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I.
Orgenes y evolucin del derecho de la competencia:
El derecho antitrust nace como disciplina autnoma hace 110 ao mediante la promulgacin de
la Sherman Act necesidad de erigir la sociedad de productores iguales e independientes entre
s, como una manera de evitar la desigual distribucin de riqueza transcripcin de los ideales
Jeffersonianos a la realidad econmica norteamericana del siglo XIX
El derecho antitrust estuvo destinado a proteger la libertad poltica y econmica del riesgo de
concentracin econmica o monopolio, estimulando la atomizacin de mercados y la
proscripcin de las clusulas que imponan lmites a la autonoma de la voluntad.
En el siglo XX muchos dijeron que la excesiva atomicidad del mercado impeda la obtencin de
eficiencias provechosas para los consumidores y estos verse beneficiados por ciertas prcticas
que limitaban la autonoma de la voluntad como restricciones verticales (persiguen coordinar
incentivos de productores y distribuidores). Esto reo un conflicto ya que los intereses de los
consumidores con los competidores no estaban necesariamente alineados, sin embargo, la
mayora descarto a favor de los consumidores optando por sacrificar libertad econmica, en su
sentido Jeffersonianos con el fin de incrementar los niveles de produccin.
La imposibilidad de mantenerse en el mercado de ciertos agentes econmicos como
consecuencia de la mayor eficiencia relativa de sus competidores, dejo de concernir a las
autoridades de competencia, no resultaba compatible con el inters de los consumidores,
beneficiados por aquella mayor eficiencia, a travs de mejores productos a menores precios.
II.
Libre competencia en la actualidad: distintas tendencias:
A. Comercio libre y justo como objeto del derecho de la competencia.
Visin de la competencia libre y justa: donde la autoridad debe conciliar la eficiencia econmica,
redunda con el bienestar del consumidor y justicia y equidad. Adems, debe evaluar posibles
excepciones al bienestar de los consumidores y alcanzar otros objetivos socialmente deseables
(ej preservacin de negocios familiares, ms equitativa distribucin de ingreso, mayores niveles
de empleo, etc.)
Ejemplo de este modelo: prohibicin de instalar grandes superficies de retail dentro de los limites
urbanos de las ciudades, con la finalidad de proteger los comercios locales.
La adopcin de medidas que colisionen con el inters de los consumidores es plenamente
legitima en el contexto de una sociedad democrtica, porque no tienen por qu compartir el
mismo ideario ni asignar igual prioridad a distintos bienes considerados valiosos.
Eleonor Fox: enfrenta decisin de posponer el inters de los consumidores en favor de otros
objetivos nacionales, la autoridad debe evaluar si los costos sociales de las personas en calidad
de ciudadanos (provenientes de competencia libre pero injusta) son mayores que las ganancias
obtenidas en trminos pecio, calidad y variedad en su calidad de consumidores. Pero dichas
prevenciones constituyen una excepcin al rgimen de competencia al sustraer ciertos actores
considerados como dignos de proteccin del rigor de la misma.
B. Consumidores como objeto de derecho de la competencia:
El derecho Anti trust protege el bienestar de los consumidores y no el de los competidores,
corresponde a las autoridades del sector prevenir transferencias de riquezas desde los
consumidores hacia los agentes con poder de mercado.
B.1. Defensa de los consumidores mediante la sancin de prcticas ineficientes: se
asocia a la escuela de chicago, las autoridades del sector deben limitarse a sancionar y reprimir
aquellas conductas y transacciones que resultan en una reduccin de la cantidad de bienes y
servicios producidos, aumentando los precios finales de los mismos.
Al derecho de la competencia le corresponde velar por la eficiencia econmica, maximizando del
bienestar de los consumidores, mediante el uso ptimo de los recursos disponibles (cantidad
producida y precio) donde ms vale dejar que los mercados operen por s mismos, porque las
consecuencias de la intervencin estatal seran mayores a los riesgos del laissez faire.
Esta postura se funda en 2 cimientos:
1.
Recelo respecto de la eficacia de la intromisin del Estado en las relaciones de orden
privado
2.
Confianza en los mercados como mecanismo asignador de recursos.
Algunos argumentan que la eficiencia tiene por objetivo la maximizacin del excedente del
consumidor (diferencia de lo que paga por un bien y lo que est dispuesto a pagar por el mismo).
Otros sostienen que las autoridades deben ser indiferentes respecto de quien se apropia de
dichos excedentes, debiendo limitarse a procurar que la suma de los excedentes del producto y
del consumidor emanados de la transaccin sea la mayor posible. De la primera postura la
institucionalidad de la competencia no debiese ser utilizada como mecanismo redistributivo sino
como medio para conseguir la maximizacin de riqueza global. De manera que sean deliberados
y destinados a otros fines la mayor cantidad de recursos.
Para ilustrar debemos imaginar una operacin de concentracin que produzca eficiencias tales,
que impliquen un excedente para el producto superior a la ineficiencia distributiva que ocurre
como consecuencia de una fusin. (sin fusin prod: 8 venden a 10 con fusin prod: 5 venden a
12)
Critica: omite poner atencin al hecho de que la valoracin o utilidad marginal que los
propietarios de las empresas otorgan a dichos excedentes es inferior a aquella que le dan los
usuarios a las mismas, de manera tal que el verdadero costo social del monopolio resultara
mayor que el previsto por la teora neoclsica.
Hay desconfianza a la autoridad en la capacidad de prever comportamientos excluyentes futuros
por parte de las empresas involucradas en dichas operaciones.
B.2. Defensa de los consumidores mediante la proteccin del proceso competitivo y la
apertura de los mercados asociado a los pases de la comunidad europea, promocin de
un ambiente propicio para la existencia de una rivalidad vigorosa entre los distintos agentes
econmicos, como el mejor garante del bienestar de los consumidores.
Los agentes econmicos tienen un derecho doble: participar en mercados libres de obstculos
artificialmente construidos por las empresas con poder de mercado y a no ser excluidos de los
mismos, por una razn distinta a sus propios mritos competitivos. As la exclusin de
competidores menos eficientes como consecuencia de ofertas mejores productos o servicios a
menores precios no predatorios resulta legitima y esperable en un contexto de rivalidad. Estos
derechos tienen un correlato de responsabilidad especial, donde los agentes con poder de
mercado no pueden llevar adelante iniciativas que pueden distorsionar el juego de la
competencia.
Critica: a la eficiencia como nica finalidad. Procuran resguardar la apertura de los mercados se
expone al riego de llevar la aplicacin del derecho de competencia a un punto donde el inters
de los consumidores se confunde con el de los competidores, en consecuencia, argumentan que
conviene intervenir solo cuando existe evidencia de restriccin en la cantidad producida
disipando cualquier posibilidad de intromisin de la autoridad que termine perjudicando a los
consumidores mediante prohibicin o sancin de prcticas eficientes.
