DEFECTOS LÓGICOS DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS

Antes de comenzar a analizar los defectos en particular, haremos una

referencia a una situación de hecho que creemos se presenta en los sistemas
normativos que es la “indeterminación”, con este término nos referimos a la
imposibilidad lógica de establecer qué normas forman parte del sistema jurídico, en
primer lugar por la definición misma de “sistema”, que está formado por normas
expresamente formuladas y por normas derivadas, sus consecuencias lógicas. Por
otra parte, porque el derecho no es un sistema autosuficiente de soluciones, razón
por la cual los jueces deben en muchos casos recurrir a principios o criterios no
jurídicos para resolver los casos, apelando a lo que se llama “la sana critica”.

La indeterminación está relacionada con dos actos, la promulgación y la

derogación, dado que cuando se crea una nueva norma al sistema jurídico ingresa no
sólo la norma efectivamente formulada sino también todas las consecuencias lógicas
de la aplicación de dicha norma, un número de normas derivadas cuya identificación
será posible cuando se ponga en marcha el proceso de aplicación del derecho a un
caso particular. De modo que, con esos actos se refuerza la dificultad para lograr
determinar qué normas forman parte del sistema jurídico, ya que con la creación de
una norma ingresa una multiplicidad de normas –derivadas- y con la derogación no
sólo pierde validez la norma efectivamente formulada sino también las derivadas de
ella.

Dicho esto, resulta erróneo suponer que es posible decidir qué normas
pertenecen en un momento dado a un sistema normativo determinado 1, sólo
realizando un análisis del sistema jurídico, en un lapso de tiempo discreto y exiguo
podría ser posible delimitar los actos legislativos, sin embargo dado que el sistema
jurídico se ramifica a partir de la actividad creadora del legislador, del juez y de los

1
Alchurron, Carlos E y Bulygin, Eugenio “sobre el concepto de Orden Jurídico” en Análisis lógico y derecho
Madrid 1991
súbditos podemos afirmar que la indeterminación es una característica mucho más
común de lo que puede prensarse.

Un sistema jurídico puede presentar defectos formales o lógicos, y refuerzan

la indeterminación de la que venimos hablando, estos defectos son:

 La incompletitud, o lagunas del derecho

 Incoherencia o contradicciones
 La redundancia

Distintos juristas buscan esclarecer las dificultades que surgen de los defectos
antes mencionados más los que surgen de la vaguedad y ambigüedad lingüística, ya
que el derecho no es un sistema autosuficiente de soluciones y esta característica
coloca a los órganos encargados de resolver conflictos ante la dificultad de tener que
buscar entre todo el ordenamiento aquellos preceptos legales que les permitan
justificar sus decisiones, pudiendo no encontrar normas que se adecuen al caso
sometido a su jurisdicción dentro de dicho orden y en consecuencia, deben recurrir a
principios o criterios no jurídicos, circunstancia que nuestro derecho prevé como
posible en el artículo lº del C.C.C.N. in fine. “…Los usos, prácticas y costumbres
son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones
no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.

Para el positivismo tradicional, representado por la dogmática jurídica, el

ordenamiento presenta los rasgos de coherencia y de plenitud, sin embargo como
sostiene Bobbio, creemos que se trata de un “ideal” que nos da la sensación de que
estamos frente a un “buen” ordenamiento, el derecho presenta antinomias y lagunas,
si bien el filósofo italiano reconoce la existencia de tales defectos se pregunta
“¿puede un ordenamiento jurídico cumplir su función que es la de regular la vida
asociada de un grupo compuesto por muchos individuos si no es ni coherente ni
completo?” porque por falta de regulación o bien por un exceso de normas el sujeto
destinatario no sabe cómo debe actuar, ya sea porque la conducta no es contenido de
una norma, y no hay ningún precepto que guie su acción o porque dos normas
prevén la conducta de manera contradictoria y debe decidir cuál obedecer.

