La Responsabilidad Del Profesional Liberal Derivada Del Cont

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La responsabilidad del profesional liberal derivada del

contrato de arrendamiento de servicios
Revista de Derecho vLex - Núm. 138, Noviembre 2015
Autor: Sofia Román Llamosi
Cargo: Colegiada ICAV
Id. vLex VLEX-587931067
Link: https://app.vlex.com/vid/responsabilidad-profesional-liberal-derivada-587931067
Texto
Contenidos
Contrato de arrendamiento de servicios.
Concepto y naturaleza.
Contenido del contrato.
Extinción del contrato.
Doctrina jurisprudencial.
Médicos y profesionales sanitarios.
Abogados.
Incumplimiento del arrendador.
Contrato de arrendamiento de servicios

Concepto y naturaleza
Tras declarar el art. 1542 CC que el arrendamiento puede ser de cosas, de obras y de servicios,
el art. 1544 define el arrendamiento de servicios al decir que “en el arrendamiento de servicios,
una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. Esta norma se debe
completar con la establecida en el art. 1583 “puede contratase esta clase de servicio sin tiempo
fijo, por tiempo cierto o para una obra determinada. El arrendamiento hecho por toda la vida
es nulo”.
La regulación contenida en el CC es parca, antigua y centrada en ella la regulación del trabajo

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de “criados”, “sirvientes”, “menestrales”, “artesanos” y “demás trabajadores asalariados. El CC

desconoce, por tanto, la actividad prestada por profesionales libres que, si bien no siempre es
calificable como contrato de servicios, pues puede ser de obra, es actualmente el ámbito normal
del arrendamiento de servicios.
Es un contrato consensual, oneroso, bilateral, de mera actividad o medios, no de resultado

y naturalmente de tracto sucesivo. Además, la perfección del contrato no está sujeta a requisito
de forma alguno, de manera que rige el principio espiritualista propio de nuestro sistema
jurídico.
Los sujetos del contrato son el prestador del servicio, llamado arrendataria (en terminología del
CC: criado, trabajador…) y el cliente o patrono, que es el arrendador (CC: el amo).
Característico de este contrato: la obligación asumida por el prestador del servicio es una
obligación de hacer y de medios, no de resultado, cuya consecución no es asumida por el
prestador porque, normalmente, no dependen directamente de él, sino de un tercero. Así el
prestador se obliga a desarrollar una determinada conducta tendente obviamente a alcanzar un
resultado concreto mediante la observación de una determinada diligencia, pero no se obliga a
obtener el resultado.
Es oneroso, ya se pague el precio, que debe ser cierto, en dinero o especia, pero no cabe, ni
como forma atípica, el arrendamiento de servicios gratuito. La doctrina jurisprudencial ha
considerado que el precio es cierto cuando se determina fijando el importe de los honorarios por
referencia a tarifas o minutas de honorarios mínimos, fijadas por la organización colegial de la
profesión liberal correspondiente.
El contrato instaura una obligación de tracto sucesivo ya se contrate sin tiempo fijo o por tiempo
cierto. Pero en cualquier caso, no cabe el arrendamiento de por vida o vitalicio, declarado
expresamente nulo por el art. 1583 CC.
El objeto del contrato es la prestación de un servicio, es decir, el desarrollo de una actividad

concreta, la cual puede ser material o intelectual.
Contenido del contrato

El arrendatario o cliente o amo está obligado a pagar el precio en la cantidad, forma y lugar que
se haya pactado. La acción para reclamar el pago prescribe a los 3 años, según el art. 1967
CC.
El prestador del servicio, trabajador, etc., debe prestar el servicio comprometido, es decir,
desarrollar la conducta o actividad objeto del servicio prometido con la diligencia debida. Para
determinar tal diligencia, se debe distinguir si el servicio se presta con carácter profesional o no.
En el primer caso, en el ámbito profesional, el canon de diligencia exigible es la lex artis que es
el canon de diligencia profesional medio; en el segundo caso, la diligencia exigible es la media
del hombre medio, es decir, la del buen padre de familia.
De este modo, el prestador del servicio no incumple por el hecho de no haber alcanzado el
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resultado al que tiende el servicio; sino que incumple si no desarrolla la diligencia exigible en
cada caso, o sea, si actúa con negligencia. Pero tal actuación negligente debe ser probada
por el arrendatario o cliente.
Extinción del contrato

El arrendamiento de servicios presenta determinadas causas de extinción, más allá de las
propias de todos los contratos, que derivan de su propia naturaleza y que, por otro lado, sólo
se pueden predicar de determinados arrendamientos de servicios.
Así, si el contrato se basa en la confianza o genera una relación jurídica calificable como
intuitus personae, cabe el desistimiento unilateral por cualquiera de las partes basado
precisamente en la pérdida de confianza. Asimismo, cuando se haya encargado el servicio a
una persona por razón de sus cualidades personales, el contrato se extingue por la muerte
de esa persona.
Si el contrato se ha pactado por tiempo indeterminado, cabe igualmente el desistimiento

unilateral por cualquiera de la partes, sin necesidad de que medie justa causa o motivo
suficiente.
En cualquier caso, el ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral ínsita en contratos por

tiempo indeterminado y en contratos intuitus personae, se debe realizar conforme a las
exigencias de la buena fe y, en su caso, mediante el pago de la correspondiente
indemnización (si se pactó o si se desistió contra la buena fe).
Si el contrato se pactó por tiempo determinado, el desistimiento unilateral debe estar basado en
una causa o motivo justo, como deriva del art. 1586 CC “los criados de labranza, menestrales,
artesanos y demás trabajadores asalariados por cierto término para cierta obra, no pueden
despedirse ni ser despedidos antes del cumplimiento del contrato, sin justa causa”.
Doctrina jurisprudencial
Médicos y profesionales sanitarios
(1) STS 580/2009 de 20 julio (Seijas Quintana)
MEDICOS Y PROFESIONALES SANITARIOS: RESPONSABILIDAD: aspectos funcionales del

servicio sanitario: deficiencias en su funcionamiento: criterios de imputación: culpa «in
eligendo» o «in vigilando»: aplicación de los criterios de la LGDCU; niño nacido con graves
secuelas por cesárea realizada con retraso de una hora y cuarenta y cinco minutos: retraso no
imputable al ginecólogo, sino al funcionamiento inadecuado del sistema de guardias de
disponibilidad del centro médico: condena al centro médico codemandado.
DAÑOS Y PERJUICIOS: gran inválido: reclamación de gastos de fisioterapeuta y clases de

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natación: improcedencia: daños y perjuicios futuros e hipotéticos que no pueden ser objeto de
una condena de futuro.
Los recursos de casación interpuestos traen causa de la reclamación promovida por los padres
de un menor, por las secuelas padecidas por éste a consecuencia de un retraso en la práctica
de la cesárea a la madre, y que determinó que el niño naciera con un sufrimiento fetal agudo,
encefalopatía hipoxicoisquémica grado II, pausa de apnea e infección pulmonar y renal por
cándida, causante de un grave retraso psicomotor y encefalopatía hipoxica perinatal, así como
otras secuelas.
La Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso de apelación formulado por los padres y
el recurso promovido por el centro sanitario, en lo que hace a la indemnización a favor de los
padres y del menor. La sentencia considera hecho probado que la causa de las secuelas del
menor es debida al excesivo tiempo de duración del sufrimiento fetal provocado por la demora
en la práctica de la cesárea, indicando que lo determinante de este retraso lo constituyó la falta
del personal adecuado para tal práctica en el centro porque " si bien el sanatorio puede -
reglamentariamente- tener un sistema de guardia de disponibilidad, el mismo no funcionó
adecuadamente, produciéndose el resultado lesivo". En consecuencia absuelve al ginecólogo y
condena al centro médico demandado.
RECURSO DE CASACIÓN DE LOS PADRES.
Se articula en tres motivos: el primero y el segundo, por infracción de los artículos 1101, 1103,
1104 y 1258 , en relación con los artículos 1902 y 1903.4, todos ellos del Código Civil,
pretendiendo una revisión del juicio de culpabilidad sobre la actuación del médico ginecólogo,
invocando, principalmente, la doctrina del daño desproporcionado y la aplicación de la carga de
la prueba, interesando su condena y la de las compañías de seguros que garantizan el riesgo,
por cuanto consideran que no habría actuado conforme a las exigencias de la lex artis para
evitar el daño cerebral causado, que entiende predecible. Los dos se analizan conjuntamente
para desestimarlos.
El daño desproporcionado, según reiterada doctrina de esta Sala, no comporta en sentido

