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I.

INTRODUCCIN
La ciencia jurdica moderna ha llegado a la conclusin de que las leyes son
siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida
prctica del derecho. Es decir que pese a la aspiracin del legislador de prever
todas las hiptesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos no
imaginados. Estos casos son los llamados "lagunas del derecho". Llenar esos
espacios vacos es lo que se conoce como integracin del derecho: suplir el
silencio de las normas, completando sus preceptos mediante la elaboracin de
otros que no se encuentran formulados en las normas existentes.
La analoga es un principio de interpretacin del Derecho. Se sustenta en la
semejanza que debe existir entre el caso previsto y el no previsto, evitando as
la diferencia radical entre ambos. Es un mtodo o instrumento para la
interpretacin jurdica que se corresponde fundamentalmente con la tarea de
los jueces (y no tanto con la tarea de los legisladores). As, las lagunas de la ley
deben ser colmadas, a travs de la tarea jurisdiccional, a partir del principio que
reza "donde hay la misma razn legal debe existir igual disposicin de derecho.
Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos ms
generales que, a pesar de no haber sido integrados formalmente en los
ordenamientos jurdicos particulares, o bien recogen de manera abstracta el
contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o proposiciones de naturaleza
axiolgica o tcnica que informan la estructura, la forma de operacin y el
contenido mismo de las normas, grupos normativos, conjuntos normativos y del
propio Derecho como totalidad.

II.

DESARROLLO DEL TEMA


QU SE ENTIENDE POR INTEGRACIN DE LA NORMA?
La integracin del derecho, que constituye la tercera etapa de la aplicacin del
derecho (la primera es la aplicacin y la segunda la interpretacin), es la ms
1

compleja y difcil: mientras la aplicacin y la interpretacin arriban a soluciones


ms certeras y de mayor autoridad por derivar en forma natural de un texto
indiscutible, la integracin est sujeta en mayor grado al error pues la solucin
deriva de la inexistencia de normas positivas. En este tipo de solucin, el
magistrado cumple con una labor de creacin, pues su resultado consiste en
imaginar o imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden
jurdico para completar su vaco. Es decir que en cierta forma el juez acta por
una especie de delegacin legislativa, otorgando validez decisoria a lo que ste
resuelva aplicando principios preestablecidos.
No obstante, debe dejarse en claro que la decisin del juez ante alguna laguna
del derecho (la integracin) no es arbitraria: la conformacin de estas nuevas
normas deben atender algunos aspectos: La elaboracin de normas en
cumplimiento de la misin integradora no es una forma de creacin jurdica
autnoma del juez, sino una recomposicin jurdica de acuerdo a la normativa
existente.
La integracin debe hacerse en cada caso, recurriendo a las pautas que el
derecho autoriza. Por ejemplo, el Cdigo Civil establece que "Si una cuestin
no puede resolverse ni por las palabras o el espritu de la ley, se atender al
principio de leyes anlogas; y si aun la cuestin fuera dudosa, se resolver por
los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso".
La integracin se apoya en la tradicin jurdica, debiendo el juez
consecuentemente resolver agotando su sed de justicia, buscando la solucin
en todo el material que el derecho le suministra.
En ausencia de criterios, frente a la prohibicin del remedio o sancin, o
cuando la decisin implique imponer un deber de hacer o admitir frente al
Estado, desaparece la obligacin de integrar: la consagracin de la libertad es
la decisin adecuada.
La integracin del derecho est excluida totalmente en materia penal: ningn
habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso.

Para Anibal Torres "Las lagunas subjetivas pueden deberse a la negligencia o


falta de previsin del legislador (Lagunas involuntarias) o a que el legislador a
propsito deja sin regulacin determinadas materias (Lagunas Voluntarias). La
presencia de las lagunas tambin puede deberse a que las normas son muy
concretas que no comprenden todos los casos de la misma naturaleza (lagunas
praeter legem), o a que las normas son muy generales y revelan en su interior
vacos que deben ser llenados (lagunas intra legem)"
La plenitud del ordenamiento jurdico: el problema de las lagunas del derecho
Desde el punto de vista de la concepcin normativista del orden jurdico, el
sentido unitario de una pluralidad de normas se encuentra en la referencia a
una norma fundamental que constituye el punto de partida de la creacin del
derecho. Esta norma fundamental es la que le da al sistema jurdico su sentido
de plenitud, es decir: un sistema que contemple y regule todos los hechos
jurdicos.
Sin embargo, esta postura no se compadece con los vacos de regulacin
jurdica, lo que obliga a distinguir dos cuestiones diferentes: el problema lgico
jurdico de las ausencias de regulacin, ante la posibilidad de que algn
supuesto de hecho pueda no ser contemplado por los gneros normativos del
derecho. Por ejemplo: en el Cdigo Napolen hay una laguna para el adecuado
tratamiento de las relaciones jurdicas derivadas del uso de la electricidad, ya
que sta no haba sido descubierta en la poca de la redaccin de ese Cdigo.
El problema de las soluciones inconvenientes o injustas que puedan derivarse
de la aplicacin de la norma a un caso concreto, como consecuencia de que
dicho caso no est expresamente previsto en ella o por la intencin del autor.
Este es el problema axiolgico o poltico jurdico: la regulacin jurdica existe
pero la solucin que la norma suministra no permite la consagracin del fin
ltimo del derecho.
Segn Alvarez Gardiol la plenitud del ordenamiento jurdico puede cerrarse con
el postulado "Todo aquello que no est jurdicamente prohibido, est
jurdicamente permitido". Si bien esta frase ha motivado una grave controversia
en la doctrina (ms por cuestiones terminolgicas que tcnicas), admitiendo