Bobbio, como gran parte de los filósofos modernos reconocen la existencia de

estos “males o defectos” ya que los ordenamientos no son “completos ni coherentes”
siempre presentan algunas incongruencias o falta de norma, estos problemas afectan
la tarea del interprete porque como dice Nino “tienen en común el impedir que
pueda justificarse la solución de un caso concreto sobre la base exclusiva de un
sistema jurídico. Constituyen deficiencias que el derecho a veces presenta cuando se
lo aplica para calificar normativamente ciertas conductas”. En igual sentido que
Bobbio, Nino considera que la existencia de antinomias y lagunas “Todos ellos
suponen la frustración de ciertos ideales racionales que debe satisfacer un sistema
normativo e inclusive cualquier sistema de enunciados. Independientemente de
actitudes valorativas, se pretende que los sistemas de normas sean coherentes,
completos, económicos y operativos”.

LAGUNAS DEL DERECHO

Partimos de la realidad empírica que el derecho presenta muchos supuestos

de hecho que cuya solución no está prevista dentro del orden jurídico, esta
incompletitud es consecuencia de que el derecho está lleno de vacíos y oscuridades.
La ficción jurídica de la plenitud hermética del derecho nace de la obligación del
juez de resolver, presuponiendo que siempre existe una norma, formulada o
explicita, que permite resolver cualquier conflicto que se suscite. El artículo 3° del
C.C.C.N. dispone. “Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean
sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”.
 En su comentario al Texto los doctores Julio Cesar Rivera y Graciela Medina
afirman: “el Estado encomienda a uno de sus poderes (el Judicial), la resolución de
los asuntos jurídicos, prohibiendo, de tal modo, el reenvío a los otros poderes, tal y
como sucedió en diversas épocas y lugares, a fin de que sean éstos los que diriman
los asuntos ante el vacío u oscuridad legal. Vélez asumió dicha concepción en el art.
15, el que toma, a la letra, del Code Napoleón. La obligación de fallar es tan
categórica que no puede excusarse "bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes", disponiendo las normas adjetivas plazos en que tales
resoluciones deben cumplimentarse; previéndose sanciones penales en caso de
incumplimiento, y proporcionándose criterios de interpretación e integración
jurídica de mediar ambigüedad, vaguedad o laguna. El art. 3º conserva dicha
perspectiva aunque, coherente con la filosofía que inspira la reforma ya aludida en
las glosas precedentes, omite toda referencia respecto de la plenitud y claridad del
ordenamiento, e incluye dos notas: el deber de que las decisiones sean "fundadas" y
de que lo sean de modo "razonable".

Del texto se desprende el reconocimiento de la existencia de lagunas y

contradicciones que como vemos no eximen al juez de su obligación de resolver.

Kelsen es también respecto de este punto un caso especial, en sus obras más
importantes sostuvo la tesis de que el derecho no presenta lagunas o contradicciones
lógicas, aunque, en cambio, sí admitió la existencia de indeterminaciones
lingüísticas, lo que hace, según él, que el derecho presente a los jueces no una sola
solución sino varias alternativas. La inexistencia de lagunas está fundada según él en
el principio de clausura “todo lo que no está prohibido está permitido”,
consecuentemente presupone que el derecho regula todo el universo de casos
posibles aunque sea de modo negativo, ya sea porque el comportamiento es
ordenado, prohibido o permitido o porque no existe norma que haga referencia a
dicha conducta.
 De la lectura de los tres primeros artículos del C.C.C.N. se desprende que es
tarea del interprete, pero en particular de los operadores del derecho, jueces y
abogados la reconstrucción del sistema jurídico positivo de modo de eliminar sus
indeterminaciones y les permite recurrir a las distintas herramientas que normas
prevén a fin de que esos agentes pueden optar entre las varias alternativas que el
derecho les brinda. Con lo cual podemos ver que el nuevo código adopta la postura
de Kelsen quien en su Teoría pura del derecho 2 sostiene que el orden jurídico debe
considerarse como un todo, por eso “el orden jurídico siempre es aplicado por un
tribunal en un caso concreto ; aun en el caso de que el orden jurídico, en opinión del
tribunal, no contenga ninguna norma general que regule positivamente la conducta
del demandado o acusado, es decir, en cuanto le imponga la obligación de una
conducta que, según afirman el demandante privado o el acusador público, no
habrían cumplido . Ya que en ese caso su conducta se encuentra negativamente
regulada por el orden jurídico, es decir, regulada en cuanto esa conducta no le está
jurídicamente prohibida y, en ese sentido, le está permitida. Este caso, con todo, es
interpretado por la jurisprudencia tradicional -en determinadas circunstancias- como
una laguna en el orden jurídico” y más adelante afirma que el tribunal debe colmar
la laguna mediante la aplicación del derecho como un todo aun cuando la norma
jurídica aislada no sea aplicable.