propio un criterio de imputación por responsabilidad objetiva fuera de los casos previstos
en la ley sustantiva ni la aplicación de una regla procesal de inversión de carga de la
prueba en supuestos no previstos en la ley procesal. El daño desproporcionado es aquél
no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a
acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad
probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante
disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la
consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede
determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La
existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche
de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en
relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa
(STS 23 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5789) , y las que en ella se citan).
Siendo así, no es posible sostener con arreglo a esta Doctrina que se ha producido un daño en
la persona del menor, vinculado a la actuación del ginecólogo, que no haya podido ser
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explicado debidamente por este, como así resulta de los hechos probados que la sentencia
expone de una forma minuciosa, coherente y convincente, de los que se infiere que actuó con la
diligencia exigida para el acto médico concreto, no pudiendo ponerse a su cargo las
consecuencias derivadas de una defectuosa prestación asistencial por parte del Centro. La
diligencia del buen médico en todo acto o tratamiento, comporta no sólo el cumplimiento formal y
protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena
praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con
las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y
circunstancias (STS 19 de octubre de 2007 ( RJ 2007, 7308) , y las que en ella se citan).
La decisión de llevar a cabo la cesárea, dice la sentencia, " se efectuó sobre las 15 horas y la
misma no se inició hasta las 16,45 horas por causas no imputables al citado Doctor; pues, hasta
la toma de dicha decisión, de las pruebas practicadas se revela que el Doctor en cuestión actuó
de conformidad con la diligencia exigible: examen de la paciente, estudio de gráficas,
prescripción de tratamiento -postura de la paciente, administración de oxígeno-, práctica de
ecografía, registro tococardiográfico...; y una vez decidida la cesárea (aproximadamente a las 15
horas), el sistema de "guardia de disponibilidad" del centro fue el causante de tal retraso en la
práctica de la cesárea; no constando, como parece presumir la apelante, invirtiendo la carga de
la prueba, que el citado Doctor tras dicha decisión abandonase el centro", ni que formara parte
de las decisiones sobre la gestión del centro médico. Además, no solo consta probado que es a
las 15 horas cuando se decide la práctica de la cesárea, sino incluso que previamente a tal hora,
a pesar de la evolución favorable que hasta entonces había mostrado la paciente, se había
alertado a los componentes del equipo sobre la "posibilidad de practicar una cesárea con el fin
de que estuvieran localizables si realmente llegaba a realizarse... y ello por indicación del
Doctor Erasmo ", sin que pueda imputársele "que a partir de las 13 horas no previniese que la
situación acabaría con la práctica de cesárea pues...la paciente, tras el tratamiento otorgado,
manifestó mejoría a las 14:20 horas".
La demora, en suma, no fue en la hora de decidir la cesárea sino en la de no haber podido

efectuarse en el tiempo necesario para ello, no cabiendo argumentar que de ser urgente debió el
médico haberla decidido antes, pues tomó la decisión cuando apreció que la misma era
necesaria.
Por otra parte el hecho de que se considere probado que desde las 12 horas el menor estuviese
permanentemente monitorizado, " en modo alguno puede considerarse como un error en la
valoración de la prueba por el hecho de no constar en autos las gráficas de tal monitorización,
pues la Juez de instancia fundamenta la valoración que efectúa en otro medio probatorio"; error
que tampoco advierte por el hecho de no haberse practicado la prueba de microtomas de sangre
fetal, al no existir dilatación cervical mínima imprescindible, o la de amnioscopia para determinar
la presencia de meconio cuando esta prueba no ofrece datos sobre el sufrimiento fetal, pero no
sobre su intensidad, de forma que no está acreditado que su realización hubiera aportado una
información diferente a la obtenida a través del registro tococardiográfico, o que el traslado a otro
centro hubiera procurado una solución más favorable, ya que a la vista de la secuencia temporal
de los hechos y de las circunstancias que concurrieron en los mismos se descarta que la
decisión hubiera implicado una menor demora en la práctica de la cesárea.
Se trata, en suma, de sustituir el criterio del Tribunal por el propio de quien recurre, lo que no es
posible con los datos fácticos que ha tenido en cuenta para establecer el juicio cuya revisión se
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pretende mediante el análisis y examen de las pruebas practicadas>> .
Sobre la revisión del quantum indemnizatorio:
art. 220 LEC 2000 ), como señala la sentencia de 2 de noviembre de 2005 ( RJ 2005, 7780) , y
las que en ella se citan>>.
RECURSO DE CASACIÓN UNIMEQUI UNIVERSAL MEDICO QUIRÚRGICA, S.A Y

SEGUROS.
El recurso se basa en dos motivos. El primero por infracción de los artículos 26 y 28 de la

Ley 26/1984 ( RCL 1984, 1906), para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de los
artículos 1089,1101,1104,1902 y 1903 del Código Civil por cuando no ha existido culpa alguna
de sus empleados. Se desestima.
La deficiente prestación de un servicio médico puede comprometer tanto a los profesionales,

como al establecimiento en que se lleva a cabo. A los primeros, por una actuación negligente o
culposa, conforme a los criterios establecidos en el artículo 1902 CC ; responsabilidad que, es a
su vez, presupuesto necesario de la que se establece "por hecho ajeno" del establecimiento,
con arreglo al artículo 1903. IV CC, salvo que no haya dependencia funcional con el profesional
a quien se imputa la causación del daño, teniendo en cuenta que se basa en una relación de
dependencia o subordinación entre quien lo causa y el empresario demandado, y en que el acto
lesivo se realice en la esfera de actividad del responsable. No es una responsabilidad
objetiva, sino que se funda en el principio culpabilístico inherente al vicio in eligendo o in
vigilando respecto de las personas por quienes se debe responder, por infracción del deber de
cuidado reprochable en la selección de dependiente o en el control de la actividad por éste
desarrollada (STS 5 de Enero 2007 ( RJ 2007, 552) , por todas).
Al establecimiento médico , porque esta responsabilidad no descarta la del propio Centro por
aplicación del artículo 1902 del CC , cuando le es directamente imputable una prestación de un
servicio irregular o defectuoso por omisión o por incumplimiento de los deberes de organización,
de vigilancia o de control del servicio. Estaríamos más que ante una responsabilidad por
hecho ajeno en sentido propio, ante una responsabilidad por la deficiente prestación de
un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales
idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde (
STS 22 de mayo 2007 ( RJ 2007, 4618) ).
La responsabilidad se imputa a partir de la concurrencia de los requisitos que informan el

artículo 1902 del CC , y que, junto al daño, exige no solo el llamado reproche culpabilistico
o incumplimiento de la buena práctica médica, sino la demostración de la relación de
causalidad, en su doble vertiente fáctica y jurídica, entre la conducta activa o pasiva de
quien causa el daño y el resultado producido, y que es requisito común a la
responsabilidad por culpa como la objetiva o por riesgo, pues la exigencia de
responsabilidad tanto de los médicos o del personal sanitario como de la institución o
entidad sanitaria se funda en la falta de una actuación diligente o de medidas de
prevención o de precaución, independientemente de que la omisión pueda residenciarse
en un sujeto determinado, y no tiene carácter objetivo, mientras que la causalidad se
establece entre la actuación del servicio hospitalario y el daño producido, y, sin que
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pueda fundarse en simples conjeturas o posibilidades, admite lo que lo que califica de

"probabilidad cualificada" (SSTS 31 de noviembre de 2001 y 5 de enero de 2007 ).
También esta Sala ha venido admitiendo la invocación de los preceptos de la

Ley de Consumidores y Usuarios por el defectuoso funcionamiento de los servicios
sanitarios, si bien advierte que los criterios de imputación de la expresada ley deben
proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario, sin alcanzar los daños
imputables directamente a los actos médicos (SSTS de 5 de febrero de 2001 ( RJ 2001,
541) ; 26 de marzo de 2004 ( RJ 2004, 1668) ; 17 de noviembre de 2004 ( RJ 2004, 7238) ; 5
de enero y 22 de mayo de 2007 ).Lo hizo a partir de la STS de 1 de Julio de 1997 ( RJ 1997,
5471) , utilizado como criterio de imputación los artículos 26 y 28 de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 26 LCU establece la
responsabilidad de los productores o suministradores de servicios por los daños y perjuicios
ocasionados "a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las
exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que
exige la naturaleza del producto, servicio o actividad", mientras que el art. 28 apartado 2º hace
expresa mención de los "servicios sanitarios" y vincula los daños originados en el correcto uso y
consumo de bienes y servicios al hecho de que "por su propia naturaleza, o por estar así
reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados
de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan
controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones
al consumidor o usuario" (SSTS 5 de febrero 2001;5 de enero 2007 ).
Por tanto, como precisa la Sentencia de 5 de enero de 2007 , "el principio culpabilístico en torno
al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC, no se opone, en suma, a un
criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de
precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe
entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de
forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias
exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más
reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la
conducta del empresario".
Siendo así, el motivo parece desconocer que la responsabilidad que se imputa a la

recurrente se produce abstracción hecha de que hubiera quedado acreditada la culpa de
algún concreto facultativo o, en general, de un profesional sanitario de los que hubieren
intervenido en la asistencia al enfermo, y se concreta en la existencia de un daño
ocasionado al menor bajo su control causalmente vinculado al fracaso del sistema
organizativo de las guardias de disponibilidad establecido en el mismo, pues es evidente
que un sanatorio que ofrece un servicio de "urgencias médico-quirúrgicas y tocológicas”
está obligado a instrumentar las medidas adecuadas que permitan que una cesárea
pueda practicarse en un tiempo prudencial, el cual no lo es un retraso de una hora y
cuarenta y cinco minutos>>.
(2) SAP Barcelona de 11-marzo-2011.
MEDICOS Y PROFESIONALES SANITARIOS: RESPONSABILIDAD: existencia: parálisis

cerebral de recién nacido: relación de causalidad con desprendimiento parcial de placenta:
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retraso en la práctica de la cesárea: responsabilidad de ginecóloga y aseguradora: ausencia de