que "permitir" significa "no prohibir" es posible afirmar que el legislador permite
un determinado comportamiento humano con solo no prohibirlo.
En consecuencia, todo comportamiento humano queda jurdicamente regulado,
directamente cuando la ley lo prohbe e indirectamente cuando no lo prohbe: la
ausencia de regulacin jurdica es imposible y el ordenamiento es pleno.
Existen distintas doctrinas respecto del problema de la plenitud: algunos
autores consideran que la realidad de las lagunas del derecho es
incuestionable, en razn de las propias y naturales limitaciones de la condicin
humana.
El legislador no puede prever todas las situaciones actuales y futuras que
puedan caer dentro del marco de la ley ni la falta de adecuacin de la norma
por la continua creacin y desarrollo de la humanidad.
Garca de Enterria afirma la inexistencia de las lagunas del derecho. Este
espaol parte de la consideracin de que son lcitas todas las acciones
mientras no se disponga lo contrario: "En toda cuestin no considerada
expresamente, una visin panormica del conjunto de normas permite extraer
inductivamente otra norma de caractersticas similares a las anteriores, la que
se agrega al sistema con la caracterstica de norma de libertad."
Roberto Hoffman apoyado en las especulaciones de la libre investigacin
cientfica de Geny formulan la tesis eclctica: no hay lagunas en el derecho,
pero s en la ley. Es decir: la ley no alcanza a cubrir el nivel del derecho,
debiendo considerarse consecuentemente aquellos "elementos supletorios"
que estableci Geny para suplir las deficiencias del cuerpo legal positivo.
Kelsen analiza la existencia de dos posibles formas de lagunas: las lagunas
lgicas que se presentan cuando la decisin lgica a ser tomada por el rgano
aplicador es injusta, lo que lo lleva a pensar que el legislador no incluyo ese
caso y que si lo hubiera incluido habra tomado una decisin diferente de la que
resulta por la aplicacin de la norma.
Esto poco importa si el derecho debe aplicarse tal cual ha sido elaborado por el
legislador y no como podra haberlo creado, y por lo tanto este tipo de lagunas
quedan deglutidas por el hermetismo del sistema. las lagunas tcnicas que se
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presentan cuando el legislador omite dictar una norma indispensable para la


aplicacin de la ley. Este tipo de lagunas se llena con la interpretacin del
rgano aplicador de la ley. Por ejemplo: una norma que estipula que un
funcionario debe ser elegido, pero no establece la forma de eleccin. En estos
casos una norma de rango inferior puede determinar (reglamentar) lo omitido.
2. APLICACIN DE LA ANALOGA
La analoga Constituye un procedimiento lgico que trata de inducir de otras
soluciones particulares consagradas por el derecho, el principio ntimo que las
explica para someter un caso semejante a la misma solucin por va deductiva.
El procedimiento consiste en generalizar las normas particulares existentes y
aplicar el principio as obtenido a otros casos no previstos pero si similares.
Para ello compara dos situaciones jurdicas y aplica a la no legislada las
soluciones dadas para las que tienen caracteres semejantes. La analoga
encuentra su fundamento en la idea de igualdad, porque as lo exigen la razn
y el derecho natural. La utilizacin de este procedimiento obliga a confrontar
dos situaciones jurdicas a las que se trata de dar soluciones idnticas, pues si
difieren en su esencia no podr aplicarse el mtodo analgico.
Para

Juan

Carlos

Mendonca

"La

analoga

es

un

procedimiento

considerablemente inseguro sobre todo cuando nos referimos a la analoga


legal-, en razn de que la determinacin de las condiciones no esenciales o
superfluas que habrn de suprimirse, depende de una decisin altamente
subjetiva y en extremo opinable. No existe regla precisa que nos permita
establecer con toda seguridad cuales son condiciones de las que podemos
prescindir para dar lugar al argumento de analoga. Por eso podemos afirmar
que "la conclusin a que lleva un razonamiento analgico es siempre un juicio
problemtico, en el sentido de que es simplemente plausible".
3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Para llenar las lagunas, el intrprete debe basarse en aquellos primeros
principios perennes, valorndolos debidamente; en consecuencia el problema
de la interpretacin y aplicacin es axiolgico.

Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos ms


generales que, a pesar de no haber sido integrados formalmente en los
ordenamientos jurdicos particulares, o bien recogen de manera abstracta el
contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o proposiciones de naturaleza
axiolgica o tcnica que informan la estructura, la forma de operacin y el
contenido mismo de las normas, grupos normativos, conjuntos normativos y del
propio Derecho como totalidad.
Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de
doctrina y por los juristas en general, sea para integrar derechos legales o para
interpretar normas jurdicas cuya aplicacin resulta dudosa.
Caractersticas
Son enunciados normativos que expresan un juicio deontolgico acerca de la
conducta a seguir en cierta situacin o sobre otras normas del ordenamiento
jurdico. Cada uno de estos principios generales del Derecho, es un criterio que
expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un estndar
para el resto de las normas.
Naturaleza y Fundamento
Respecto a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una
polmica acerca de si ellos son extraos o externos al derecho positivo, o si
son una parte de l.

Segn la posicin de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya


superada, los principios generales, seran principios de un Derecho natural
entendido como orden jurdico separado del derecho positivo.

Segn la doctrina positivista, tambin ya superada, o al menos en vas de


superacin en la mayora de los pases, los principios mencionados seran una
parte del derecho positivo. Sin embargo, nunca podran imponer una obligacin
que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se

entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios


generales y que no existen principios jurdicos de carcter universal.

