Torres, A (2019). Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho.

Sexta Edición, Lima: Pacífico

Editores S.A.C., p.726-748.
XI. Aplicación, interpretación e integración del derecho 725

b) vaguedad (todas las expresiones son más o menos vagas), c) erratas (errores volun­
tarios o involuntarios), d) la carga emotiva del lenguaje que perjudica su significado
cognoscitivo. Problemas lógicos: a) inconsistencia (un sistema asigna a un mismo caso
dos soluciones incompatibles), b) redundancia (dos o más normas asignan a un mismo
caso soluciones coincidentes), c) laguna normativa (ninguna norma del sistema asigna
una solución determinada). Problemas axiológicos: la laguna axiológica se da cuando
se considera que la solución dada por el legislador resulta irrazonable e injusta, por
lo cual no debe aplicarse al caso, constituyéndose una laguna.

En un comienzo se pensó que toda dificultad interpretativa provenía de cierta

oscuridad en el lenguaje o de falta de precisión en el significado de alguna palabra.
Este es el enfoque de los glosadores y posglosadores. Considerado el problema como
semántico, el primer método usado fue el gramatical o literal: entender las palabras por
su significado más aceptado y las oraciones de acuerdo con las reglas de la gramática.
Por falta de resultados apetecibles de este método llegó la exégesis, que tiende a des­
entrañar el significado que el legislador quiso dar a su mensaje, recurriendo al sentido
dado a las expresiones en otras normas o en las exposiciones de motivos y, sobre todo,
teniendo en cuenta la lógica de las leyes, extraída de la observación práctica, antes
que de la sistematización. Era precisa una mayor racionalidad en la interpretación:
surge el método dogmático sobre la base de que la ley es racional. Por la vía de la
interpretación se reordenan las normas y redefinen las palabras, pero siempre con el
mayor respeto por el legislador, a quien no deja de adularse para que, allí donde sea
preciso, reine, pero no gobierne. Desde entonces surgen otros métodos: el histórico,
que procura relacionar al Derecho con el espíritu del pueblo (volkgeisí); el método
teleológico, que trata de investigar la finalidad o télesis de la ley; el método de la libre
investigación científica, etc.

SECCIÓN III. - INTEGRACIÓN DEL DERECHO

178. La plenitud del ordenamiento jurídico

La plenitud consiste en que el ordenamiento jurídico tiene una norma para cada
caso que se presente; no hay caso que no pueda ser regulado por una norma del sistema.

Por la plenitud del ordenamiento, el juez está obligado a juzgar todas las con­
troversias que se le presenten. El dogma de la plenitud está consagrado en el Código
Civil francés, cuyo art. 4 dice lo siguiente: “El juez que se niegue a juzgar, so pretexto
del silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser procesado como cul­
pable de denegación de justicia”. De acuerdo con esto, el juez está obligado a juzgar
conforme a una norma del ordenamiento legal, por considerarlo completo.
726 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

Cuando el ordenamiento legal no es completo, el juez está obligado a juzgar

todos los casos recurriendo a las fuentes supletorias. El art. vm del título preliminar
del Código Civil dispone: los jueces no pueden dejar de administrar justicia por de­
fecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del
Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano. La Constitución,
en el art. 130.8, dispone que “son principios y derechos de la función jurisdiccional,
el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal
caso deben aplicarse los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudi­
nario”. En el Derecho comparado, cuando falta la ley, el juez debe resolver con base
en la equidad, por ejemplo, el Derecho inglés, o el Derecho italiano cuyo Código de
Procedimiento Civil, art. 113, prescribe lo siguiente: Al pronunciarse sobre la causa
el juez debe seguir las normas del derecho, salvo que la ley le atribuya el poder de
decidir según equidad”. El Derecho suizo (Código Civil, art. 1) establece que “el juez
debe actuar como legislador, a falta de ley para resolver la controversia.

En conclusión, el Derecho legislado es siempre completable.

El dogma de la plenitud aparece en la Edad Media, cuando al Derecho romano

comenzó a considerárselo el Derecho por excelencia, enunciado en el Corpus iuris civilis,
al cual no había nada que agregarle ni nada que le sobrara. En tiempos modernos,
la teoría estatalista no reconoce otro Derecho que no tenga su origen en el soberano
omnipotente como el Estado. Este tiene el monopolio de la producción del Derecho.
La ilusión de la codificación es la plenitud.

En la actualidad nadie cree que el ordenamiento legislado es pleno, nadie se

aferra al fetichismo legislativo. Es imposible que el legislador pueda prever todas las
situaciones concretas que se dan en una sociedad que se transforma y evoluciona a
una velocidad extraordinaria. En el ordenamiento legislado siempre faltan normas
para la regulación de determinados casos (lagunas).

Ahora solo se puede hablar de plenitud del ordenamiento jurídico en el sentido

de que el juez no puede dejar de resolver todo caso sometido a su conocimiento y
decisión. Aplicando la ley, a falta de ley las costumbres, puesto que el Derecho ger­
mina y se desarrolla en la compleja realidad social; a falta de ley y de costumbre, los
principios generales del Derecho, completando el ordenamiento la jurisprudencia de
los tribunales. Un ordenamiento jurídico es pleno cuando señala los procedimientos
mediante los cuales deben eliminarse las lagunas que le son propias.

El ordenamiento jurídico no solo está integrado por normas estatales, sino tam­
bién por normas consuetudinarias, jurisprudenciales, negocíales, y otras contenidas
en los principios generales del Derecho. El ordenamiento jurídico de un país no es
solamente el legislado. Hasta aquí estamos en lo cierto; pero ir al otro extremo de la
libre investigación científica, al Derecho libremente creado por el juez, sostenida por
 XI. Aplicación, interpretación e integración del derecho 727

Ehrlich, Gény y Kantorowicz, es desconocer la realidad, convertir al Derecho en una

ideología, crear el caos, la inseguridad, la anarquía. Los que piensan de ese modo no
viven ni conocen la realidad, desconocen la forma como actúan los operadores del
Derecho, situación que no es posible describir aquí. Pero si no se conoce la realidad,
se carece de autoridad para opinar sobre cómo debe ser regulada. El juez debe resolver
conforme al recto sentido de la ley y, a falta de esta, aplicando las otras normas sub­
sidiarias señaladas por ella; esto y no el mero arbitrio del juez es lo que da seguridad
a los ciudadanos.

179. Integración del derecho

La ley presenta lagunas, pero el ordenamiento jurídico no puede tenerlas. El
mismo ordenamiento ha previsto que si el juez llamado a resolver un conflicto advierte
que no hay ley aplicable usando los métodos de interpretación, ni tampoco es posible
la aplicación analógica de la ley, recurre a la costumbre, y, si esta también falta, ha de
echar mano de los principios generales del Derecho. Es así como se llenan (integran
los vacíos del Derecho legislado). De ahí que el juez esté obligado a resolver todos los
casos sometidos a su decisión; la falta de ley no lo releva de tal obligación. Hay que
tener presente que hay ramas del Derecho, por ejemplo, el penal, en las que la única
fuente es la ley, no siendo posible la integración con otras fuentes ni con la analogía.

Ante un supuesto específico para el cual no existe norma jurídica aplicable, se

procede a la integración de la norma.

Los métodos de integración del ordenamiento legal son la heterointegración y

la autointegración (Carnelutti). Por el primer método se recurre a ordenamientos
diversos (por ejemplo, colmar las lagunas de la ley con el Derecho natural no expresado
en ella, con el Derecho romano, con el canónico) o recurriendo a fuentes distintas de la
ley (la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del Derecho).