responsabilidad de comadrona: 1.098.656,41 euros. SEGURO: prescripción: inexistencia:
seguro de asistencia sanitaria: parálisis cerebral: cómputo del plazo: desde la resolución
administrativa que fijó su grado de disminución por discapacidad.
- Responsabilidad del asegurador de salud de la gestante.
La propia Caser admite haber actuado aquí en virtud de un seguro de asistencia sanitaria, no de
enfermedad, y que su obligación consiste en "la organización de los medios materiales para que
la provisión de servicios de salud sea posible y en garantizar la disponibilidad de los
profesionales o centros sanitarios, cuyo coste asume".
Como tiene sentado la doctrina legal ( STS 4 de junio de 2009 ( RJ 2009, 3380) y las que allí se
citan), la responsabilidad del asegurador de asistencia sanitaria frente al beneficiario que sufre
un daño en el curso de la asistencia prestada en el ámbito del seguro puede fundarse en
diversos criterios: a/ responsabilidad por hecho de otro (artículo 1903 IV CC ), en los casos de
dependencia -laboral, arrendamiento de servicios u otra- entre el personal médico causante del
daño y la compañía; b/ responsabilidad contractual de la propia compañía cuando es ella la que
asume "la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos" (artículo 105 LCS ( RCL 1980,
2295) ), valiéndose del personal médico que actúa a modo de simple auxiliar de aquélla; c/
responsabilidad por apariencia, cuando en la oferta publicitaria y en el contrato el asegurador se
erige en garante de la actuación de los médicos y demás personal o de la clínica por medio de
la cual presta el servicio; d/ culpa in eligendo al seleccionar los profesionales que incluye en el
cuadro médico puestos a disposición de los beneficiarios; e/ responsabilidad del asegurador por
conducto de los artículos 26 y siguientes de la
Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios ( RCL 1984, 1906)
(actualmente, artículos 147-148 Decreto Legislativo 1/2007 ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008,
372) ).
Pues bien, baste una remisión a lo que se ha expuesto en los fundamentos precedentes para
comprobar que los medios personales (en este caso, una de las profesionales de su cuadro
médico) a través de la cuales Caser atiende las necesidades asistenciales de los beneficiarios
de sus pólizas de salud se produjeron con grave negligencia, determinante de una inadmisible
demora en la adopción de la indicación médica (práctica de una cesárea de urgencia) que
aconsejaba el estado de la gestante señora Natividad , lo que con toda certeza contribuyó a las
lesiones neurológicas que presenta su hijo Everardo .
A falta de toda explicación por parte de Caser acerca del tipo de vínculo que le une con la
ginecóloga Ascension, integrante del cuadro médico puesto a disposición de los beneficiarios
de la póliza de salud, cabe entender que se trata de un mero auxiliar del que el asegurador
se sirve para cumplir la prestación asistencia a su cargo, de tal manera que la grave
deficiencia asistencial en que incurrió aquélla ha de considerarse signo revelador de un
incumplimiento de contrato por parte del asegurador ( STS 22 de julio de 2010 ( RJ 2010,
6567) ).
De todo ello deriva la ineludible responsabilidad contractual y también extracontractual (artículos

1902 y 1903 CC ) de Caser invocada en la demanda, ya que es indudable (1) que existe una
relación contractual directa -no se niega ese extremo- entre dicho asegurador de salud y la
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ginecóloga Ascension incluida en su cuadro médico, lo que origina una relación de

dependencia funcional entre ambos, perfectamente compatible con la autonomía científica con
la que actúa todo profesional de la medicina, o (2) que Caser incurrió en una presumible
negligencia en la selección de esa profesional (el asegurador demandado no ha explicitado los
criterios que sigue para esa selección)>>.
(El Juzgado desestimó la demanda, fundamentada en que la responsabilidad médica es de

medios y no de resultados. La Audiencia estima el recurso de la actora –desestima el de Caser
aseguradora que, pese a la sentencia absolutoria del Juzgado, invocó la prescripción por haber
transcurrido el plazo de 5 años del art. 23 LCS) y condena a la ginecóloga y a Caser,
absolviendo a la matrona).
(La situación enjuiciada guarda parecido con la que originó la STS 20 julio 2009 – la anterior
(1)- , en la que se condena al centro médico que retrasó exactamente 1 hora y 45 minutos la
práctica de una cesárea adecuadamente ordenada por sus servicios médicos, siendo así que
esa demora era atribuible a deficiencias organizativas del propio centro y no a negligencia
alguno de su personal médico).
(3) STS 62/2011 de 11 febrero (Seijas Quintana)
JURISDICCIÓN CIVIL: responsabilidad de la Administración Pública: competencia cuando se

ejercita la acción directa contra la aseguradora de la Administración. MEDICOS Y
PROFESIONALES SANITARIOS: Responsabilidad por falta de consentimiento informado:
inexistencia: autorización para la realización durante el parto de una ligadura de trompas: no se
acredita que estuviera condicionada al deseo de no tener más de tres hijos, que se vio frustrado
con el nacimiento muerto de uno de los gemelos que esperaba la actora. SEGURO: de
responsabilidad civil: muerte del feto en el parto: fijación de la cuantía indemnizatoria: correcta
aplicación orientativa del baremo de tráfico: no cabe indemnizar como muerte de un ser humano
cuando el feto nació muerto por falta de oxígeno.
Doña Estrella y Don Genaro, que actúan en nombre propio y en el de sus hijos menores de
edad, Martin y Noelia, ejercitaron acción de reclamación de daños y perjuicios por el
fallecimiento de su hija y hermana en el momento del parto, en base a la acción directa derivada
del contrato de seguro, frente a la Aseguradora ZURICH ESPAÑA S.A., a partir de una doble
imputación: 1ª) Deficiente funcionamiento del servicio sanitario en lo relativo al fallecimiento de
uno de los fetos. 2ª) falta del consentimiento informado, respecto de la ligadura de trompas al
haber fallecido uno de los fetos, alterando las circunstancias para el que se prestó.
La Sentencia de Primera Instancia desestimó la demanda. Rechaza la primera imputación

porque se produjo un supuesto de " muerte súbita intrauterina", de la que se ignoran los motivos
de la misma, sin que exista culpa, negligencia o infracción de la "lex artis" por parte del personal
sanitario. También la segunda porque existe consentimiento informado suscrito por la parte
actora y prueba de que la ligadura era porque no quería tener más embarazos, rechazando el
argumento sostenido en la demanda de que ella dio el consentimiento informado porque iba a
tener ya tres hijos y que por lo tanto la Médico se tendría que haber planteado que como una
había muerto en el parto, las condiciones habían variado y por lo tanto no debería haber
realizado esa intervención. La sentencia dice lo siguiente:
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En primer lugar en ningún caso se dice que la actora pretende la ligadura porque no quiera tener
más de tres hijos. Esa manifestación no aparece en ningún documento. Ni tan siquiera se ha
probado que se hiciera. Lo único que existe es, por un lado, el consentimiento informado
suscrito por la actora y, por otro, las manifestaciones de la Médico que efectuó la ligadura en el
sentido que fue antes a ver a la paciente y para asegurase que era su voluntad le preguntó por
dicho extremo diciéndole la Sra. Estrella que no quería tener más embarazos. Esto último es
lógico por cuanto independientemente del número de hijos en cada parto, lo cierto es que en
cada embarazo, y este era el segundo, se le tenía que practicar una cesárea, con los riesgos
que conllevaría la práctica de otra.
En segundo lugar la facultativa reconoce que cuando saca al niño, que resultó fallecido, es
cierto que ella notó la falta de respuesta y que se lo da a los neonatólogos que son los que se
dedican a las prácticas de reanimación en otras dependencias y que cuando a ella le
comunican el fallecimiento ya había realizado la ligadura de trompas, que es precisamente lo
que había solicitado la Sra. Estrella que se le hiciese, primero por escrito y después verbalmente
a la propia médico, consentimiento este que en momento alguno fue revocado en los términos a
los que se refiere la Ley 41/2002 ( RCL 2002, 2650) .
La Audiencia Provincial de Murcia estimó en parte el recurso de apelación interpuesto, y en

consecuencia, revocó la Sentencia de Primera Instancia, estimando en parte la demanda y
condenó a la Aseguradora Zurich España S.A. a que indemnizara a los actores en la cantidad
de 15.527,82. La sentencia constata, de un lado, la existencia de un deficiente del servicio
sanitario y ratifica, de otro, el pronunciamiento de la sentencia respecto a la información.
Se interpone recurso de casación por los demandantes, al que, entre otras razones, opone la
recurrida el carácter de orden público de la jurisdicción para conocer del asunto por discutirse la
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, problema que ha sido resuelto
reiteradamente por esta sala atribuyendo competencia a la jurisdicción civil cuando la demanda
se dirige en el ejercicio de la acción directa del artículo 76 LCS ( RCL 1980, 2295) , contra el
asegurador de la Administración ( SSTS 30 de mayo 2007 ( RJ 2007, 4973) ; 21 de mayo 2008
( RJ 2008, 4149) ).
Se articula en tres motivos. En el primero denuncia la infracción del art. 1101 CC, en relación
con los art. 1106 y 30 del mismo texto legal. Alegan los recurrentes que no se cuestiona a través
de este motivo el quantum indemnizatorio sino que, lo que plantean a la Sala es la revisión de
las bases sobre las que se ha obtenido la indemnización. Así la Sentencia de la audiencia
entiende que la indemnización debe ajustarse a la tabla II contenida en la resolución de la
Dirección General de Seguros, de 7 de febrero de 2005, y en concreto en el presente caso en el
apartado de víctima embarazada con pérdida de feto. Sin embargo los recurrentes entienden
que es indebida la aplicación al presente caso del art. 30 del Código Civil, ya que la pérdida
sufrida es la de una hija y una hermana, y no un feto. Se cita la
Sentencia del Tribunal Constitucional n° 53/1985, que declaró que el comienzo del parto
pone fin al estadio fetal y, por consiguiente, se transforma en persona lo que antes era feto. Por
ello y teniendo en cuenta además que la muerte de la niña no se certificó hasta 20 minutos
después del nacimiento, debería haberse indemnizado por la pérdida de un ser humano, razón
por la que se infringe lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil, en relación con el art. 1106
del mismo texto legal, al no haberse indemnizado la totalidad del daño causado.
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>. .
(4) STS 524/2010 de 25 noviembre (Xiol Ríos)
RESPONSABILIDAD MEDICO-SANITARIA: exclusión de la responsabilidad objetiva y de