III.
Efectos de la cantidad producida o estructura competitiva como forma de
garantizar el bienestar de los consumidores.
El objetivo ltimo de la LC es La proteccin a los consumidores, por lo tanto, cual visin es la
ms propicia? La defensa al proceso competitivo o la que se limita a resguardar la eficiencia en
los mercados.
Segn el autor es la competencia constituye un mejor vehculo de proteccin de los
consumidores que la eficiencia.
A. El proceso competitivo protege a los consumidores mejor que un concepto
esttico de eficiencia:
Ya que los beneficios de una competencia saludable son mayores a largo plazo que aquel a corto
plazo conforme a los mrgenes de precio-costo. Aqu existe una eficiencia dinmica, pero son
difciles de prever y cuantificar, su incorporacin atenta contra los supuestos en los que se funda
la escuela de chicago: certeza jca y desconfianza a la autoridad en la capacidad de prever los
resultados de una determinada conducta u operacin.
Por el contrario, el modelo que propicia el resguardo de los procesos competitivos sera mucho
ms inclusivo de las eficiencias dinmicas, ya que respondera a la calidad del proceso
competitivo.
Variables de la libre competencia: precio e innovacin son las ms relevantes, adems estn
niveles ptimos de variedad, calidad y otras formas de competencia no basadas en el precio.
Claudio Agostini:
La colusin es un robo a gran escala, los acuerdos en precios destruyen la economa de mercado
y por ello deben ser sancionados, sin embargo, son difciles de detectar y por ello la colusin es
un desafo para una politica de competencia, con el objeto de detectar y sancionar a los
culpables de la colusin en el menor costo posible.
- Las practicas que siempre son anticompetitivas que no deben ser prohibidas, sino que
castigadas.
- No hay ningn modelo terico en economa ni coincidencia que muestre que la colusin tenga
efectos positivos.
- La delacin compensada es un instrumento efectivo para detectar carteles
- Multa y/o crcel ms IP a la vctima: la multa debe ser de suficiente magnitud, ya que el costo
de incurrir en la conducta debe ser mayor que el beneficio obtenido al violar la ley.
- Crcel como forma ms disuasiva, acta como medida complementaria a las multad y
delacin compensada.
Julio Pelegrini:
La colusin es una conducta reprochable y perniciosa para la LC. No cabe duda que la crcel es
el disuasivo ms importante y acta como ppal inhibidor de conductas indeseables. Sin embargo,
en este caso podra ser ineficiente, ya que debilitara la herramienta esencial de delacin
compensada (eximir total o parcialmente las multas pecuniarias a los miembros del cartel que
delatan a los dems y colaboran con la investigacin de la FNE). Evidentemente debilitara el
mecanismo pues difcilmente alguien va a estar dispuesto a eximirse de multas si trae consigo
riesgo de crcel, siendo esta ltima sancin ms grave y severa. Por lo que la multa perdera
importancia, al no ser que fuera una exencin equivalente a la crcel.
El proyecto propone eximir la prisin al 1er delator, los incentivos de delatarse igualmente
disminuiran, porque quien delata ignora si ser el 1ro o si otro miembro ya delat y no cambia
con la posibilidad de recurrir a la FNE para saber si alguien delato ya que la consulta llevara
implcitamente una delacin que la FNE debiera investigar y el acercamiento podra terminar en
acusacin sancionada con crcel.
La criminalizacin es innecesaria ya que existen otras sanciones que generan un importante
efecto inhibitorio, como el caso de las multas altas para personas naturales y jca, como efecto
disuasivo y ejemplificador de conductas futuras, sin desincentivar el mecanismo de delacin
compensada.
Juan Pablo Maalich:
La pena de crcel se caracteriza por presentar una irrogacin de un mal que sirve de soporte a
una reaccin punitiva. La decisin de criminalizar la colusin, configurada sta como la forma
ms grave de atentado contra la libre competencia, es enteramente compatible con que ella se
encuentre simultneamente sometida, dentro de un espectro ms vasto de formas de
comportamiento anticompetitivo, al rgimen sancionatorio cuya aplicacin compete a la FNE y al
TDLC. Semejante sujecin de la colusin a una duplicidad de regmenes persecutorios y
sancionatorios no contraviene el principio ne bis in idem.
No debera existir preocupacin por posible preocupacin acerca del eventual resultado de
decisiones contradictorias al que pudiera llevar la activacin de persecuciones (sincrnica o
diacrnicamente) concurrentes ante un tribunal que ejerce jurisdiccin en lo penal y ante el
TDLC. Pues que improbablemente pudiera darse una situacin en la cual este ltimo impusiera
sanciones a los responsables de alguna variante de colusin, sin que stos resultasen
condenados en el marco del proceso seguido ante el respectivo tribunal penal, slo confirmara
la divergencia de los estndares sustantivos y procesales que han de condicionar la
legitimidad de una decisin de condena en una y otra sede.
Quienes estn al servicio de la sustentacin ideolgica de ese modelo de sociedad como lo es,
entre otros y destacadamente, el Centro de Estudios Pblicos tendran que ser los primeros en
advertir la necesidad de que la regulacin jurdica haga posible y verosmil tal promesa. La
criminalizacin de la colusin, acompaada de la fijacin de un marco de penalidad que lleve
asociado un riesgo cierto de padecimiento de encarcelamiento para quien resulte condenado a
ese ttulo, representa un paso elemental en esa misma direccin.
Antonio Bascun:
y la competencia de los emprendedores por generar un mejor producto, mediante las rentas que
obtienen las empresas en el corto plazo, y en el largo plazo, la libertad de entrada permite que la
rentabilidad obtenida por cada oferente sea normal al capital invertido.
Se requiere la existencia de una institucin que vele por la libre competencia porque:
1.- La existencia de ciertas barreras a la entrada a los mercados que impiden que estos
funcionen en forma adecuada.
2.- La necesidad de desregular ciertos mercados que originalmente eran considerados monopolio
natural.
Las caractersticas que debiera tener esta institucionalidad antimonopolio es que
deben ser lo ms independientes posible del estado y del poder poltico.
La concentracin de un bien en un mercado se mide de la siguiente forma: para ello se debe
determinar cmo se conforma el mercado del bien o servicio y cul es su mercado geogrfico
relevante.
II.