El método de la autointegración se vale de la analogía y de los principios generales

del Derecho. Por la analogía, si no existe ley para el caso concreto, se aplica la ley que
regula casos análogos o similares; la solución se encuentra en el propio ámbito de la
ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas de la ley.

En cuanto a los principios generales, si entendemos por tales solamente a las

“normas fundamentales o generalísimas del sistema, las normas más generales”185,
esto es, a los principios expresados en la ley, v. gr., muchas de las normas contenidas
en la Constitución, entonces constituyen procedimientos de autointegración, por

185 Bobbio, Teoría general del derecho, ob. cit., p. 239.

728 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

cuanto las lagunas se llenan con las leyes más generales del ordenamiento legal; pero
si además se comprende dentro de los principios generales a aquellos que no han sido
expresados en la ley, entonces constituyen procedimientos de heterointegración. El
ordenamiento civil peruano se refiere tanto a los principios generales expresados como
a los no expresados en el ordenamiento jurídico, pues utiliza la fórmula “principios
generales del Derecho” (CC, art. vm) y no fórmulas como “principios generales del
Derecho vigente”, “principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”.

La heterointegración no es propiamente una integración del ordenamiento le­

gislado, sino del ordenamiento jurídico que está compuesto (integrado) por normas
legales, consuetudinarias, etc. La integración de la ley se hace recurriendo a la misma
ley (autointegración).

Hecha la precisión precedente, podemos resumir diciendo que la interpretación

de la ley presupone la existencia de una ley aplicable, pero cuando no hay norma
legal aplicable, o sea, hay lagunas en la ley, hay que llenar este vacío a fin de dar una
respuesta jurídica al caso no previsto por la ley. Al procedimiento de llenar las lagunas
de la ley se lo denomina integración del Derecho.

La integración no es interpretación de la ley, sino consiste en llenar las lagunas

de la ley recurriendo en primer lugar a la analogía y si esto no es posible se acude al
Derecho subsidiario (supletorio).

180. Las lagunas de la ley

Es toda norma jurídica existe un presupuesto de hecho al cual le enlaza efectos
jurídicos. La verificación del hecho social (contrato, testamento, homicidio, nacimiento
de un ser humano, etc.) y la existencia de la norma que lo regula son indispensables
para que los efectos jurídicos se produzcan. Sin una ley que le confiera efectos el hecho
natural o humano, este carece de trascendencia jurídica.

La norma es una declaración que produce sus efectos cuando es aplicada al caso
concreto (supuesto de hecho) que ella ha previsto.

Es incuestionable que no existe legislación alguna en el mundo que haya previsto

todos los hechos presentes y futuros, naturales o humanos, que incidan en la vida de
las personas, de su estado, de sus relaciones familiares, de sus relaciones con los bienes;
muchos hechos futuros son imprevisibles en el momento en que se da la ley, pues son
el producto de la rapidez del crecimiento material, del progreso técnico, científico y
humanístico, muchas veces insospechados, de la vertiginosa implantación de nuevas
costumbres. A esta falta de previsión o vados de la legislación se la conoce como lagu­
nas de la ley, (llamadas también imperfecciones de la ley), las mismas que son salvadas
 XI. Aplicación, interpretación e integración del derecho 729

recurriendo a la analogía de casos similares o análogos; y si tampoco existe caso análogo

regulado, se recurrirá a la costumbre y a los principios generales del Derecho (normas
supletorias). No se puede acudir a la aplicación del Derecho supletorio sin haber agotado
previamente la aplicación de la ley en forma directa o analógicamente.

Los griegos y los romanos advirtieron la existencia de lagunas en la ley y esta­

blecieron reglas para llenarlas. Al respecto, Aristóteles186 dice lo siguiente:

En consecuencia, cuando la ley hablara en general y sucediera algo en una circuns tancia
fuera de lo general, se procederá rectamente corrigiendo la omisión en aquella parte
en que el legislador faltó y erró por haber hablado en términos absolutos, porque si el
legislador mismo estuviera ahí presente, así lo habría legislado.

En el Digesto (1. 2. 7) se lee: “ni las leyes ni los senatusconsultos pueden pres­
cribir de modo que comprendan todos los casos que de vez en cuando ocurren, sino
que basta que contenga los que ordinariamente acontecen”.

Enneccerus187 distingue hasta cuatro tipos de lagunas: 1) cuando la ley calla

en absoluto, o sea, no existe ninguna regulación del caso concreto que debe ser so­
lucionado; 2) cuando hay disposición legal que trata el problema, pero ella remite a
consideraciones éticas o sociológicas, como son la buena fe, la equidad, el uso del trá­
fico, etc.; 3) cuando existe una norma pero ella resulta inaplicable, por abarcar casos o
acarrear consecuencias que el legislador no habría ordenado de haber conocido aquello
o sospechado estas; y 4) cuando dos leyes se contradicen, haciéndose recíprocamente
ineficaces. En todos estos casos, según Enneccerus, el juez debe investigar el Derecho
sobre la base de la analogía para encontrar por sí mismo la norma para la decisión,
inspirándose en el espíritu de la propia ley, en los principios y en las aspiraciones ge­
nerales, sobre todo en las valoraciones de los intereses presentes en la ley. La analogía,
según el autor citado, no es sino la extensión o aplicación extensiva de los principios
extraídos de la ley, a casos cuya divergencia respecto a los decididos en la ley no son
esenciales, sino jurídicamente análogos o iguales en esencia.

La afirmación de Enneccerus no es totalmente cierta, porque cuando la ley es

oscura o su texto es contradictorio con otro u otros textos, el problema se resuelve no
por la analogía sino por la vía de la interpretación. Además, la analogía no presupone
la falta absoluta de una norma sino la falta de previsión de un hecho que es semejante
a otro que sí tiene regulación, por la cual la laguna se resuelve aplicando al hecho
omitido la ley que regula el hecho semejante.

186 Aristóteles, Ética nicomaquea, libro v, versión de A. Gómez Robledo, Ciudad de México: Fondo de
Cultura Económica, 1957, p. 130.
187 Enneccerus Ludwing; Theodor Kipp y Martín Wolff, Tratado de derecho civil, t. i, Barcelona: Bosch,
1950. p. 196 y ss.
730 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

Los sostenedores de la escuela libre del Derecho como Jung, Windscheid, Gierke,
entre otros, afirman que el Derecho positivo de un país (conjunto de fuentes forma­
les) constituye un todo orgánico y cerrado que se alimenta de su propia vida interior
mediante la lógica; llegaron inclusive a sostener que existe una plenitud lógica del
orden jurídico. Sin embargo, como pronto se advirtió que no existe un orden positivo
legislado cerrado porque siempre hay vacíos que colmar y los procedimientos lógicos
o deductivos son insuficientes para ello, el Derecho libre nunca significó una forma
libre de pensar jurídicamente sino en la libertad que tiene el juez para crear normas
jurídicas a fin de llenar los vacíos de la legislación. Sobre el método de investigación del
Derecho no legislado existen discrepancias entre los representantes de esta escuela. Se
afirma que las lagunas tienen que llenarse mediante las soluciones que proporciona la
“ciencia jurídica”, que no es mero conocimiento de lo ya conocido, sino que mediante
ella se descubre el Derecho libre, en cuanto halla y aplica el derecho de la comunidad,
convirtiéndose así la ciencia en fuente del Derecho188. Otros (como Fuchs) sostienen
que las lagunas de la ley deben llenarse con el Derecho de la sociedad que es libre, di­
námico, concreto, espontáneo y vive en el alma de cada hombre honesto e inteligente;
dentro de esta misma corriente Eugen Ehrlich dice que el Derecho de la sociedad
que debe ser libremente investigado por el intérprete se forma en el orden interior
de las asociaciones o agrupaciones humanas como los sindicatos, los trust, la familia,
etc., cuyos derechos constituyen un sistema de asociaciones; por su parte, Gurvitch
dice que al lado del Derecho legislado existe el “Derecho social” que es un Derecho
de integración, colaboración en una totalidad antijerárquica opuesta al Derecho de
coordinación y subordinación; afirma este autor que la comunidad económica debe
organizarse por sus propios medios, independientemente de la ley y del Estado.