una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba: necesaria
prueba de la relación de causalidad y de la culpa; inaplicabilidad de la responsabilidad
objetiva de la LCU a los actos médicos propiamente dichos: vinculación al incumplimiento
de la «lex artis ad hoc»; doctrina del daño desproporcionado: obliga al profesional médico a
probar las circunstancias en que se produjo el daño cuando es de los que habitualmente no se
producen sino por razón de una conducta negligente; responsabilidad por culpa o negligencia:
improcedencia: tratamiento traumatológico de fractura: observancia de la «lex artis».
- Resumen de antecedentes.
1. EI 29 de octubre de 2000 la demandante sufrió, durante el desarrollo de su jornada de

trabajo, un accidente laboral, a consecuencia del que resultó con fractura del radio distal
de su muñeca izquierda, conocida como fractura tipo "Colles", de la que fue tratada en sus
diversas fases por las entidades, clínicas y profesionales médicos contra los que dirigió
una demanda de reclamación de daños y perjuicios por dejación de tratamiento quirúrgico,
error en el tratamiento médico empleado y dejación de asistencia médica adecuada.
Alegaba que la incapacidad permanente total para la profesión habitual que padecía era
producto de aquellas deficiencias.
2. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por entender, tras un detenido

análisis de la prueba, que el tratamiento suministrado a la paciente fue correcto y
adecuado a la patología que presentaba; que se adoptaron las medidas que en cada caso,
y según su desarrollo, debían considerarse adecuadas; y que en ningún momento se
apreció dejadez, abandono o mala praxis.
3. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia fundándose, en síntesis, en que (a) la

afirmación de la recurrente sobre el error en el diagnóstico inicial quedaba desvirtuada por
los informes periciales; (b) no existía indicio de que el transcurso del tiempo hubiera
perjudicado las posibilidades de curación o influido en la evolución de la fractura o en la
aparición de la secuela; (c) el proceso terapéutico fue adecuado y correcto, no precisaba
especialización en traumatología, no se colocó la mano de la paciente en una posición
contraindicada, y debía descartarse que el yeso se colocara excesivamente apretado; (d)
debía concluirse que no existió infracción de la lex artis [reglas del oficio], pues la secuela
padecida puede aparecer por distintas causas y solo podía evitarse mediante
rehabilitación, en la que resulta importante la colaboración de la paciente, que no se
produjo.
4. Contra esta sentencia la parte actora interpuso recurso extraordinario de infracción

procesal y recurso de casación.
Recurso extraordinario por infracción procesal
El error en la valoración de la prueba.
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Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del
artículo 469.1.2.º LEC . Este motivo de infracción procesal está reservado, en lo que aquí
interesa, al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia».
Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia
y los requisitos internos de ella, pero no, con carácter general, las reglas y principios que deben
observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, los cuales constituyen premisas
de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica
de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado.
La invocación del artículo 469.1.2.º LEC no puede determinar la inadmisión del motivo cuando
es clara la infracción en que se fundamenta, como ocurre en el caso examinado. Sin embargo,
debe ser tenida en cuenta cuál es la vía adecuada para plantear ante esta Sala errores en la
valoración de la prueba, con el fin de determinar el alcance con que esta infracción puede ser
invocada y examinada por este Tribunal.
La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al tribunal de casación

cuando se funda, bien en un error patente ( SSTS de 20 de junio de 2006 ( RJ 2006, 3389) ,
17 de julio de 2006 ( RJ 2006, 4961) ), bien en la infracción de una norma que tenga por objeto
tasar un medio de prueba o establecer su régimen ( SSTS de 16 de marzo de 2001 ( RJ 2001,
3199) , 10 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6014) , 21 de abril de 2005 ( RJ 2005, 4133) ,
9 de mayo de 2005 , entre otras). En estos casos, el error en la valoración de la prueba debe
plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , por la vía del recurso extraordinario por
infracción procesal, siempre que pueda demostrarse que, siendo manifiestamente arbitraria o
ilógica la valoración efectuada, no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la
racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva
consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ( RJ 2008, 6938) ,
RC n.º 1789/2003 , 30 de junio de 2009 ( RJ 2009, 4705) ,
RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 ( RJ 2009, 7283) , RCIP n.º 1051/2005 ). En defecto
de esta premisa la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades
de casación ( SSTS de 27 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 3648) , RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril
de 2008 ( RJ 2008, 4356) , RC n.º 424/2001 ).
Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una

infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, (i) tratar de desvirtuar una
apreciación probatoria de la sentencia recurrida mediante una valoración conjunta efectuada por
el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que
pueda parecer; (ii) postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el
Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación (
SSTS de 9 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 3439) , RC n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007 ( RJ
2007, 3648) , RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008 ( RJ 2008, 4356) ,
RC n.º 424/2001 , 30 de junio de 2009 ( RJ 2009, 4705) ,
RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009 ( RJ 2009, 7259) , RC n.º 1417/2005 ), lo que
convertiría el recurso en una tercera instancia contraria a su naturaleza y función (
STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ); (iii) imputar a la sentencia recurrida falta
de motivación por desacuerdo con la valoración efectuada o por no expresar el resultado de la
actividad probatoria de manera completa y separada, pues basta que haga referencia a los
datos fácticos que considera relevantes para extraer las pertinentes consecuencias jurídicas (
SSTS de 31 de enero de 1992 ( RJ 1992, 538) , 9 de octubre de 1992 ,
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7 de septiembre de 1992 , 18 de octubre de 2006 ( RJ 2006, 8048) , 16 de noviembre de 2006 ,

28 de diciembre de 2006 , 11 de enero de 2007 , 9 de febrero de 2007 ( RJ 2007, 646) y
21 de febrero de 2007 ( RJ 2007, 686) ); (iv) imputar a la sentencia recurrida no reconocer a
determinados elementos de prueba la fuerza de convicción que la parte recurrente considera
que debe atribuírseles.
B)
La aplicación de esta doctrina al caso examinado conduce a la desestimación este motivo en

virtud de las siguientes premisas:
(i) La sentencia recurrida expresa de modo suficiente los razonamientos a través de los cuales
llega a la conclusión de que la afirmación de la recurrente sobre el error en el diagnóstico inicial
quedaba desvirtuada por los informes periciales.
(ii) En consecuencia, la parte recurrente trata de que se atribuya a determinados medios

probatorios, especialmente un dictamen pericial, una fuerza de convicción que la sentencia
recurrida, analizando dicha prueba en conjunto con los restantes dictámenes periciales y demás
elementos probatorios, no le ha reconocido.
Recurso de casación
El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:
Que se formula al amparo procesal del artículo 477.1 LEC , infracción de normas
aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso por vulneración de lo
estatuido en el artículo 1101 CC ( LEG 1889, 27) (si se aprecia la responsabilidad
como contractual), y en el artículo 1902 y 1903 CC (si se aprecia responsabilidad
extracontracual) y su interpretación jurisprudencial y por infracción de los artículos 25
y 26 de la Ley de consumidores y usuarios ( RCL 1984, 1906) , Ley 26/1984, en
relación con el artículo 28.2 del mismo texto legal, y artículo 24 CE
El motivo se funda, en síntesis, en que la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad

sanitaria en relación con la aplicación de la legislación de consumidores conduce a la
conclusión de que existe responsabilidad en los demandados, pues una simple fractura de
muñeca ocasionó a la recurrente una incapacidad permanente total para la profesión habitual
sin justificación alguna.
El motivo se desestima.
No aplicación de la legislación de consumidores a los actos médicos.
La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo, pues la parte demandante
ha fundado sus pretensiones atribuyendo los daños padecidos básicamente a determinados
actos u omisiones en el tratamiento y la asistencia médica y quirúrgica, respecto de las cuales
se ha declarado que no ha existido incumplimiento alguno de la buena praxis médica>>.
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El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:
Que se formula al amparo procesal del artículo 477.1 LEC , infracción de normas
aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en relación a la doctrina
jurisprudencial sobre el daño desproporcionado del que se desprende la
culpabilidad del autor corresponde a la regla res ipsa loquitur [la cosa habla por sí
misma] que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha
sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y la regla del
Anscheinsbeweis [apariencia de prueba] de la doctrina alemana y, asimismo de la
doctrina francesa de la faute virtuelle [culpa virtual], por lo requiere que se produzca
un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una
conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en
la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto, por
infracción del artículo 1101 CC (si se aprecia la responsabilidad como contractual)
por infracción de los artículos 1902 y 1903 (si se aprecia responsabilidad
extracontracual) y su interpretación jurisprudencial y por infracción de los artículos 25
y 26 de la Ley de consumidores y usuarios, Ley 26/1984, en relación con el
artículo 28.2 del mismo texto legal, y 24 CE
El motivo se funda, en síntesis, en que existió un daño desproporcionado, en relación con una
simple fractura de muñeca, pues con un tratamiento inicial adecuado y un posterior seguimiento
médico tales daños no se producen.
La responsabilidad médica y la doctrina del daño desproporcionado.
En general, la obligación del médico y, en general, del personal sanitario, no es la de obtener en

