1.- ¿Es lícita esta cláusula o puede considerarse una cláusula abusiva?

Es importante para enfocar la abusividad de esta cláusula delimitar que se entiende por
consumidor en la legislación actual pues gozan de una protección especial en cuanto a su
condición de consumidor.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que la Ley de Colegios Profesionales en su

artículo 5 impone a los Colegios la obligación de proteger los intereses de los
consumidores a los que sus profesionales prestan los servicios, de modo que podemos
deducir que establece que necesariamente cuando se presten servicios el prestatario de
esos servicios será considerado como consumidor a efectos de esta ley.

Asimismo, la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece en tu artículo

tercero que es consumidor las personas físicas que actúan en el ejercicio de una actividad
que no sea comercial o profesional, así como la obligación de respetar lo establecido no
sólo en esta norma sino todas aquellas regulaciones nacionales, sectoriales, autonómicas
o comunitarias que resulten de aplicación abriendo mucho más el abanico de
posibilidades respecto a la figura del consumidor (artículo 19).

Para conocer si la cláusula se puede considerar abusiva se debe acudir a la Directiva

93/13CEE de 5 de abril de 1993 relativa a las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores. Esta Directiva en su artículo tercero nos dice que las
cláusulas no negociadas se pueden considerar abusivas si en ellas existe un desequilibrio
importante entre derechos y obligaciones de las partes.

Asimismo se entiende que no se ha negociado una cláusula cuando esta ya había sido
redactada de manera previa y el consumidor no ha podido negociar su contenido teniendo
la carga de la prueba siempre el que alegue que fue negociada de manera previa.

También es importante destacar la Ley General para la Defensa de los Consumidores

y Usuarios 1/2007 que en su artículo 86 recoge que se consideran abusivas las cláusulas
que limitan o privan al consumidor de derechos reconocidos por las normas ya sean
dispositivas o imperativas y a continuación se prevén una serie de supuestos en los que
se considerarán abusivas ciertas cláusulas entre las que recoge en su apartado primero
párrafo segundo aquellas que limiten alteren en perjuicio del consumidor normas relativas

Página 1 de 6
a la conformidad con el servicio o contrato así como los derechos de consumidores o
usurarios a la indemnización por daños y perjuicios por falta de conformidad.

Además de conformidad con la Directiva arriba referenciada el artículo 82.2 párrafo

segundo también establece que es el empresario el que tiene la carga de demostrar que la
cláusula fue negociada.

Especial referencia merece la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 192/2021 de 6 de

abril de 2021 [REC. 1553/2018] en la que se examina un caso similar al supuesto que
nos ocupa, pues en ella un letrado que estaba llevando un procedimiento de
responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas presenta tardíamente la
reclamación administrativa y le prescribe el derecho a ejercitar la acción que pretendía,
momento en el que su clienta procede a interponer demanda contra su letrado por
responsabilidad extracontractual y ve desestimadas sus pretensiones en primera y segunda
instancia como consecuencia de la cláusula contenida en el contrato que firmó con su
abogado por la cual renunciaba a cualquier reclamación contra su letrado como
consecuencia del procedimiento que le estaba llevando.

En primer lugar, el Tribunal Supremo considera que en estos casos la cliente tiene
condición de consumidora (fundamento de derecho segundo apartado dos) y por ello el
contrato está sometido a la normativa relativa a consumidores y usuarios. La sentencia
reitera la jurisprudencia existente en la sala al respecto y dice que se considera que una
cláusula no ha sido negociada "cuando haya sido redactada previamente y el consumidor
no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión” y
que "para que una cláusula pueda considerarse negociada en un contrato suscrito por
un profesional o empresario con un consumidor es necesaria una prueba suficiente de
los hitos en que el proceso de negociación se plasmó”, estableciendo que como nada se
ha demostrado por parte del abogado se presume que dicha cláusula estaba predispuesta.

Además reitera la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en su

sentencia 9 de julio de 2020 dice que como la cláusula ha quedado estipulada en un
contrato entre profesional y consumidor su abusividad se debe declarar por el juez
nacional al amparo de lo previsto en el artículo 3 de la Directiva 93/13CEE de 5 de abril
de 1993 (es decir, que no se haya negociado individualmente y cause desequilibrio entre
los derechos y obligaciones de las partes) y con los límites del 4.2 (es decir, que la
catalogación como abusiva no puede referirse a:

Página 2 de 6
 1. La definición del objeto del contrato
2. Adecuación entre el precio y retribución
3. A los servicios que deban proporcionarse como contrapartida
4. Salvo que no se hayan redactado de manera clara y comprensible)

Por último, acuerda anular la sentencia anterior y devolver los autos a la Audiencia
Provincial de Murcia para que dicte sentencia, basando su decisión en la antigua Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984 que establecía que eran
abusivas las cláusulas que limitaban o excluían los derechos de los consumidores por
incumplimiento/cumplimiento defectuoso o parcial del profesional y la imposición de
renuncias de los derechos de consumidor.