La escuela de la “libre investigación científica” defendida por Gény, Planck,

Lehmann, Eugen Huber, Schwarz, Enneccerus, entre otros, también reconoce que el
Derecho escrito tiene lagunas que ninguna interpretación puede llenar. Esta escuela
asevera que las lagunas de la ley deben llenarse en primer lugar por la analogía; y, en
segundo lugar, por medio de una investigación científica. Inspirados en la filosofía
aristotélica, estos juristas afirman que el juez, luego que ha comprobado el vacío legal,
debe fallar fundándose no en la ley, que no puede ser completada, sino en la norma que
él mismo creará, actuando como un legislador del caso concreto, conforme lo haría el
legislador si tuviera que regular el caso controvertido. Esta doctrina fue consagrada
legislativamente en el Código Civil suizo de 1907, art. 1, que dispone: “En defecto de
una disposición legal aplicable, el juez fallará según el Derecho consuetudinario y, a
falta de costumbre, según las reglas que dictaría si tuviera que hacer acto de legisla­
dor”. También los juristas del nacionalsocialismo alemán reconocieron que la ley no
es la única fuente del Derecho, sino que al lado de ella existe un Derecho no escrito

188 Véase Kantorowicz, La lucha por la ciencia del derecho, ob. cit., p. 342.
 XI. Aplicación, interpretación e integración del derecho 731

que se desprende del alma del pueblo alemán, el mismo que debe ser investigado
por los jueces de pura raza inspirándose en la nueva filosofía y no en los principios
individualistas del siglo xix.

La existencia de lagunas en el ordenamiento legislado puede deberse a cualquier

motivo imputable al legislador (lagunas subjetivas). A su vez, pueden ser involuntarias
cuando el legislador inadvertidamente no legisla sobre ciertos casos, o voluntarias
cuando el legislador deja de regular a propósito materias que por su complejidad no
pueden ser reguladas en forma minuciosa. Se producen asimismo por el desarrollo de
las relaciones sociales que provocan el envejecimiento de las leyes (lagunas objetivas).
O también pueden ser praeter legem, cuando las leyes son demasiado particulares que
no comprenden todos los casos que puedan ocurrir o intra legem cuando las leyes por
demasiado general revelan vacíos al interior de sus disposiciones que luego deben ser
colmados por el intérprete.

Admitida la existencia de lagunas en el ordenamiento legislado, hay que admitir

que sean llenadas mediante el procedimiento de la analogía y de los principios gene­
rales del Derecho vigente. Si el Derecho legislado así constituido resulta insuficiente,
habrá que recurrir a las fuentes subsidiarias: en primer lugar, a los usos y costumbres
que constituyen una fuente formal de Derecho de segundo orden, es decir, después
de la ley (omisión imperdonable en nuestro Código Civil); y, en segundo lugar, por
los principios generales del Derecho. De este modo, como sentenció Del Vecchio189,
no existe conflicto humano que por complicado e imprevisto que sea no pueda tener
una solución definitiva tendiente a lo justo; un Derecho incapaz de resolver por sí
mismo ciertos casos, se anula por sí mismo ipsofacto por ser inferior a su misión de
construir un orden entre los seres que viven en comunidad.

Si la existencia de lagunas en la ley es una verdad incontrastada e incontrastable

por no poder ser impugnada fundadamente, no podemos decir otro tanto acerca del
Derecho porque este, además de contener reglas para la integración de la ley, cuenta
con un sistema completo de fuentes subsidiarias, de suerte que ni un solo caso de la
vida real quede sin solución jurídica. Es en este sentido como se puede hablar de ple­
nitud hermética del ordenamiento jurídico, pues este imposibilita que alguna acción
humana o algún hecho de la naturaleza que incida en determinado aspecto de la vida
de las personas, escape a la calificación normativa. El sistema jurídico es completo y
por ello el juez no puede dejar de administrar justicia; si algún acto humano no ha
sido contemplado por la ley, ello cae dentro de lo permitido por el ordenamiento, y
si con el ejercicio de esos actos permitidos se generan conflictos, esas lagunas de la
legislación que no se pueden resolver mediante la aplicación directa de la ley porque

189 Del Vecchio, Giorgio, Principios generales del derecho, traducción por Osorio Morales, Barcelona:
Bosch, 1933, pp. 1 y 2.
732 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

ella no existe, falta, se resolverán recurriendo a la analogía de los casos similares; si

tampoco existe caso análogo regulado, se acude a las fuentes supletorias: la costumbre,
los principios generales (CC, arts. iv, vil y viii del título preliminar).

Savigny190 proclamó que la universidad del Derecho es tan esencial como su

unidad y fuerza orgánica, pero pretendió suplir todos los vacíos del derecho escrito
mediante la analogía.

Para Zeiller191, principal redactor del Código Civil austríaco de 1811, “un
código no debe ser ni una árida metafísica, ni una inútil casuística; debe presentarse
como un todo armónico, en el que las diferentes partes se coordinen, se iluminen re­
cíprocamente, de tal modo que todos puedan considerarse como desarrollo necesario
de un único principio racional”, puesto que los principios del Derecho natural son
la “única guía segura para la interpretación de la ley y para la resolución de todos los
casos que podrían presentarse en la realidad jurídica”.

Hans Kelsen sostiene que el Derecho no puede tener lagunas porque en todo
sistema jurídico es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura que
estipula que “todo lo que no está prohibido está permitido”. Esto es, cuando las normas
de un sistema jurídico no prohíben una cierta conducta, esta recibe una calificación
jurídica: su permisión en virtud del principio de clausura.

Enneccerus refiere que la obligatoriedad impuesta al juez para solucionar las

cuestiones que se le plantean impide admitir la existencia de lagunas en el Derecho,
puesto que ellas son llenadas por regla general que, expresa o tácitamente, el Derecho
remite al arbitrio judicial.

No existiendo lagunas en el Derecho porque el sistema jurídico es completo,

esto es, sus fuentes y prelación de estas hacen del ordenamiento jurídico una plenitud
hermética, cerrada, que no admite fisuras, le es prohibido al juez eludir el pronun­
ciamiento sobre un asunto sometida a su decisión, so pretexto de silencio, oscuridad
o insuficiencia de la ley; un solo caso que quede sin solución jurídica será suficiente
para que una sociedad deje de llamarse civilizada, pues ese caso que no se solucionó
será resuelto por la ley del más fuerte, que es la ley de la selva.

190 Von Savigny, Sistema de derecho romano actual, ob. cit., p. 231.
191 Von Zeiller, Franz, citado por Solari, Gloele, Filosofía del derecho privado, traducción por O. Caletti,
Buenos Aires: Sudamericana, 1945, p. 323.
 XI. Aplicación, interpretación e integración del derecho 733

181. Concepto de analogía

Cuando entre dos hechos semejantes, uno regulado por la ley y el otro no re­
gulado, existe identidad de razón, al hecho no regulado se le aplica por analogía la
norma del regulado.