todo caso la curación del paciente, sino la de proporcionarle todos los cuidados que requiera,
según el estado de la ciencia y de la lex artis ad hoc [reglas del oficio adecuadas al caso]
(STS de 24 de marzo de 2005 ( RJ 2005, 3203) , RC n.º 4088/1998 ).
En el terreno del diagnóstico , la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas
diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la
omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente, y el diagnóstico
que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas,
pueden servir de base para declarar su responsabilidad (STS de 15 de febrero de 2006 ( RJ
2006, 692) ).
En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la

responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la
carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para los supuestos
tasados (art. 217.5 LEC). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la
culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la
culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o
quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o
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científicas exigibles (STS 24 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 111)).
La efectividad del derecho al resarcimiento del perjudicado y el efecto indirecto de

prevención, que constituyen principios propios del Derecho de daños, exige que se
module en determinados casos, bien la imputación objetiva de los daños al profesional
sanitario, bien la valoración del elemento subjetivo de la culpa o negligencia, como ocurre
en los casos en los que se aprecia la producción de un resultado de daño
desproporcionado. En virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el
profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que se produjo el daño
si se presenta un resultado de daños generado en la esfera de acción del demandado de los
que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, dado que
entonces el enjuiciamiento de la conducta del agente debe realizarse teniendo en cuenta, como
máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un
daño no previsto ni explicable en su esfera de actuación profesional (
SSTS de 23 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 3273) , y 8 de noviembre 2007 ( RJ 2007, 8253) ,
RC n.º 3976/2000 ).
Con arreglo a la anterior doctrina no son aceptables las argumentaciones de este motivo del
recurso que parecen defender una concepción objetiva de la responsabilidad médica fundada
en la existencia de un resultado de daños, o a sostener que los médicos actuantes estaban
obligados a demostrar que la secuela padecida no fue debida a su negligencia, puesto que la
sentencia destaca, entre otros extremos, que el tratamiento fue adecuado, que la secuela
padecida puede aparecer por distintas causas y que solo podía evitarse mediante rehabilitación,
en la que resulta importante la colaboración de la paciente, que no se produjo>>.
Abogados
(5) STS 462/2010 de 14 julio (Xiol ríos)
ABOGADOS: RESPONSABILIDAD CIVIL: requisitos: improcedencia: pronunciamiento de

sentencia penal absolutoria por haber dirigido la acusación contra persona distinta de la
causante del siniestro: inimputabilidad al abogado de la acusación particular: dificultad objetiva
en la determinación del sujeto responsable: error compartido por el Ministerio Fiscal; actuación
de abogado sustituto: inimputabilidad de ciertos resultados condicionados por la intervención
del sustituido.
- La responsabilidad del abogado.
(i) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos

deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la
abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La
jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los
deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han
perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de
esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los
tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los
deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes
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procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (

STS de 14 de julio de 2005 ( RJ 2005, 6701) ).
(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una

responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia
en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y
del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento
contractual (SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999, 21 de junio de 2007 ( RJ 2007,
3783), RC n.º 4486/2000 ).
(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las

posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste
en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la
tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como
patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una
ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción
de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen
éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida
de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 ( RJ
2003, 2956) y 30 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 3320) ). El daño por pérdida de oportunidades
es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable
certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de
oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o
jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006 ( RJ 2006, 6548) ). Debe apreciarse,
en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente
para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la
responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC.
(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación
objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes
profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con
arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de
imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el
deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios,
en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o
una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las
esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado
la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 ( RJ 2005, 6701) ,
14 de diciembre de 2005 ( RJ 2006, 62) , 30 de marzo de 2006 ( RJ 2006, 2129) ,
30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999, 26 de febrero de 2007 ( RJ 2007, 2115) ,
RC n.º 715/2000 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la
esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal,
en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el
resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado
desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su
abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate
jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con
absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce
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absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce
profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en
sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la
responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para
desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la
dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no
susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial
(STS 23 de julio de 2008 (RJ 2008, 7063), RC n.º 98/2002 ).
(v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de

oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza
absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus
obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de
responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al
menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de
concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que
pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la
acción.
… En el caso examinado, aplicando los criterios que se han recogido en el apartado (iv), de
acuerdo con la relación de hechos que efectúa la sentencia recurrida, debe llegarse a la
conclusión de que las consecuencias negativas derivadas del hecho de haber dirigido la
acusación penal contra el propietario de la grúa y no contra su hijo, que efectivamente la
manejaba, no puede imputarse al abogado, pues se aprecia la existencia de una dificultad
objetiva en la determinación de contra quién debía dirigirse la demanda derivada de la
intervención de un tercero dotado de especial autoridad, la Inspección de Trabajo, al elaborar el
correspondiente informe en el que se identificaba al propietario como persona que manejaba la
grúa. De esto se sigue que era razonable, en el marco de la discusión procesal, la posición
procesal que adoptó el abogado, confirmada por el hecho de que también fue seguida por el
Ministerio Fiscal al ejercitar la acusación, como recoge la sentencia recurrida, y que el hecho de
que hubiera fracasado la acción penal por defectuosa identificación del acusado, como
expresión de un resultado negativo, no es suficiente para apreciar la existencia de
responsabilidad>>.
El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:
Al amparo del artículo 477.1 de la LEC 2000 , por infracción de las normas aplicables
para resolver las cuestiones objeto del proceso: Por infracción del artículo 1101 y
1104.1.º del Código Civil y 8, 53, 54, y 102 del Estatuto General de la Abogacía
(RD 2090/1982 de 24 de julio) en relación con el 1258 y 1544 del Código Civil, por
actuación profesional o prestación de servicios inadecuada de los abogados, y la
jurisprudencia que los interpreta (SSTS de 4-2-1992, 28-1-1998, 7-4-2003, 28-1-98 y
16-12-1996)
El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia exculpa indebidamente al abogado del

hecho de no dirigir la acusación contra otras personas por el hecho de haber recibido
instrucciones de sus clientes, cuando en cuestiones técnicas el abogado debe actuar con
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autonomía.
El motivo se desestima:
- Los deberes del abogado
No puede, por el contrario, aceptarse la posición de la parte recurrente en el sentido de que el

abogado puede actuar en contra de las instrucciones de su cliente cuando se trata de aspectos
técnicos; pues puede ocurrir que el cliente opte por una vía de defensa más conveniente a sus
deseos o intereses de toda índole, aunque comporte menores posibilidades de buen éxito>>.
(6) STS 64/2010 de 23 febrero (Xiol Ríos)
ABOGADOS: RESPONSABILIDAD CIVIL: improcedencia: falta de prueba de que, al menos en

una probabilidad razonable, la frustración de la acción obedeció a la defectuosa actuación
profesional del Letrado: desestimación de demanda debida más que a errores y omisiones del
abogado demandado a circunstancias objetivas relacionadas con la dificultad de identificación
de las fincas reivindicadas y la complejidad de la reparcelación que las había afectado; y a
circunstancias subjetivas relacionadas con el reconocimiento por los demandantes de su
ubicación física.
Siguiendo la doctrina de la sentencia anterior (4) –responsabilidad de los abogados por

frustración de acciones judiciales- el TS declara no haber lugar a los recursos extraordinario por
infracción procesal y de casación interpuestos contra la Sentencia dictada el 21-10-2005 por la
Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia.
(7) STS 173/2010 de 31 marzo (Xiol Ríos)
Aplica la misma doctrina que las anteriores sobre la obligación de medios y no de resultados, y
la necesaria prueba de la influencia en el resultado dañoso del incumplimiento de las reglas del
oficio, inapreciable cuando el resultado desfavorable es razonablemente aceptable en el marco
del debate jurídico procesa. Declara, en este caso, la improcedencia de la reclamación por falta
de prueba de la posesión por el abogado demandado de ciertos documentos fundamentales
para la defensa del cliente e inexistencia de un error determinante de responsabilidad imputable
al abogado en el planteamiento de la contestación a la demanda.
a) La alegación sobre la entrega al abogado demandado de ciertos documentos fundamentales

para la defensa del recurrente contradice los hechos que considera probados la sentencia
recurrida y no puede, por ello, ser examinada.
b) No puede apreciarse un error determinante de responsabilidad imputable al abogado en el

planteamiento de la contestación a la demanda que trataba de demostrar la improcedencia del
pago del IVA y no se oponía a su naturaleza de cantidad asimilada a la renta, por cuanto este
planteamiento no se podía calificar de irrazonable en el debate procesal, ya que se trataba de
una cuestión discutida en las AAPP, que el tribunal al que se dirigía la demanda venía
resolviendo desfavorablemente a los intereses de la parte demandada, y la demanda de
desahucio se fundaba en que el requerimiento previamente formulado al arrendatario antes de
acudir a su abogado no había sido atendido. No se aprecia, pues, una disminución de las
posibilidades de defensa imputable a la conducta del abogado, pues la demanda fue
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desestimada por factores ajenos a ella.
c) La falta de concurrencia de los requisitos del requerimiento notarial constituye una cuestión
problemática que la AP rechaza tajantemente y sobre la que, tal como se plantea, no puede
aseverarse que se ofrezca con una mínima certeza suficiente para poder considerar que el
reconocimiento de los efectos ligados al hecho probado de haber sido desatendido dicho
requerimiento por el arrendatario obedezca a la existencia de una omisión objetiva y cierta
imputable a su abogado.
d) Lo mismo sucede con la alegación sobre desconocimiento de la jurisprudencia del Tribunal