La posicin racionalista escinde el Derecho en dos rdenes jurdicos


especficos y distintos: el natural y el positivo el primero conforme a la razn,
es decir son normas que emanan de la naturaleza y son de carcter axilogico
y el otro, producto de la voluntad del sistema poltico. La posicin contraria
indica que el Derecho, producto tpicamente humano, es una obra de la
inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que
enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el Derecho
tambin es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se
entiende como un hbito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de
criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los
hombres de acuerdo a los criterios jurdicos, es obra de la voluntad.
Funciones de los principios
Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen
incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son: la funcin
creativa, la funcin interpretativa, y la funcin integradora.
La funcin creativa establece que antes de promulgar la norma jurdica, el
legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder
positivizarlos.
La funcin interpretativa implica que al interpretar las normas, el operador debe
inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretacin.
La funcin integradora significa que quien va a colmar un vaco legal, debe
inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema
hermtico.
Estas funciones no actan independientemente, sino que en la aplicacin del
Derecho operan auxilindose una a otra, as cada interpretacin de una norma,
basada en los principios, es una nueva creacin. Para colmar una laguna legal
es necesario interpretar el Derecho ya existente segn los principios; por
ltimo, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la
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posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya
creada y adaptarla segn los principios generales, lo que garantiza una
seguridad jurdica slida frente a la positivizacin del Derecho.

Algunos principios generales del Derecho


Principios de equidad, libertad, justicia, fraternidad, igualdad, inocencia, entre
otros.
Principios generales del Derecho privado
Principio de buena fe
Pacta sunt servanda
Actos propios (Venire contra factum proprium non valet)
Regulacin especfica
Derecho internacional pblico
El artculo 38.1.c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia considera a
los principios generales del Derecho una fuente formal del Derecho
Internacional,

al

lado

de

la

costumbre

internacional

los

tratados

internacionales, por lo cual el tribunal estara obligado a aplicarlos sin


necesidad de que exista una laguna en cuanto al alcance de estas dos ltimas
fuentes; es decir, opera como fuente autnoma y no subsidiaria.
Argentina
El Cdigo Civil de la Nacin Argentina, redactado por Dalmacio Vlez Sarsfield,
consagra -desde 1871- en su artculo 16, el siguiente enunciado: "Si una
cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la
Ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere
dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso". Buena parte de la doctrina
iusfilosfica nacional ha entendido a este enunciado como una manifestacin
de la negacin de las lagunas jurdicas en el derecho argentino, mientras que
otros doctrinarios lo ven como una pauta dirigida al juez en casos concretos en

los cuales no haya ley que rija el caso, para que llene las lagunas del Derecho
en base al Derecho natural.

Colombia
La Constitucin Poltica Colombiana de 1991, en su artculo 230, ensea que
los principios generales del Derecho son criterios auxiliares en caso de
insuficiencia de la Ley, es decir, en caso de obscuridad o vacos normativos,
posicin antiformalista que influye en la jurisprudencia colombiana desde 1936
poca de la "Corte de Oro" en una nueva interpretacin del artculo 8 de la
Ley 153 de 1887, la cual, desde un punto de vista eminentemente influido por
la escuela de la libre investigacin cientfica y el conceptualismo alemn,
acogi la equidad y los dems principios generales del derecho como punta de
lanza para la solucin justa de los conflictos jurdicos.

Espaa
Segn el artculo 1.1 del Cdigo Civil, las fuentes del ordenamiento jurdico son
la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Y en su artculo 1.4
sigue: Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de Ley o
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.

Mxico
En el derecho mexicano, el artculo 14 de la Constitucin poltica vigente seala
que los juicios de orden civil debern fallarse conforme a la letra o a la
interpretacin de la Ley, y a falta de sta, se fundar en los principios generales
del Derecho. Este reenvo, segn Rafael Preciado Hernndez, vincula el
derecho mexicano a la mejor tradiciniusnaturalista de la civilizacin occidental.
Tambin en la Ley Federal del Trabajo en su artculo 17, se hace un reenvo a
los principios generales del Derecho y a la equidad, que es uno de ellos. De
igual forma, tambin se establecen en el Cdigo Civil Federal, el Cdigo de
Comercio, la Ley Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, la Ley
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General de Salud, la Ley General de Educacin, y, en prcticamente todos los


ordenamientos de carcter federal y local, sean sustantivos o adjetivos.

4. LA COSTUMBRE O DERECHO CONSUETUDINARIO


Es el conjunto de normas jurdicas que se practican constantemente en una
sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa y que se consideran
jurdicamente obligatorias. Algunos consideran que este tipo de derecho no
aparece sino en el momento en que es reconocido judicialmente.
De las tres formas que puede tomar este tipo de derecho, la nica que tiene
capacidad de llenar las lagunas es el llamado "praeter legem" (costumbre
supletoria), que surge en ausencia de la ley, completando los vacos del
derecho escrito, en tanto no se oponga a las normas existentes.
III.

DOCTRINA
Existe una gama bastante variada de doctrinas o teoras sobre la
Interpretacin jurdica, pero entre las ms conocidas y vinculadas o
referidas a los sistemas normativos, bien para aplicarlos o para dejar
de aplicarlos, tenemos las siguientes:
La Teora de la Exgesis.
La Escuela de la Exgesis se basa en que la Interpretacin jurdica
debe necesariamente consistir en la consulta de la ley como fuente
nica y exclusiva del Derecho. Los exegetas sostienen que el
Derecho es la ley. La interpretacin de la ley es la averiguacin de la
voluntad real del legislador y toda interpretacin que no sea tal debe
ser rechazada.
Se ha afirmado reiteradamente que mediante la Exgesis se procede
a la interpretacin del Derecho a partir de un texto legal. Ariel lvarez
Gardiol, comentando sobre la Exgesis, refiere que el texto de la ley
es slo la reproduccin histrica normativa de la voluntad del
legislador y lo que el jurisconsulto debe aplicar, no es meramente el
texto, sino ste en cuanto traduccin de la intencin de un legislador
efectivo.
Esta teora dio lugar a un mtodo que empez a desarrollarse en
Francia a principios del siglo XIX y hasta aproximadamente el ao
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1880 en que tuvo su apogeo; luego decae hasta ms o menos el ao