Ejemplo: el acto jurídico compraventa está reglado por la ley en los siguientes
términos: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un
bien al comprador y este a pagar su precio en dinero” (art. 1529 del Código Civil).
En un caso concreto, A se obliga a transferir la propiedad de un automóvil a B a
cambio de que este lo defienda en un proceso judicial. Este es un acto innominado
(no regulado), en cambio, la compraventa es un acto nominado (regulado); los dos
son actos onerosos en los que se transfiere la propiedad de un bien a cambio de una
contraprestación: en el primero el pago de un precio en dinero y en el segundo la
realización de un servicio, por tanto, entre los dos existe identidad de razón. Luego,
al acto no regulado se le aplica por analogía las normas de la compraventa en cuanto
a la transferencia de la propiedad y las normas de la locación de servicios (arts. 1764
y ss. del Código Civil) por lo que se refiere a la prestación del servicio.

La analogía es uno de los instrumentos para llenar las lagunas de la ley cuando esta
no ha previsto un hecho, pero sí ha regulado otro semejante, entre los cuales existe identi­
dad de razón. En este caso, al hecho no regulado se le aplica la norma del hecho regulado.

La analogía —en opinión de Busso192— es “el procedimiento lógico que trata

de inducir de soluciones particulares el principio íntimo que las explica, para buscar
enseguida condiciones del mismo principio en otras hipótesis a las cuales se aplicará
por vía de deducción”. Añade que se diferencia de la interpretación extensiva porque
mediante la analogía no se trata de hallar la voluntad misma del legislador sino los
principios que se han impuesto a este.

El procedimiento por analogía, expresa Coviello193, “consiste en la decisión

de una controversia no decidida por la ley, argumentado con el espíritu de la misma,
sobre la base de la semejanza de la relación no considerada, con otra que sí lo ha sido”.

Afirma Messineo194 lo siguiente:

[L] a analogía es el recurso a una norma o a un grupo de normas particulares relativas

a casos similares, o a materias análogas al caso para regular (que presenta, respecto de
aquellos casos, elementos de diversidad, pero también —y, sobre todo— elemento de
identidad, o sea puntos de contacto), para sacar de ellas, con un procedimiento de imi­

192 Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, Buenos Aires: Ediar, 1944.
193 Coviello, Doctrina general del derecho civil, ob. cit., p. 91.
194 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, ob. cit., p. 110.
734 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

tación (que será obra del intérprete), la norma específica necesaria. Tal procedimiento
(que va de lo particular a lo particular) está legitimado por la presunción de que, si el
legislador hubiese previsto el caso, lo habría resuelto —con la mayor probabilidad— a
semejanza de cómo ha resuelto los casos previstos y expresamente regulados (ubi ca­
dera legis ratio, ibi eadem legis dispositio). Por consiguiente, el intérprete, en tal caso,
se mueve sobre la huella señalada por el propio legislador.

Por su parte, Valencia195 sostiene lo siguiente:

[Mjediante la analogía se trata, de elaborar una regla jurídica para regular un caso im­
previsto en la ley, pero con fundamento en la misma ley. La analogía representa, pues,
una extensión de la ley a otros casos de los expresamente previstos.

Nuestro Derecho positivo no nos indica en qué consiste la analogía. El art. iv

del título preliminar se concreta a señalar las limitaciones a la aplicación analógica
de la ley, al disponer que “la ley que establece excepciones o restringe derechos no se
aplica por analogía”.

El Código Civil argentino, art. 16, dispone que “si una cuestión civil no puede
resolver, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de
leyes análogas”.

El segundo párrafo del art. 12 del Código Civil italiano dispone: “si una contro­
versia no puede ser decidida por una disposición precisa, se toman en consideración
las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas”.

De las disposiciones antes citadas se deduce que por la analogía se aplica a un

hecho no regulado la ley que disciplina a un hecho semejante, puesto que, tratándose
de hechos de la misma naturaleza, deben tener igual regulación positiva.

Empero, un texto legal que indica con claridad cuándo procede la aplicación
analógica y fija sus límites de acuerdo con la naturaleza de la ley y la materia que esta
regula es el art. 4, numerales 1 y 2 del título preliminar del Código Civil español, el
cual indica lo siguiente:

Art. 4.1. Procede la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplan un
supuesto específico, pero regulan otro semejante entre los que se aprecie identidad de
razón. 2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán
a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

195 Valencia Zea, Derecho civil, ob. cit., p. 183.

 XI. Aplicación, interpretación e integración del derecho 735

Comentando este artículo, Gonzales196 expresa a continuación:

[L] a incorporación al Código [el nuevo título preliminar del CC español fue aprobado
por Decreto 1836/1974, del 31 de mayo] de la aplicación analógica es la transformación
en norma de doctrina que la jurisprudencia ya había reconocido, si bien precisando
que no debía acudirse a ella cuando existieran normas legales aplicables al caso de que
se trata y que no puede prevalecer contra preceptos legislativos claros y terminantes.

Antes que una actividad propiamente interpretativa —sigue diciendo Gonza­

les—, la analogía llega a la zona de la investigación integradora:

[D]e tal manera que en la búsqueda de la norma aplicable habrá de recurrirse a todo el
ordenamiento escrito, agotando sus posibilidades de aplicación inmediata y analógica,
no pasando a una fuente secundaria hasta que aquella actividad investigadora haya sido
infructuosa para encontrar la norma aplicable.

Con los antecedentes expuestos podemos dar la siguiente definición:

La analogía es un procedimiento de integración del Derecho legislado, cuando este no

contempla un caso específico, pero sí regula otro semejante, en los que existe identidad
de razón y, por consiguiente, idéntica tiene que ser la regla que se les aplique, salvo que
se trate de leyes que establecen excepciones o restrinjan derechos, las mismas que no
pueden aplicarse por analogía.

De esta definición se desprende que, para la aplicación analógica de una ley, se exige:
1) Que un hecho específico no esté comprendido ni en la letra ni en el espíritu de
una norma.
2) Que la ley regule un hecho semejante al omitido.
3) Que exista identidad en el hecho omitido y en el regulado.
4) Que no se trate de una ley que establezca excepciones o restrinja derechos.

La analogía es un procedimiento de integración del Derecho legislado, pero no

es el único porque existen otros como la jurisprudencia, la costumbre y los principios
generales del Derecho.

El que a dos hechos afines, uno regulado y otro no, se les aplique la misma regla
positiva, se debe a que donde existe la misma razón, idéntica debe ser la norma de
Derecho (ubi eadem ratio ubiqui eaden legis dispositio, según expresión de Alciato).
Dos hechos semejantes no pueden tener respuestas jurídicas diferentes.

196 Gonzales Botella, Pedro, “El nuevo título preliminar del Código Civil”, en Documentación Jurídica, n.°
4, Madrid: octubre de 1974, p. 71.
736 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

182. Naturaleza jurídica de la analogía

Según refiere Gonzales197, solamente los pandectistas198 y la escuela histórica
atribuyeron a la analogía el valor de fuente del Derecho.

Es admitido que la analogía es fuente de creación o producción de Derecho, pero

no es fuente de conocimiento, no constituye Derecho positivo. Sin embargo, no faltan
quienes sostienen que en aquellos ordenamientos en donde en forma expresa se dice
que las leyes se aplicarán analógicamente, se le está atribuyendo a esta el valor de fuente
supletoria. Tal sería, por ejemplo, el caso del Decreto Ley 4657 del 4 de septiembre
de 1942, Ley de introducción al derogado Código Civil brasileño de 1916, art. 4, que
señala: “Por omisión de la ley, el juez decidirá el caso de acuerdo con la analogía, las
costumbres y los principios generales del derecho”; también en la legislación penal
comparada encontramos que a veces se atribuye el carácter de fuente a la analogía,
verbigracia, el Código Penal danés de 1939, art. 1, que dice: “Solo cae bajo la ley el acto
cuyo carácter punible está previsto por la legislación danesa o una acción enteramente
asimilable a ese acto”. Además, el concepto de “sano sentimiento del pueblo” determinó
la aplicación de la analogía en la justicia penal de la Alemania nazista.