De todo ello podemos deducir que:

1. Pepita tiene la consideración de consumidora a efectos de toda la legislación

mencionada.
2. La cláusula que se contiene en el documento remitido por el Señor Sánchez a
Pepita es susceptible de producir un desequilibrio importante entre las partes pues
la señora Pepita no recibe ninguna contraprestación o beneficio por aceptar una
cláusula que claramente limita sus derechos.
3. Que la cláusula no fue negociada, no solo porque se desprende del supuesto
práctico sino porque además es carga de demostrar que fue negociada de quien lo
alega, es decir, en su caso, del Señor Sánchez.
4. Que dicha cláusula limita de forma clara los derechos de la Señora Pepita como
consumidora y más concretamente le produce un perjuicio en el sentido de que le
imposibilita para ejercitar la acción de daños y perjuicios de forma que tal cláusula
ha de considerarse como abusiva en base a todo lo anteriormente expuesto.

2.- Si usted fuera el abogado de Doña Manuela ¿le recomendaría el ejercicio de

alguna acción contra el letrado Sr. Sánchez?

A modo de introducción debemos tener en cuenta que el artículo 546.2 de la Ley Orgánica
6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial establece que los abogados por el ejercicio de su
Página 3 de 6
profesión están sujetos a responsabilidad civil penal y disciplinaria que se ven
posteriormente recogidas en distintos códigos y normas deontológicas (Código Civil,
Código Penal, Estatuto General de la Abogacía Española), en este sentido, la Ley de
Colegios Profesionales en su artículo 5.i) reserva el uso facultad disciplinaria profesional
y colegial a los colegios profesionales, en este caso el Ilustre Colegio de Abogados de
Villabajo de Arriba.

De manera que las acciones que podría ejercitar contra el Señor Sánchez son las
siguientes:

Responsabilidad civil

a) Responsabilidad contractual (1100 CC)

Sería posible el ejercicio de esta acción pues existe una relación contractual previa entre
abogado y cliente, habiéndose cometido una negligencia del abogado, así las Sentencias
del Tribunal Supremo 28 de enero y 25 de marzo de 1998 y 8 de junio de 2000 entienden
que esta responsabilidad es “un tipo más de responsabilidad profesional, derivada del
contrato de prestación de servicios” y en este sentido el Sr. Sánchez ha ocasionado un
perjuicio a su clienta como consecuencia de incumplir sus obligaciones (ya que ha
asumido el caso de su clienta) puesto que ha impedido que su clienta fuera resarcida de
un daño que se le ha causado (negligencia médica).

b) Responsabilidad extracontractual (1102 CC)

Sería posible también ejercer esta acción en virtud del artículo 1902 del Código Civil pues
se vulnera el deber genérico de no causar daño a otro interviniendo negligencia/culpa por
parte del abogado al no haber presentado la reclamación antes de la prescripción de la
acción.

La concurrencia de responsabilidad contractual como extracontractual conlleva la

necesaria indemnización por los daños y perjuicios causados al cliente por parte del
abogado consistiendo esta tanto en los daños sufridos como en lo que se ha dejado de
ganar (lucro cesante), respondiendo de aquello que el momento de haberse constituido el

Página 4 de 6
contrato haya podido preverse (teniendo en cuenta que la buena fe se presume) en virtud
del artículo los artículos 1106,1107 del Código Civil.

Responsabilidad penal

a) Delito del 467.2 Código Penal

Podría haber cometido el delito de perjuicio a parte recogido en el artículo 467.2 del
Código Penal, siendo los requisitos del tipo penal los siguientes para la modalidad de
comisión por omisión:

1. Relación profesional entre abogado y cliente.

2. Que exista una acción u omisión que derive en un resultado
3. Perjuicio manifiesto
4. Nexo causal
5. Obligación de hacer
6. Si se hubiese llevado a cabo la conducta no se hubiera producido tal perjuicio

No obstante, se debe tener en cuenta el principio de intervención mínima del derecho

penal y la exigencia de dolo para la comisión de la conducta por lo que difícilmente
recomendaría esta acción puesto que sería difícil conseguir una condena en este sentido.

Responsabilidad disciplinaria colegial.

En este caso es de aplicación el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se

aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española y la infracción que ha cometido el
señor Sánchez se encuentra recogida en el artículo 125.c) que establece que es
infracción grave del abogado incumplir el deber de información recogido en el artículo
48 y 49 del Estatuto de la Abogacía Española, concretamente el Señor Sánchez incumple
el deber recogido en el 48.3 relativo a informar al cliente de la inviabilidad del asunto
puesto que está presentando un recurso sabiendo que la acción que se ejercita está
prescrita y el 48.4 relativo a la información de la condena en costas, porque está claro
que si el letrado informa de manera clara a su cliente acerca de lo que implica la condena

Página 5 de 6
en costas como consecuencia de ejercitar un recurso cuya acción principal está
caducada este no accede a su presentación, asimismo también es de aplicación el 125.n)
puesto que es el único letrado interviniente y está claro que ha aprovechado esta
circunstancia para cobrar a su cliente por un procedimiento que iba a ser claramente
desestimado no informando al mismo sobre esto.

Aconsejaría el ejercicio de esta acción de responsabilidad pues es muy clara su comisión

debiendo informar al Colegio de Abogados de Villabajo de Arriba correspondiente para
que proceda a abrir un expediente disciplinario pudiendo imponérsele una sanción “de
suspensión del ejercicio de la Abogacía por un plazo superior a quince días sin exceder
de un año o multa pecuniaria por importe de entre 1.001 y 10.000 euros” como recoge
el artículo 127 del EGAE.

DANIEL GULLÓN SAEZ

Página 6 de 6