Supremo sobre los requisitos del ofrecimiento de pago.
e) La falta de presentación de un recurso de amparo no puede determinar la existencia de

responsabilidad por parte del abogado si no se demuestra que éste tenía unas razonables
posibilidades de prosperar y que el abogado no informó de ello a su cliente y estas
circunstancias no constan probadas.
f) La alegación sobre el desconocimiento de las causas de resolución del contrato de

arrendamiento plantea, desde una distinta perspectiva, cuestiones ya examinadas>>.
(8) STS 123/2011 de 9 marzo (Xiol Ríos)
ABOGADOS: responsabilidad civil: falta de personación en plazo como acusación

particular ante la Audiencia Provincial tras la conclusión de un sumario: determinación del
importe de la indemnización de daños y perjuicios: comprende el daño moral y el daño
material por la pérdida de oportunidades de obtener un beneficio patrimonial:
cuantificación de instancia en la que no se aprecia notoria desproporción que justifique su
incremento. SEGURO: Recargo por mora del asegurador: procedencia: ausencia de causa
justificada para el impago de la indemnización.
La Sala estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada el

03-05-2006 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real.
Antecedentes:
1. En la demanda se reclamó por el demandante la indemnización correspondiente por el

daño sufrido como consecuencia de la negligencia profesional que atribuye al abogado D.
Hilario que ejerció la acusación particular en el sumario n.º 2/1994 del Juzgado de
Instrucción n.º 1 de Tomelloso, pues no defendió de forma adecuada las secuelas sufridas
por el demandante frente al informe de sanidad ni se personó en forma en el sumario para
el juicio ante la Audiencia Provincial ni recurrió en casación la sentencia dictada de
conformidad por la Audiencia Provincial de Ciudad Real.
2. Los hechos probados según la sentencia de primera instancia son los siguientes:
(i) El 3 de octubre de 1994, a las 22:30 horas, el demandante se encontraba en el bar «Los
Arcos» de Argamasilla de Alba (Ciudad Real) en compañía de otras personas, grupo al
que se dirigió Salvador , molestando a los mismos, siendo requerido para que cesara en
su actitud y abandonara eI local, lo que hizo en un primer momento, regresó después y se
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dirigió nuevamente al grupo con una navaja profiriendo palabras amenazantes y es

nuevamente desalojado del local por el demandante y otra persona. Transcurridos unos
minutos el Sr. Salvador con una escopeta volvió de nuevo al local y desde el exterior,
disparó hacia quienes le habían expulsado, alcanzando al demandante que «sufrió herida
penetrante en tórax e imágenes cervicales, torácicas y lumbares, lesiones que precisaron
ingreso hospitalario en UCI, drenajes torácicos y medicación, manteniéndolo 30 días
impedido para sus ocupaciones y quedándole como secuelas restos de material de
perdigón en región cervical, torácica y lumbar que pudieran producir en el futuro una
patología». Estos hechos motivaron la formación de causa penal en el Juzgado de
Instrucción n.º 1 de Tomelloso en cuyas actuaciones se personó el demandante, asistido
por el letrado designado por el turno de oficio.
(ii) En estas actuaciones penales, el 28 de octubre de 1994 se emitió informe de sanidad

por la médico-forense que refiere las lesiones y secuelas sufridas por el demandante y
hace constar la posible futura patología por restos de perdigones y el desconocimiento del
resultado de nuevas valoraciones en neurocirugía.
(iii) El 7 de febrero de 1995 la representación procesal del demandante solicitó un nuevo

examen forense que fue denegado por auto de 6 de marzo de 1995 por obrar en las
actuaciones informe de sanidad. Esta resolución no fue recurrida.
(iv) El 21 de marzo de 1995 se dictó auto de conclusión de sumario con emplazamiento de

las partes ante la Audiencia Provincial por término de diez días. El 30 de junio de 1995 el
letrado demandado remitió comunicación por fax al procurador para la personación ante la
Audiencia Provincial mediante escrito de 3 de julio. Por resolución de 24 de julio de 2005
de la Audiencia Provincial «se tiene por personado a los solos efectos de recibir citaciones
y notificaciones, dado que en su día no se personaron en forma como acusación particular,
teniendo en cuenta la notificación del auto dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de
Tomelloso, de 21 de marzo de 1995 , por el que se declaraba concluso el sumario y se
acordaba la notificación y emplazamiento de las partes por termino de diez días para ante
la Audiencia Provincial, cuya resolución se notificó en debida forma el 22 de marzo de
1995».
(v) El 10 de octubre de 1995 por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real
se dictó sentencia de conformidad condenando al agresor a penas de prisión y a
indemnizar al demandante en la suma de 800 000 ptas., (por lesiones y secuelas),
haciéndose constar expresamente en la sentencia que las lesiones sufridas por el
demandante «pudieran producir en el futuro una patología».
3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda fundándose en que:
(a) No existe negligencia en la actuación del letrado relativa a la fijación de los

padecimientos físicos del demandante. La decisión del letrado de aquietarse con la
resolución instructora que denegó un nuevo reconocimiento forense no fue desacertada ni
se extrae de la misma la negligencia que se imputa. Particularmente si se relaciona con el
contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial de 10 de octubre de 1995, resolución
que preveía padecimientos futuros que, al no encontrarse determinados y fuera, por tanto,
del manto de la cosa juzgada, pudieron reclamarse con posterioridad al no haber sido
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objeto de enjuiciamiento y aunque dicha sentencia no hubiese hecho tal previsión no

obstaría una posterior reclamación por padecimiento futuros no conocidos en aquel
momento con visos de éxito de acreditarse la relación causal entre la acción agresora
enjuiciada y las lesiones futuras y no enjuiciadas.
(b) Concurre una negligencia omisiva en la actuación del letrado, pues dictado auto de
conclusión del sumario, debidamente notificado, fue emplazado ante la Audiencia
Provincial, emplazamiento que fue obviado por el letrado en un doble aspecto, porque el
emplazamiento se efectúa con la notificación del auto de conclusión conforme determina el
articulo 623 LECrim y si el letrado entendía que el término incluido en el auto de
conclusión «se emplazará» hacía referencia a una futura diligencia de emplazamiento
debió recurrir la providencia de la Audiencia Provincial en la que únicamente se le tuvo por
personado a efectos de notificaciones y citaciones por vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva de su defendido. El letrado se conformó y produjo un evidente daño a
su cliente ante la imposibilidad de ser parte activa en el procedimiento sin poder
ejercitar la acusación e impedir, con probabilidad, la conformidad y sin posibilidad
de acudir a casación. Por tanto, la ausencia de la personación se debió a la inactividad
imputable al letrado.
c. Declarada la responsabilidad del letrado y valorada la negligencia en que

incurrió por la no personación ante la Audiencia Provincial unido al hecho de que
esta deficiencia procesal, en el supuesto de no haberla cometido no conllevaba en
todo caso que prosperasen las hipotéticas pretensiones, no puede atenderse que
el perjuicio causado coincida con el importe reclamado y su concesión seria
incongruente con lo razonado al entenderse que la negligencia no proviene de la
actuación letrada en la instrucción penal sino de la inactividad del letrado ante la
debida personación que ha provocado un evidente daño moral al ver el
demandante frustrada su expectativa de acusar a quien atenta gravemente
contra su vida. Y teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados y la
imposibilidad del principal perjudicado de sostener la acusación contra el
responsable procede fijar el quantum de la indemnización en la suma de 30 000 €.
(d) Son aplicables a la cantidad concedida los intereses del artículo 20 LCS respecto de la
entidad aseguradora codemandada. El Colegio de Abogados de Ciudad Real pone en
conocimiento inmediato de la entidad aseguradora la existencia del siniestro pero la
compañía no procede al pago, ni consta ofrecimiento o consignación alguna. No existe
tampoco causa justificada que impida el pago o consignación de un mínimo. Por todo ello
se estima esta pretensión, siendo el momento de inicio del devengo el del conocimiento
por la entidad aseguradora de dicho siniestro y según resulta de la documentación
aportada, el 25 de enero de 1996, el Colegio de Abogados de Ciudad Real da traslado de
la reclamación a la aseguradora.
4. Contra esta sentencia interpusieron recurso de apelación tanto el demandante como la

compañía de seguros:
(a) Recurso de Previsión Española, S.A., de Seguros y Reaseguros por vulneración del
artículo 20.8 LCS y aplicación indebida del artículo 20.4 de la misma Ley , no procede la
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imposición de intereses porque concurre «causa justificada o que no le fuere imputable»,

pues no era clara la responsabilidad del abogado que no la reconoció y la indemnización
que se reclamaba antes de la presentación de la demanda es distinta a la solicitada en la
demanda que, además, es exagerada sin olvidar la especial dificultad de establecer un
importe mínimo por el concepto de daños morales.
(b) El recurso de apelación del demandante impugna el pronunciamiento relativo a la

valoración de los daños y perjuicios sufridos, pues según los informes del Dr. Carlos
Alberto y Dr. Jenaro tanto las secuelas como los días de curación debían haber sido
reclamadas en el acto del juicio oral del sumario, pues existían en ese momento. Por ello
interesa la revocación de la sentencia y que se declare su derecho a percibir además de la
condena que en ella se incluye por pérdida de oportunidad procesal y los intereses del
artículo 20 LCS, la cantidad correspondiente a los daños referidos en el informe del perito
médico judicial D. Carlos Alberto que ascienden a 80.278, 90 € más lo correspondiente a
la invalidez permanente según de la Ley 30/1995 y los intereses correspondientes.
5. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la compañía de seguros, pues

ha sido necesaria la resolución judicial para determinar, primero, si existía o no causa para
indemnizar y, segundo, para fijar el quantum [cuantía]. En cambio desestimó el recurso
de apelación del demandante, pues la negligencia deriva, exclusivamente, de la
pérdida de la oportunidad procesal y a este concreto ámbito limita la indemnización.
No es predicable la culpa por aquietarse a una resolución judicial que deniega una
determinada diligencia de prueba cuando la propia sentencia dictada en el sumario
expresamente declara que le quedan como secuelas restos de material de perdigón en
región cervical, torácica y lumbar que pudieran producir en el futuro una patología. Y si se
deja a salvo la acción que pudiera ejercitar el impugnante para reclamar la indemnización
por la patología que pudiera producirse en el futuro, la consecuencia es que la
indemnización por la negligencia profesional del letrado demandado ha de limitarse al
daño moral que se cuantifica en la sentencia.
6. Contra esta sentencia interpone el demandante recurso de casación.
Motivo primero.- «Infracción de lo dispuesto en el artículo 20 de la