En consonancia con el ordenamiento jurídico peruano podemos afirmar que la

analogía será fuente creadora (productora de derecho), en tanto y en cuanto inspire
al legislador para que regule hechos que antes no lo estaban, pero en modo alguno
constituye fuente de nuestro Derecho positivo privado, menos de nuestro Derecho
penal, del cual ha sido proscrita no solamente la analogía (Constitución Política, art.
139.9), sino también la interpretación extensiva. El art. ni del título preliminar del
Código Penal prescribe: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como
delito o falta definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de
seguridad que les corresponde”.

197 Loe. cit.

198 “El Digesto o las Pandectas. Después de la codificación de las leyes, Justiniano se ocupó del ius. En el año
530 encargó a Triboniano, cuestor del palacio, redactar una colección compuesta de extractos de escritos
de los jurisconsultos que hubiesen obtenido la concesión del ius respondendi. Triboniano se hizo asistir
para esto de una comisión de dieciséis miembros. Era un trabajo inmenso: había que examinar más de
diez mil compendios, que comprendían más de tres millones de líneas. Pero fue tan grande el celo de la
comisión, que en tres años quedó terminada. Esta colección solo contenía cincuenta mil líneas, tomadas
de treintinueve jurisconsultos. Fue publicada y declarada obligatoria en diciembre de 533. Esto es el
Digesto o las Pandectas” (Petit, Eugene, Tratado elemental de derecho romano, Buenos Aires: Albatros,
1980, p. 82). Modernamente, el más célebre expositor del derecho de las Pandectas fue el alemán B.
Windscheid, quien en su obra Lehrbuch des Pandektenrechts hizo una ordenación de las diversas mate­
rias e instituciones civiles que influyeron en la elaboración del B. G. B. de 1900. Windscheid formó parte
de la comisión de ocho juristas que elaboraron el primer proyecto del B. G. B.
 XI. Aplicación, interpretación e integración del derecho 737

Otra tesis sostiene que la analogía es una forma de interpretación de la ley.

Jiménez de Asúa199 dice:

No se olvide que al comienzo se formula esa institución con la frase interpretatio analó­
gica, por el jurista holandés Joaquín Hopper, en el año 1553, tenido, en el sentir de este
autor, más bien como la aceptación de lo que hoy llamamos interpretación sistemática.

Para Bobbio200, no existe distinción entre interpretación extensiva y analogía.

Esta es interpretación, pero no la que supone reproducir mecánicamente los textos
en forma de traducción literal, sino interpretación en el sentido más genuino de la
palabra, puesto que reproduce, no repitiéndolo sino desarrollándolo, el núcleo mis­
mo de la norma, configurado en su razón suficiente; y no va fuera del sistema, sino
que permanece dentro de él, contribuyendo a configurar el orden jurídico como un
organismo que crece y se desarrolla, pero siempre por fuerza interior y jamás, por ser
imposible, fuera de sí mismo.

No hay distinción entre interpretación extensiva e interpretación analógica.

No compartimos la tesis que identifica la interpretación extensiva con la analogía,

porque aquella supone la existencia de una norma cuyo supuesto de hecho comprende
virtualmente al caso específico de que se trata, mientras que esta se refiere a casos no
previstos que son afines a otros que sí son regulados. Carnelutti afirma que mientras
que la interpretación extensiva sirve para conocer lo que el legislador ha pensado, la
analogía da a conocer lo que habría pensado si hubiera previsto el caso.

Tampoco nos convence la afirmación que hacen algunos autores en el sentido de

que mediante la analogía se crea una nueva norma, porque con aquella no se hace cosa
distinta que extender los efectos de una norma a casos no previstos por ella, pero que
son semejantes a los que sí regula; es la misma ley la que se aplica a ambas situaciones
por existir en ellas (la omitida y la regulada) identidad de razón: con la analogía no se
pasa de una fuente a otra de segundo grado, sino que aquella se encuentra dentro de
la misma ley: además, al intérprete, fuera de la interpretación auténtica, le está vedado
el crear normas jurídicas.

La analogía es algo más que la interpretación extensiva por no existir ley aplicable
al caso específico, y algo menos que fuente de Derecho porque, a falta de ley expresa
que regule el hecho específico, se recurre a otra ley que regule un hecho semejante,
como última posibilidad de su aplicación antes de pasar a una fuente supletoria, de

199 Jiménez De Asúa, Luis, Principios de derecho penal, Buenos Aires: Sudamericana, 1945, p. 122.
200 Bobbio, Norberto, [^analogía nella lógica del diritto, citado por Jiménez De Asúa, Principios de
derecho penal, ob. cit., p. 122.
738 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

segundo orden. Es, como hemos dicho al definirla, un procedimiento de integración

de la norma; es esta la naturaleza jurídica de la analogía.

Cuando un caso específico no está previsto en la ley ni directamente ni por vía

de remisión, antes que interpretar hay que buscar o reconstruir la norma, esto es,
hay que integrar las normas jurídicas, para lo cual se cuenta con dos instrumentos
fundamentales: la analogía y los principios generales del Derecho. Como argumenta
Messineo201, “la analogía puede llamarse, también, hallazgo integrativo de normas, o
desarrollo de normas, puesto que al recurrir a ellas, se opera, como se acaba de decir,
sobre la guía de las normas particulares, que derivan directamente de la voluntad
legislativa”. Eso se hace a diario, en la vida práctica; por ejemplo, con los contratos
atípicos o innominados a los cuales, por faltarles regulación, se les aplica por analogía
la disciplina legal de otro contrato o grupos de contratos que más se les asemejan y
que sí tienen regulación legal. Primero buscamos la ley o leyes que regulan el contrato
afín (integración de las normas); cuando las hayamos encontrado, para aplicarlas hay
que interpretarlas.

183. La analogía y su diferencia con la interpretación extensiva

La interpretación consiste en buscar el verdadero sentido y alcance de una norma
jurídica a fin de resolver un caso concreto; la interpretación supone la existencia de
una ley que prevé el caso que se examina; si este no está comprendido ni en el texto
literal ni en el espíritu de la ley, entonces no hay nada que interpretar.

La interpretación es extensiva cuando se amplía el significado de la palabra o

palabras del texto legal, para hacerlas coincidir con la ratio legis, es decir, con la vo­
luntad de la ley que no ha sido expresada de manera adecuada, y así, en el presupuesto
de la norma, quede comprendido el caso para resolverse que antes claramente no lo
estaba; en otras palabras, se hace explícito lo que estaba implícito en la norma; en la
interpretación falta el texto que considere el caso, pero no falta la voluntad legal202: el
caso no aparece en la letra, pero sí está en el espíritu de la norma.

201 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, ob. cit., p. 110.

202 Por la voluntad de la ley debemos entender no la voluntad del legislador que la emitió, sino la finalidad
social, económica y política que se procura alcanzar con tal ley. La finalidad política no puede ser exclui­
da porque hay que presumir, con fundamento, que si se elige democráticamente un gobierno en consi­
deración al programa presentado en su campaña electoral, esta es la nueva valoración que la comunidad
hace de la realidad y por tanto dicha valoración tiene que ser la imperante, pues, en caso contrario, se
estaría obstaculizando que se materialice ese programa por el cual el pueblo votó. No podemos decir lo
mismo del gobierno que llega al poder sin programa, porque en el ejercicio de sus atribuciones puede
sorprender la buena fe del pueblo que lo eligió.
 XI. Aplicación, interpretación e integración del derecho 739

En cambio, en la analogía, el caso que se analiza no aparece ni en la letra ni se

deduce del espíritu de la ley, o sea, falta no solamente el texto sino también la voluntad
legal. La analogía presupone un caso no regulado por la ley, pero que es semejante
a otro que sí lo está; por consiguiente, si ambos casos, el omitido y el regulado, son
afines, es decir, existe entre ellos identidad de razón, entonces también le corresponde
la misma solución jurídica. Si tampoco existe un hecho regulado semejante al omitido,
entonces no hay aplicación analógica que hacer y para resolver el asunto habrá que
pasar a la fuente que sigue en orden jerárquico a la ley.