Nino3, define la laguna como aquel supuesto de hecho respecto del cual un
determinado ordenamiento jurídico carece, para ese caso, de toda solución
normativa, pero el autor cita a los filósofos del derecho Alchurron y Bulygin 4 que
definen la laguna normativa afirmando que: “un cierto caso constituye una laguna
de un determinado sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso
con alguna calificación normativa de determinada conducta (o sea con una
solución)”. Entonces, existe la laguna cuando un tipo de acontecimiento o conducta
2
Kelsen, Hans “teoría pura del derecho” UNAM 1979. México
3
Nino, Carlos S. “introducción al análisis del derecho” Astrea 1986
4
Alchurron Carlos E. y Bulygin Eugenio “introducción a la metodología de las ciencias sociales y jurídicas”
Astrea 1987
no ha sido previsto por el derecho. Pero también existe laguna, cuando la aplicación
de la norma en un caso particular resulte valorativamente inconveniente y el juez
considera que debe buscar una solución distinta a la prevista en el texto legal.

La cuestión exige que se resuelva la incompletitud cuando se le presenta al juez y

es el propio código que le da las herramientas en su artículo 2° C.C.C.N. al
enumerar los lineamientos que debe seguir al momento de interpretar y aplicar las
normas, autorizando recurrir a las leyes análogas. En esta línea, Nino sostiene que
uno de los recursos más usados, para cubrir estos vacíos son la analogía y los
argumentos contrario sensu. La “interpretación analógica” implica “asimilar el caso
no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como
relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos. Claro que este
procedimiento no se aplica mecánicamente y, cuando se lo aplica, deja al juez un
amplio margen de arbitrio, ya que todo caso imaginable se parecerá a otro en algún
aspecto y se diferenciará de él en otros muchos. En el derecho penal moderno la
analogía está vedada, no admitiéndose que los jueces extiendan las normas penales a
comportamientos no previstos por ellas y que deben ser calificados como lícitos, en
aplicación del principio "nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia" (estipulado,
en el sistema argentino, por el art. 18 de la Constitución Nacional)”5.

La analogía funciona como un mecanismo de autointegración, en la que el juez

cuando dicta un fallo actúa con el convencimiento de que responde al derecho válido
que ha reconocido como aplicable al caso, en otras palabras, por medio de la
analogía un caso que no está regulado por la ley se lo considera por extensión
comprendido dentro de la ley; pero cabe destacar, que esto no implica que en tanto
método interpretativo no sea capaz de llenar el universo de lagunas, apela en otros
casos a los principios generales del derecho, esta búsqueda de solución para dar
cumplimiento a lo ordenado en el artículo 3° del C.C.C.N. La doctrina reconoce que
cuando el derecho de un estado lo autorice podría el juzgador recurrir a normas de
otros ordenamientos jurídicos no sólo en el propio sistema.
5
Nino, óp. cit
 En el mismo sentido, la mayoría de los autores apelan a distintos recursos que
el intérprete puede utilizar para cubrir estos casos no previstos, hemos nombrado el
argumento contrario sensu y la analogía. En el primer caso, García Maynez sostiene
“cuando un texto legal encierra una solución restrictiva en relación con el caso a que
se refiere, puede inferirse que los no comprendidos en ella deben ser objeto de una
solución contraria”6 un ejemplo sería “sólo podrán litigar en carácter de
patrocinantes o apoderados en los tribunales nacionales los abogados matriculados
en el Colegio público de abogados la Capital Federal” interpretado a contrario la
norma nos lleva a la conclusión que no pueden litigar en esa jurisdicción los
abogados no matriculados en esa organización, ni otro profesional que no fuere
abogado.