1900, siendo Francisco Gny quien se encarga de sepultarlo. Su
desarrollo se dio sobretodo en el campo del derecho privado y
particularmente en el comentario al Cdigo de Napolen de 1804.
El jurista argentino Roberto J. Vernengo explica que el mtodo
exegtico consista, en sus formas primitivas, en un conjunto de
recetas destinadas a orientar al juez en su labor de interpretacin del
texto legal, en su procesamiento de la informacin normativa de
partida. Ambos elementos repertorio de recetas prcticas, confusin
del derecho con la ley autorizan, nos dice, ciertas crticas sobre las
tesis, expresas o tcitas, que la exgesis francesa del siglo pasado
(se refiere al siglo XIX) haba sostenido sobre la ndole o naturaleza
del derecho, defendiendo bajo rtulos tericos y metodolgicos,
ciertas notorias ideologas polticas, conservadoras o reaccionarias.
Porque, en ltima instancia, la exgesis presupone un dogma; y este
dogma, un tanto blasfemo si se quiere, postula la presencia real del
legislador en la ley. Para la exgesis, una norma es siempre
expresin del acto de un individuo privilegiado, a saber: el legislador.
E interpretar la ley consista en reconstruir fielmente lo que el autor
del texto legislativo haba pretendido. Tradicionalmente esto se
expresa diciendo que la exgesis se propone reconstruir la voluntad
del legislador. Se supone, as, que, de alguna manera, las normas
jurdicas son expresin, en el plano del lenguaje, de actos volitivos
que son la manifestacin de la voluntad real del legislador.
Harto conocidas, y citadas por muchos estudiosos sobre la materia,
son las frases de Bugnet "yo no conozco el derecho civil" y "no
enseo ms que el Cdigo de Napolen" y la de Demolombe "mi
divisa, mi profesin, mi fe, es sta: los textos sobre todo.".
El tratadista alemn Werner Goldschmidt, seala como notas
distintivas de la Escuela de la Exgesis las siguientes:
El Derecho positivo lo es todo y todo Derecho positivo est
constituido por la ley; culto al texto de la ley; sumisin absoluta.
Interpretacin dirigida a buscar la intencin del legislador. Los
cdigos no dejan nada al arbitrio del intrprete; ste no tiene por
misin hacer el Derecho; el Derecho est hecho.
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Descubierta esa intencin y establecido el principio fundamental que


consagre, es preciso obtener todas las consecuencias, dar a la
norma la extensin de que sea susceptible, sirvindose de un
proceso deductivo; y sin ms punto de apoyo que el raciocinio y la
habilidad dialctica.
Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias a la ley se salvan a
travs de la misma mediante la analoga.
Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el
consiguiente respeto a las obras de los antecesores.
En suma, se atribuye al Derecho un carcter eminentemente estatal:
"Dura lex sed lex". Las leyes naturales slo obligan en cuanto sean
sancionadas por las escritas.
Esta teora, como habamos aludido, fue duramente criticada por
Francisco Gny. Mario Alzamora Valdez precisa que Gny acus que
el principal defecto de la Exgesis consista en "inmovilizar el
derecho", mencionando tambin que adoleca de un desordenado
subjetivismo y que como obra humana era incompleta y que requera
de otras fuentes del derecho.
Teora Dogmtica.
La Teora Dogmtica no es reconocida por muchos autores que la
tratan dentro y como la parte de la Teora Exegtica en la que
predomin el racionalismo jurdico.
La Dogmtica, si es que no fue una corriente de pensamiento
independiente, vendra a ser algo as como la etapa de apogeo de la
Exgesis que adquiri relevancia a partir de la segunda mitad del
siglo XIX y que se caracteriz por su gran influencia racionalista. Se
ha sostenido as que mientras los antiguos exegetas recurrieron a la
investigacin mediante un mtodo emprico, es decir la recoleccin
de datos empricos para determinar las palabras de la ley y la
voluntad del legislador como hechos, el dogmatismo o la Exgesis ya
desarrollada rechaz esta tendencia y propuso entender la ley no
empricamente sino objetiva y sobretodo lgicamente, es decir como
razn.
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Se ha dicho as que mientras la Exgesis persigue encontrar la


interpretacin correcta a travs de la bsqueda de la voluntad del
legislador, la Dogmtica persigue encontrar lo mismo en el propio
texto de la ley.

Teora de la Evolucin Histrica.


El mtodo de evolucin histrica, sustentado por Raymond Saleilles
en su "Introduccin letude du droit civil allemand", explica el
Profesor Mario Alzamora Valdez, considera que la interpretacin, en
vez de buscar la voluntad subjetiva del legislador, debe perseguir el
mejor modo de aplicacin de la ley conforme a su fin. La finalidad de
la ley, o sea el propsito que sta se halla llamada a cumplir,
contina explicando el maestro, debe adaptarse a las necesidades
sociales

sujetas

continuo

cambio,

mediante

progresivas

modificaciones de la interpretacin misma. Este mtodo exige que se


dote a los jueces de amplias facultades y que a la vez se les seale
ciertas bases objetivas. Entre estas ltimas, merecen considerarse:
la analoga, la conciencia jurdica colectiva, que est sobre las
apreciaciones subjetivas, y el derecho comparado que seala pautas
para la evolucin del derecho nacional.
Partiendo de que toda ley tiene una finalidad, esta teora intenta
sostener de que es a travs de sta que la ley puede correr
paralelamente al continuo cambio del tiempo, adaptndose as a la
nueva realidad social y, por tanto, a las nuevas necesidades sociales.
Teora de la Libre Investigacin Cientfica.
Francisco Geny es quien, en medio de una fuerte y despiadada
crtica contra la Exgesis, elabora la Teora de la "Libre Investigacin
Cientfica", tambin llamada simplemente "Cientfica". No niega que
la interpretacin debe siempre primero buscar la voluntad del
legislador, pero, en caso de lagunas en la legislacin, el intrprete
debe valerse de otras fuentes, como la costumbre, e incluso en la
naturaleza de las cosas, mediante lo que l denomina la "libre
investigacin cientfica".
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Con el propsito de captar la voluntad del legislador, Mario Alzamora