En ese sentido, Jiménez de AsÚA203menciona:

[L] a analogía lleva siempre a una extensión de la ley, pero ella se distingue de la interpreta­
ción de esta índole, porque en esta, aunque el intérprete se sirva del elemento sistemático,
el caso está previsto por los legisladores, incluso con palabras inadecuadas, mientras que en
la aplicación analógica no ha sido contemplada aquella hipótesis por la ley. Por eso no debe
hablarse de interpretación analógica, o mejor dicho, esta es cosa distinta de la analogía, por­
que la interpretación es el descubrimiento de la voluntad de la ley en sus propios textos, en
tanto que con la analogía no se interpreta una disposición legal, que en absoluto falta, sino,
por el contrario, se aplica al caso concreto una regla que disciplina un caso semejante. En la
interpretación extensiva falta la expresión literal, pero no la voluntad de la ley, y en la analogía
falta también la voluntad de esta.

La analogía se diferencia de la interpretación extensiva —de acuerdo con Tra-

bucchi204— por las siguientes características:

1) Para invocar la analogía debe faltar una norma que regule la materia de la cual
se trata: falta de una voluntas legis, además de una expresa declaración legisla­
tiva.
2) Con la analogía se trata de hallar un principio legal que comprenda también
los casos no previstos; en cambio, la interpretación procura el verdadero signi­
ficado de una norma expresa.
3) La analogía, en fin, descubre nuevas normas; en cambio, ello no es posible con
la interpretación extensiva.

La interpretación extensiva “supone un caso no comprendido en la letra de la

disposición de que se trate, pero sí en su espíritu; y como quiera que la interpretación
de una disposición debe llevar a aplicarla directamente a todos los casos compren­
didos en su espíritu, su aplicación abarca, sin necesidad de analogía, también al caso
que cae dentro de este, aunque salga fuera de su letra. La analogía, diferentemente,

203 Jiménez de Asúa, Principios de derecho penal, ob. cit., p. 122.

204 Trabucchi, Instituzioni di diritto civile, ob. cit., p. 37.
740 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

presupone que el caso en cuestión se halle fuera del espíritu de la disposición de que
se trate. Por cuya razón no se puede aplicar, pero sí el principio en que se inspira”205.

En opinión de Bobbio206, “el único criterio aceptable es el que trata de establecer

la diferencia en relación con los efectos, tanto de la extensión analógica como de la
interpretación extensiva: el efecto de la primera es crear una nueva norma jurídica;
el efecto de la segunda es hacer extensiva una norma a casos no previstos por esta”.
Este autor esquematiza los dos casos así:
1. Analogía:
a’ (caso regulado)
A (la ratio común de ambas) a” (caso no regulado)
a” es similar a a’ mediante A por lo cual (A) a’ es (A) a”.

Por ejemplo, el art. 1577 del Código Civil italiano, que establece las obli­
gaciones del arrendador, como la de la reparar la cosa arrendada, puede hacerse
extensivo a las obligaciones de la misma naturaleza del comodatario. De este
modo se crea una regla para regular el comodato que antes no existía. Se pasa de
una norma a otra.
2. Interpretación extensiva: Aa’ (caso regulado)
a” (caso no regulado)
a” es semejante a a’
por lo cual Aa’ es a”.

Por ejemplo, el art. 1754 del Código Civil italiano define como corredor a
“quien pone en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio”. Esta
norma se puede hacer extensiva a quienes “inducen a la conclusión de un negocio
una vez que las partes han iniciado los contactos, directamente o por medio de otro
corredor”. Aquí no se crea una nueva norma, sino que solo se amplía el alcance de la
regla existente, es decir, se hace extensiva una norma a casos no previstos. La norma
aplicada es siempre la misma.

La consecuencia de la desigualdad entre interpretación extensiva y analogía

es que mientras la interpretación extensiva es admitida aun para las normas excep­
cionales y las que restringen derechos, en cuanto mira a establecer solo el verdadero
contenido del mandato, en cambio no está permitido que estas mismas normas sean
aplicadas analógicamente.

205 Albaladejo, Curso de derecho civil español, ob. cit., p. 81

206 Bobbio, Teoría general del derecho, ob. cit., p. 237.
 XI. Aplicación, interpretación e integración del derecho 741

184. Fundamento de la analogía

Inspirados en la filosofía aristotélica, muchos autores sustentan la aplicación
de la analogía para resolver casos no previstos por la ley, en la voluntad presunta del
legislador (tesis subjetiva). Aristóteles enseñó que en aquellos casos “en que el le­
gislador ha callado, o se ha equivocado porque expresó sus pensamientos en términos
generales y se presentan casos excepcionales no previstos, se debe suplir su silencio
adoptando una solución como la adoptaría él mismo si estuviera presente; es decir,
hacer la ley como la hubiera hecho él, si hubiera conocido el caso particular de que
se trata”. Repitiendo esta doctrina. Gény207 sostiene que ante la insuficiencia de la
ley escrita y de la costumbre, el juez "debe formar su decisión de Derecho según los
mismos puntos de vista que tendría en cuenta el legislador si se propusiera regular
el caso controvertido”, debiendo hacerse derivar de un principio de Derecho consa­
grado por el legislador, tanto el caso imprevisto que se trata de regular como el caso
previsto o regulado.

El procedimiento analógico —dice Messineo208 — “(que va de lo particular a lo

particular) está legitimado por la presunción de que, si el legislador hubiese previsto
el caso, lo habría resuelto con la mayor probabilidad, a semejanza de como ha re­
suelto los casos previstos y expresamente regulados (ubi eadem legis ratio, ibi eadem
legis dispositio). Por consiguiente, el intérprete, en tal caso, se mueve sobre la huella
señalada por el propio legislador".

Contrariamente a los que fundan la analogía en la voluntad presunta del legis­

lador, hay autores que opinan que la verdadera razón del procedimiento analógico
reside en la igualdad jurídica que debe presidir las relaciones sociales (tesis objetiva);
hechos afines deben tener soluciones jurídicas semejantes. El fundamento de la ana­
logía, según Coviello209, no es la presunción de la voluntad del legislador, sino el
principio sumo de la igualdad jurídica, el cual exige que casos semejantes deben ser
disciplinados por normas semejantes.

Otros, en cambio, conciban ambos criterios: el de la voluntad presunta del legis­

lador con el de la igualdad de trato jurídico a los casos afines. Así, Salvat manifiesta
que ante la inexistencia de ley expresa aplicable al problema debatido, “se recurre ante
todo a la aplicación de leyes análogas, lo cual se funda en el principio que siendo las

207 Gény, Método de interpretación y fuentes en el derecho privado positivo, Reus, Madrid, 1925.
208 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, ob. cit., p. 110.
209 Coviello, Doctrina general del derecho civil, ob. cit., pp. 91 y 92. La aplicación analógica requiere que
se trate de un caso no previsto por el legislador que sea semejante a otro previsto, debiendo existir un
elemento de identidad. Solo encontrando este elemento se puede argumentar analógicamente sobre la
base del principio ubi eadem ratio, eadem iuris dispositio.
742 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

situaciones iguales, es posible que el legislador hubiera consagrado la misma regla y,

por consiguiente, que establecida para una de las hipótesis, debe ser aplicada también
a la otra”. Es decir, donde existe la misma razón, debe ser la misma regla de derecho
(ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio juris esse debet).