LAS CONTRADICCIONES EN PARTICULAR:

Otro de los problemas con los que se enfrenta el intérprete es la falta de

coherencia, la existencia de normas que se contradicen entre sí, una que prohíbe y
otra que permite la misma conducta. Estas contradicciones o antinomias se
producen cuando frente a la misma circunstancia fáctica el sistema jurídico establece
soluciones incompatibles, y requiere que existan dos o más normas que se refieran a
un mismo caso (en las mismas circunstancias fácticas) que tenga el mismo ámbito
de aplicabilidad y que establezcan soluciones contradictorias, una prohíbe y otra
autoriza. Nino, afirma que esta situación puede ocurrir: a) porque la descripción que
hace una norma es equivalente a la descripción que hace otra; b) porque una de las
descripciones implica lógicamente a la otra; c) porque a pesar de ser independientes
hay supuestos que caen en el ámbito de ambas descripciones.

Guastini7, por su parte, sostiene que las contradicciones o antinomias se

presentan en un sistema jurídico cuando un caso concreto es susceptible de dos

6
García Maynez, Eduardo “Introducción al estudio del derecho” Ed. Porrua. México 2002
7
Guastini, Ricardo “Antinomias y Lagunas” en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/29/cnt/cnt22.pdf
diversas y opuestas soluciones con base en normas –dos o más- existentes y validas
dentro del mismo sistema y que establecen respecto de un determinado
comportamiento una calificación deónticamente incompatible. El autor, resalta la
condición de que para que se configure este defecto debe haber un conflicto entre
normas, a partir de lo cual concluye que en muchos casos es la tarea del interprete la
que la puede prevenir, evitar o crear y en algunos casos no puede resolverse por vía
de interpretación.

Para que la antinomia se constituya es condición necesaria que ambas normas

tengan el mismo ámbito de validez temporal, espacial, personal y material, si no
coinciden en las circunstancias de aplicabilidad no se instaura la contradicción.

Alf Ross (citado por Nino) como se refiere a tres tipos de inconsistencias:

Puede haber inconsistencia entre dos normas de tres maneras distintas.

1) Inconsistencia total-total, esto es cuando ninguna de las normas puede ser

aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra.
Inconsistencia total, o incompatibilidad absoluta, se presenta cuando los ámbitos de
referencia de ambas normas se superponen totalmente, la aplicación de cualquiera de
ellas generaría un conflicto con la otra. Un ejemplo sería: una norma autoriza el
ejercicio del derecho de huelga y otra norma que tipifica la huelga como un delito.

2) Inconsistencia total-parcial, esto es, cuando una de las dos normas no puede ser
aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que
ésta tiene un campo adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto con la
primera. Inconsistencia total-parcial, o inconsistencia entre la regla general y la
particular. Dicho en otros términos, se configura cuando el ámbito de referencia de
una norma está incluido totalmente en el de otra, pero esta última comprende,
además, casos adicionales, estaríamos frente a una norma que tiene un ámbito de
validez en parte igual y en parte diverso. En este caso pueden diagramarse las
referencias de ambas descripciones como dos círculos concéntricos, uno de los
cuales se hallara dentro del otro. Ejemplo: la norma “A” prohíbe estacionar; la
norma “B” permite estacional vehículos de personas discapacitadas.

3) Inconsistencia parcial-parcial, esto es, cuando cada una de las dos normas tiene
un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene también
un campo adicional de aplicación en el cual no se producen conflictos.
Inconsistencia parcial, o superposición de reglas. Las normas se superponen
parcialmente, y la contradicción se mantiene sólo en una parte, por ejemplo: “A” se
prohíbe estacionar autos y camiones” y la “B” se permite estacionar motos y autos

Las técnicas para resolver el problema de la inconsistencia o contradicciones:

son principios o criterios que funcionan operativamente al momento de realizar la
interpretación. La mayoría de los autores refieren tres principios el de la ley
superior, la ley posterior y la de la especialidad. Guastini 8, cree que estos criterios
pueden ser reducibles al principio jerárquico y al cronológico, considerando que el
de la especialidad no desarrolla otra función que la de limitar la operatividad de los
otros dos principios. Cualquiera sea la postura que adoptemos no podemos
desconocer que estos mecanismos no tiene el carácter de axiomas absolutos, ya que
no poseen el carácter de leyes de la lógica y su aplicación está sujeta a
consideraciones pragmáticas.