El caso analizado:
El 2 de enero de 2002, AGIP (Asociacin Gremial de Industrias Pro- veedoras) se presento ante la
Comisin Resolutiva Central sealando que durante las fiestas de Navidad de 2001 D&S realiz
una promocin para chocolates en la que se ofreci vender con un 30% de descuento a los
consumidores y se exigi a los proveedores participar de la oferta. Nestl se neg a ello siendo
retirado de las estanteras tanto en Santiago como en regiones; aun cuando no fue retirado de la
publicidad de la promocin. Para AGIP, la accin antes descrita seria una negativa de venta en
perjuicio de los consumidores que no es leal y de buena competencia, ya que estableci una
barrera arbitraria para los chocolates Nestl, por ello presento una consulta ante la Comisin
Preventiva Central sobre la licitud, frente a las normas de la libre competencia de diversas
conductas de los supermercados.
Estas serian:
a) Competencia desleal en la comercializacin de productos con marcas propias, en perjuicio de
las marcas de la industria proveedora. La que, si bien no representa una competencia desleal
per se, lo sera, en la medida que se utiliza para confundir a los consumidores.
b) Venta de productos bajo el costo. De acuerdo a lo argumentado por AGIP, los supermercados
estn dispuestos a asumir las prdidas que les producen estas promociones ya que estas
llevan consigo el aumento de los precios de otros productos que los consumidores
usualmente compran.
AGIP pide a la Comisin Preventiva Central que se formulen las siguientes recomendaciones a
los supermercados:
a) Que en las ventas de productos con marcas propias se abstengan de imitar marcas
comerciales registradas, y de desarrollar cualquier conducta que pueda inducir a error o
confusin.
b) Que se abstengan de vender al pblico productos bajo el costo.
Respuestas de los actores y comentarios:
Para determinar si dichas prcticas afectan o no la libre competencia es preciso analizar si las
empresas que las ejecutan, en este caso, los supermercados, ejercen o no poder de compra o
poder monopsnico sobre sus proveedores, es decir, si hacen abuso de su poder dominante, en
caso que lo tengan. Para ello es preciso definir el mercado relevante del bien y el mercado
geogrfico. Posteriormente, se debe medir la concentracin en dicho mercado y determinar si
existen o no barreras a la entrada o salida de l y si existe posicin dominante y si puede o no
hacer un uso abusivo de ella.
Resolucin del Tribunal: Consideramos razonable que se solicite a los supermercados a
abstenerse de realizar conductas que impliquen ex post una alteracin unilateral del precio y
condiciones de compra acordadas con los proveedores.
Asimismo, coincidimos en que las cadenas de supermercados deben establecer en forma
objetiva y no discriminatoria las condiciones en las que efectuarn las compras a los
proveedores, informando a los proveedores de estas. Lo optimo seria que se realice mediante
contratos entre las partes.
El mercado relevante de un bien o producto debiera considerar todos los posibles sustitutos en
consumo y produccin.
Los mercados identificados por la fiscala en el caso:
1.- Mercado de los proveedores o el mercado del abastecimiento primario.
2.- Mercado de los supermercados
Segn el tribunal de defensa de la libre competencia en el caso el mercado relevante para definir
el mercado relevante se necesita definir la estructura de la industria de la produccinn,
distribucin y venta al pblico de productos alimenticios y de artculos del hogar no alimenticios
de consumo corriente. As, reconoce que en dicha industria participaran tres tipos de agentes:
-Los proveedores y distribuidores mayoristas.
-Los minoristas (en los que se encuentran los super e hipermercados).
-Los consumidores.
A juicio del Tribunal, el mercado relevante del producto, sera el mercado de aprovisionamiento,
por parte de proveedores mayoristas, de productos alimenticios y de artculos del hogar no
alimenticios de consumo corriente, a supermercados e hipermercados, para su distribucin
minorista a consumidores finales, entendiendo por supermercados e hipermercados las salas de
venta masiva de dichos productos al pblico bajo el sistema de autoservicio, incluidos los
formatos tradicional, econmico, de conveniencia e hipermercado, y con exclusin del formato
minimarket.
Por su parte el mercado geogrfico relevante es el de aprovisionamiento, por parte de
proveedores mayoristas, de productos alimenticios y de artculos del hogar de consumo
corriente, a supermercados dentro del territorio de la Repblica de Chile, para su distribucin
minorista a consumidores finales.
Para el desarrollo de esta definicin se consider:
a) Que las practicas consultadas se refieren a relaciones entre proveedores nacionales o
extranjeros con supermercados instalados y con operaciones dentro de nuestro pas.
b) Que, en trminos generales, un proveedor promedio busca que sus productos se distribuyan
en gran parte del territorio nacional.
El Tribunal considera que el mercado geogrfico del producto corresponde a todo el territorio
nacional, debido, principalmente, a que el proveedor promedio busca que sus productos se
distribuyan en gran parte del territorio nacional.
No obstante, hay que sealar que, si consideramos el mercado relevante para el consumidor
final, la definicin de mercado geografico deja de ser todo el territorio nacional, debido a que
para un cliente que vive en la I Regin, el supermercado ubicado ah no es sustituto perfecto de
aquel ubicado en la Regin XII.
La concentracin de mercado se puede definir como la presencia de empresas en una
industria con altas participaciones de mercado. En consecuencia, es un indicador de cmo se
distribuye la participacin de mercado entre las distintas empresas que lo componen.
Los indicadores de la concentracin del mercado son varios, pero los mas utilizados son:
1.- La razn de concentracin de las empresas en la industria.
2.- El ndice de Herfindhal. (El ndice HHI es la suma de las participaciones en el mercado de
todas las empresas, elevadas al cuadrado)
El monopolio es el poder de mercado, el monopsonio en cambio es el poder de compra.
Un mercado donde existe poder monopsnico se caracteriza por la existencia de un nico poder
comprador (monopsonio), o bien, por la presencia de pocas empresas compradoras
(oligopsonio).
La hipotesis de deficiencia superior sostiene que es natural que en toda industria haya
empresas ms eficientes que otras (ya sea porque cuentan con una mejor tecnologa, o un mejor
producto). Estas empresas tenderan a dominar el mercado, ya sea porque cobran menos o
porque tienen un mejor producto. Si tienen una ventaja de costos, el cobrar un precio ms bajo
puede hacerse conjuntamente con obtener un mayor margen de ganancia. Por ello podr
observarse que la concentracin ser alta y habr grandes ganancias. Pero eso es resultado de
juicio de la FNE esta conducta pasa, de ser una exigencia cuestionable, a constituir un abuso,
desde el momento en que se incremente sin previo aviso junto con la participacin de mercado
de los grandes supermercados (v. 5).
Las restricciones verticales cumplen el objetivo de controlar y asegurar relaciones estables con
los proveedores o distribuidores externos, entre otros. Tal como seala M. K. Perry, el control
vertical surge de un contrato entre dos firmar en diferentes etapas donde se transfiere parte, no
el total del control de los aspectos de produccin o distribucion, y se manifiesta,
especficamente, a travs de provisiones contractuales, llamadas restricciones verticales, que
van mas all del uso de precios.