Valdez explica que, segn esta teora, el intrprete debe recurrir en el
orden siguiente:
a)
b)

El mtodo gramatical, con el fin de aclarar los textos;


Deber despus apelar a la lgica, para buscar el sentido
de la ley relacionndola con otras normas dentro de un

c)

sistema;
Si estos mtodos son insuficientes, estudiar los trabajos
preparatorios de la ley, informes parlamentarios, notas de

d)

los codificadores o autores a la ley subrogada;


Siguen a los citados procedimientos, la investigacin de
otras fuentes formales (la costumbre, la autoridad y la

e)

tradicin) y,
A falta de todo apoyo formal, para llenar las lagunas, queda
el mrito de la "libre investigacin cientfica". Se denomina
as libre porque se encuentra sustrada a toda autoridad
positiva y cientfica porque se apoya en bases objetivas
reveladas por la ciencia.

Werner Goldschmidt entiende que la ms importante aportacin de


Geny al tema de la Interpretacin es su distincin entre interpretacin
en sentido estricto e integracin. Por eso recalca que Geny sostuvo
que si bien la Interpretacin de una norma debe inspirarse en la
voluntad de su autor, si no hallamos norma alguna, entonces se
proceder a la integracin y a la creacin de una nueva norma que
ha de ser justa.
Teora del Derecho libre.
Tal como su denominacin lo sugiere, esta teora propugna la total
libertad del juez en la interpretacin del derecho que deber aplicar, a
tal punto de poder hacer a un lado el derecho contenido en la norma
jurdica (derecho positivo, ley). Es decir, segn esta teora, los jueces
son independientes de las leyes y sus decisiones no deben
obligatoriamente estar sujetas a stas. El propsito que conlleva el
proponer a favor de los jueces estas atribuciones de total libertad e
independencia respecto de la ley est dado por el anhelo de llegar a
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la Justicia que muchas veces se pierde o distorsiona en los


mandatos normativos provenientes del derecho positivo.
Esta teora, segn resea Claude Du Pasquier, surge en medio de
una gran protesta contra los excesos de la abstraccin jurdica, mal
que se agrav despus de la entrada en vigencia del Cdigo Civil
alemn de 1900. Aparece entonces, en 1906, la obra "La Lucha por
el Derecho", escrita por el Profesor Hermann Kantorowicz bajo el
pseudnimo de Gnaeus Flavius.
Ariel lvarez Gardiol considera que esta tesis es definitivamente un
giro hacia el voluntarismo. Entiende que es adems tambin una
resurreccin del derecho natural, pero recogiendo la tesis de la
escuela histrica que no admite el derecho natural sino slo si detrs
de l existe una voluntad, un poder y un reconocimiento.
Las ideas de Kantorowicz, Ehrlich, y otros propugnadores de esta
teora, son consideradas por Werner Goldschmidt como un ataque
frontal contra el positivismo jurdico. El jurista alemn cita, de la obra
de Kantorowicz, el extracto siguiente:
<>"Si

la

ciencia

del

Derecho

reconoce

Derecho

libre,

la

jurisprudencia no puede ya fundarse exclusivamente sobre el


Derecho estatal. Si la ciencia jurdica posee fuerza creadora, la
jurisprudencia no ser por ms tiempo mera servidora de la ley. Si la
ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la prctica no
podr resolver jurdicamente cualquier supuesto. Si la teora puede
admitir valores sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado,
fallos enteramente fundados en razones. Si la teora reconoce el
factor individual, la jurisprudencia ya no puede ser cientfica. Si en la
ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podr desor los
afectos. En resumidas cuentas: los ideales de la legalidad, de la
pasividad, de la fundamentacin racional, del carcter cientfico, de la
seguridad jurdica y de la objetividad parecen incompatibles con el
nuevo movimiento." (sic).

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Concluye su comentario Goldschmidt precisando que Kantorowicz


combina tridimensionalmente la realidad social (el Derecho libre) con
las normas (el Derecho estatal) y con la justicia.
Teora Pura del Derecho.
El Jurista Hans Kelsen trata el tema de la Interpretacin en el
Captulo X de su obra "Teora Pura del Derecho".
Para Kelsen la Interpretacin es una operacin del espritu que
acompaa al proceso de creacin del derecho al pasar de la norma
superior a una inferior. Segn Kelsen no slo se interpreta cuando el
juez va a aplicar la ley, emitiendo as la norma individual referida al
caso concreto que viene a ser su sentencia, sino tambin cuando el
Poder legislativo legisla, para lo cual tiene que aplicar la Constitucin
y para cuyo efecto no puede dejar de interpretar la Carta magna.
Sostiene que hay tambin una interpretacin de normas individuales:
sentencias judiciales, rdenes administrativas, actos jurdicos, etc. En
sntesis, toda norma es interpretada en la medida en que se
desciende un grado en la jerarqua del orden jurdico para su
aplicacin.
Kelsen acepta que toda norma, aunque slo parcialmente, determina
el acto jurdico por el cual es aplicada. En la medida o parte en que
no lo determina, la norma superior (debo entender la norma a
interpretar) es un marco abierto a varias posibilidades (o en todo
caso, siempre por lo menos habrn dos) y todo acto de aplicacin
ser conforme a la norma si no se sale de este marco.
Finalmente podemos mencionar, tal como ya habamos referido, que
Kelsen entiende que la interpretacin es un acto de voluntad pues la
creacin de la norma individual est destinada a llenar el marco libre
establecido y dejado por la norma general (la norma interpretada y
aplicada).
Hasta antes de Hans Kelsen, escribe Ariel lvarez Gardiol, se tena
la idea, segn toda teora de la Interpretacin, de que para todo caso
exista la solucin correcta, por lo que la interpretacin requera slo
de encontrar el mtodo adecuado para dilucidarla. Contina el autor
argentino precisando que Kelsen, a travs de la teora del
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ordenamiento jurdico, ve la interpretacin como un problema de