Ley de Contrato de Seguro, especialmente los apartados 3, 4 y 5 por falta de aplicación, y
el apartado 8 por aplicación indebida».
La Sala estima el motivo:
Intereses de demora. Procedencia de su imposición
Cuando el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la

oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma,
partiendo de las apreciaciones realizadas por la Audiencia Provincial, a quien, como
declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y
las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los
presupuestos de la norma aplicada, pero siempre teniendo en cuenta que es criterio de
esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al
mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la
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aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al

litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional.
En aplicación de esta interpretación, se ha considerado justificada la conducta si a la

aseguradora le fue posible discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de
constitución de la relación obligatoria, como ocurre, por ejemplo, cuando la incertidumbre
afecta al propio acaecimiento o realidad del siniestro o a su cobertura.
Por el contrario, siendo indiscutible la causa de la obligación de pago a cargo de la

aseguradora, por no haber estado nunca en cuestión la existencia del siniestro no puede
considerarse justificada la negativa fundada en la existencia de controversia en torno a la
imputación de la culpabilidad determinante del resultado lesivo, esto es, cuando se
ampara tan solo en la falta de determinación de la actuación culposa causalmente
determinante de los daños.
Tampoco se considera justificación razonable la que se sustenta en el mero hecho de

haber sido fijada definitivamente la deuda objeto de condena en sentencia pues, tras la
eliminación del automatismo del brocardo "in iliquidis non fit mora" [deuda no líquida no
genera mora], la no-liquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la
discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el
proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene
carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al
perjudicado.
Ni puede considerarse justificada la negativa al pago o consignación del asegurador que

elude el deber de observar una actitud diligente a fin de lograr la rápida liquidación del
siniestro ( SSTS de 1 de julio de 2008 ( RJ 2008, 3318) , RC n.º 372/2002 y 7 de enero
de 2010 ( RJ 2010, 154) , RC n.º 1188/2005 , entre otras).
La aplicación de la anterior doctrina determina la procedencia de la condena al pago de

intereses, pues no cabe calificar de razonable o justificada la negativa de la aseguradora a
cumplir con su deber de satisfacer la prestación frente al perjudicado lo antes posible,
cuando, en el caso enjuiciado, es un hecho acreditado que Previsión Española tuvo
conocimiento de los hechos inmediatamente por la notificación recibida del Colegio de
Abogados de Ciudad Real. Existió una negociación para llegar a un acuerdo en la que
participó la compañía de seguros y constan en autos los telegramas enviados por la
representación procesal del demandante a la compañía de seguros a efectos de
interrupción del plazo de prescripción. Además, han trascurrido más de 8 años desde la
primera reclamación dirigida a la compañía de seguros hasta la presentación de la
demanda.
En esta tesitura, teniendo la aseguradora datos suficientes para poder advertir la gravedad
de los daños derivados del mismo, así como también, la responsabilidad de su asegurado
en su causación, cubierta por el seguro de responsabilidad civil suscrito no debe tenerse
por justificada la negativa de la aseguradora a asumir sus obligaciones para con el
perjudicado.
Tampoco constituye razón justificada el que se tuviera por no líquida la deuda hasta su
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fijación por el Juzgado de primera instancia, por lo ya dicho acerca de que esta no liquidez
no es óbice en la actualidad para la imposición de los intereses de demora, y con menor
razón, cuando a la misma coadyuva la aseguradora con una conducta pasiva, que discurre
al margen de su deber de poner en marcha los mecanismos a su alcance para determinar
económicamente el valor del daño y lograr la pronta satisfacción de la víctima, con omisión
de la obligación de pagar o consignar en los tres primeros meses siguientes al siniestro al
menos el importe mínimo de lo que fuera debido>>.
El motivo segundo de casación se introduce con la siguiente fórmula:
Motivo segundo. «Infracción de lo dispuesto en los artículos 1101,1104 y 1902 CC ; 42, 43,
78 y 79 del Estatuto General de la Abogacía ( RCL 2001, 1679) ; 442 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635) y 24 de la Constitución Española
( RCL 1978, 2836) por falta de aplicación».
Dicho motivo se funda, en síntesis, en que acreditada la negligencia por omisión en la

actuación del abogado que ha producido la pérdida del derecho del recurrente, existe el
daño y la relación de causalidad. Sin embargo, la sentencia recurrida limita la
indemnización por la negligencia profesional del abogado al daño moral cuando la
jurisprudencia reconoce la indemnización del daño moral y del daño material en base a la
doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado. Y añade el recurrente que en el
presente caso, haciendo un examen racional y ponderado de las circunstancias, se
observa cómo de haberse obrado con la diligencia y profesionalidad debidas se habría
podido conseguir una indemnización por los daños físicos sufridos por el recurrente que
existían en el momento de la celebración del juicio oral tanto en la jurisdicción penal
mediante la obtención de nuevo informe de forense y ejercitando la acusación particular o
en la jurisdicción civil habiendo hecho reserva de acciones civiles para su posterior
ejercicio.
La determinación del importe de la indemnización por perjuicios causados por

negligencia del abogado.
A)
El abogado designado para la defensa del recurrente se personó ante la Audiencia

Provincial una vez transcurrido el término de emplazamiento y la Audiencia Provincial lo
tuvo por personado a los solos efectos de recibir citaciones y notificaciones. Y esta
omisión del abogado le impidió ejercer la acusación particular en el juicio oral o hacer
reserva de acciones civiles por lo que se discute la cuantificación de la indemnización
concedida que el recurrente estima insuficiente.
B)
Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por
resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales -en el caso
examinado, por responsabilidad por daños y perjuicios imputable a un abogado respecto
de su cliente por negligente cumplimiento de sus obligaciones contractuales- no tiene
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acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de

instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 ( RJ 1990,
7982) , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ,
30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002 , 1 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 1111) ,
RC n.º 4120/2001 ), solo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando
existe una notoria desproporción … o se comete una infracción del ordenamiento en la
determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] (
SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ,
30 de julio de 2008 ( RJ 2008, 4640) , RC n.º 616/2002 y
1 de diciembre de 2008, RC n.º 4120/2001 ).
C)
Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental

que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el
daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en
la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la
obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto,
confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al
daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen
éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de
oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones
procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996 ( RJ 1996, 3793) ,
RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 ,
30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 ,
3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008 ( RJ 2008, 5792) ,
RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009 ( RJ 2009, 2919) , RC n.º 1141/2004 ).
Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades

humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que
constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas,
especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la
relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para
repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a
su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la
valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico
que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico
del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente
segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el
caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente
infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia,
nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en
este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.
D)
En aplicación de esta doctrina, resultaría atendible en abstracto la afirmación del

recurrente en el sentido de que la sentencia de apelación limita la indemnización por la
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negligencia profesional del abogado al daño moral cuando la jurisprudencia reconoce la

indemnización del daño moral y del daño material en base a la doctrina de la posibilidad
de éxito del recurso frustrado. Sin embargo, aunque la sentencia de apelación califica
como daño moral el perjuicio padecido no puede afirmarse que no haya tenido en
cuenta la pérdida de oportunidades de obtener un beneficio patrimonial. Antes bien,
la sentencia de apelación sigue los criterios de la sentencia de primera instancia, en
la cual se valoran, entre otros extremos, la «gravedad de los hechos enjuiciados» y
«la imposibilidad del principal perjudicado de sostener la acusación contra el
responsable».
En todo caso, el recurrente no alega en su escrito de interposición del recurso de casación

hecho alguno, entre los admitidos como probados por la sentencia de apelación y
susceptibles de ser tomados en consideración por esta Sala, del cual pueda deducirse una
mayor probabilidad de éxito en sus pretensiones (en el caso de que no se hubiera
producido la conducta negligente por parte del abogado) que pudiera justificar la
procedencia de una indemnización superior. Además, la sentencia de 10 de octubre de
1995 dictada por la Sección 2. ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real indemnizó al
demandante con 800 000 ptas por las lesiones y las secuelas y además, esta sentencia en
los hechos probados refiere expresamente que al demandante le quedan como secuelas
«restos de material de perdigón en región cervical, torácica y lumbar que pudieran producir
una patología en el futuro». Nada obsta a que, si se diesen en el futuro las circunstancias
que considera esta sentencia, y concurriesen todos los requisitos necesarios, pudiera
hacerse efectiva esta previsión.
En suma, aunque sean discutibles los argumentos utilizados por la sentencia sobre
la calificación del daño, no se advierte que se haya incurrido en una notoria
desproporción entre el daño patrimonial sufrido por el recurrente y la indemnización
fijada con arreglo a las circunstancias del caso, integradas, entre otros extremos, por
las posibilidades de éxito de las actuaciones frustradas por la negligencia del
abogado>>.
Incumplimiento del arrendador