Coincidimos con Gonzales210 cuando afirma que para la analogía, el elemento

decisivo lo constituye la identidad de razón, siendo la semejanza apenas:

El indicador que conduce a buscar la norma en la que habrá de investigarse la

razón de su aplicación al supuesto específico, para volver a indagar si el semejante
contiene todos los elementos precisos que dan lugar a la identidad de razón.

La identidad de razón debe darse en ambos supuestos de hecho: el regulado y

el semejante. La voluntad presunta del legislador es un concepto demasiado relativo,
pues nadie puede saber con certeza en qué consiste una voluntad que todavía no
ha sido expresada (declarada) porque al no haber sido exteriorizada pertenece al
mundo interno y síquico del individuo, y el juez (y, en general, la persona versada en
Derecho) no tiene el don de adivino ni está preparado para hacer indagaciones en el
mundo interno de las personas; eso es competencia de otras ciencias que aún no han
alcanzado un grado de desarrollo como para aceptar que las conclusiones a que llegan
tengan el rango de universales.

En esencia, la razón de la aplicación analógica de la ley estriba en el prin­

cipio de la identidad de razón (ratio iuris), existente entre el supuesto de hecho
contemplado por la ley y el supuesto semejante no regulado al que esta ley puede
aplicarse.

185. Clases de analogía

Doctrinariamente se han hecho varias clasificaciones de la analogía, y la más
conocida es la que distingue entre analogía legis y analogía jurídica. Se atribuye esta
distinción a Wachter.

Para Enneccerus211, la analogía legis, partiendo de una proposición jurídica

concreta, desenvuelve su idea fundamental eliminando de ella todos los factores no
esenciales para aplicarla a los casos que encajan en ella, y la analogía iuris arranca
de una pluralidad de disposiciones jurídicas singulares y extrae de ellas por vía de

/
210 Gonzáles Botella, "El nuevo título preliminar del Código Civil”, art. cit., p. 12.
211 Citado por Ossorio y Florit, Manuel, “La analogía jurídica”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, 1.1, Bue­
nos Aires: 1984, p. 679.
 XI. Aplicación, interpretación e integración del derecho 743

inducción principios más generales para aplicarlos a casos que no caen bajo ninguna
de las disposiciones de la ley.

Por la analogía de ley (legis), la norma buscada se deduce de otra norma singu­
lar, o de un grupo determinado de normas; en cambio, por la analogía de Derecho
(iuris), la norma buscada se colige del contenido (determinado) del entero sistema
legislativo212. Una ley que regula concretamente un caso de la vida real, dadas ciertas
condiciones, puede aplicarse a otro caso semejante (analogía legis). Pero también es
posible que una regla general que se aplicó a determinados casos se aplique todavía
a otros casos (analogía iuris)213.

En síntesis, en la analogía legal la norma para el caso no regulado se obtiene

acudiendo a otro precepto de la ley que regula el caso afín. Mientras que en la analogía
jurídica la regla para el caso omitido se deduce del espíritu del ordenamiento jurídico
tomado en su conjunto.

Aclaremos esta distinción con ejemplos:

a) Analogía legal: el art. 1622 del Código Civil dispone: “La donación que ha de
producir sus efectos por muerte del donante, se rige por las reglas establecidas
para la sucesión testamentaria”. Nada se dice sobre el contrato de suministro
celebrado a título de liberalidad que, por disposición expresa del suministran­
te, la obligación deba pasar a sus herederos, por lo cual, con el procedimiento
analógico, el caso concreto se resolverá aplicando el 1622 al suministro gra­
tuito, puesto que en el contrato de donación y en el suministro gratuito que
deban producir sus efectos a la muerte del donante o del suministrante existe
identidad de razón, porque en uno y otro se suscita el problema de conciliar el
animus donandi con el sacrificio patrimonial para evitar que el autor del acto
de liberalidad y su familia caigan en la indigencia, hecho que no lo permiten
las reglas sobre sucesión testamentaria. La obligación del suministrante pasará
a sus herederos siempre que haya dejado bienes suficientes para atenderla y sin
que afecte la legítima de los herederos forzosos.
b) Analogía jurídica: el Código Civil, en el libro vil, relativo a las fuentes de las
obligaciones, sección primera, que versa sobre los contratos en general, art.
1362, establece la regla general según la cual “los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las
partes”. Pero existen otros negocios jurídicos, unos bilaterales, como la cesión
de derechos (art. 1206 y s.), la transacción (art. 1302 y s.), el mutuo disenso (art.

212 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, ob. cit., p. 110.

213 Valencia Zea, Derecho civil, ob. cit., p. 184.
744 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

1313 y s.), regulado no como contrato sino en el libro VI sobre las obligaciones
en general; y otros unilaterales, por lo cual tampoco son contratos, como la pro­
mesa unilateral (art. 1956 y s.), la gestión de negocio ajeno (art. 1950 y s.), etc.;
respecto de ellos no se ha dicho cómo deben negociarse, celebrarse y ejecutarse,
lo cual da lugar a preguntar si se les podrá aplicar también a tales declaraciones
de voluntad el principio contenido en el art. 1362, esto es, si deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse de buena fe y común intención de las partes, en su caso.
La respuesta, sin lugar a dudas, es afirmativa, porque no es concebible que la
voluntad contractual se gobierne por la buena fe y común intención de ambas
partes, y que otras declaraciones de voluntad que no sean contractuales, se sus­
traigan al influjo de estos principios. La buena fe y la sana intención presiden
todo acto jurídico, sea unilateral o bilateral; en toda declaración de voluntad
negocial existe identidad de razón, estando el sujeto de la relación obligado a
actuar de buena fe.
No obstante, el prestigio de los autores que distinguen entre analogía legis y
analogía iuris, debemos precisar que se trata de una distinción incierta, de
puro matiz, y sin importancia práctica, pues la distinción entre normas gene­
rales y particulares en que algunos como Ennecerus basan esta clasificación
de la analogía, no es tajante porque no existen normas exclusivamente par­
ticulares y otras generales: una misma ley puede ser general respecto a unas
leyes y particular acerca de otras. Por ejemplo, las disposiciones generales de
los contratos contenidas en la sección primera del libro vn del Código Civil
son generales (aplicables a todo tipo de contratos), con referencia a las normas
sobre contratos nominados de la sección segunda del mismo libro, y esas mis­
mas normas son especiales en relación con las normas sobre obligaciones en
general contenidas en el libro vi (el contrato es solo una de las fuentes de esas
obligaciones).
Pero la distinción de la analogía entre legal y jurídica no es la única. Max
Ernesto Mayer la divide, a su vez, en intra legem, praeter legem y contra
legem. Sin embargo, no se puede hablar de analogía conforme a ley, porque
donde esta existe no está permitido aplicar aquella y, además, existiendo
disposición expresa el juez no puede resolver en contra de ella, pues se­
ría responsable inclusive penalmente porque comete delito de prevaricato
(CP, art. 411).
La analogía se distingue de la inducción en que la primera no va de lo parti­
cular a lo general, sino de lo particular a lo particular coordinado, no siendo
posible la construcción de una verdad general basada en la analogía (Del
Vecchio).
 XI. Aplicación, interpretación e integración del derecho 745

186. Límites de la analogía

Los límites de la analogía están enunciados en el art. iv del título preliminar del
Código Civil, que prescribe lo siguiente: “Art. iv. La ley que establece excepciones o
restringe derechos, no se aplica por analogía”.