Restricciones verticales de los contratos.
1. Acuerdos entre ambas partes de venta atada: el distribuidor se compromete a comprar el
producto al proveedor, si y solo si este le vende el producto solamente a l. No
necesariamente se debe exigir a travs de un contrato, puede lograrse implcitamente.
2. Royalty: es el pago que hace el distribuidor que compra el bien al productor. Es un porcentaje
de sus ventas finales y no depende de las unidades fsicas compradas.
3. Distribucin exclusiva: bajo esta restriccin, el distribuidor se compromete a no vender
ninguna marca rival del representante, productor o importador. Esta restriccin puede limitar
al distribuidor a vender productos de un solo representante. Generalmente ocurre en los
contratos de Franchising. Alternativamente, al distribuidor se le puede permitir vender
productos de otros productores que no son competidores directos del representante.
4. Restricciones respecto al conjunto de consumidores: el contrato de venta puede tener
provisiones que restrinjan el conjunto de consumidores a los cuales se les pueda vender el
producto final, por ejemplo, el representante se puede reservar el derecho de atender
personalmente a ciertos consumidores. Otra forma de restringir el conjunto de consumidores
es a travs de restricciones territoriales o territorios exclusivos, los que dan el derecho a cada
distribuidor a servir a los consumidores de un rea geogrfica especfica. En Chile se
incorporo la Clausula Radial en algunos contratos de grandes cadenas de tiendas con el Mall
Plaza Vespucio. Esta clausula les Imperia celebrar contratos con otro mall ubicado en un
cierto radio de distancia. Este caso fue visto por la Comisin Resolutiva Antimonopolio y,
finalmente, se pidi que eliminaran esta clusula de los contratos por atentar contra la libre
competencia.
5. Mantencin de un precio de reventa: el contrato tambin puede restringir el precio al cual el
distribuidor venda el producto. Con esta provisin el productor o importador de un bien
impone un precio de reventa (final) al distribuidor, el cual puede ser un precio piso (mnimo) o
techo (mximo).
6. Cuota: consiste en que el productor, representante o importador le fija una cuota mnima de
venta a cada distribuidor.
7. Tarifa de franquicia o Tarifa de dos partes: consiste en que el distribuidor paga una suma fija
anual o por perodo al productor, representante o importador por el derecho de vender sus
productos, y un precio por unidad.
Situaciones que incentivan el uso de restricciones verticales:
(i) La externalidad vertical se produce porque el distribuidor, al tomar decisiones como el
precio ptimo de venta, no considera los efectos que sus acciones tendrn sobre la utilidad del
representante, productor o importador. Es as como el distribuidor al maximizar su propia utilidad
va a determinar un precio distinto al ptimo en un sistema verticalmente integrado. Esto es
consecuencia de la existencia de un doble margen: el distribuidor toma como costo marginal del
producto el precio de transferencia (w) que l debe pagar por unidad al representante y no el
verdadero costo marginal del proceso de produccin (c) (donde c < w). En consecuencia, el
precio ptimo a cobrar por parte del distribuidor es ms alto, lo cual afecta negativamente el
nivel de ventas y el beneficio que ambos obtienen es menor que el ideal. Por este motivo, el
representante tiene incentivos para imponer restricciones verticales que eliminen esta
externalidad, como un precio de reventa o territorio exclusivo.
(ii) Externalidad horizontal: Se distinguen dos tipos: una externalidad horizontal pecuniaria y
una no pecuniaria. La primera consiste en que un aumento del precio cobrado por un
distribuidor, aumenta la demanda de su rival, pues los bienes son sustitutos casi perfectos y
tiene elasticidad de demanda cruzada positiva entre ellos. Esto lleva a que los concesionarios o
distribuidores tengan incentivos a fijar precios menores. Por este motivo se fijan precios de
reventa.
lo que la sancin penal busca restablecer la vigencia social de la norma puesta en duda por la
conducta desplegada de quien realiza el delito.
La tipificacin de delitos atentatorios contra la libre competencia no podr ser omniabarcada de
todo el fenmeno asociado a la competencia, ya que dentro de los ppios clsicos del DP se
encuentra una mnima intervencin del mismo.
El DP restablece la vigencia de las expectativas de la conducta que derivan de los aspectos
esenciales de la competencia en el mercado, la norma penal actuaria ante esa alteracin de
manera contrafactica. La sociedad solo podr operar cuando exista una base cognoscitiva, que
permita tener la expectativa de que una persona se comportar de acuerdo a los mandatos de la
norma.
El recurso exclusivo de sanciones penales se caracteriza por la ausencia de leyes especiales de
defensa de la competencia y de una autoridad administrativa, se castigan las practicas contra la
libre competencia solo para dejar constancia de su prohibicin.
3. Proteccin conjunta:
La mayora de los OJ han optado por una proteccin conjunta de la misma, desde la esfera de la
administracin como penal.
Criticas: sobrerreaccin de la respuesta del estado ante cada problema concreto.
Es por esto que se buscan variantes para evitar la desproporcin coordinando de mejor manera
esa duplicidad, con criterios: en la identidad de los delitos (la solucin vendr si se adopta un
criterio cualitativo o cuantitativo) y de diferenciacin absoluta entre los ilcitos (la tipificacin de
las conductas atentatorias contra la LC se efecta con criterios difenciadores, es decir, de la sede
en la cual se efecte.
II.
Preguntas previas:
Como se puede descubrir la voluntad intima del autor de un acto prohibido por el
derecho: la responsabilidad subjetiva exige que el acto u omisin no querido por el derecho
sea imputable a su autor, haya cometido con dolo o culpa, para establecer la responsabilidad.
Es difcil de responder, ambos sistemas de responsabilidad han evolucionado en criterios para
hacer ms factible el establecimiento de la responsabilidad, como presunciones de culpa,
reelaborando el concepto de dolo a uno ms amplio que la de intensin positiva de inferir
injuria o dao a otros, o estableciendo derechamente responsabilidad objetiva que no exige
un juicio de reprochabilidad o imputabilidad.
Cul es el objeto de atencin de una politica de competencia: la defensa de la LC
forma parte de las polticas pblicas de todo E que ha optado por el mercado como elemento
esencia de su sistema econmico, no puede sostenerse sin una institucionalidad de defensa
de LC que lo proteja de desviaciones o abusos que los agentes econmicos pueden cometer
en el ejercicio de esta libertad econmica. Lo relevante como objetivo de la politica de
proteccin de la LC es analizar los efectos o probables efectos que producen ciertas
conductas en un mercado, las consecuencias que en un sector determinado producen ciertos
hechos, actos o convenciones ejecutados o celebrados por agentes econmicos. Dichas
conductas producen un efecto negativo en el mercado, hacindolo ms ineficiente desde el
punto de vista del bienestar general deben corregirse y en algunos casos sancionarse.
