y Portales le dijo: ¡DIY!
¡Hágalo Ud. mismo!
ninguna autoridad. El resultado, al final, será la publicación de proyectos parciales:
el libro de las sucesiones y el libro de obligaciones y contratos.
2° 1847-1853: Trabajo de Bello en solitario: Con el cese de las comisiones, Bello
volvió al trabajo en soledad, de modo que hacia 1852 ya ha completado un proyecto
completo de Código Civil. Va a contactar al presidente Manuel Montt para reactivar
el proceso. Así entramos a la tercera etapa.
3° 1853-1855: En comisiones: En 1853 se presenta el primer proyecto
completo de Código Civil, sobre el cual trabajará la comisión del Congreso,
acicateada por el presidente Montt. Las revisiones y reformas de esta comisión darán
origen al denominado Proyecto Inédito (no se va a publicar sino hasta fines de siglo
junto a las Obras Completas de Andrés Bello). Éste fue sometido a una nueva
revisión por Bello, la cual va a dar lugar al Proyecto de 1855, que fue presentado al
Congreso Nacional por el presidente para su aprobación.
¿Cómo fue aprobado el Código Civil? En el Mensaje del 22 de noviembre de
1855 se propuso su aprobación en bloque, sin entrar a discutir artículo por artículo,
ya que así se evitaría el desmembramiento del trabajo o la pérdida de los nexos
lógicos. ¡Es un código! Así fue aprobado: en bloque, facultándose a Andrés Bello
para hacer una edición esmerada (hizo cambios, incluso de fondo, que no pasaron
por el congreso).
Promulgado el 14 de diciembre de 1855, entró en vigencia el 1 de enero de
1857, quedando con ello derogado todo el derecho preexistente en las materias que
el código trata11.

Fuentes utilizadas por Andrés Bello

La gran cantidad de fuentes con las cuales trabajó Bello, podemos agruparlas
en tres grandes bloques:
a) Derecho Nacional: Fundamentalmente el derecho castellano-indiano
contenido en las Partidas, en la Nov. Rec., en el Fuero Real, las Leyes de Toro y el Fuero
Juzgo. En cuanto al derecho patrio, lo utilizó en menor medida; fue autor material de
muchas leyes patrias, donde iba introduciendo los principios que el código llevó a
su máxima expresión.
Sobre estas obras realizó operaciones codificadoras, extrayendo los principios
generales.
En cuanto a la literatura jurídica, destacan autores como Gregorio López
(glosador de las Partidas), Juan Hevia Bolaños (Curia Filípica), etc. También otros del
siglo XIX, como Escriche, García Goyena y Tapia (Febrero Novísimo). Podemos
señalar que todos estos autores son romanistas.
b) Derecho Extranjero: Andrés Bello también se basó en los ensayos eficaces
de las naciones cultas. Pero no copió, sino que atendió a las circunstancias e
idiosincrasia del país. Destacan el Código Civil francés, el de Luisiana, el sardo el
holandés, el peruano de 1852, el de Prusia, el ABGB, de las Dos Sicilias, el bávaro, el
proyecto español de García Goyena, etc. O sea, totalmente al día.
Autores como Delvincourt, Rogron, Pothier, Troplong, Duvergier, Toullier,
Delangle, Durandot, Merlin, Favard de l’Anglande, Portalis, Vincent, Maleville,
Vinnius, Savigny12, etc. Fundamentalmente comentaristas del Código Napoleónico
pertenecientes a la Escuela de la Exégesis.
c) Derecho Romano: Bello lo conocía y admiraba. También lo enseñaba.
Fundamentalmente el Digesto y las Institutiones. Utiliza una obra de Heinecio. Amén
que todas las otras fuentes se nutren del derecho romano.

11
Derecho castellano-indiano continúa vigente en materias procesales, penales y otras a la espera de
su código.
12
Jurista alemán, fundador de la Escuela Histórica del derecho.
 Operaciones codificadoras
Sobre estos materiales, Andrés Bello realizó operaciones codificadoras.
a) Relativas a la vigencia del derecho: simplificación de situaciones,
unificación de situaciones antes distinguidas, ampliación de normas, restricción de
normas, reforma de normas, derogación de normas e instituciones (ejemplo,
testamento por comisario o delegado), decisión de controversial jurisprudenciales.
b) Relativas a la sistemática: definiciones (está lleno el CC), clasificaciones
(también), partición (acto/más o menos solemne/ por el cual una persona
dispone…)
c) Relativas a la formulación lógica de las normas: abstracción, deducción,
especificación, ejemplificación (hay muchos. Andrés Bello considera útiles los
ejemplos, aunque el estilo sea apodíctico)., fórmulas matemáticas (supone que todos
tienen rudimentos aritméticos, art. 1101 CC)
d) Relativas a la redacción: actualización del lenguaje (fianza por fiadura,
depósito por condesijo, etc.), tecnificación, supresión de explicaciones.

Significación del Código de Bello

Podemos señalar que el Código Civil es una mezcla entre codificación y
consolidación. Se recoge grandemente el derecho hispano heredado, pero bajo la
técnica y los principios inspiradores de la codificación iusracionalista.
Es el mejor código del siglo XIX, siendo el modelo de toda América, incluso
la península Ibérica. En algunos casos fue copiado (ejemplo, Ecuador), y en otros fue
inspiración directa (ejemplo, Argentina). ¿Por qué su éxito? Porque, en primer lugar,
no hace vista gorda de la propia realidad; se hace cargo de la idiosincrasia nacional,
de modo que no resulta un código ajeno, extraño, que venga a cambiar todo de un
día para otro. Buena parte de su contenido es el derecho castellano-indiano. En
segundo lugar, Bello tuvo a la vista todas las experiencias codificadoras que se
habían presentado en su época. De modo que vio sus bondades y sus defectos,
superándolos.
Los demás países americanos tuvieron al Código de Bello como modelo por
las razones antedichas, es decir por su calidad. Pero, además, porque las
circunstancias de vida de las distintas unidades políticas y administrativas surgidas
del extinto imperio español, era relativamente similares a las chilenas.

Las otras codificaciones decimonónicas

Podemos decir que la codificación civil sirvió de modelo para las
codificaciones posteriores, en cuanto son obras unipersonales, luego trabajadas en
comisión, aprobadas en bloque, y que recogen fuertemente el derecho castellano-
indiano. Hay matices particulares derivados de la cuestión doctrinal que agitó las
aguas durante la segunda mitad del siglo XIX.
1° Código de Comercio (1865): José Gabriel Ocampo. En la página de la
Biblioteca del Congreso Nacional puede acceder a sus manuscritos, perdidos
durante muchos años.
2° Código Penal (1874). Todavía vigente. Hubo ácidas discusiones doctrinales
(por ejemplo, ¿qué pasa si se mata a un cura diciendo misa? ¿es homicidio o debe
tipificarse el sacrilegio?).
3° Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales (1875). Antecesor del
Código Orgánico de Tribunales (años ’40). También hubo discusiones sobre la
jurisdicción eclesiástica y el recurso de fuerza.
4° Código de Procedimiento Civil (1902). Todavía vigente, en eterno proceso
de sustitución.
5° Código de Procedimiento Penal (1906). Sustituido por el Código Procesal
Penal.
 Hay otros códigos posteriores, como el del Trabajo y el Tributario, pero que
no responden al proceso de codificación iusracionalista.