Cuando el artículo habla de “ley”, esta debe entenderse en su sentido amplio

(material, no formal), o sea, como toda norma emitida por el organismo competente
del Estado.

León Barandiarán214, al comentar el art. iv, manifiesta que la norma que

establece excepciones o restringe derechos no consiente una interpretación extensiva
ni analógica.

La norma que establece excepciones o restringe derechos es por su naturaleza una

que no permite traspasar su indicación precisa y limitativa. Por ejemplo, cuando se
establece que una acción es personalísima no cabe considerar que ninguno otro que
no sea el titular pueda ejercitarla; cuando se hace una enumeración precisa no cabe
que se acepte causal alguna distinta de las enumeradas. Si no cabe la interpretación
extensiva en el supuesto de que ahora se habla, con tanta mayor razón no cabe que la
norma respectiva sirva para una interpretación analógica, que consiste en aplicar a un
caso no previsto en la ley, lo que sí está fijado para otro caso, por razón de semejanza,
por razón de que exista la misma ratio legis.

En esta afirmación del autor nacional existen dos errores conceptuales: primero,
considera a la aplicación analógica como una forma de interpretación de la ley (error
en que incurre un gran sector de la doctrina), pues, como sabemos, donde esta no
existe no hay nada que interpretar y por ello recurrimos a la analogía en procura de
integrar la norma; y el segundo error, que puede acarrear consecuencias graves en
la vida práctica, consiste en afirmar que el art. iv no consiente ni la interpretación
extensiva ni la aplicación analógica de la ley; esto sería cierto si el artículo dijera que
las leyes que establecen excepciones o restringen derechos se aplican estrictamente, y
de este modo quedaría eliminada tanto la interpretación extensiva como la aplicación
analógica; sin embargo, del texto literal del artículo queda establecido que la limitación
se refiere apenas a la analogía.

En cuanto ala interpretación extensiva de las normas que establecen excepciones

o restringen derechos, habrá que estar en cada caso a la naturaleza de la propia ley y a
la materia que ella regula, para determinar su procedencia o no. Mientras es posible

214 León Barandiarán, José, “Exposición de motivos y comentarios al título preliminar”, en Código Civil
IV. Exposición de motivos y comentarios, comp. Delia Revoredo de Debakey, Studium, Lima: 1985, t. IV,
p. 26.
746 Aníbal Torres Vásquez / Introducción al derecho

la interpretación extensiva de leyes excepcionales, está prohibida su aplicación por

vía de analogía. Como bien dice Gonzales215:

[E]n cuanto a las leyes excepcionales, por el simple principio de que los privilegios
son odiosos y Odiosa sunt restringenda, debe hacerse una aplicación estricta de las
mismas, y aunque puede admitirse su interpretación extensiva, en ningún caso cabe
la aplicación analógica.

También Messineo216 añade que está admitida la interpretación extensiva de

normas excepcionales:

[E]n los casos en que la norma contenga enumeración solamente ejemplificativa del
propio campo de aplicación, no es necesario recurrir a la analogía; porque basta la
interpretación extensiva para proporcionar la disciplina del caso para regular. Pero
esto no excluye que se pueda —también en cuanto a este caso— recurrir a la analogía,
cuando tal recurso esté admitido en cuanto a las materias expresamente contempladas.

En la expresión leyes restrictivas de Derecho hay que comprender también las

leyes penales (aunque estas debieron estar, en consonancia con la ley penal, excluidas
expresamente de los alcances de la analogía) y ciertas leyes fiscales.

En la frase la ley que establece excepciones están comprendidas aquellas normas

especiales, singulares, que constituyen una derogación del Derecho general respecto a
determinadas materias; por tanto, lo no expresamente señalado en la norma excepcio­
nal queda contenido en la norma general; las leyes casuísticas no permiten la aplicación
más allá de los casos y tipos considerados en ellas; v. gr., el art. 1599 enumera los casos
en que procede el derecho de retracto, no pudiendo extenderse este derecho a ningún
otro caso; las normas que contienen excepciones a otras leyes tampoco se pueden
aplicar por analogía, puesto que son predominantemente restrictivas de la libertad
individual, limitan el libre ejercicio de los derechos. Como ejemplo de estas últimas
citemos el hecho de que toda persona humana desde su nacimiento tiene capacidad
de goce de los derechos civiles (arts. 1 y 3), las incapacidades de goce que en forma
expresa se establezcan por ley (como el caso de las prohibiciones a ciertas personas
para contratar en razón de las funciones que desempeñan establecidas por mandato
del art. 1366, o la prohibición al menor de edad para otorgar testamento dispuesta
por el art. 687.1) no pueden ser extendidas por analogía, a causa de su carácter ex­

215 Gonzáles Botella, “El nuevo título preliminar del Código Civil”, art. cit., p. 72.
216 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, ob. cit., p. 110.
 XI. Aplicación, interpretación e integración del derecho 747

cepcional. Las leyes que tienen determinada duración son también de un acentuado
matiz excepcional, y no pueden desbordar en modo alguno la esfera de su vigencia217.

Diremos algunas palabras sobre la proscripción de la aplicación analógica de la

ley en el Derecho penal. En esta rama del Derecho rige el principio de legalidad a que
se refiere la máxima nullum crimen nulla poena sine lege (no hay crimen ni pena sin
ley previa) como una garantía de libertad y seguridad humanas. Por consiguiente, el
silencio de la ley equivale a la inexistencia del delito y a la imposibilidad de aplicar
una pena. Es más, ante la oscuridad de la ley, el juez penal no puede entrar en inter­
pretaciones extensivas; con mayor razón, menos en aplicaciones analógicas, porque
aquí rige también otro principio: in dubis, reus est absolvendus (en caso de duda debe
absolverse al reo), conocido popularmente como in dubio pro reo. Ni mediante la
analogía, ni mediante la interpretación extensiva se pueden crear delitos ni estable­
cer penas. Sí es verdad que para ser aplicada la ley penal debe ser interpretada, pero
este proceso solo sirve para encontrar el verdadero sentido de la norma, mas no para
modificar la enunciación precisa que la ley hace de los delitos y las penas. La regla de
que nadie puede ser penado por hechos que con anticipación no han sido tipificados
como delitos y de que nadie puede ser castigado con penas que no sean las establecidas
de antemano por la ley, elimina toda la posibilidad de la existencia de lagunas no solo
en el Derecho sino también en la ley penal. Si históricamente algunas legislaciones y
algunos autores se han pronunciado en favor de la aplicación analógica de la ley penal,
eso debe quedar allí, en historia, que no se debe volver a repetir como garantía de
libertad y seguridad de las personas, porque lo contrario significa someter las grandes
mayorías al arbitrio y capricho de unos cuantos individuos.

217 El CC español en su título preliminar, art. 4, n.° 2, excluye de la aplicación analógica a “las leyes pe­
nales, las excepcionales y las de ámbito temporal”. En la exposición de motivos expresa: “No obstante,
las ventajas de la analogía, resulta justificada su exclusión de determinadas leyes. En las penales es la
normal consecuencia del estricto principio de la legalidad que ha de primar exento de incertidumbres
o fisuras. Las leyes excepcionales, también excluidas, forman el tradicionalmente llamado ius singulare,
que por constituir una derogación del Derecho general para determinadas materias, impide la existencia
de lagunas en cuanto lo no expresamente integrado en la norma excepcional queda atenido a la norma
general. Las leyes de ámbito temporal determinado deben someterse al mismo régimen, de una parte,
porque en modo alguno puede desbordarse en lo más mínimo su esfera de vigencia y, de otra parte,
porque tal circunstancia las dota de un acusado matiz de excepcionalidad”.