Como se ejecuta esta politica de LC: en nuestro pas, implementando y ejecutando por la
FNE y el TDLC distintas atribuciones que la ley consagra.
Responsabilidad penal: se ha sostenido que se trata de una ley de carcter penal, ya que
la responsabilidad emana de su incumplimiento, es discutible porque hay legislaciones como
la laboral, ciertas normas civiles que tambin establecen multas y no por ello la
responsabilidad de ellos tiene carcter penal. Pueden ser objeto de este tipo de sanciones las
personas jcas, lo que no sera aplicable en responsabilidad penal y por ltimo la sancin penal
es por esencia y naturaleza de carcter individual y las multas en materia de libre
competencia a personalidad jcas responden solidariamente sus directores, administradores y
aquellas personas que hayan sido beneficiadas con el acto respectivo.
- De carcter civil: aquella que se hace efectiva por la IP causado por un hecho o acto
imputado al autor, ya sea por un incumplimiento de una obligacin contractual, la ley o la
comisin de un ilcito civil. El fin ltimo de la legislacin de la LC es promover y defender la LC
en los mercados no reparar daos causados como consecuencia de las conductas
anticompetitivas. La responsabilidad sancionatoria es de naturaleza infraccional o
convencional, infraccin a ciertas normas y que se traduce en la aplicacin de medidas
especiales como multas o disolucin de personas jcas, etc.
Conclusin: tendencia a relajar la exigencia de probar el elemento subjetivo de responsabilidad.
Importan a la legislacin los efecto o probables efectos que produzcan en un mercado
determinado y la politica de LC se ejecuta a travs de sanciones por contravenciones dando
lugar a la responsabilidad infraccional.
III.
e) El poder sancionador estatal quedara privado de los lmites que en un estado de derecho
le corresponden, al extenderse a sancionar casos en los cuales no hubo libertad y por
tanto no pudo existir culpabilidad.
IV.
mbitos de aplicacin del ppio de culpabilidad:
Informa todo el orden jco sancionatorio, desde el mbito penal al civil, pasando por el
infraccional el cual pertenece al injusto monoplico.
Tres grandes visiones:
1. Se trata de un delito regido por el derecho criminal
2. Se trata de ilcito con perfil autnomo y refractario a la aplicacin de categoras tradiciones
3. Se trata de una infraccin administrativa regida por el derecho administrativo sancionarlo:
escuela cuantitativa y cualitativa.
a. Escuela cuantitativa: la distincin entre delitos penales y administrativos es cuestin de
grados no de naturaleza jca, dicha diferencia de grados del delito infraccional (injusto
monoplico) da cuenta de que es un injusto de baja entidad tico social a diferencia del
penal. Ello explica que las sanciones sean ms leves que las del delito penal. Dada la
diferencia de grados es posible extender las garantas para los ilcitos penales a los
administrativos, aqu se halla la culpabilidad como requisito sine qua non para la
configuracin de la infraccin.
b. Escuela cualitativa: la diferencia es que exhiben naturalezas totalmente diversas. No
proceder comunicar las garantas diseadas para el mbito penal al infraccional, entre
ellas la culpabilidad, los delitos penales cautelan bienes jcos, las infracciones dan cuenta
intereses meramente administrativos y valricamente diferentes.
Desarrolla por
Goldschmidt: la aplicacin de normas de competencia no puede depender exclusivamente
de un criterio automtico basado en los costos, ya que no permite apreciar la
intencionalidad del autor, no se duda que el injusto monoplico est estructurado sobre el
ppio de culpabilidad y le son comunicables las garantas del derecho penal.
1. La LC es un bien jco dotado de un alto contenido tico social, la formacin de los
precios y trminos de intercambio por medio de la ley de la oferta y la demanda
2. La LC no se refiere ni a la administracin estatal ni a los bienes estrechamente
vinculados a estos, alude a una fundamental forma de libertad jca mediante la cual se
organizan los mercados.
3. La LC es un bien jco plurifacetico: resulta resguardado por el tipo universal
antimonoplico, pero tambin por otros delitos penales.
4. La Comisin resolutiva haba reconocido la diferencia de grado no de orden ontolgico
entre el delito penal monoplico y el ilcito administrativo monoplico, quedaba de
manifiesto en que dependiendo de la gravedad del injusto retena el conocimiento o lo
recomendaba al juez del crimen.
V.
De lo expuesto resulta necesario que el hecho acto o convencin tenga por intencin
ofender a la libre competencia. El fin comprende no solo lo previsto por el agente sino lo
razonablemente previsible atendidas las circunstancias concomitantes. Nadie puede
cometer un injusto monoplico escudndose que era un medio para lograr otras metas.
La intencionalidad exigida en el injusto monoplico adopta la forma de dolo o culpa.
TDLC:
- Que no existen antecedentes suficientes para sostener que la conducta de Coesam haya
tenido por intencin denigrar a la denunciante Mitani.
- Comparte el criterio de la FNE Coesam actu imprudentemente frente a quien intentaba
competirle en el antedicho mercado.
B. El art 26 DL211 para la determinacin de multas considera la gravedad de la conducta
ha sido perpetrada con dolo o culpa para efectos de imponer la multa. La regla general
para las multas sancionadoras es que haya deliberacin o negligencia. (Espaa)
C. Art 30 DL211 la responsabilidad civil extracontractual delitos y cuasidelitos, se
estructura sobre la base de dolo y culpa. Ley 19.911 el T civil competente deber
resolver sobre IP deber fundar su fallo en las conductas establecidas sentencia
antimonoplica. Y no podr indagar nuevas conductas agregar o eliminar
circunstancias agravantes atenuantes o eximentes.
c. Exigibilidad de otra conducta: caso Entel se exculpa por instrucciones superiores,
provenientes de la corporacin de fomento de la produccin, institucin que a la sazn era
accionista mayoritaria de Entel y CTC. Esta coaccin procedi del dueo de Entel y virtual
autoridad publica en el desarrollo de la produccin Corfo.
d. Conciencia de ilicitud: posibilidad real de conocer actual o potencialmente la ilicitud o
injusticia de la propia conducta al momento de perpetrar el ilcito.
Sea el sujeto dueo de sus actos, pero carezca de la posibilidad real de conocer su
conducta por va de puesta en peligro o lesin de la LC.
Error de prohibicin: cree que su conducta es lcita, sea porque ignora que aquella se halla en
general proscrita o bien porque si sabe que esta proscrita imagina que en la modalidad particular
han incurrido causales de justificacin o circunstancias que la tornan en licita.