Principio de la ley superior, también llamado principio jerárquico, la que

prevalece en caso de presentarse una antinomia es la de mayor jerarquía, es decir la
norma de nivel superior. “En caso de conflicto entre normas provenientes de fuentes
jerárquicamente ordenadas (o sea, dispuestas en grados diversos en la jerarquía de
las fuentes), la norma jerárquicamente inferior debe considerarse inválida (y por
tanto no debe aplicarse)”9; estos conflictos podrían presentarse entre las normas de

8
Guastini, Riccardo
9
Guastini; Ricardo
rango constitucional y las leyes; entre leyes y reglamentos. Nuestro Código al
enumerar las fuentes no da primacía de una sobre otra.

Principio de la ley posterior: según este principio la norma que se aplica es la

promulgada con posterioridad, pero en caso que la posterior confronte con una
superior será la superior la que prevalezca. Dicho en otros términos, para poder
utilizar este mecanismo debe darse un conflicto entre normas provenientes de
fuentes jerárquicamente equiparadas y provistas de la misma esfera de competencia,
de lo que resulta que la norma anterior se considera abogada.

La diferencia entre los principios de jerarquía y cronológico, es la consecuencia

que produce su utilización, en el primer caso la norma superior derecho la inferior
provocando su invalidez y por tanto su ineficacia total; en tanto que en el segundo
caso, la ley posterior apareja la abrogación, es decir la derogación total de la ley de
forma tácita o indirecta. La ratificación del principio “lex posterior derogat priori”,
queda plasmada, según nuestra costumbre legislativa, en los distintos textos legales
cuando como disposición final se agrega “quedan derogadas todas las disposiciones
que se opongan a la presente”.

Principio de la ley especial, este principio prescribe que se de prevalencia a la

norma especial sobre la general. Esta regla en la práctica no siempre se observa dado
que puede entrar en conflicto con la superior que sea superior o con una posterior
respecto de la particular. Si la ley posterior es particular y no existe derogación
expresa de la anterior, la que prevalece es la posterior; pero si la posterior es general,
puede ser que derogue totalmente la anterior.

Guastini al respecto sostiene que en caso de una ley especial prevalece sobre la
general, debiendo la primera ser aplicada cuando la especial sea además una norma
de carácter superior “la norma especial supraordenada “prevalece” sobre la general
subordinada…la norma especial debe ser aplicada.., y la norma general
desaplicada”10; más adelante afirma que si la norma especial está jerárquicamente
subordinada a la general, el criterio de especialidad implicaría que la norma especial
que constituye una derogación a la general en la parte pertinente, de modo que la
general no deviene invalida sino que restringe su campo de aplicación.

REDUNDANCIA:

En este caso, el sistema estipula un exceso de soluciones para el mismo caso,

pero a diferencia de las antinomias, en este supuesto las soluciones son compatibles,
por tanto para que se presente deben darse dos condiciones: a) Que ambas normas
tengan el mismo campo de referencia, se refieran al mismo caso; b) que estipulen la
misma solución. Esta situación no plantea un problema de interpretación estricta,
que el legislador reitere su criterio no general conflicto de intereses.

Para esta circunstancia tampoco, según la doctrina existe una solución

mecánica, será el juez quien resuelva, pero como recuerda Nino, el problema de la
redundancia es que “los juristas y los jueces se resisten a admitir que el legislador
haya dictado normas superfluas y en consecuencia se esfuerzan por otorgar, a las
normas con soluciones equivalentes, ámbitos autónomos”.

10
Guastini, R.