voluntad, mucho ms que de cognicin. Para Kelsen, dice lvarez, la
norma es un marco de posibilidades con varios contenidos jurdicos
potenciales y aplicables todos ellos como posibles. Es un marco,
abierto o no, de posibilidades, pero siempre jurdicamente posibles
todas ellas. La determinacin de la solucin correcta (elegida), en
ningn caso pertenece a la teora del derecho, sino a la poltica
jurdica.
Teora Egolgica.
Segn la conocida teora del Profesor argentino de Filosofa del
Derecho en la Plata Carlos Cossio, no es la ley lo que se interpreta
sino la conducta humana a travs de la ley.
Como bien explica Ariel lvarez Gardiol, la teora de Carlos Cossio
parte del concepto de que el derecho es "la libertad metafsica
fenomenalizada en la experiencia", o, en menos palabras, "la
conducta humana". Entiende que ste es el punto de partida de toda
elaboracin de Cossio y el objeto del derecho.
Werner Goldschmidt, en su comentario a esta teora, considera que
la teora de Cossio tiene una doctrina sociolgica de la interpretacin,
segn la cual el objeto de la interpretacin no es la norma sino la
conducta por medio de la norma; la norma, dice Goldschmidt
explicando la teora de Cossio, no es sino el medio, comparable al
lenguaje, a travs del cual conocemos el verdadero objeto de la
interpretacin que es la conducta. Lo que el autor alemn entiende
es que lo que Cossio tiene en mente, cuando habla de la
interpretacin de la conducta a travs de la norma, no es en realidad
la interpretacin de la norma, sino su aplicacin, puesto que mientras
que la interpretacin de la norma tiende un puente de la norma a la
voluntad de su autor la aplicacin de la norma tiende un puente entre
sta y la conducta a enjuiciar.
La interpretacin constitucional.
Origen de la Interpretacin constitucional.
All donde una norma ha sido prevista para ser aplicada,
necesariamente habr interpretacin. De ah que habindose
inspirado nuestro derecho constitucional en la doctrina espaola,
17

para la cual la Constitucin es derecho, es norma jurdica que debe


ser aplicada; entonces debemos concluir que existe obviamente, con
mayor razn, una interpretacin constitucional.
Bien relaciona en el tiempo Csar Landa el desarrollo de los
derechos fundamentales con la interpretacin, pero no debemos
pasar por alto que ello se debi a que tal desarrollo se plasm en
normas jurdicas, en la incorporacin de derechos constitucionales
subjetivos que quedaban sujetos a aplicacin por los rganos
encargados de administrar justicia constitucional.
El Mtodo de Interpretacin constitucional.
Del Art. 138 de la Constitucin se establece que los jueces
preferirn la aplicacin de la norma constitucional frente a cualquier
otra norma en caso de incompatibilidad.
El mtodo de interpretacin constitucional presupone, entonces, que
toda interpretacin implementada conforme a los criterios y teoras ya
desarrollados, se somete a lo establecido en la Constitucin, es decir,
deber siempre preferirse la interpretacin que sea conforme o ms
conforme a la Constitucin. As, si por su alcance (ya sea por ser
restrictiva o extensiva) o por su fuente o por su mtodo, se llega a
una interpretacin que termine transgrediendo alguna norma del
texto constitucional, no quedar ms remedio que recurrir a la
interpretacin que en cada caso quede como alternativa, siempre,
claro est, que la elegida se someta a lo previsto en la Constitucin.
Vctor Garca Toma seala que desde el punto de vista doctrinario es
posible establecer cuatro tipos de interpretacin constitucional, que
son:
a) Interpretacin de la Constitucin.
Es la que consiste en asignar un sentido a la Constitucin a fin de
ayudar a su correcta aplicacin en la realidad.
b) Interpretacin desde la Constitucin.
Consiste en que obtenida una respuesta hermenutica "desde la
Constitucin", se desciende a la legislacin infraconstitucional a
fin de que esta ltima guarde coherencia y armona con las
normas del texto constitucional.
c) Interpretacin abstracta y conceptual genrica.

18

Es aqulla que parte de comprender tericamente el texto


constitucional, sin necesidad de 7ligarlo a una contingencia real
en la vida poltica. Su utilizacin se lleva a cabo con un mero fin
especulativo de conocimiento.
d) Interpretacin especfica y concreta.
Es aqulla consistente en comprender su aplicabilidad en una
situacin o contingencia real, emanada de la vida poltica. Su
utilizacin se lleva a cabo con un fin prctico de aplicacin de las
normas.
Los Principios de Interpretacin constitucional.
Estos Principios que, entre otros autores cita el Dr. Anbal Torres
Vsquez, comnmente son aceptados como los siguientes:
a)

Principio de unidad de la Constitucin.