Error de tipo: recae sobre el elemento integrante de la descripcin tpica.
a) Posibilidad desde el 2009 que la FNE como cualquier legitimo interesado pueda iniciar
la consulta
b) Imposibilidad de ejecutar la operacin mientas dure el procedimiento
c) Preclusin de las acciones para impugnar la operacin, en caso de que ella se celebre
conforme a las directrices del TDLC, a menos que surjan nuevos antecedentes
Crticas al sist. chileno relativas a su diseo y funcionamiento:
a) Posibilidad de que terceros interesados puedan iniciar el procedimiento
b) Plazos excesivamente lagos de los procesos de consulta
c) Imposibilidad de negociar, al interior del procedimiento, medidas de mitigacin entre la
FNE y las partes.
LO POSITIVO:
1. Establecimiento de un procedimiento previo a la consulta del art. 31 del DL211
El xito de un sist. de control de concentraciones consiste en que el procedimiento se estructure
en dos partes o fases:
1 fase: como un control preliminar de la operacin en general
2 fase: como control focalizado a los aspectos problemticos de la misma.
EEUU, Australia, Reino Unido y al UE: el hito que marca el paso de la 1 etapa hacia la 2 es la
emisin de un documento denominado declaracin de objeciones o pliego de cargos
El objeto de esta estructura procesal dual o bifsica, es que el regulador analice siempre la
concentracin bajo un esquema deductivo. As en la 1 fase el organismo competente obtiene
primero una panormica de la fusin y en la 2 puede enfocarse exclusivamente en los detalles
que mayores posibilidades tienen de generar efectos anticompetitivos.
La estructura dual permite que los organismos competentes descarten rpidamente operaciones
inofensivas, de bajo riesgo anticompetitivo (1 fase)
Ayuda a afinar el enfoque a aquellos elementos que tiene mayores probabilidades de generar
efectos contrarios a la libre competencia (2 fase)
La Gua establece un procedimiento especial, distinto de la consulta del art. 31 el DL211, que
tiene una duracin hasta de 60 das hbiles desde que se notifica a la Fiscala, luego de los cual
puede adoptar resoluciones como:
a) Archivar los antecedentes, lo que implica, aprobar la concentracin, pero manteniendo la
posibilidad de impugnarla ex post.
b) Celebrar un acuerdo extrajudicial con las partes
c) Iniciar una consulta al TDLC.
2. Posibilidad de negociar ampliaciones a los plazos y medidas de mitigacin
Un buen sist. de control de fusiones debe tener relativamente altos grados de flexibilidad y
desformalizacin.
Normativa legal y reglamentaria norteamericana, britnica, australiana y comunitaria europea:
administracin relativa con alta dosis de discrecionalidad para disponer del procedimiento, al
contrario de lo que sucede con la legislacin procesal general. Para esto efectos las leyes y
reglamentos respectivos operan ms bien como pautas limitativas y orientadoras de la
discrecionalidad, pudiendo a autoridad establecer vas rpidas alternativas para aprobar
operaciones bajo riesgo anticompetitivo.
Flexibilidad procesal funciona al igual que la estructura dual como mecanismo depurador o
descompresor del sistema.
Se considera positivo que la Gua contemple la posibilidad de negociar tanto ampliaciones al
plazo del procedimiento administrativo como las medidas de mitigacin.
En el caso del plazo, como los beneficiarios son las partes, es razonable que stas puedan
renunciar al mismo si lo estiman conveniente a sus intereses.
LO QUE FALTA:
a). Umbrales referenciales:
Nuestro sist. de control de fusiones es voluntario: no existe obligacin de que las partes deban
someter al conocimiento de los organismos reguladores de antimonopolios fusiones que superen
ciertos umbrales prefijados por la ley.
Que sea voluntario no obsta que, los organismos competentes establezcan por va administrativa
umbrales referenciales para consideracin de las partes que pretendan efectuar una operacin
de concentracin.
Con estos umbrales la Administracin enva seales al mercado indicndole ex ante qu
operaciones corresponde que sean notificadas por tener potencial efecto anticompetitivo.
Sist. de control de fusiones britnico: Aunque es voluntario, la ley establece una serie de
umbrales (basado en ventas netas totales) que la Administracin y los particulares deben tener
en cuenta al determinar cundo una operacin tiene un potencial riesgo anticompetitivo que
justifique notificar al regulador.
Funcionan como criterios orientadores de la actividad administrativa destinados a
otorgar certeza jurdica a los particulares
En la nueva Gua de la FNE no se establecen umbrales referenciales. La gua nicamente afirma
que, una vez hecha la notificacin, el organismo caracterizar la operacin, determinar el
mercado relevante y aplicar el ndice de Herfindhal Hirschmann para determinar el grado de
concentracin del mismo, lo cual es positivo.
El establecer umbrales basado en criterios de ventas natales totales o utilidades netas totales,
habra permitido mayor certeza jurdica que la actualmente existente a las partes de operacin,
junto con focalizar de mejor manera los recursos y personal de la Fiscala a las operaciones que
efectivamente fuesen notificadas bajo ese esquema.
b) Pliego de cargos: En los sistemas comparados antes (britnico, norteamericano,
australiano, europeo, etc.) el regulador resuelve que una concentracin debe pasar a la segunda
fase o etapa, emite un pliego de cargos o declaracin de objeciones en que se indican solamente
los aspectos cuestionables de la misma que sern analizados con mayor detalle. Contario a esto,
la Gua no menciona en ninguna parte la emisin por parte de la fiscala de un documento de
este tipo. La gua podra haber sealado que, trascurrido los primeros 30 0 40 das hbiles, la
Fiscala resolvera: archivar el caso, aprobar la fusin pura y simplemente o con medida de
mitigacin negociadas o emitir un pliego de cargos. Solo en el ltimo caso comenzara un 2
fase de otros 30 o 40 das, luego de lo cual la fiscala resolviera adoptando alguna alternativa.
Es de gran utilidad para distinguir los aspectos relevantes en torno al diagnstico de los efectos
que sobre la libre competencia habr de tener la operacin, versus los aspectos de menor
importancia, habra servido para orientar an ms claramente la actividad de los funcionarios de
la FNE a la hora de considerar la negociacin de medidas de mitigacin o una eventual consulta
al Tribunal y adems habra sido til pata las partes y terceros, ya que les habra permitido
evaluar sus opiniones frente al regulador.
LO QUE SOLO EL LEGISLADOR PUEDE SOLUCIONAR:
a) Voluntariedad vs obligatoriedad
Dos tipos de sistemas de control de concentraciones:
1. Sistema obligatorio:
Todas las operaciones de concentracin que superen ciertos umbrales fijados por la ley deben
notificarse al regulador antimonopolios, quien luego evaluar su carcter procompetitivo o
anticompetitivo, aprobndola con o sin condiciones en el primer caso y rechazndolas en el
segundo. Por lo que otorga mayores niveles de certeza jurdica, puesto que los agentes
econmicos conocern ex ante exactamente cundo notificar, siendo su inconveniente los
riesgos de subnotificacin o sobrenotificacin de fusiones.