(9) STS 200/2011 de 17 marzo (Seijas Quintana)
CULPA CONTRACTUAL: RESPONSABILIDAD: procedencia: contrato de arrendamiento de

servicio que tuvo por objeto las labores de vigilancia y seguridad de las obras de
viviendas y urbanización: incendio ocurrido en las instalaciones sujetas a su vigilancia:
omisión de medidas de vigilancia, que de haberse adoptado, con absoluta certeza, o al menos
gran probabilidad, habrían podido evitar el incendio pues ninguna se adoptó una vez que se
constata la existencia de humo, momento en que se debió actuar, sin esperar al fuego: daño con
relación directa de causalidad con la conducta omisiva. DAÑOS Y PERJUICIOS:
INDEMNIZACION: moderación de la cuantía: improcedencia: negligencia en la actuación de los
vigilantes: se sitúa no cuando se constata el fuego en el sótano, sino cuando tras haberse
detectado la presencia de diversos brotes de humo, no despliegan toda la actividad que hubiera
sido necesaria para detectar el foco del incendio: omisión y negligencia determinante en la
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producción del resultado dañoso.
Seguros Allianz, S.A y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., formularon demanda de

juicio de ordinario contra Seguros Banco Vitalicio, S.A. y Socosevi, S.L. Reclaman los daños y
perjuicios sufridos como consecuencia de la negligente actuación de la demandada en el
ejercicio de las labores de vigilancia comprometidas, que tiene por causa el incendio ocurrido
en las instalaciones sujetas a su vigilancia, sitas en el Barrio de Txurdinaga en Bilbao, antes del
incendio, durante su iniciación y en el curso del mismo. Asimismo, Socosevi, S.L, formuló
reconvención en la que reclama la suma de 6.094,75 euros, en concepto de honorarios por los
servicios prestados hasta el momento de la rescisión contractual.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó Socosevi, S.L. a

abonar a las demandadas distintas cantidades. Por otro lado, estima íntegramente la
reconvención, condenando a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A a pagar a Socosevi,
S.L. la suma de 6.094,75 euros debidas por los servicios ejecutados y no pagados, con más los
intereses correspondientes.
Seguros Allianz, S.A., Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y Socosevi S.L. formularon
recurso de apelación que fue resuelto por la Audiencia Provincial de Bilbao en el sentido de
estimar el recurso interpuesto por las demandantes y condenar a los codemandados, acogiendo
íntegramente la demanda, a abonar a Seguros Allianz, S.A. la suma de 443.962,99 euros en
concepto de principal y a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., 12.020,24 euros,
también en concepto de principal con descuento de la franquicia de 901,52 euros y limite de
cobertura de 150.253 euros para Seguros Banco Vitalicio, S.A.. Se mantuvieron los demás
pronunciamientos de dicha resolución en lo que se refiere a la estimación de la demanda
reconvencional e intereses. Sostiene la sentencia que los vigilantes de seguridad de Socosevi,
S.L. no desplegaron toda la diligencia que por su cometido resultaba razonable exigirles, en
concreto D. Nazario porque cuando advirtió la presencia de humo en los bloques 1 y 2 y
procedió a revisar la zona de los alrededores de dichos bloques y no encontró nada, abandonó
las pesquisas sin revisar no sólo las inmediaciones de esos bloques, sino también la zona de
arriba, la correspondiente a los bloques 3, 4, 6 y 7, de lo que deduce la obligación de dicha
empresa de responder por los daños causados por el incendio.
Contra dicha resolución se preparó e interpuso recurso de casación por la parte demandada,
Socosevi, S.L.
SEGUNDO
El recurso se articula en dos motivos. En el motivo primero se alega la infracción del art. 1544
CC, en relación con el art. 1101 CC. Argumenta la parte recurrente que el incendio se produjo
en el interior de un garaje subterráneo, con una superficie a vigilar por una sola persona de
40.000 metros cuadrados, con nueve edificios que se encontraban a diferentes cotas de altura,
sin cámaras de vigilancia, sin detectores de incendios, sin alarmas, sin extintores y con una
iluminación nocturna insuficiente, y que el vigilante D. Nazario actuó con toda la diligencia
exigible vistas dichas circunstancias, puesto que divisado un foco de humo, revisó la zona
donde procedía y no viendo nada, pensó que se trataba de los restos de fogatas que los obreros
encendían para calentarse ya que era el mes de enero. Entiende, en suma, que la exigencia de
la resolución recurrida va más allá de lo razonable.
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El motivo es desestimado.
Existió entre los litigantes un contrato de arrendamiento de servicio que tuvo por objeto las
labores de vigilancia y seguridad de las obras de viviendas y urbanización en Txurdinaga-
Otxarkoaga de Bilbao. Es decir, un contrato de mera actividad y no de resultado. Ahora bien,
la sentencia no aplica en contra del recurrente el artículo 1544 puesto que no atiende al
resultado, sino a un servicio negligentemente prestado por parte de quien asumió el
encargo y no lo cumplió en los términos que exigía la diligencia del buen profesional de la
vigilancia. El cumplimiento defectuoso -artículo 1101 del Código Civil - del contrato de
servicio -artículo 1544 - es, por tanto, la causa por la que se le imputa el resultado que surge
no obstante las condiciones en que se realizaban las labores de vigilancia pues era
obligación suya determinar bajo su responsabilidad la adecuación del servicio que debía
prestar respecto de los bienes protegidos teniendo en cuenta los riesgos a cubrir, en este
caso una obra y no un edificio terminado. Lo contrario vaciaría de contenido el contrato,
dejando su cumplimento a la libre determinación de una de las partes, pues siempre
estaría en su mano disponer sobre el objeto de la vigilancia en función de las
circunstancias en que esta se prestaba, incluso no hacer nada pues nada podía exigirles
dadas las condiciones adversas en que lo hacían incluida la superficie a vigilar.
Son hechos probados de la sentencia los siguientes:
(i) El vigilante Don Nazario , sobre las 22,30 horas del día 12 de enero de 2002, advirtió la
presencia de abundante humo entre los bloques 1 y 2 y procedió a revisar la zona de los
alrededores de dichos bloques sin encontrar nada, no considerando necesario revisar las
inmediaciones de esos dos bloques ni la zona de arriba correspondiente a los bloques 3, 4,6 y
7, habida cuenta que las humaredas aparecieron espaciadamente.
(ii) En el turno de las 8 a las 20 horas del día 13 de enero, sobre las 8.15 horas, el vigilante Don
Victorio , revisando el garaje del edificio, encontró "un gran fuego" y buscó una manguera para
apagarlo (fuego no apagado totalmente).
(iii) En el parte de novedades del mismo día 13 de enero, periodo entre las 8 y 20 horas, Don
Victorio hace constar, a las 8 horas, que "al inicio del servicio me pasa el comunicado el
compañero que ha observado durante su servicio, que salía humo de los garajes del nº 4 (este
número tachado y puesto en su lugar 1 y 2) pero no observó llama alguna, no obstante que haga
ronda por la zona mencionada".
(iv) En el tiempo comprendido entre las 20 horas del día 13 y las 8 horas del día 14, Don Nazario
hace constar en el parte lo siguiente: "comienzo el servicio con sucesivas rondas por la obra,
reviso el foco de fuego encontrado por el compañero, sigo echando agua para bajar la
temperatura de los rescoldos.."
(v) Don Nazario no se trasladó a los edificios de la plataforma.
(vi) Los focos de humo que aparecieron espaciadamente podían tener relación con el fuego del
sótano del Bloque 4º.
(vii) El fuego causante de los daños fue de larga trayectoria, de larga duración temporal, pero no
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de mucha intensidad, no dándose aviso a los bomberos, ni al inspector ni a la empresa.
La argumentación de la recurrente se dirige a convencer a la Sala de que el vigilante cumplió

con el contrato porque no podía hacer más de lo que hizo revisando instalaciones distintas de
los bloques 1 y 2, donde se localizó el humo, teniendo en cuenta la superficie a controlar, la
insuficiente iluminación y el frío que hacía que los obreros encendieran fogatas. El rechazo de
todas ellas resulta evidente:
(i) Ha habido una omisión de medidas de vigilancia, que de haberse adoptado, con absoluta
certeza, o al menos gran probabilidad, habrían podido evitar el incendio pues ninguna se adoptó
una vez que se constata la existencia de humo, momento en que se debió actuar, sin esperar al
fuego.
(ii) El daño está en relación directa de causalidad con la conducta omisiva de los
vigilantes puesto que si bien es cierto no fueron ellos quienes lo provocaron, si pudieron
evitarlo teniendo en cuenta que el riesgo de incendio era evidente cuando descubren el humo
(se admite que se hacían fogatas) y que pudieron avisar a los bomberos cuando observan el
fuego, dejándolo vivo hasta que se consumiera por si mismo.
(iii) Esta falta de medidas aparece como la causa próxima y adecuada para producir el
daño ocasionado por un incendio de largo recorrido.
(iv) La atribución del reproche culpabilístico recae sobre la empresa para la que
trabajaban los vigilantes, en razón a la falta de diligencia en cumplimentar las obligaciones
para las que había sido contratada, de control y vigilancia del recinto que estaba a su
cuidado>>.
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La Responsabilidad Del Profesional Liberal Derivada Del Cont

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La responsabilidad del profesional liberal derivada del

Revista de Derecho vLex - Núm. 138, Noviembre 2015

Autor: Sofia Román Llamosi

Cargo: Colegiada ICAV

Id. vLex VLEX-587931067

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