Por este Principio, la Constitucin se interpreta como un todo o
una unidad, sin considerar sus disposiciones como normas

b)

aisladas.
Principio de la coherencia.
Principio ste por el cual no deberan tener cabida las
contradicciones entre las normas constitucionales. Postula la
concordancia entre las distintas normas constitucionales que

c)

protejan diferentes bienes jurdicos.


Principio de la funcionalidad.
Por el que se busca el respeto a las competencias de los distintos
rganos, conforme al diseo preestablecido por la Constitucin.
As, ningn rgano estatal invadir el mbito competencial de
otro, logrndose de esta manera un trabajo coordinado y en

d)

armona.
Principio de la eficacia.
La interpretacin debe estar orientada a que se optimice la
eficacia de las normas constitucionales, persiguindose as que

e)

sus fines se realicen con la mayor eficacia posible.


Principio in dubio pro libertate.
Dado que la libertad pertenece a ser humano, tambin se utiliza la
denominacin "in dubio pro homine" para referirse a este principio.
Por este principio, en caso de duda, sta se dilucidar a favor de
la libertad del ser humano, como garanta de la efectiva vigencia
de los derechos (subjetivos) fundamentales.
19

f)

g)

Principio de duracin de la Constitucin.


Esta interpretacin persigue como objetivo esencial una Carta que
tenga duracin como texto normativo y como programa poltico.
Principio de respeto al rgimen poltico consagrado en la
Constitucin.
Implica que cada rgimen poltico significa una especial
concepcin de la sociedad y el Estado. La interpretacin
constitucional tender as a afianzar el rgimen poltico adoptado
por la sociedad a travs de la propia Constitucin.
Conclusiones generales.
1.- La Interpretacin Jurdica es de vital importancia, pues el
Derecho slo puede ser aplicado tras ser interpretado. Por tanto,
no puede haber Derecho sin Interpretacin.
2.-

La Interpretacin jurdica no slo permite la aplicacin del

Derecho, sino que adems va ms all: descubre su mensaje


correcta o incorrectamente; le da su verdadero significado,
alcance y sentido o se lo quita; lo acerca a la Justicia o a la
Injusticia.
3.-

El desarrollo de tantos mtodos para interpretar la norma, o

el derecho en general, demuestra que el estudio de la


Interpretacin nunca termina por descubrir, ni totalmente y de
manera inequvoca ni satisfactoriamente, el mensaje expresado
en la norma; slo aspiramos a aproximarnos lo ms posible a esta
meta.
IV.JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es el conjunto de decisiones de los tribunales sobre
una materia determinada, de las cuales se puede extraer la
interpretacin dada por los jueces a una situacin concreta. Tiene un
valor fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo,
con el cual se procura evitar que una misma situacin jurdica sea
interpretada en forma distinta por los tribunales; esto es lo que se
conoce como el principio unificador (art. 321 CPC) de la jurisprudencia,
cuya aplicacin reposa en el Tribunal Supremo de Justicia.
20

Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los rganos


judiciales del Estado (por lo general, el Tribunal Supremo o Tribunales
Superiores de Justicia) que se repiten en ms de una resolucin. Esto
significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes
hay que considerar cmo han sido aplicadas en el pasado. En otras
palabras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto
casos fundamentndose en ellas mismas.
El estudio de las variaciones de la juris a lo largo del tiempo es la mejor
manera de conocer las evoluciones en la aplicacin de las leyes, quizs
con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del
derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a
pesar de su promulgacin oficial.
En el Derecho anglosajn es una fuente de importante magnitud, debido
a que los jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias
judiciales mediante un estudio minucioso de los precedentes, hechos o
pruebas que incriminen al detenido sin violar o vulnerar sus principales
derechos.
En el Derecho continental, la jurisprudencia es tambin una fuente
formal, aunque varia sustancialmente su valor y fuerza vinculante de
acuerdo a las legislaciones locales de cada pas. Es as que en algunos
casos, los fallos de cierto tipo de tribunales superiores son de aplicacin
obligatoria para supuestos equivalentes en tribunales inferiores; en otros,
las decisiones de instancias jurisdiccionales similares no son por lo
regular vinculantes para jueces inferiores, excepto que se den ciertas
circunstancias especficas a la hora de unificar criterios interpretativos
uniformes sobre cuestiones determinadas en materia de derecho (como
en el caso de las sentencias plenarias en el derecho argentino).
Finalmente, y como alternativa ms extendida en los Estados que
ostentan estos sistemas jurdicos, puede que los fallos de nivel superior,
en ningn supuesto resulten obligatorios para el resto de los tribunales,
aunque s suelen ostentar importante fuerza dogmtica a la hora de
predecir futuras decisiones y establecer los fundamentos de una peticin
determinada frente a los tribunales inferiores.
21

En todo caso, tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida


exacta de la realidad del Derecho porque ocurre que en ocasiones y por
diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.
Esto es as especialmente cuando el Poder Judicial entra en colisin con
otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y
aunque compromete el principio de separacin de poderes es un
fenmeno que no puede desconocerse completamente al elaborar una
teora del Derecho, a riesgo de que aparezca como totalmente separada
de la realidad jurdica y social.
La jurisprudencia se inspira en el propsito de obtener una interpretacin
V.