2. Sistema voluntario:
No existe obligacin jurdica de notificar la fusin proyectadas en ppio. Solo se notifican fusiones
que realmente tienen potencial de producir efectos anticompetitivos para as focalizar los
recursos pblicos. Ademas tendra el tributo de focalizar de mejor manera los recursos pblicos,
siendo su problema la colocacin de incentivos para notificar cuando corresponde.
La gran mayora de los pases y la Unin Europea cuentan con un sist. de notificacin obligatorio.
3. sistema mixto: sistema obligatorio con la posibilidad de consultar operaciones cuyo resultado
sea inferior a los umbrales de notificacin.
En Chile: los organismos competentes no han sido capaces de establecer criterios relativamente
uniformes que entreguen seguridad jca, por lo que es necesario transformar el sistema chileno
en obligatorio mediante reforma al DL 211. Este riesgo puede ser fuertemente mitigado
mediante el clculo de umbrales, debera ser el de ventas netas totales o de utilidades netas
totales en lugar del grado de concentracin que tendra el agente econmico resultante de la
operacin.
b) La subsistencia de la consulta para el tratamiento de fusiones: es necesario que el
legislador establezca un procedimiento de revisin de concentraciones, distinto de la consulta,
que reemplace tanto a sta como a la nueva gua y que rescate los aspectos positivos de este
ltimo documento.
Caractersticas comunes de los sistemas: norteamericano, britnico, australiano y comunitario
europeo, derivan de un Modelo estndar, bajo el modelo agencia integrada o bajo la
categora de bifurcado judicial. Un procedimiento de esta categora se estructurara en etapas
cronolgicas:
1. Notificacin
2. Revisin de la fusin en primera etapa o fase
3. Resolucin aprobando la operacin o transcurso de la primera fase sin pronunciamiento
4. Emisin de pliego de cargos a la fusin
5. Revisin en segunda fase o etapa de los aspectos objetados
6. Nueva resolucin de la Administracin aprobando la operacin, rechazndola o dejando que
venza el plazo de la segunda etapa si pronunciarse
7. Revisin de la resolucin dictada por la autoridad competente en 1 o 2 fase ya sea por otro
rgano administrativo o por los tribunales
Se propone que la encargada de conocer la fusin en primera etapa sea la FNE.
El proceso se iniciara con la notificacin de las partes, quienes seran las nicas que tendran
legitimacin activa para efectuarla. La FNE la notificara de inmediato al pblico, luego la fiscala
tendra plazo de aproximadamente 30 o 40 das hbiles para revisar la fusin (1 fase).
La fiscala determina si la operacin:
a) Se aprueba pura y simplemente
b) Se aprueba, sujeta a las condiciones que se negocien con las partes
c) Se objeta en determinados aspectos, los que deberan indicarse en forma taxativa en un
pliego de cargos.
Solo cuando la concentracin sea objetada se iniciar la 2 etapa, en los dems operara la
inmunidad jurisdiccional respecto a las acciones judiciales de la Fiscala.
La notificacin al pblico se efectuara a travs del sistema establecido en el art. 31 N 1 del
DL211
Art. 39 letra h: durante la 1 etapa la FNE podra requerir de cualquier particular los
antecedentes que considere necesarios para revisar la fusin. En caso de que los requeridos
impugnen esta solicitud, el transcurso del plazo de la 1 fase debera suspenderse hasta que el
tribunal dicte sentencia definitiva sobre el asunto. Los 3ros interesados podrn aportar
antecedentes que estimen convenientes dentro de un plazo de 15 20 das hbiles contados
desde que se notifique el inicio del proceso.
Si vence el plazo y la fiscala no resuelve, a menos que se ample el plazo, debera operar el
silencio administrativo positivo, estando obligada a notificar al pblico esta declaracin. La
concentracin se entender aprobada por el solo ministerio de la ley y precluyen las acciones de
la FNE.
En la 2 etapa (enfocada en aspectos objetados) existen dos alternativas para estructurar el
procedimiento: 1. La fase sea conocida por la fiscala. 2. que el rol lo asuma el TDLC.
En ambos casos los organismos tendran 30 o 40 das hbiles para analizar los elementos
objetados. Debera resolver si:
a) aprueba pura y simplemente la operacin
Se permite que participen 3ros afectados que demanden el incumplimiento de una condicin,
particularmente cuando participaron previamente en el proceso no contencioso.
En cuanto a la legitimacin pasiva:
- El TDLC puede imponer condiciones o medidas que obliguen a terceros que no formaron parte
del proceso de consulta, ya que un controlador que no haba sido parte de una consulta
original no puede luego ser sujeto pasivo de un litigio de incumplimiento no tiene fundamento
en nuestro D de libre competencia. Porque ninguna entidad que conforma el grupo
controlador de una determinada empresa por s o por medio de personas relacionadas es o
puede ser calificada como tercero ajeno a un proceso de consulta iniciado por dicha empresa.
La definicin de sujeto pasivo es amplia, incluyendo a todo el grupo controlador y partes de la
operacin de concentracin, a ambas partes adquirente y adquirida o partes que se fusionan, un
inters de control est siendo adquirido o es sujeto de una oferta pblica.
El TDLC impone obligaciones que van ms all de las partes formales de la consulta, como
terceras partes ajenas al proceso, por ejemplo, terceras partes futuras que por va de
contratacin con el consultante se sitan voluntariamente en la posicin de sujetos pasivos.
3. Imprescriptibilidad de las condiciones impuestas por el TDLC en proceso de
consulta de FYODC.
En procesos no contenciosos son materialmente actos administrativos de carcter regulatorio
que obligan a sujetos pasivos respectivos. Estas obligaciones no prescriben, solo prescribe la
responsabilidad emanada de faltas y delitos.
En procesos contenciosos si prescriben, pero no altera lo anterior.
- Las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre
competencia, prescriben en 2 aos, contado desde que se encuentra firme la sentencia
definitiva. Se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del TDLC, la FNE, o demandante
particular.
- Las condiciones contenidas en una sentencia que acompaan a una conducta ilegal y una
sancin que producen cosa juzgada material y no pueden ser dejadas sin efecto ante un
cambio de consecuencias. Prescriben en 2 aos.
- Acto, hecho o convencin contraria al art 3 del DL211 se aplican las normas generales de
prescripcin: 3 aos contados desde la ejecucin de la conducta, los hechos o actos se su
cuentan desde que cesan.