uniforme del derecho en los casos que la realidad presenta a los jueces.
ANALISIS
El Derecho regula la vida en sociedad aplicndose a los hechos
producidos

derivados

de

las

relaciones

intersubjetivas

con

Trascendencia jurdica. Esta regulacin se realiza a travs de la


aplicacin del conjunto de normas jurdicas que constituyen el derecho
objetivo y positivo. La aplicacin del Derecho debe consistir entonces en
la culminacin de un proceso lgico mental que se da desde una regla
general hasta la adopcin de una decisin particular. La aplicacin de las
normas jurdicas se caracteriza, de este modo, como manifestacin de la
vigencia del derecho. Pero el supuesto de hecho de la norma es siempre
de carcter general en relacin a la descripcin del hecho al cual habr
de

ser

aplicado,

surge

entonces

la

necesidad

de

subsumir

adecuadamente este ltimo dentro de aqul, lo que se consigue a travs


de la interpretacin.
Las Normas Jurdicas en las que el Derecho vigente se encuentra
plasmado se expresan mediante el lenguaje, pero ste, al prescribir una
norma, puede ser oscuro y/o dudoso, puede tener un trasfondo
doctrinario y/o un sentido tcnico, etc., en fin, puede a primera impresin
expresar no precisamente la voluntad del legislador; de repente no con
exactitud y probablemente hasta ni siquiera cercanamente puede no
contener la intencin que ste tuvo para sancionar la norma, o puede
incluso ser reproduccin cercana o fiel de una norma extranjera, en cuyo
22

caso es posible que ni el legislador supiera el sentido exacto y cabal de


la norma que habra puesto en vigencia. Los hechos, a su vez, pueden
ser tan variados y diversos que no se dejan prever total e
inequvocamente por las normas jurdicas.
Se ha pronunciado, en tal sentido, el Jurista suizo Claude Du Pasquier
afirmando que:
"Los profanos reprochan algunas veces a los juristas las discusiones que
provoca la interpretacin del derecho; se sorprenden de que los
redactores de leyes no hayan logrado elaborar textos suficientemente
claros para que su manejo est excepto de incertidumbre. Es
desconocer la infinita diversidad de los hechos reales: stos no se dejan
reducir a frmulas indelebles; escapan a todas las previsiones. No es
necesario mucho tiempo de prctica judicial para constatar cun
frecuentes son los casos extraordinarios e imprevisibles que surgen en
las fronteras o aun fuera de las categoras comprendidas en las reglas
legales, ... ." (sic).
As como el lenguaje muchas veces puede no ser claro, las normas
jurdicas, por tener que valerse del elemento lingstico para expresarse,
no escapan a esta posibilidad, a lo que contribuye la diversidad de los
hechos. La doctrina, sin embargo, es casi unnime en considerar que al
interpretar no estamos solamente ante una mera posibilidad de falta de
claridad en el texto de la norma, puesto que la interpretacin de las
normas siempre est presente al momento de aplicar el derecho; por
ms que la norma que va ser objeto de interpretacin no revista mayor
complicacin para desentraar su significacin y sentido.
Cabra, en todo caso, hablar de mayor o menor grado de dificultad para
interpretar una norma jurdica, pero nunca de la posibilidad de prescindir
de hacerlo, de tal modo que existir siempre la ineludible necesidad de
la interpretacin de la norma jurdica.
De acuerdo al Art. 139 inc. 8 de la Constitucin, ante el vaco o
deficiencia de la ley, que en sentido amplio y general debe entenderse
como normas jurdicas (derecho positivo), se puede aplicar el Derecho
recurriendo a los Principios Generales del Derecho y al Derecho
23

consuetudinario. Por ello, slo a travs de las normas jurdicas se podr


aspirar, con la mayor expectativa de xito, a encontrar la ms definida
voluntad de la ley para la solucin del caso concreto que se quiere
resolver mediante la aplicacin del Derecho.
Pero queda entonces claro que la interpretacin no tiene como objeto
slo la ley o la norma jurdica; es tambin objeto de interpretacin el
Derecho no codificado o no normado. Ms aun, incluso los hechos son
objeto de interpretacin, por lo que se ha dicho que la Interpretacin es
una labor muchas veces planteada por una cierta situacin social en una
determinada realidad histrica.
Este trabajo, como su ttulo lo dice, no tiene el propsito de comentar,
analizar ni desarrollar el tema de la Interpretacin sino en cuanto est
referida a la Norma Jurdica, pues temas como el de la Analoga, los
Principios Generales del Derecho y las Fuentes del Derecho (en la que
se encuentra la Costumbre) sern tratados por otros compaeros de
nuestro curso de Teora General del Derecho Civil.
VI.
RESUMEN
La ciencia jurdica moderna ha llegado a la conclusin de que las
leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas
que plantea la vida prctica del derecho. Es decir que pese a la
aspiracin del legislador de prever todas las hiptesis posibles,
siempre quedan fuera de ellas casos no imaginados. Estos casos
son los llamados "lagunas del derecho". Llenar esos espacios vacos
es lo que se conoce como integracin del derecho: suplir el silencio
de las normas, completando sus preceptos mediante la elaboracin
de otros que no se encuentran formulados en las normas existentes.
La analoga es un principio de interpretacin del Derecho. Se
sustenta en la semejanza que debe existir entre el caso previsto y el
no previsto, evitando as la diferencia radical entre ambos. Es un
mtodo o instrumento para la interpretacin jurdica que se
corresponde fundamentalmente con la tarea de los jueces (y no tanto
con la tarea de los legisladores). As, las lagunas de la ley deben ser
colmadas, a travs de la tarea jurisdiccional, a partir del principio que

24

reza "donde hay la misma razn legal debe existir igual disposicin
de derecho.
Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos
ms generales que, a pesar de no haber sido integrados formalmente
en los ordenamientos jurdicos particulares, o bien recogen de
manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o
proposiciones de naturaleza axiolgica o tcnica que informan la
estructura, la forma de operacin y el contenido mismo de las
normas, grupos normativos, conjuntos normativos y del propio
Derecho como totalidad.

VII.

BIBLIOGRAFA

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Derecho Usual". VIII Tomos. Editorial Heliasta. Vigsimo tercera edicin,

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