4. Sntesis del contenido del fallo de la FNE contra sr, John Malone fecha 29 dic.
2011
El TDLC reconoci amplia y sostenidamente que las condiciones impuestas en procedimientos no
contenciosos constituyen obligaciones potestativas de carcter prospectivo y regulatorio, y que
no implican la imposicin de sanciones. Estas condiciones a las que debe someterse el hecho,
acto o contrato para que se materialice, es el ejercicio de la potestad consultiva, donde se
impone a las intervinientes obligaciones de hacer o no hacer, potestativas no sancionatorias,
limitadoras de derechos, pero no resuelven un conflicto o un juicio de reproche.
Las condiciones tienen una vigencia permanente e indefinida, salvo que el T les fije un plazo o
que la parte interesada concurra iniciando un nuevo procedimiento dirigido a ponerle termino o
solicite una nueva autorizacin para consumar la fusin.
- Que el propio T les fije un plazo
- Que el T posteriormente y en virtud del art 3 las modifique, reemplace o declare extinguidas
mediante una nueva resolucin.
La nica manera jcamente procedente de dejar sin efecto o modificar una condicin es mediante
una solicitud o modificacin sobre la base de nuevos antecedentes. Para asi poder librarse de
una responsabilidad infraccional, solo si hay un nuevo pronunciamiento a la solicitud
mencionada.
No se puede extinguir por caducidad la condicin y no est contemplado en el DL 211.
El incumplimiento de la condicin se trata de un hecho que se presume contrario al DL 211, por
lo que es una conducta anticompetitiva, no requirindose la presuncin.
Es por esto que podra imponerse al seor Malone la sancin de dejar sin efecto la operacin de
concentracin con VTR y MI, toda vez que lo que permiti su aprobacin fue la imposicin de
varias condiciones, al infringirse estas cae en uno del supuesto de legitimidad de la operacin de
concentracin, por lo que esta ltima se podra dejar sin efecto.
Queda a cargo de la FNE hacer cumplir las condiciones: perseguir la comisin de conductas que
infringen la LC, infraccin de una condicin impuesta a una resolucin dictada al trmino de un
procedimiento no contencioso.
Las condiciones no surten efectos erga omnes respecto a personas ajenas a la operacin, si
pueden surtir efectos ms all de la empresa consultante, alcanza a quienes en su actuacin
econmica y financiera tienen intereses comunes o subordinados a la empresa consultante.
En cuanto a la prescripcin solo las acciones prescriben no las condiciones. Prescripcin extintiva
del art 20 inc 5.
Solo la accin destinada a exigir el cumplimiento de las medidas de este tribunal hubiese
impuesto, si transcurren ms de 2 aos sin haberse ejercido contados desde que la medida se
hizo exigible o desde que se infringen o se realiza aquello que estas prohben, cuando se trate de
prohibiciones u obligaciones de no hacer en procedimientos sancionatorios contenciosos.
El TDLC clarifica que la accin para perseguir el incumplimiento prescribe en 3 aos en un
procedimiento consultivo. Cuando atenten a la libre competencia. la prescripcin debe contarse
desde que los hechos infraccionales cesa.
2. Incrementar el poder de mercado sobre el que individualmente cada uno de ellos pueda
tener, respecto de sus proveedores: muchos casos logran destruir la estructura del
mercado generando una alta concentracin del mercado que permite a los competidores
anular cualquier esfuerzo del mercado para reaccionar ante este.
Ejemplo: colusin de farmacias: alto grado de concentracin de mercado tras el acuerdo,
anularon cualquier opcin de sus competidores para resistirse a las conductas
desplegadas, dicho acuerdo colusorio tendra la aptitud causal de conferirles poder de
mercado, limitando gravemente la LC en el mismo.
Formas de calcular el poder de mercado:
- usando mtodos econmicos: como el ndice de Lerner
- de manera indirecta, analizando en detalle las caractersticas del mercado relevante para
poder extraer consecuencias lgicas del despliegue de la conducta, pero si es claro que, sin la
prueba de la existencia de poder de mercado, real o potencial, el acuerdo colusorio no ser
considerado anticompetitivo.
En el caso de los procesos de licitacin, donde a travs de acuerdo colusorios dan origen al ilcito
denominado big ridding: los participantes reales o potenciales en uno o varios procesos licitarios
pueden acordar o no competir exclusivamente en la o las subastas defraudando con ellos los
objetos perseguidos con la licitacin y anulando o reduciendo los beneficios esperados.
Presupuestos de hecho para que exista la colusin:
Requiere que la estructura del mercado relevante permita la posibilidad de elegir entre los
diversos oferentes, por ende, debemos estar frente a bienes homogneos o que presenten
sustitutos cercanos, es decir, que puedan satisfacer las mismas necesidades.
Elementos para que la colusin sea sancionable:
1. que exista en forma efectiva un acuerdo entre competidores
2. que dicho acuerdo verse sobre algn elemento sustancial de la competencia
3. que este acuerdo dote a los miembros de poder de mercado
4. que los miembros del acuerdo abusen realmente o pudieren abusar de dicho poder de
mercado potencialmente.
Colusin como ilcito de ejecucin permanente:
La naturaleza jca del ilcito de colusin en su calidad de ilcito de ejecucin permanente distingue
dos tendencias:
1.- corresponde a un ilcito de ejecucin instantnea y por tanto se configurara al momento en el
que las partes convienen los trminos del mismo.
2.- corresponde a una conducta antijurdica de ejecucin permanente en el tiempo, y que
subsistir al menos haya que los actos del despliegue de la conducta hayan cesado.
Ejecucin permanente: aquella en que existen simultanea o sucesivamente varias acciones
distintas a las que la ley cubre con un tipo nico, mantenindose la infraccin hasta que el autor
cambia su conducta.
Respecto del cumplimiento de las partes del acuerdo colusorio acerca de los trminos
de dicho acuerdo:
El elemento trascendental est dado por la concordancia de las obligaciones y sanciones en caso
de incumplimiento para las partes del mismo, desde los actos jcos y contratos, hasta los
acuerdos de caballeros, respecto del cumplimiento de los trminos de la conducta antijca.
Los acuerdos alcanzados corresponden a normas bsicas que determinan un marco de referencia
para su actuar entendiendo que los aspectos que no se han tratado de forma expresa debern
tratarse teniendo en cuenta el espritu del convenio y el bien criterio de las partes, el
cumplimiento quedara entregado a la buena fe y honor de ellas sin perjuicio de lo que ms
adelante se establece.
Por ejemplo: es posible observar sanciones que implicaban para los miembros incumplidores de
un cartel perder su cuota de mercado a favor del resto de los competidores coludidos.
Puntos indicativos de que existe una colusin en un mercado relevante: