DERECHO EN LINEA

HISTORIA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

3 créditos

Docente:
Abogada. María Soledad Vela Cheroni, Magíster.

Titulaciones Semestre

DERECHO PRIMERO

Tutorías: El profesor asignado se publicará en el entorno virtual de aprendizaje

(online.utm.edu.ec), y sus horarios de conferencias se indicarán en la sección
CRONOGRAMA.

PERIODO OCTUBRE 2022/ FEBRERO 2023

Índice

Resultado de aprendizaje de la asignatura ............................................................................ 2

Resultado de aprendizaje de la unidad .................................................................................. 2
Unidad 1. Primeras formas de organización social del derecho y del Estado ...................... 2
Tema 1. Conceptos preliminares y antecedentes del der echo................................................ 3
1.1 La historia, los elementos y los sujetos del derecho ............................................................. 3
1.2 La función social y las categorías del derecho ...................................................................... 5
1.3 Las antiguas civilizaciones, y su regulación social ............................................................ 6
Codex Ur-Nammu ......................................................................................................................8
Codex de los acadios y el Codex Lipit-Ishtar .............................................................................. 8
Código de Hammurabi ...............................................................................................................9
Tema 2: El derecho en la Edad Media ..............................................................................10
2.1 Estado de derecho ............................................................................................................. 10
2.2 Surgimiento del Estado / nación............................................................................................... 12
2.3 Sistema judicial .................................................................................................................. 12
2.4 El derecho romano y canónico ................................................................................................. 13
La Monarquía, la República, el Imperio .................................................................................... 14
Conceptos fundamentales del derecho romano ....................................................................... 18
El término ius ................................................................................................................................... 18
La justicia (iustitia) .................................................................................................................... 18
El derecho público (ius publicum): ........................................................................................... 18
El derecho privado (ius privatum): ............................................................................................ 18
El derecho civil (ius civile): ....................................................................................................... 19
El derecho común (ius commune): ........................................................................................... 19
Origen del derecho canonico y su desarrollo en la Edad Media .............................................. 19
Fuente formales ....................................................................................................................... 20
Fuentes materiales ................................................................................................................... 21
El Ius Comune y su difusión en Europa .................................................................................... 21
Bibliografía .............................................................................................................................22

1
 Resultado de aprendizaje de la asignatura.

La asignatura de Historia y Filosofía del Derecho promueve en los/as estudiantes ,

que ingresan a la carrera de derecho, una mirada amplia y critica, en torno a las
particulares formas de derecho que se han ido construyendo a lo largo de la historia
en distintas sociedades.

(1) Haremos un recorrido por las corrientes clásicas de la historia y filosofía del
derecho.

(2) Nos centraremos en el estudio del derecho desde la edad media hasta la actual,
implementando una perspectiva histórica, critica, pre y poscolonial.

(3) Estudiaremos los procesos constitucionales ecuatorianos y analizamos los

avances de la Constitución de Montecristi.

(4) Examinaremos el debate clásico entre iusnaturalismo y positivismo y

conoceremos más de cerca algunas corrientes de la teoría crítica del derecho. El
objetivo principal que se deberá alcanzar durante el curso mediante las actividades,
tareas y exámenes, será la comprensión de los procesos históricos concretos que da
lugar a determinadas formas de derecho, desde una visión crítica y poscolonial, para
poner en duda y cuestionar la decantada universalidad del derecho.

Unidad 1. Primeras formas de organización social del derecho y del

Estado.

1. Conceptos preliminares y antecedentes del derecho.

2. El derecho en la Edad Media.

Resultado de aprendizaje de la unidad:

Identificar los principales conceptos y contextos en los cuales se ha configurado y

desarrollado el derecho. Se conocerá los principios y conceptos del derecho romano y
del derecho canónico.

2
Tema 1. Conceptos preliminares y antecedentes del derecho.

¿Qué es la historia? ¿Cuáles son los sujetos de ella?

Para contestar a estas preguntas debemos reflexionar sobre la presunta objetividad

de la historia y sobre la labor del historiador, para ser más específicos, su función
particular en la sociedad.
Debemos observar entonces los lineamientos generales de lo que es el derecho, sus
categorías y su importancia social, así como en qué consiste la historicidad del
derecho.
Definiremos entonces, qué es la historia del derecho y cuáles son sus delimitaciones
en cuanto a la materia, el tiempo y el espacio. Pero no solo eso, también veremos
algunas de las civilizaciones antiguas, con sus normas y regulaciones sociales (como
el Código de Hammurabi).

1.1 La Historia, los elementos y los sujetos del derecho.

Según Bernal Gómez, Beatriz: distinguimos entre la historia como realidad y la

historia como conocimiento. (2010; Historia del Derecho).

Por tales razones, para poder entender con claridad qué es la historia, hay que seguir
tres pasos fundamentales:

Distinguir

Reflexionar

Conocer

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 Distinguir entre acontecimientos históricos y acontecimientos del
pasado para poder precisar el objeto de la historia. Lo importante es
establecer que a la historia sólo le interesan los acontecimientos que
han adquirido cierta perdurabilidad.

Reflexionar sobre la objetividad de la historia y tener en consideración que

el historiador selecciona, razona, enjuicia y valora el acontecimiento
histórico, todo lo cual implica una dosis personal de selección y compromiso.
Por consiguiente, la objetividad de la historia se limita sólo a un rechazo en
adoptar juicios apriorísticos y a un acopio suficiente de testimonios
comprobados que den el mayor porcentaje de seguridad a la valoración de
los acontecimientos que al final exponga en su obra.

Conocer cuál es el quehacer del historiador.

El quehacer del historiador es el método del historiador que consiste en varios

pasos:
La selección del tema;
La heurística, que consiste en la búsqueda de cualquier tipo de testimonios,
así como de documentos tanto bibliográficos como hemerográficos;
La crítica, que es la confrontación de los testimonios recabados, su análisis y
valoración que debe ser el resultado de la lectura correcta del documento, esto
es, de comprenderlo;
El ordenamiento del material relacionándolo entre sí;
La interpretación de dicho material, siendo el momento de la re-creación del
hecho del pasado;
La exposición del mismo que puede ser por escrito lo que lleva a la publicación
de un libro, o verbalmente cuando se trata de la docencia.

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 1.2 La función social y las categorías del derecho.

Siguiendo a Bernal Gómez, Beatriz (2010) en Historia del Derecho en base a su

visión podemos observar como el Derecho puede ser definido como un orden que
se expresa normativamente con el fin de regir a la sociedad. Según Bernal, el
mismo tiene como principal función permitir la vida organizada de un
conglomerado humano que conduzca al progreso colectivo.

Es decir, el derecho es una ordenación de la vida social, la herramienta

necesaria creada a partir de que todo cuanto existe requiere un orden y así
también la vida del hombre en sociedad.

Ahora bien, no es exacto, como generalmente se afirma, que el derecho sea

simplemente un conjunto de normas; la norma es la expresión del Derecho, pero
no el derecho mismo.

La característica esencial del derecho, como ordenamiento de la vida social que

lo distingue de otras normas como la moral y las de trato social, ES SU FUERZA
VINCULANTE. Esta puede estar establecida por la naturaleza de las cosas, en
cuyo caso hablamos de derecho natural, o por el hombre mismo en cuyo caso
hablamos de derecho positivo. Además, no todas las normas son propiamente
jurídicas.

Hay normas morales y normas del trato social que se interrelacionan con las
normas jurídicas, pero no son tales.
Tenemos varios aspectos de las normas de trato social que las diferencian de
normas morales como lo son:

Su bilateralidad, que se contrapone a la unilateralidad de la norma moral y que

hace que frente a todo derecho haya como contrapartida una obligación;
Su certeza, que garantiza la seguridad jurídica;
Su permanencia, que se traduce en su tendencia a la estabilidad;
Su coercibilidad o coercitividad, que es la facultad de hacer valer la norma por
medio de la fuerza; esto es, la posibilidad de ejercer sanciones por parte de los
órganos del Estado cuando la norma jurídica se contraviene.

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Hay que tener en cuenta también las categorías jurídicas fundamentales, que son las
ideas más generales en las que se puede reducir el concepto de derecho.
Estas se entienden: como las categorías o nociones irreductibles, en cuya ausencia
resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera.

Hay que dejar en claro, que una cosa son los conceptos jurídicos fundamentales o
categoría jurídicas, y otra cosa, los conceptos históricos o contingentes, porque estos
últimos no están presenten en todo ordenamiento jurídico positivo, lo que sí acontece
con aquellos, ya que son parte constitutiva del sistema jurídico.
La teoría fundamental del derecho tiene por tarea la explicación de los conceptos
jurídicos fundamentales, y se ubica, como una rama de la Filosofía del Derecho, a la
par de la otra de sus ramas, que está representada por la Axiología Jurídica.
Entre estos tenemos:

El sujeto de derechos y obligaciones;

El objeto sobre el cual recaen los derechos y obligaciones;
La actividad o comportamiento de los sujetos, que interesa al derecho en tanto que se
ajusta o aparta de lo mandado, lo prohibido o lo permitido;
La relación que se establecen entre los sujetos por virtud de la cual éstos adquieren
derechos o contraen obligaciones y;
La norma jurídica, que como ya se ha dicho, es la forma típica de expresión del derecho y
que no siempre, ni necesariamente, es escrita.

1.3 Las antiguas civilizaciones, y su regulación social.

Desde las más antiguas organizaciones sociales, tenemos algunas referencias que
nos permiten afirmar, sin lugar a dudas, que, en toda organización social, el derecho
está presente, ya sea como el factor de cohesión para el desarrollo de la civilización
o el método para regirla.

Las primeras ciudades y los grandes reinos de la antigüedad tanto en Egipto, como
en la antigua Mesopotamia, los reinos crecieron con el orden que impone el derecho,
por ello el derecho y la justicia nacen con las primeras civilizaciones.

Sin ese orden y respeto a un líder, un grupo gobernante o un grupo de sabios, no se podría
entender, ni la convivencia humana, ni el desarrollo de las ciencias, ni la creación de la
agricultura, la cerámica y toda la civilización, ese respeto, permitió el desarrollo del hombre,
constituyendo las primeras evidencias de organización social y, por lo tanto, son también, el
origen del d erecho.
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Podemos afirmar que, dentro de las primeras culturas en desarrollarse con un orden
y forma de gobierno, aparece la zona de Egipto. La civilización egipcia puede
remontarse hoy, dentro de una larga secuencia evolutiva, hasta el año 5000 a.C. e
incluso más antiguas en el valle del Nilo y en las orillas del lago Fayum, así como de
un poblado paleolítico que data de hace unos 300.000 años; en ese recorrido histórico
arqueológico de la civilización de los faraones, se han encontrado pruebas de
comunidades de cazadores - recolectores y el fundamento de una civilización
sumamente desarrollada con un orden increíble, que les permitió vivir con suma
facilidad.

Claro que vivir en grupo como nómadas requería orden, también vivir en forma
permanente en un solo lugar al formarse las primeras ciudades, requería regular
nuevos fenómenos de convivencia que no se conocían; además de que al crearse
procesos productivos, establecer viviendas y fijar límites, nacieron las primeras
transacciones de inmuebles, el trueque, comercio, la producción de cereales, la
ganadería, las afectaciones de los animales en los predios vecinos, los robos, la
creación de un cuerpo administrativo para vigilar, juzgar, castigar y otras actividades
propias de un pequeño Estado. Por lo que fue necesario crear un soporte o marco
jurídico en el que se previnieran esos fenómenos sociales, que fueron nuevos y
complicados al inicio, siendo así que solamente creando un orden fue posible la
convivencia.

Otro ejemplo de orden social sumamente remoto lo encontramos en la antigua

Mesopotamia, entre los ríos Tigris y Éufrates, en el creciente fértil donde surgieron
algunos de los primeros asentamientos del mundo, y es probable que fuera en esta
zona o en Egipto y quizás en el valle del Indo, donde se construyeron las primeras
ciudades.

Antes del desarrollo de la civilización en Egipto y Mesopotamia, podemos suponer

que existía un orden para los pueblos primitivos, pero después de ellos queda claro,
que ya existía una clara organización basada en el derecho, lo que permitió su
florecimiento, y también fruto de las evidencias arqueológicas, podemos suponer, que
existían una separación entre una clase dominante y el pueblo en general.

No podemos afirmar que existían derechos humanos, pero resulta lógico suponer que
no solo la fuerza mantenía la cohesión del grupo, también un grado de respeto a los
miembros de la sociedad, ya que de otra manera se hubieran desintegrado.

Veamos ahora las legislaciones más antiguas que conocemos. Estas provienen de
Asia, en especial de Mesopotamia y corresponden a las culturas acadia y sumeria.

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Codex Ur-Nammu: El primer texto legislativo que ha llegado hasta nosotros es un
fragmento del Codex Ur-Nammu, que contiene, además de la introducción, unas 29
leyes legibles relativas casi todas al derecho penal, aunque también se legisla sobre
divorcio, sobre prácticas de brujería y se establece el principio de la compensación
pecuniaria para los delitos de lesiones corporales y otros relativos a daños en la
agricultura.

Según las últimas investigaciones fue expedido entre 2061

y 2043 a. C., elaborado por Shulgi, hijo del rey Ur-Nammu
y se supone que fija la estructura de los futuros códigos de
Mesopotamia.

Codex de los acadios y el Codex Lipit-Ishtar :

Después, en orden cronológico, aparecen
fragmentos de un Codex de los acadios, compuesto
por 60 normas atribuido al rey Bilalama de la ciudad
de Eshnuna que parece ser promulgado en 1930 a.
C., y el Codex Lipit-Ishtar de aproximadamente 1800,
a. C. que conocemos por su introducción y 30
disposiciones de las 200 que parece haber tenido.

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Código de Hamurabi: Ahora bien, el texto legislativo más destacado y completo del
mundo mesopotámico es el famoso Código de Hammurabi, descubierto en Susa
(1901 - 1902) por el arqueólogo Mecqenem y que actualmente se encuentra en el
museo del Louvre en París; código que, según las últimas investigaciones fue
promulgado en 1753, a. C. Este cuerpo jurídico, que más que un código es una
recopilación de leyes y costumbres anteriores, se atribuye a Hammurabi, sexto rey de
la primera dinastía babilónica, quien logró expandir su supremacía sobre varios
pueblos vecinos, fundando un sólido imperio que perduró hasta la época helenística
(500 a. C.), así como establecer un verdadero Estado laico en el cual el rey asumió
todos los poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y donde prevaleció el poder
temporal sobre el religioso.

Consta de 284 artículos, muchos de ellos dedicados a los delitos y las penas que
resultan muy crueles vistas con los ojos de hoy (40 delitos ameritaban la pena de
muerte y los castigos corporales de todo tipo eran públicos y cruentos e incluían toda
clase de mutilaciones).

Los delitos más sancionados eran los que se cometían contra el Estado, cosa lógica
tratándose de un imperio que utilizó como método de disuasión para la conservación
de la convivencia social, la intimidación y el terror.

También consideraba delito a la brujería y el falso testimonio, y estableció como

pena, además de la capital, la expulsión del individuo de la comunidad con pérdida de
sus bienes y de su honra. Otros castigos que impuso a los transgresores de las
normas fueron la compensación pecuniaria y la Ley del Talión‖ (ojo por ojo, diente
por diente). Respecto a estas normas de carácter penal, es necesario señalar que el
Código de Hammurabi representó una regresión en relación con los códigos
sumerios antes mencionados al incluir la Ley del Talión‖ y al aumentar el rigor de
los castigos y las penas.

Esto fue debido a que, en dicha sociedad, el

individuo y la vida humana carecieron de
valor frente a la necesidad de orden del
Estado.

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 Tema 2: El derecho en la Edad Media.

Hablar de la Edad Media es hablar del período entre los dos periodos considerados
entre los más relevantes de la historia: las civilizaciones de Grecia y Roma y la
civilización de la Europa Moderna.; por lo que podemos definir que la Edad Media
abarcó un lapso desde el siglo V hasta el siglo XV de la era cristiana,
aproximadamente.

De ahí viene su nombre, ya que estaba en el medio de esas dos civilizaciones, y

se le conoce también como Época Medieval o Medioevo. Aun así, se encuentran
ciertas ideas y directrices que van uniendo un período con otro que marcan las
características de esta gran época.

La Edad Media inicia, como se dijo anteriormente, en el Siglo V hasta la

desintegración del Imperio Romano de Occidente cuando se produjo la caída de
Constantinopla en el Siglo XV . Se divide en dos grandes etapas: la Edad Media
Alta que se extiende desde la formación de los reinos germánicos hasta la
consolidación del feudalismo (siglos IX y XII) ,y la Edad Media Baja hasta el siglo
XV que se caracterizó por el crecimiento de las ciudades, la expansión territorial y
el florecimiento del comercio.

Los germanos invasores se instalaron dentro de las antiguas fronteras del imperio
romano y en zonas que nunca habían sido ocupadas por Roma, como Alemania.
Estos fueron evolucionando y dieron origen a las monarquías medievales
europeas.

2.1 Estado de derecho.

.
Estos germanos nómadas y conquistadores llegaron con su propio derecho aún
cuando los romanos tenían el suyo propio de una civilización establecida. Ante
este conflicto, la solución fue crear un sistema personal de derecho el cual
consistía en que cada pueblo se rigiera por la ley a la que pertenecía. Cuando los
pueblos chocan por diferencias como estas, pueden darse tres situaciones:
 Se destruye completamente una de esas culturas formándose una nueva con
mayor fuerza.
 Uno de los pueblos absorbe completamente al otro incorporándose en un todo.
 Se forman dos nuevas culturas que crecen paralelas en un mismo tiempo y lugar.
Esto último fue lo que ocurrió en el derecho de la Edad Media.
Como consecuencia los reyes bárbaros se dedicaron a redactar las leyes
germanas por primera vez las cuales fueron llamadas:

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Lex Barbarorum,
Lex Visigotum (Código de Eurico),
Ley Lombarda
Lex Alamanorum (Ley de los Alamanes)

Al mismo tiempo se fueron recopilando las leyes romanas entre las cuales el
más famoso fue el Código de Alarico, el cual rigió en muchas partes de Europa.
Este sistema de convivencia paralela obligó a los juristas a establecer la
Professio Juris, mediante la cual se obligaba a cada persona a declarar
explícitamente, así como probar con toda claridad cuál era la ley suya por la cual
debía regirse. Este sistema subsistió hasta el establecimiento del régimen feudal
en Europa. Por lo tanto a la hora de dictar justicia el juez debía consultar los textos
romanos, si el individuo era ciudadano de Roma, o determinar las costumbres de
los pueblos germánicos. También, de ser el caso, debía consultar las
disposiciones o mandatos de los reyes bárbaros, de esta forma se aplicaba la
norma expresa que existiera.

En materia penal imperaba la práctica de las ordalías y del combate judicial y

para las viudas y los huérfanos existía los campeones o púgiles que luchaban por
ellos.

Este derecho rudimentario y atrasado que carecía de una autoridad que se

impusiera, llevó a Europa a caer en la anarquía del feudalismo ya que no había
Estados fuertes ni ninguna autoridad que se impusiera. Todo esto llevó a Europa
a vivir sin leyes ni tribunales por varios siglos y en medio de aquella anarquía no se
sabía quién tenía la autoridad y el poder: si el señor feudal, la Iglesia o la comunidad
municipal de comerciantes.

A partir del año 1200 se inicia en Bologna la necesidad de fijar todas las leyes y
costumbres por escrito debido al renacimiento del estudio del derecho, lo que
llevaba a ese país a multitudes a estudiar con los grandes jurisconsultos de la
época, lo que le valió a Bologna el nombre de: Antorcha del erecho. En
las cortes italianas empiezan a aparecer personajes en los tribunales
llamados: Doctos en las Leyes.

A partir del siglo XII el derecho penetra en las escuelas lo que favoreció el
renacimiento de una legislación fuerte y la unificación en jurisprudencia escrita
de todas las costumbres dispersas.

11
 2.2 Surgimiento del Estado / Nación.

Todas estas diversas instituciones medievales van entrando poco a poco en

quiebra. La Iglesia pierde poder temporal; el feudalismo se convierte en una
carga insoportable para los habitantes; el Municipio se degenera y el Parlamento,
al debilitarse la nobleza y los municipios, pierde temporalmente importancia.
Sobre todas estas ruinas institucionales de todos esos poderes , surge una nueva
potestad llamada nación, personificada en el Rey. Con la creación de la nación se
constituyen tribunales eficientes y cada país europeo empieza a formar su espíritu
nacional.

Nacen los grandes Estados de Francia, España e Inglaterra, mientras que

Alemania e Italia que no lograron salir pronto de la etapa medieval se quedaron
rezagados en esta nueva política.

El rey ya no tiene freno para sus poderes y nacen las monarquías absolutas en el
Siglo XV.
.

2.3 Sistema Judicial.

Con la aparición de las Cruzadas se difunde por toda Europa el Código

Justiniano que con superioridad jurídica ayudó a terminar con la anarquía legal
que reinaba en toda Europa.

Aparece un interés por el derecho y nacen las primeras escuelas de

jurisprudencia y en Boloña aparece la escuela de los glosadores así llamados
porque eran juristas dedicados a glosar y comentar el Código Justiniano. Los
posglosadores fueron los que ampliaron los alcances del Código.

Esta corriente provoca el estudio del derecho en todo ese continente

difundiéndose el código por todos los países. Es un renacer del Derecho
Romano y muchos países lo admiten como su ley positiva.

A todo este renacimiento del derecho se le conoce como recepción del

derecho romano y su influencia es decisiva en la conformación del derecho de
las naciones. En el Código Justiniano encontraron un sistema ya completo lo
que significó un avance y un ahorro de esfuerzo.

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Paralelamente, durante los siglos XVII y XVIII se pone en boga una idea nueva llamada
derecho natural la cual se impone al derecho positivo de cada nación, cuyos principios
los descubre el hombre por medio de la razón„ procurando el derecho positivo
amoldarse al natural. Esta nueva corriente es fundada por Hugo Groccio y sirvió para
limpiar a los Estados de las anarquías medievales (cargas feudales, desigualdad
jurídica, restricciones a las libertades de comercio y de pensamiento, crueldades del
derecho penal y penitenciario y los procedimientos inquisitivos).

Con este movimiento iusnaturalista se concretan: La Declaración de los Derechos del

Hombre en Francia, el Bill de los Derechos de Inglaterra y la Constitución en los
Estados Unidos.

Luego de que Europa recibe el Código Justiniano y recibe al derecho natural, se vio la
necesidad de codificar todo en textos concretos iniciando con esto el movimiento
codificador apareciendo en varios países. El más importante de todos fue el Código de
Napoleón en Francia, que viene a marcar la pauta de todos los códigos de los países
modernos, diferente a todos los demás y el que se usa como modelo para todo el
mundo, excepto en los países de habla inglesa.

Esta implementación de los códigos no abarcaba la contratación entre las partes ya

que quedaba siempre una parte a merced de la otra como en el préstamo de dinero, el
consumo de artículos de primera necesidad y en el arrendamiento de servicios, lo que
provocó a finales del siglo XIX y principios del XX el desarrollo del derecho social.

2.4 El derecho romano y canónico.

El derecho romano constituye el hilo conductor de la tradición jurídica occidental. En

esta clase se estudia la evolución de su primera vida que abarca desde la fundación
de Roma (753 a. C.) hasta la promulgación de los componentes del Corpus Iuris
Civilis, mandado a hacer por el emperador Justiniano en el siglo VI.

El derecho romano es piedra angular de nuestro derecho actual, con excepción de las
regiones en donde se aplica el derecho musulmán e hindú, el derecho clásico chino,
los derechos consuetudinarios. El derecho romano es el conjunto de principios de
derecho que rigió la sociedad romana en las diversas épocas de su historia, hasta la
muerte del emperador Justiniano.
Su utilidad es tanto histórica y práctica, ya que, a través de él, podemos llegar a
elaborar análisis a fondo como abogados llegando a conocer la ciencia y el arte del
derecho.
13
La Monarquía, La Republica, El Imperio.

1. La primera en el tiempo fue la Monarquía que duró desde la fundación de la

ciudad, alrededor del 753 a.C, hasta el 510 a.C., fecha convencional para señalar
su caída.

En esa época Roma era una pequeña población de agricultores enclavada en el

Lacio y limitada por el río Tíber, cuya extensión territorial no pasaba de 500
kilómetros cuadrados.

La estructura constitucional era monárquica. Por consiguiente, el poder supremo

residía en una sola persona: el rey, quien era el jefe político, el juez máximo y el
supremo sacerdote.

Sin embargo, no podemos catalogarla de monarquía absoluta porque el rey no

gobernaba solo, lo hacía con la intervención de los comicios y el asesoramiento del
Senado. Los comicios, que eran las asambleas del pueblo, se reunían atendiendo a
su linaje (comicios por curias) y, a partir de las reformas del rey Servio Tulio (543 a.
C.), a su riqueza (comicios por centurias) a al lugar donde se encontraban
domiciliados (comicios por tribus).

El Senado era un cuerpo consultivo integrado por los ancianos (senes),

probablemente los jefes de las gentes que asesoraban al rey, debido a su mayor
experiencia y responsabilidad.

Al caer la monarquía, la importancia del Senado

aumentó considerablemente por su carácter
permanente en relación con los magistrados
temporales que sustituyeron al rey: los cónsules.

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2. La segunda en el tiempo fue la República, entendiéndose por tal el sistema de
gobierno, no vitalicio, que se renueva periódicamente por la consulta al pueblo.
La sociedad romana, en tiempos de la República, sufrió una profunda
transformación en todos los órdenes. De una pequeña ciudad junto al Tíber,
Roma pasó en cuatro siglos, a convertirse en el centro de un Imperio que
abarcaba territorialmente todo el mundo antiguo, desde las costas del Atlántico
hasta el Mar Negro, y desde el desierto de Sahara y Arabia hasta las Islas
Británicas.

Fue la etapa de mayor éxito de la política exterior de Roma, de la gran conquista,

que la convirtió en dueña y señora, primero del Mediterráneo y posteriormente de
todo el mundo conocido de la época. En cuanto a la estructura constitucional,
Roma fue gobernada en tiempo de la República esencialmente por tres
instituciones políticas: la magistratura y el Senado, con la intervención del pueblo
a través de los comicios.

La magistratura estaba integrada por los magistrados

(cónsules, pretores, censores, cuestores, ediles curules
y tribunos de la plebe, principalmente) que ejercían
diversas funciones. Sus cargos eran electivos y anuales
(salvo el de censor que era quinquenal) y no se permitía
la reelección inmediata.

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3. La tercera fue el Principado, instaurada por Octavio, sobrino e hijo adoptivo de Julio
César, quien tuvo la habilidad de crear una especie de imperio democrático para
salvar en parte las instituciones republicanas, aunque permitiendo el control político,
cada momento más acentuado, en manos de un ciudadano, que sin dejar de ser tal,
era el primero entre todos ellos: el príncipe (princeps inter cives).

A través de una serie de resoluciones adoptadas por el Senado y los comicios,

Octavio, a quien a partir de ahora se le llamaría Augusto, fue concentrando en su
mano las facultades y prerrogativas que hasta entonces se encontraban
distribuidas a los magistrados, esto es, el poder consular y la facultad tribunicia,
lo que le otorgó la inviolabilidad y el derecho al veto.

A la dinastía instaurada por Augusto, la de los Julios -Claudios (Augusto, Tiberio,

Calígula, Claudio y Nerón); siguieron la de los Flavios (Vespasiano,Tito y
Domiciano); la de los Antoninos (Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pio, Marc o
Aurelio y Cómodo), que duró casi 100 años y que estuvo integrada por los
emperadores que mayor gloria y estabilidad le dieron al imperio romano, y la de
los Severos (Sepimio Severo, Caracalla, Heliogábalo y Alejandro Severo),
también llamada de los emperadores militares, con la que se cierra el ciclo del
principado.

En cuanto al marco constitucional que rigió a Roma en

este periodo, los príncipes, en un inicio, trataron de
conservar una apariencia republicana, pero con el
transcurso del tiempo, cada vez se hizo más patente el
poder unipersonal del emperador en el centro de la
constitución del Estado. Debido a ello, las instituciones
republicanas (Magistratura, Senado y Comicios) fueron
experimentando grandes transformaciones hasta llegar
a perder totalmente su importancia.

16
 4. Hay una cuarta forma de gobierno que tuvieron los
romanos fue la del imperio absoluto o dominato, que tuvo
su momento culminante durante el reinado de Diocleciano,
quien trató sin lograrlo, a través de una profunda reforma
constitucional, de impedir la decadencia del imperio Romano
de Occidente.

Muchas fueron las causas que determinaron el hundimiento del Imperio romano
de occidente todas, aunque quizás algunas solo en forma incipiente, se encontraban
ya vinculadas al régimen imperial en los dos primeros siglos de su vida.

a) El peligro militar consecuencia de las luchas por el poder, que había nacido
desde la época republicana con la instauración del culto a la personalidad y la
organización de un ejército regular;

b) La crisis económico-social al pasar Roma de una economía de tipo

esclavista —que decayó por la falta de conquistas, fuente principal de la esclavitud
y por la influencia del cristianismo— al régimen económico del colonato que
caracterizaría a la Edad Media;

c) La desmoralización de las costumbres en las clases económicamente

privilegiadas y la influencia de otras, de carácter autoritario, como resultado del
contacto con del mundo oriental;

d) El nacimiento y desarrollo de la ideología cristiana que comienza a

aglutinar a las clases populares, aportándoles el principio de la igualdad, así como
la idea del cosmopolitismo;

e) La invasión paulatina y en los inicios pacífica de los bárbaros, que, aunque

con un grado de civilización muy inferior, aportaban la suficiente energía, juventud
y vitalidad para enfrentarse con éxito al imperio en decadencia.

f) La burocratización del aparato estatal, tanto en Roma como en las

provincias, que produce una excesiva centralización.

17
Conceptos fundamentales del Derecho Romano.

Los conceptos jurídicos esenciales elaborados por los romanos, fueron:

El término ius:

Designaba para los romanos el derecho en sentido objetivo, es decir, la norma (lexius-
regula) y en sentido subjetivo la facultas, entendida esta como el poder jurídico que
pertenencia, en concreto, a un sujeto de derecho en un momento determinado, que iba
inseparablemente unida a la idea de actio (acción) y que consistía en el poder de
acudir a los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no había facultas sin
su actio respectiva.

De ahí que el derecho romano clásico se presente más como un sistema de acciones
que de derechos subjetivos.

La justicia (iustitia):

Fue definida por Ulpiano, jurisconsulto del periodo clásico como: la constante
voluntad de dar a cada cual lo suyo y no fue entendida por los romanos como un
elevado valor abstracto, sino como el criterio práctico conforme el cual se lograba una
sana ordenación en el seno de la comunidad que permitía resolver el concreto y
específico problema presentado ante el tribunal.

El derecho público (ius publicum):

Era el que se refería a la organización del Estado, llamado por los romanos SPQR
(Senatus populusque romanus), esto es, el Senado y el pueblo romano. Cicerón lo
definía como el relativo a la ciudad y al imperio, y Ulpiano, como el que corresponde a
las cosas del pueblo romano.

El derecho privado (ius privatum):

Fue entendido por Ulpiano como el que se refería a la utilidad de los particulares
(privus), aunque de la concepción romana no se infiriese que el derecho público no
interesaba a los particulares, o que el privado no atañera también a la comunidad.

18
El derecho civil (ius civile):

Fue el creado en la antigua Roma, para que se rigiesen por él los ciudadanos
romanos. Posteriormente, en la práctica jurídica, los magistrados encargados de
aplicar el derecho —especialmente los pretores y ediles— estuvieron provistos de una
facultad (ius edicendi) para dictar recursos procesales a los cuales regular su labor.

El derecho común (ius commune):

También llamado derecho general, regía, en forma abstracta, para una serie ilimitada
de casos contenidos por el mismo. No obstante, como la realidad siempre es más rica
de lo que puede serlo la previsión humana, en ciertas ocasiones era necesario alterar
el sentido del derecho común, porque así convenía al bien general, de lo cual nace el
derecho singular (ius singulare). Por ejemplo, mientras que generalmente era posible
celebrar donaciones con apego a lo establecido por las normas, esto se prohibía entre
consortes con el fin de evitar que uno se aproveche del otro.

Origen del derecho canonico y su desarrollo en la Edad Media.

El Ius Commune o derecho común es una síntesis entre los derechos romano y
canónico. Vamos a ver en esta clase como el Ius Commune fue fundamental durante
varios siglos del sistema jurídico de la Europa continental. Se incluye el estudio del
derecho elaborado por la Iglesia, desde sus orígenes hasta el momento de su
penetración en el mundo jurídico europeo.

También veremos el proceso recopilador de los decretos y decretales emitidos por los
concilios y por los papas, que, junto a otras fuentes seculares, culminaría con la
elaboración del Corpus Iuris Canonici.

En Historia del Derecho se nos describe el desarrollo del derecho canónico, que se
consolida durante la Edad Media.
En esta época el derecho canónico no cuenta solo con la organización y jerarquía de la
Iglesia, los sacramentos y las herejías, sino que abarca varios aspectos de la vida
secular como:

19
Los derechos reales, al regular la condición de los bienes de la Iglesia, así como todo tipo de
actos civiles relativos al derecho privado que tienen relación con ella, como donaciones,
testamentos, legados, contratos sobre tierras, creación de fundaciones pías, etcétera.
El derecho familiar, regulando el abandono de niños, la legitimación de los hijos naturales, los
alimentos, y otros.
Interviene en actos profanos, otorgándoles ritos, como en el caso de la coronación de los
reyes en las naciones europeas.
Desarrolla el derecho procesal, a través del establecimiento del procedimiento judicial que se
debía llevar a cabo ante los tribunales eclesiásticos que contaban con su fuero propio.

Por otra parte, como consecuencia del desmembramiento del Imperio romano de
occidente y del relativo aislamiento en que quedan los reinos germánicos que lo
sustituyen, surgen los llamados derechos canónicos nacionales, emanados de los
concilios nacionales o provinciales, que, aunque cuentan con un tronco común, van a
variar en cuanto a su legislación secundaria.
Esto hace que surjan ramas de dicho tronco común que van a ser los derechos
canónicos hispánico, itálico, gálico, oriental y africano.

En las fuentes del derecho canónico, debemos distinguir entre fuentes formales, y
las históricas.

Fuente formales:

Las dogmáticas
La doctrinal, representada por la elaboración teológica de la
Patrística
La jurídica, a través de los cánones o decretos y las
decretales, que proliferan en esta época.

20
Fuentes materiales:

La “Dionysiana”, también llamada Hadriana‖, por haber sido obsequiada

por el papa Adriano Ia Carlomagno en el siglo VIII;

La “Isidoriana” o Collectio Hispana, atribuida a san Isidoro de Sevilla,

comprende material de los concilios orientales y africanos, así como
decretales pontificas desde la emitidas por el papa Dámaso I (366) hasta
las dictadas por el papa Gregorio Magno (604). De la Hispana se conocen
varias versiones: la Juliana, la Vulgata y la Sistemática;

El Liber Diurnius Pontificalis, especie de formulario de la curia romana,

formado por materiales variados a fines del siglo VIII;

La Sacramentaria, que contiene normas para la administración de los

sacramentos, en especial para la celebración del matrimonio;

Los Libri poenitentiales, colección realizada en el siglo VIII, considerados

el primer núcleo de lo que más tarde serían los derechos penales y
penitenciario canónico.

El Ius Comune y su difusión en Europa.

El derecho romano y el derecho canónico, gracias a su difusión por todo el

continente europeo, con la labor de comentaristas y bajo el impulso de su
estudio en las universidades medievales, ambos lograrían integrarse el ius commune
o utrumque ius; esto es, el derecho común que constituiría el esqueleto, durante
varios siglos, del sistema jurídico de la Europa continental. Pues bien, el ius
commune o Derecho común estaba compuesto por:

El Corpus Iuris Civilis de Justiniano,

El Derecho canónico clásico, esto es, el Corpus Iuris Canonici,
La jurisprudencia o doctrina de los doctores, esto es, la obra de los glosadores y los
posglosadores, así como la de los canonistas,
En mínima escala, el Derecho feudal contenido en los Libri Feudorum.

21
En cuanto a las causas de su difusión, estas fueron, tanto políticas, como jurídicas
y sociales.

1. La primera de carácter político consistió en el apoyo de los reyes de los

nacientes países europeos al derecho imperial contenido en la compilación
justinianea. Dichos reyes, algunos liberados del poder del emperador del
Sacro Imperio Romano Germánico, otros no, como fue el caso de los reyes
españoles, se atribuyeron a sí mismos el mismo poder político que el
emperador tenía sobre el imperio.

2. La segunda de carácter socio-jurídico fue la fundación y el desarrollo de las

universidades, primero en Italia y luego en el resto de Europa, y la afluencia a
ellas de estudiantes de todo el continente que se formaban analizando e
interpretando los dos cuerpos del derecho ya integrados: el civil y el canónico.

3. La tercera causa fue la inserción de los estudiantes en las Cortes de los reyes
europeos. Estos estudiantes hacían entrar en la corte, en la legislación, en el
foro y en las universidades el derecho común que era el que conocían por
haberlo estudiado.

4. La cuarta causa fue la difusión de los libros de derecho como consecuencia

de la aparición de la imprenta. Así, durante esta época se hicieron múltiples
ediciones del Código y del Digesto de Justiniano, de las Decretales de los papas
y del Decreto de Graciano.

Debemos poner atención en el hecho que la difusión del derecho común en

Europa no fue pacífica.

En efecto, esta penetración chocó con los derechos tradicionales de los países
receptores y con el derecho real, entendido como algo proveniente directamente del
rey. Así, se produjeron conflictos o luchas entre el derecho viejo, el tradicional de
cada país, con el derecho nuevo, derecho común, y entre este último y el derecho real.

22
 Bibliografía.

Obligatoria:

Bernal Gómez, Beatriz, (2010). ―Historia del Derecho”, Nostra Ediciones S.A,
México, CDMX. (Cap. 1-2-4 y 7)

Complementaria:

AAVV (2010). “El Código de Hammurabi”., Luarna Ediciones, 1.

Laurousse, S.A. (2011). “El Pequeño Larousse Ilustrado”. México, D.F.: Ediciones
Larousse, S. A. de C.V.

López Guardiola, Samantha (2012). “Derecho Romano 1, Tercer Milenio”, 3,

México, CDMX.

Margadant, G. F. (2007). “Panorama de la Historia Universal del Derecho” (Séptima

edición 2000, 4a reimpresión febrero 2007. ed.). (M. Á. Porrúa, Ed.) Distrito
Federal, México: Grupo Editorial Miguel Ángel Porrúa, S. A. de C.V.

Ruz Saldívar, C, (2013). “El derecho a la divergencia, la objeción de conciencia.

Charleston”, S.C., USA: CreateSpace.

Ruz Saldívar, C, (2014). “La organización social, el origen del derecho”. Revista de
Claseshistoria, USA.

23
 DERECHO EN LINEA
HISTORIA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
3 créditos

Docente:

Abogada. Maria Soledad Vela Cheroni, Magíster.

Titulaciones Semestre

DERECHO PRIMERO

Tutorías: El profesor asignado se publicará en el entorno virtual de aprendizaje

online.utm.edu.ec), y sus horarios de conferencias se indicarán en la sección de
CRONOGRAM A.

PERÍODO OCTUBRE 2022 / FEBRERO 2023

Índice

Resultad o de aprendizaje de la asignatura. ................................................................................ 2

Unidad 2. El derecho en América L atina. ................................................................................... 2
Resultad o de aprendizaje de la unidad: ...................................................................................... 2
Tema 1. La revolución americana y el derecho Indiano. ......................................................... 2
1.1 La colonización. ........................................................................................................................ 3
1.2 El derecho indiano. ...................................................................................................................... 6
Elementos fundamentales del derecho indiano. …......................................................................... 8
Fuentes del derecho indiano. ......................................................................................................... 10
Etapas del derecho indiano.................................................................................................................................................................................................................................. 10
Tema 2: La configuración del modo de producción colonial y su institucionalización
normativa. ……………………………………………………………………………………………… 11
Conquista, colonización y modo de producción colonial. ............................................................ 11
2.1 El trabajo. .................................................................................................................................. 11
2.2 La minería. ................................................................................................................................ 12
2.3 El comercio. .............................................................................................................................. 13
2.4 La agricultura. ........................................................................................................................... 15
Tema 3: La s luchas p ara la independencia. ............................................................................. 17
3.1 La crisis del sistema colonial. .................................................................................................. 18
3.2 El contexto anterior a la independencia. ................................................................................ 18
3.3 Guerras de independencia hispanoamericanas. ................................................................... 19
Bibliografía.. .................................................................................................................................. 22

1
 Resultado de aprendizaje de la asignatura.

La asignatura de Historia y Filosofía del Derecho promueve en los/as estudiantes, que

ingresan a la carrera de Derecho, una mirada amplia y critica, en torno a las particulares
formas de derecho que se han ido construyendo a lo largo de la historia en distintas
sociedades.

(1) Haremos un recorrido por las corrientes clásicas de la historia y filosofía del
Derecho.

(2) Nos centraremos en el estudio del derecho desde la edad media hasta la actual,
implementando una perspectiva histórica, critica, pre y postcolonial.

(3) Estudiaremos los procesos constitucionales ecuatorianos y analizamos los

avances de la Constitución de Montecristi.

(4) Examinaremos el debate clásico entre iusnaturalismo y positivismo y

conoceremos más de cerca algunas corrientes de la teoría crítica del derecho. El
objetivo principal de cada alumno y alumna, que se deberá alcanzar durante el curso
mediante las actividades, tareas y exámenes , será la compresión de los procesos
históricos concretos que dan lugar a determinadas formas de derecho, desde una visión
crítica, pre y postcolonial, para poner en duda y cuestionar la decantada
“universalidad del derecho”.

Unidad 2. El derecho en América Latina.

1. La revolución americana y el derecho indiano.

2. La configuración del modo de producción colonial y su
institucionalización normativa.
3. Las luchas para la independencia.

Resultado de aprendizaje de la unidad:

Argumentar y debatir las grandes orientaciones y principios del derecho a la luz de

las relaciones sociales de producción predominantes en el contexto histórico de la
América Latina.

2
Tema 1. La revolución americana y el derecho indiano.

1.1 La colonización.

La expedición de Colón llegó el 12 de octubre de 1492 a las Antillas. El 5 de

diciembre de 1492 Colón llegó a la isla de La Española, actualmente dividida en dos
países, Haití y República Dominicana, y estableció allí la primera colonia europea en
Abya Yala. La llegada de Colón a las islas del Caribe sería más adecuada llamarla el
inicio de la conquista o invasión del continente americano, incorporando así
el componente conflictivo y violento que tuvo el encuentro de los dos mundos.
Posteriormente en diversos viajes, los españoles fueron estableciendo pequeñas
colonias, primero en el archipiélago de las Antillas, después en Tierra Firme,
es decir, el continente americano. Muy pronto surgió la polémica con Portugal, la otra
potencia expansionista del período, sobre el derecho de cada Corona a expandirse
hacia el occidente.
La justificación del derecho a la colonización del continente americano que se auto
otorgaron los reyes de España está perfectamente expuesta en el "requerimiento", un
documento elaborado durante el reinado de los reyes católicos. Se creó con el fin de
leerlo a los nativos con los que se establecía contacto, conminándoles a
someterse, y avisándoles que en caso contrario serían tratados violentamente y
reducidos a la esclavitud:

"Uno de los Pontífices pasados (...) hizo donación de estas islas y tierra firme del
mar Océano a los dichos Rey y Reina y sus sucesores en estos reinos, con todo lo
que en ella hay, según se contiene en ciertas escrituras que sobre ello pasaron,
según se ha dicho, que podréis ver si quisieseis.

Así que Sus Majestades son reyes y señores de estas islas y tierra firme por virtud
de la dicha donación (...) Por ende, como mejor podemos, os rogamos y
requerimos que entendáis bien esto que os hemos dicho (...) Si así lo hicieseis,
haréis bien (...)

Y si así no lo hicieseis o en ello maliciosamente pusieseis dilación, os certifico que

con la ayuda de Dios nosotros entraremos poderosamente contra vosotros, y os
haremos guerra por todas las partes y maneras que pudiéramos, y os sujetaremos
al yugo y obediencia de la Iglesia y de Sus Majestades, y tomaremos vuestras
personas y de vuestras mujeres e hijos y los haremos esclavos, y como tales los
venderemos y dispondremos de ellos como Sus Majestades mandaren, y os
tomaremos vuestros bienes, y os haremos todos los males y daños que
pudiéramos, como avasallos que no obedecen ni quieren recibir a su señor y le
resisten y contradicen; y protestamos que las muertes y daños que de ello se
siguiesen sea a vuestra culpa y no de Sus Majestades, ni nuestra, ni de estos
caballeros que con nosotros vienen." (Extracto del “Requerimiento” español, siglo
XV).

3
Desde el punto de vista de los colonizadores la argumentación era impecable. Se
les sometía siguiendo la voluntad del único dios verdadero, expresada a través del
otorgamiento de aquellas tierras por el Papa a los reyes de España y ejecutada en
su nombre por sus representantes, las tropas y los predicadores.

Los grandes abusos que se cometieron, el genocidio y la explotación de las

poblaciones indígenas que se llevó a cabo, en ocasiones también movieron a la
reflexión sobre aquellos aspectos más inadmisibles de la política colonialista.
Por ejemplo, por parte de la Iglesia, que en esta época tenía no sólo un gran poder
religioso, sino también político, estas contradicciones se reflejaron bendiciendo por
un lado las conquistas (en la medida que contribuían a la difusión del cristianismo),
pero promoviendo al mismo tiempo un relativo respeto hacia los derechos de los
habitantes nativos de los nuevos continentes.

Los Reyes Católicos proclamaron sus derechos sobre las nuevas tierras, pero tras la
intervención arbitral del Papa (Bula Inter Caetera en 1493), ambas Coronas
llegaron finalmente a un acuerdo.

Por el Tratado de Tordesillas (1494), España y Portugal se dividían el nuevo

mundo. Todas las tierras situadas trescientas leguas al oeste del archipiélago de
Cabo Verde serían conquistadas por Castilla, mientras que los territorios al este de
esa línea podrían ser colonizados por Portugal. Este acuerdo legitimó la
colonización portuguesa en Brasil.
Frente a la concepción predominante en España y Europa de los indios de América
como infantiles o incapaces, la Escuela de Salamanca les reconoció sus derechos,
como el de igualdad o de libertad y, en consecuencia, también el derecho a la
propiedad de sus tierras o el de rechazar la conversión por la fuerza. Francisco de
Vitoria fue todavía más lejos, fue el primero que s e atrevía a negar que las Bulas de
Donación de Alejandro VI fuesen un título válido de dominio de las tierras
descubiertas.

" Los indios bárbaros antes de que los españoles llegasen a ellos eran los
verdaderos dueños en lo público y privado.

El emperador no es señor de todo el mundo. El emperador, aunque fuese

dueño del mundo, no por ello podría ocupar las provincias de los bárbaros,
establecer nuevos señores, deponer a los antiguos y cobrar tributos.

El papa no es señor civil o temporal de todo el orbe, hablando con propiedad

de dominio y potestad civil. El sumo pontífice, aunque tuviera potestad
secular en el mundo, no podría darla a los príncipes seculares. El papa no tiene
ninguna potestad temporal sobre los bárbaros indios ni sobre otros infieles. A
los bárbaros, si no quiere n reconocer dominio alguno del papa, no por eso se
les puede hacer guerra ni ocupar sus bienes." Francisco de Vitoria . “Relectio
prior de Indiis recenter inventis” (1557).

4
La intervención europea en la América central y del sur tuvo graves efectos sobre la
población indígena, ya fuera a causa de las servidumbres o de las transmisiones de
enfermedades además de las muertes violentas que se produjeron durante la
conquista, o las posteriores con el fin de aplacar las revueltas, en América del Norte
los efectos fueron todavía más devastadores, produciéndose un genocidio que
afectó a la mayoría de las poblaciones indígenas, al mismo tiempo que se recluía a
los pocos supervivientes en reservas.
Los dos momentos más importantes en el proceso de conquista fueron la invasión
del imperio azteca o mexica, en el actual México, por Hernán Cortes entre 1519 y
1521, y la del imperio incaico del Perú por Francisco Pizarro en 1532-
1533.
El objetivo de los colonizadores españoles fue des de un principio la explotación
económica del territorio conquistado y la cristianización de los indios. El sistema de
colonización utilizado en los primeros momentos del Imperio español fue la
encomienda. La encomienda fue establecida como un derecho otorgado por el Rey
(desde 1523) en favor de los españoles colonizadores (encomenderos). El español
cobraba los tributos que los indígenas, como súbditos del Rey, debían pagar a la
corona y, a cambio, debía cuidar del bienestar de los indígenas en lo espiritual y en
lo terrenal, asegurando su mantenimiento y su protección, así como su
adoctrinamiento cristiano.
Sin embargo, este sistema legitimaba los abusos y la esclavitud, en formas de
trabajo forzoso o no libre, al reemplazarse, en muchos casos, el pago en especie del
tributo por trabajo en favor del encomendero. Estos abusos dieron lugar a
múltiples protestas que llevaron a la aprobación de las leyes nuevas (1542). Estas
leyes recordaron solemnemente la prohibición de esclavizar a los indios y abolieron
las encomiendas, que dejaron de ser hereditarias y debían desaparecer a la muerte
de los encomenderos actuales.

La colonización española, desde un punto de vista cultural, se secularizó a través del

proceso de mestizaje, con los indígenas americanos (mestizos) y con la
población esclava traída de África (mulatos). El mestizaje, en efecto, no impidió que
la sociedad tuviera una estructura claramente colonial y racial con la población
blanca en la cúspide social.
De hecho, las colonizaciones promovidas por los estados europeos a partir del siglo
XV son la continuación natural de los expansionismos anteriores de las potencias
dominantes en cada momento. Un expansionismo que de forma recurrente es la
época histórica que cada cultura califica como su mayor época de esplendor: se
mitifican las características de esta época, y se enaltece la superioridad entonces
alcanzada (afianzada sobre un poderío militar utilizado para el sometimiento de los
pueblos invadidos, justificando genocidios, agresiones y sometimientos ya sea
en base a motivos religiosos, culturales, políticos o económicos, o a una amalgama
de todos
ellos).
5
1.2 El derecho Indiano.

El derecho indiano es aquel derecho que rigió en las I ndias Occidentales durante el
período de dominación de la corona española. Nace con las llamadas
Capitulaciones de Santa Fe, donde se establecieron las bases jurídicas que habían
de gobernar el mundo colonial.
La colonia, fue gobernada con este derecho que estuvo vigente durante más de
tres siglos en la América Latina, hasta que se produjeron los movimientos
independentistas americanos en los albores del siglo XIX.

Nos referimos a él como "leyes de indias" o "derecho especial de I ndias",

definiéndolo como un conjunto de leyes y disposiciones de gobierno promulgadas
por los reyes y por otras autoridades subordinadas a ellos para establecer un
régimen jurídico especial en las Indias.

El derecho Indiano en sentido amplio incluye al derecho castellano, la costumbre

indígena, las Bulas pontificias, las capitulaciones entre la corona y los
descubridores y colonos, y la costumbre criolla.

Es un derecho esencialmente evangelizador: El Papa les había entregado estas

tierras a los reyes c atólicos con la condición de que debían evangelizar estos
territorios. La impronta religiosa hizo que España en cada acto dejase evidencia de
esta particularidad, y estando profundamente convencida solventó en aquella la
reconquista peninsular contra el musulmán, y posteriormente, trasladó aquel
espíritu al nuevo c ontinente.
España, prisionera de su fe, vuelca en la
conquista de Indias sus marcas históricas,
dejando huellas en cada acto, instante y lugar.
Además del hondo sentido religioso y espiritual
de la evangelización de los indios, la
religiosidad reflejada en la normativa ha sido
una característica particularísima y de constante presencia en el derecho indiano.

6
Es un derecho asistemático: La legislación indiana posee una aparente falta de
sistematización, es decir, carece de unidad, son normas dispersas sin una
sistemática (ajeno a la teorización). Se trató de poner un poco en orden con la
famosa "Recopilación de leyes de Indias" del año 1680.

Es un derecho casuístico: Esto es porque las normas que emanaban desde la

península ibérica no incidían de forma automática en el nuevo mundo, ya que estas
normas eran revisadas por las autoridades americanas, y si a juicio de estas
aquellas resultaban injustas, se le solicitaba al rey que las revisara. Esto trae como
consecuencia una gran cantidad de disposiciones, ya que se legislaba sobre cada
caso concreto en busca de generalizar la solución adoptada.

Es un derecho en que tiende a predominar el d erecho público por sobre el

.
derecho privado: Principalmente se refería a normas administrativas tales como la
organización de los Virreinatos, Gobernaciones, Reales Audiencias, etc.
Con una tendencia asimiladora y uniformista:
los monarcas castellanos buscaron que la vida
jurídica indiana quedara estructurada con base en
las concepciones peninsulares, sin embargo, las
instituciones adquirieron una serie de modalidades
propias del ambiente geográfico, social y
económico indiano.
Es un derecho que tendía a la protección del
aborigen: Esto en virtud de los abusos cometidos
por los conquistadores.

Es un derecho fundamentado en el principio de personalidad del derecho:

Este derecho considera las circunstancias personales de los súbditos, es decir, a
cada individuo se le aplica el derecho indiano de acuerdo a sus circunstancias
personales, a fin de dar a cada cual lo que le corresponde. Se distingue entre razas,
estatus nobiliario, profesión u oficio, etc.

7
 ¿Qué es?
Conjunto de reglas jurídicas
aplicables en Indias, osea,
América, Asia y Oceanía
denominados por España.
Segunda definición: ¿Qué comprendían?
Orden jurídico especial creado Derecho Indiano
por la corona española Derecho Castellano
durante su dominación Derecho Indígena

El Derecho Indiano se derivaba de:

Elementos Fundamentales del Derecho Indiano.

Llamado también derecho municipal.

Derecho
Producido en Las Indias o para Las Indias
Indiano
(América). compilado en la recopilación de leyes
de los reinos
de Indias (1680)
Aplicados de acuerdo al orden de
prelación establecido en las leyes de toro.
Es subsidiario del derecho Indiano o Municipal.
Es supletorio, porque es el derecho general o
Derecho
común en contraposición al aplicado de
Castellano
manera común, particularmente, en materia de
derecho privado, penal y procesal ante la
escases de las disposiciones indianas
Aplicado solo a indígenas.
Uso siempre que no vaya contra el derecho
natural, la religión católica ni vaya contra los
Derecho derechos de la corona española.
Indígena Permite la existencia de instituciones
indígenas: cacicazgo, yanaconaje, mita, minga,
entre otros.
Derecho de aguas: materia de particular interés
par a su aplicación.

8
 Proceso de creación o formación de legislación para el Nuevo Mundo
(Améri ca).

Legislación Imposición del poder político Creación de un sistema político, religioso y

de la corona española en económico en torno a la concepción absolutista
América del poder (concentración del poder en el rey)

Derecho público Contenido en la Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias

- Producida por autoridades (facultad legislativa) radicadas en América

Ejemplos:
 Reales Provisiones y autos acordados por Reales Audiencias.
“Ley criolla”  Ordenanzas y Bandos por Virreyes y Gobernadores.
 Las Ordenanzas dictada por los Cabildos establecían el trazado
de las calles y acequias, la limpieza, el uso de tierras de uso
común, los precios máximos a cobrar.

-Dictado desde el siglo XVI.

-Buscaba adecuar las disposiciones del Concilio de Trento a la vida
Derecho canónico indiano americana.
-Puesta en vigencia sujeta a revisión de las autoridades civiles en vista
del Real Patronato.

-Empleada por españoles y criollos en Indias (Nuevo Mundo)

Costumbre: Costumbre
criolla o indígena
-Surge ante aquellas situaciones no consideraras en la legislación.
-Corresponden a un patrón de conducta a seguir o el común actuar de
los hombres.
-Concebido como jurídicamente obligatorio.
-Reconocida por la tradición jurídica castellana e incluso podía derogar
la ley.
-Ejemplo de la preponderancia de la costumbre: Cabildo (institución
local) adquiere mayor relevancia en América que en España.

-Función de creación jurídica.

Jurisprudencia de los -“Arbitrio judicial”: potestad de los jueces para salirse del marco de la
tribunales ley en caso de estimar que la ley era injusta para un caso concreto.
-Los jueces indianos gozaban de gran amplitud para sentenciar.

-Obras escritas por juristas radicados en Las Indias.

Literatura jurídica
-Temas variados: comentarios a la legislación, tratados sobre Derecho
Canónico, Derecho Financiero, Derecho Minero y Derecho Mercantil
-Juristas destacados: Francisco Vitoria (padre del Derecho
Internacional), fray Bartolomé de las Casas (defensor indígena) y
Juan de Solórzano Pereira (oidor del Virreinato del Perú).
 Fuentes del Derecho Indiano.
Constituían fuente del Derecho indiano:

1. Las leyes dictadas especialmente para las Indias, ya sea en la Península o

bien en las propias Indias.

2. Las costumbres desarrolladas en los municipios de españoles en Indias o

“costumbres criollas”.

3. Las costumbres indígenas que no fueran en contra de la religión católica o de

las leyes castellanas o indianas.

4. La Novísima Recopilación de 1805.

5. La Nueva Recopilación de 1567.

6. Las Leyes de Toro de 1505.

7. El Ordenamiento de Alcalá de 1348.

8. Las Siete Partidas.

Etapas del Derecho Indiano.

1. De 1492 a 1499. En esta etapa el gobierno fue exclusivo de Cristóbal Colón,

con base en lo dispuesto por las capitulaciones de Santa Fe y demás disposiciones
administrativas y de gobierno posteriores.
2. De 1499 a 1511. En este período se produjo la reorganización jurisdiccional,
económica y social de las Indias, cada vez con mayor intervención de los
particulares en la conquista y población de los territorios, aunado a la creación de
dispositivos de control indianos y dependientes de la Corona.
3. De 1511 a 1568. Período en que surgieron las críticas contra el régimen de
encomiendas, destacando a dos personajes, Fray Antón de Montesinos y Bartolomé
de las Casas, la polémica de los títulos y las teorías sobre la guerra justa. Se
redactaron el Requerimiento y las Leyes Nuevas.
4. De 1568 a 1680. Se produjeron los principales intentos recopiladores del
Derecho indiano, que culminaron con la Recopilación de las leyes de los reinos de
las Indias, en busca de una corrección del caos legislativo y la abundancia de
normas, así como una reordenación en la elección de los funcionarios indianos.

5. El siglo XVIII. Hubo una serie de reformas estructurales en los ámbitos político,
económico, militar, hacendario y educativo, en pos del mayor rendimiento de los
territorios americanos.

10
Tema 2: La configuración del modo de producción colonial y su
institucionalización normativa.

Conquista, colonización y modo de producción colonial.

Siguiendo las clases del profesor Hugo Rosati A. sobre la América española
colonial, del Instituto de Historia de la Pontificia Universidad Católica de Chile,
dividimos la economía colonial en cuatro ejes que aquí resumimos:

2.1 El trabajo.

"La mano de obra constituyó el mayor problema de las Indias", sostiene Manuel
Lucena Salmoral.
En el transcurso de la era colonial los españoles sometieron a sus súbditos
americanos a distintas formas de trabajo. Al mismo tiempo, la esclavitud fue una
fuerza laboral muy importante durante este período. En el contexto del proceso de
conquista se esclavizó al nativo, capturado en "guerra justa", para que trabajara en
la extracción de metales preciosos y proporcionara alimento a los conquistadores.
Las presiones ejercidas por sectores de la Iglesia y la disminución de la población
indígena, determinaron que la corona permitiese el ingreso de negros africanos
para que sustituyeran a la mano de obra aborigen.
Los esclavos negros fueron empleados fundamentalmente en los sistemas de
plantación y, en menor medida, en los lavaderos de oro. También fueron requeridos
para el servicio doméstico donde, además, les otorgaban prestigio social a sus
amos. En los dos primeros siglos coloniales la encomienda reguló la fuerza de
trabajo y la distribución de la mano de obra.
"La encomienda era una vieja institución de carácter feudal, que establecía
servidumbre a los señores a cambio de protección para los siervos. Se estableció
entregando una comunidad de indios a un español (benemérito) a cambio de los
servicios prestados por éste", "el beneficiario (encomendero) cobra y disfruta el
tributo de sus indios, en dinero, en especie (alimentos, tejidos, etc.) o en trabajo
(construcción de casas, cultivo de tierras o cualquier otro servicio); a cambio de ello,
debe amparar y proteger a los indios encomendados e instruirles en la religión
católica, por sí o por medio de una persona seglar o eclesiástica (doctrinero) que él
mantendrá". Por lo tanto, la encomienda no implicaba la propiedad sobre los
nativos; era una concesión no heredable.
Al quedar vacante (sin poseedor) ésta volvía al monarca, quien podía retener a los
indígenas bajo administración real o entregarlos a otro encomendero.
Especialmente desde finales del siglo XVI, estos sistemas laborales predominaron
en gran parte de la América española. Mientras en las haciendas laboraban peones,
jornaleros y capataces, en las minas obreros libres
ofrecían sus servicios. En las ciudades, por su parte,
se constituyó una mano de obra libre calificada,
compuesta por plateros, carpinteros, carreteros y
gremios de artesanos en general. Las categorías
laborales coloniales, esclavismo, encomienda,
repartimiento operaron de manera muy diversa de
acuerdo a costumbres y regiones muy variadas. Por
ello, las generalizaciones no dan necesariamente
cuenta de muchas situaciones locales.

2.2 La minería.

La minería en la América española se centró en la extracción de metales preciosos,

es decir, plata y, en menor medida, oro. Los minerales de baja ley (cobre, estaño,
plomo, etc.) fueron explotados muy escasamente, si bien eran corrientes.
Especialmente en los Andes, en territorios de la Audiencia de Charcas, existían
yacimientos de estos metales. Además, se descubrió una zona rica en perlas
alrededor de la isla Margarita, pero se agotó en el siglo XVI. De hecho, resultaba
más barato importar los metales de baja ley (por ejemplo, el hierro), antes que
producirlos en América. No cabe duda que oro y plata fueron los incentivos
principales para la mayoría de los europeos que marcharon al Nuevo Mundo.

Para conseguir las preciadas riquezas los conquistadores no escatimaron esfuerzo

alguno y se disputaron todo vestigio aurífero.
En un comienzo los nativos fueron violentamente presionados para que revelaran la
procedencia del oro de sus adornos. Luego, la ininterrumpida búsqueda de metales
preciosos permitió a los españoles el hallazgo de importantes yacimientos mineros,
sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XVI.
Las minas de oro de Carabaya, Antioquia, Chocó, Popayán y Zaruma y las de plata
de Taxco, Guanajuato, Zacatecas, Potosí o Castrovirreina impulsaron el desarrollo
económico indiano. Una verdadera fiebre por la riqueza fácil se apoderó de los
europeos, cuyo principal lazo de unión con América será, en adelante, la producción
minera y el comercio que se desarrolló en torno a ésta.
 En torno a las industrias extractivas giraron otros sectores de la
economía, como agricultura, comercio y transportes. Para
abastecer a las ciudades mineras surgieron explotaciones
agrícolas y ganaderas alrededor de ellas y para dar salida a la
producción metálica se construyeron caminos que las unían con
los puertos de embarque.
El flujo de metales preciosos hacia Europa "transforma y activa
la vida económica del Viejo Mundo y de todo el orbe". De hecho,
las exportaciones de oro y plata a la península alcanzaron una
proporción superior al noventa por ciento del valor total de las
mismas.

2.3 El comercio.

Durante el período de conquista la relación comercial entre España y el nuevo

mundo, se estructuró a partir del establecimiento de la casa de c ontratación y la
centralización del comercio indiano en Sevilla.
Este sistema, caracterizado por la historiografía como de monopolio, solamente
favoreció a un reducido grupo de súbditos de la corona.
La monarquía, sus banqueros y los mercaderes residentes en Sevilla controlaron el
intercambio de los productos más provechosos y susceptibles de ser
monopolizados.
Entre ellos debemos destacar el mercurio (fundamental en la minería de la plata), la
sal, la pimienta, los naipes, el papel sellado, la pólvora y el siniestro tráfico de
esclavos africanos. Esto implicó que únicamente españoles y extranjeros
naturalizados tuvieran Derecho a las licencias que la corona otorgaba para el
comercio de dichos productos.

¿Qué significó este régim en monopólico para América? En la práctica, el que

las colonias se desenvolvieran económicamente según las necesidades de la
metrópoli, vale decir, como exportadoras de materias primas y metales preciosos.
España, por otra parte, procuró abastecer a las Indias de los productos
manufacturados, inhibiendo toda actividad industrial americana que pudiese
competir con la de la metrópoli. Mediante el sistema de galeones y flotas, impuesto
en el siglo XVI, la corona aseguró su monopolio, vigiló el tráfico transatlántico y lo
protegió de los cada vez más frecuentes ataques de sus principales rivales
europeos (Holanda, Inglaterra, Francia).
Las ganancias de los mercaderes en las tradicionales ferias que se realizaban en
los puertos de destino de la flota eran inmensas, superando incluso el 400%. Luego,
en los centros mineros y en los lugares más apartados los precios aumentaban aún
más, permitiendo utilidades de hasta un 1.000% sobre el valor de origen de los
productos llegados de Europa.
Paralelamente a la "carrera de Indias" en América se conformaron una serie de
circuitos de tráfico inter colonial que revelan la existencia de una compleja red
comercial todavía poco abordada por los estudiosos de estos temas. Los más
importantes espacios económicos se constituyeron en el Caribe, en el Pacífico, en
el Atlántico sur y en torno al eje Lima-Potosí-Buenos Aires. Considerando las
dificultades que imponían el medio geográfico y la falta de una adecuada red de
caminos, no nos debe extrañar que en tres de los circuitos mencionados se
recurriera a la vía marítima para los intercambios comerciales.
El tráfico interno permitió abastecer a los virreinatos y gobernaciones de alimentos
que se producían en las distintas regiones de América y que no podían ser traídos
desde Europa. Además, las relaciones económicas inter coloniales determinaron la
especialización agropecuaria de gran parte del territorio americano. Así, las
economías de muchos países latinoamericanos hoy en día revelan la permanencia
de estas centenarias estructuras coloniales.
La primera medida del reformismo borbónico en el plano comercial consistió en la
implantación de la derrota libre y del llamado navío de registro, a partir de 1740.
Desde entonces, los comerciantes tras solicitar la autorización correspondiente
podían hacerse a la mar por su propia iniciativa, reemplazando de tal forma a las
tradicionales flotas. Gracias a ello se suprimieron innumerables trámites
burocráticos y se agilizó el envío de barcos mercantes que aumentaron el volumen
de los intercambios comerciales entre América y la metrópoli.
En 1765 se puso fin a la política de puerto único con centro en Sevilla y se autorizó
el despacho de navíos hacia América desde nueve puertos españoles. Idéntico
beneficio recibieron cinco islas del Caribe (Cuba, Santo Domingo, Puerto Rico,
Margarita y Trinidad). No obstante, la medida más significativa fue el decreto del 12
de octubre de 1778 que dispuso el libre comercio entre los puertos de América y los
de España.
Esta reforma, sin embargo, mantuvo la prohibición de
negociar con puertos no españoles sin permiso real y
siguió negando a las colonias la posibilidad de
comerciar entre ellas con productos que pudieran
competir con las mercancías elaboradas en España.
Por otra parte, el proceso de la emancipación de las
colonias impidió que las reformas cumplieran los
propósitos que la monarquía había tenido al
promulgarlas.
2.4 La agricultura.

Las grandes civilizaciones que florecieron en las áreas mesoamericana y andina, no

sólo habían resuelto exitosamente los problemas de subsistencia alimentaria, sino
además habían creado ingeniosos y eficientes sistemas agrícolas. Las chinampas
aztecas o las terrazas de cultivo andinas, utilizadas aún hoy en día, son un claro
ejemplo del aprovechamiento racional de los recursos que proporcionaba el suelo
americano.
El transcurso del tiempo es testigo de la armónica relación que los nativos
establecieron entre sus sistemas de producción y el medio ecológico.
La América indígena aportó al mundo numerosas especies vegetales domesticadas.
Estas constituyeron el 17% de los cultivos que se consumían entonces en todo el
orbe.
Entre ellas se pueden destacar: el maíz -base alimenticia de los indígenas-, la papa,
los frijoles, el cacao, la mandioca o yuca, el tabaco, la coca, los tomates, el maní y
numerosas frutas tropicales (piña, chirimoya, mango, entre otras).

A lo largo de los siglos XVII y sobre todo XVIII, la agricultura se transformó en la

actividad económica más importante en América. Ello se debió principalmente al
crecimiento de la población, con el consiguiente aumento de la demanda de
alimentos; a la valorización social que otorgaba la posesión de la tierra; y al
establecimiento de numerosas haciendas y estancias en territorios que antes no se
destacaban por su productividad. Los factores climáticos y geográficos
determinaron el desarrollo de ciertas zonas que se especializaron en el cultivo de
algunas plantas o en la crianza de ganado mayor. De esta manera, en las Antillas
sobresalían las plantaciones de la caña de azúcar y la ganadería.
Nueva España y Centroamérica se destacaron por el tabaco, cacao, trigo, seda,
azúcar, algodón, añil y la grana o cochinilla. En el norte de México prosperó la
ganadería extensa, al igual que en Venezuela, tierra del chocolate.
El Nuevo Reino de Granada y la Audiencia de Quito aportaron cacao, tabaco e
índigo, mientras la región peruana contó con azúcar, trigo, maíz, coca y vides.
Paraguay se hizo famoso por sus maderas y la hierba mate. En el extremo sur, en
el Río de la Plata se desarrollaron la ganadería y la producción de trigo, en tanto
Chile exportaba trigo, cebo y cordobanes. Las tierras americanas fueron otorgadas
al rey de España por cesión papal, pero quienes repartieron las primeras
propiedades (peonías y caballerías) fueron los propios conquistadores.
A lo largo del siglo XVI, la corona concedió las tierras a través de las Audiencias y,
especialmente, los Cabildos. El objetivo de los reyes era evitar la formación de la
gran propiedad, que otorgaba a su dueño una categoría de verdadero señor feudal
y lo transformaba en un peligroso rival de la autoridad e intereses de la monarquía
en América. Asimismo, muchas tierras fueron ocupadas ilegalmente a costa de las
comunidades indígenas.
Las urgentes necesidades financieras de la corona española a fines del siglo XVI,
obligaron a una reforma territorial, que consistió en una reasignación "composición"
de las tierras americanas. La monarquía dispuso de las tierras sin título legal,
entregándolas a los Cabildos y a las comunidades indígenas o simplemente
rematándolas. Por otra parte, las "composiciones" de tierra, practicadas hasta fines
del siglo XVIII, implicaron la legalización de dudosos derechos de propiedad de
muchos terratenientes, mediante un pago a la Real Hacienda.

Los españoles, en su calidad de dueños de gran parte de la tierra, se concentraron

en las estancias ganaderas, plantaciones y en las haciendas. Estas últimas se
pueden entender, de acuerdo con W olf y Mintz, como "una propiedad rural bajo el
dominio de un solo propietario, explotada con trabajo dependiente, con un empleo
escaso de capital y que produce para un mercado a pequeña escala".
La Iglesia, y especialmente las órdenes religiosas como los jesuitas, sobresalieron
como terratenientes en el Nuevo Mundo. Sobre todo, en Nueva España, las
propiedades rurales fueron inmensas y abarcaron gran parte de las mejores tierras,
bien situadas en relación a los principales mercados.
Los indígenas, si bien mantuvieron sus cultivos tradicionales alrededor de sus
comunidades rurales, tenían que pagar un tributo al rey de España. Como les era
muy difícil reunir dicho tributo en especies, se institucionalizaron diversas formas de
trabajo personal, como fueron los repartimientos y las encomiendas.
A partir del año 1600, los asentamientos indígenas fueron reorganizados en
"reducciones" o "pueblos de indios". A pesar de la prohibición legal, algunos
colonizadores se establecieron entre los nativos y cultivaron parte de sus tierras,
transformando de esa manera a las reducciones indígenas en pueblos mestizos,
poblados por pequeños y medianos agricultores.

En las plantaciones dedicadas al monocultivo (azúcar,

café, tabaco, etc.) predominó la mano de obra esclava,
constituida fundamentalmente por miembros de diversas
culturas de la costa occidental del continente africano.
Finalmente debemos mencionar que la agricultura colonial
ha sido escasamente estudiada y poco valorada por la
historiografía del período. Salvo algunos casos regionales
como México, carecemos de síntesis globales.
Tema 3: Las luchas para la independencia.

Se conoce como “La independencia de América Latina” al período histórico

transcurrido entre finales del siglo XVIII (en torno a 1780) y mediados del siglo XIX
(en torno a 1850) en América Latina y el Caribe. En 1800 América Latina y el Caribe
la habitaban en torno a 13 millones de personas, y el territorio colonial estaba
organizado de la siguiente manera:

Virreinato de la Nueva España: lo que hoy día serían

los territorios de México; parte de EEUU: Alta
California, Nuevo México, Texas, Louisiana y las
Floridas; Centroamérica; islas del Caribe; y los
enclaves españoles de Asia y Oceanía. Dentro de este
Virreinato tenían cierta autonomía la Capitanía General
de Cuba, la Capitanía General de Guatemala y la
Capitanía General de Puerto Rico.

Virreinato de Nueva Granada: aproximadamente lo que hoy

día sería Panamá, Colombia, Ecuador y Venezuela. La
Capitanía General de Venezuela es separada del Virreinato de
Nueva Granada a partir de la década de 1770.

Virreinato del Perú: inicialmente con la ley de 1542, comprendía gran

parte del territorio sudamericano y el itsmo de Panamá; en 1800 era
aproximadamente los actuales territorios de Perú y Bolivia.

Virreinato del Río de la Plata: nacido deuna escisión del

Virreinato del Perú hacia 1777, era lo que hoy día sería
Argentina, Uruguay, Paraguay, así como partes de Bolivia,
del Sur de Brasil y del Sureste de Perú.
Reino del Brasil: e l actual Brasil fue colonia portuguesa desde
1500 hasta 1808, cuando se convirtió en Reino de Brasil al
establecer el Rey Juan VI de Portugal la capital del Reino Unido
de Portugal, Brasil y Algarve en Rio de Janeiro.

17
Reino del Brasil: el actual Brasil fue colonia portuguesa desde
1500 hasta 1808, cuando se convirtió en Reino de Brasil al
establecer el Rey Juan VI de Portugal la capital del Reino Unido de
Portugal, Brasil y Algarve en Rio de Janeiro.

3.1 La crisis del sistema colonial.

En España, la llegada de la dinastía de los Bor bones en el siglo XVIII trajo consigo
importantes reformas. Para los territorios americanos, las reformas borbónicas
pretendían, a través de intendencias, mejorar la eficiencia en la recaudación de
tributos de las colonias. Estas reformas perjudicaron los intereses de los grupos de
poder criollos, quienes vieron disminuidos su influencia y sus cargos en las colonias.
Por su parte, los mestizos e indígenas también fueron perjudicados por el
incremento de impuestos y tributos. Especialmente perjudicado se vio el Virreinato
del Perú, y en concreto la ciudad de Lima, ya que muchos beneficios económicos se
trasladaron hacia la capital del creado Virreinato del Río de la Plata, Buenos Aires.
Todo ello dio lugar a varias revueltas en las colonias entre 1700 y 1789, entre las
que cabe mencionar la rebelión indígena de Tupac Amaru II en el Virreinato del
Perú, la rebelión de los comuneros en el Virreinato de Nueva Granada, y la
Inconfidencia minera en Brasil.

3.2 El contexto anterior a la independencia.

El contexto mundial a finales del s. XVII favorece el proceso de independencia de

AméricaLatina. Entre estos movimientos podemos destacar:

El movimiento de la Ilustración en Europa inspiró las primeras críticas hacia

la monarquía española por parte de los criollos (descendientes de españoles
de clase acomodada, nacidos en tierras americanas).

La rebelión de las colonias británicas de Norteamérica, que proclamaron

en 1776 su Independencia dando origen a los Estados Unidos de América,
demostró que era posible separarse de la metrópoli y organizarse de manera
independiente.

18
 La Revolución Francesa de 1789 proclamó la libertad, la igualdad y el
Derecho a resistir a la opresión o abuso de autoridad.

Estas ideas fueron asimiladas por muchos criollos, que vivieron la Revolución
en Francia en primera persona (el mejor ejemplo lo encontramos en el
carismático venezolano Francisco de Miranda) y quienes posteriormente las
expandieron por América.

España peninsular estaba inmersa en su Guerra de la Independencia

(1808-1814) contra el Imperio de Napoleón, quien había invadido Portugal y
pretendía dominar España tras las abdicaciones de Bayona. En este
contexto, el poder de España se concentró en el pueblo, y la representación
oficial giraba solamente en torno al Consejo de Regencia y las Cortes de
Cádiz.

3.3 Guerras de independencia hispanoamericanas.

Las guerras de independencia hispanoamericanas fueron una serie de conflictos

armados entre 1809 y 1829, que se desarrollaron en los territorios americanos del
Imperio español a principios del siglo XIX, en los cuales se enfrentaron el bando a
favor de las independencias, también denominado revolucionario o patriota, contra
el bando a favor de mantener la integridad de la Monarquía española, que se
conocería más tarde como realista o virreinal.
En 1808, Napoleón secuestra a los reyes españoles que abdican en Bayona. En
1810, el vacío de poder conduce a una revolución liberal en América y España que
terminan con el Antiguo Régimen. El rey es despojado de soberanía que se disputa
entre las cortes de Cádiz y las juntas americanas en un conflicto de alcance
continental.
En 1814, Napoleón es derrotado, firma el tratado de Valençay, Fernando VII
recupera el poder en España, impone el absolutismo, reprime a los liberales
españoles, pero no consigue derrotar a los revolucionarios americanos.
En 1820, la rebelión de Riego o del Trienio Liberal acaba con el apoyo militar de la
metrópoli y la resistencia española en América se desmorona. Los independentistas
americanos obtienen sus principales victorias y consolidan su independencia.
Según la postura historiográfica, estos conflictos además de guerras de
independencia son considerados también guerras civiles o bien, una combinación
de diversas formas de guerras.

19
El secuestro y abdicación de los reyes españoles da lugar a un vacío de poder y
una revolución liberal en América y España. La revolución liberal española y los
movimientos liberales de Hispanoamérica comienzan de formas políticas variadas,
de acuerdo con las condiciones que imperaban en cada región, pero todos
convergen en la soberanía popular y el Estado liberal. Una postura historiográfica
dice que las repúblicas hispanoamericanas tienen sus raíces en la independencia
de las colonias británicas de América del Norte en 1776, la Revolución francesa o la
Revolución haitiana.

El antecedente inmediato de la emancipación hispanoamericana es la invasión

francesa de España en 1808, las abdicaciones de los reyes Borbones y el ascenso
del rey José Bonaparte. El vacío de poder conduce a una revolución liberal en
América y España.
Entre 1808 y 1810 se instalaron muchas juntas de gobierno que ejercieron la
soberanía en nombre del abdicado rey Fernando VII, tanto en la península ibérica,
como en los territorios americanos. La resistencia de las juntas americanas a
someterse a los gobiernos formados en España radicalizó las posiciones políticas.
El establecimiento en las Cortes de Cádiz de un imperio unitario de hegemonía
peninsular en ambos hemisferios, como en el Estatut o de Bayona, fue un punto de
quiebre con las Juntas americanas que pedían el autogobierno; entonces se las
declaró en rebeldía, comienza el conflicto armado entre el gobierno español y los
americanos, y aparecen las primeras declaraciones de independencia.

Tras la derrota de Napoleón, el Tratado de Valençay reconoció a Fernando VII rey

de España, y como rey efectivo, rechazó la constitución española de 1812 por
considerarla una constitución republicana, contraria al Antiguo Régimen.
Las Cortes españolas, lo mismo que las Juntas americanas, defendían los derechos
de Fernando VII, pero como un rey subordinado a ellas. El rey veía su soberanía
entregada o compartida. No reconocían a Fernando ningún poder superior, le
consideraban poco más que un funcionario despojado de soberanía. Pero, la
restauración de Fernando VII en la península ibérica tampoco significó la vuelta al
Antiguo Régimen sino a una nueva forma de poder, más radicalizado hacía una
tiranía personal, el Absolutismo.
En España, a través de un golpe de Estado, el Manifiesto de los Persas, Fernando
declaró estos decretos "nulos y de ningún efecto", se borró todo rastro de
liberalismo, se persiguió y exilió a los liberales españoles, mientras volvían los
afrancesados, bonapartistas favorables al poder establecido. En América, por el
contrario, la resistencia armada de las juntas posibilitó nuevas declaraciones de
independencia a través de sus congresos constituyentes y la creación de Estados
republicanos ahora completamente separados del Imperio español.

20
El conflicto militar dio paso a la aparición de la figura de los libertadores, entre los
que destacaron Hidalgo y Morelos en México, el argentino José de San Martín en
Argentina, Chile y Perú y el venezolano Simón Bolívar en América del Sur.
La independencia de los nuevos Estados de América se consolidó en la década de
1820, con el Trienio Liberal, derivando en la creación en México del Ejército
Trigarante en 1821 y terminando en América del Sur con la destrucción del último
ejército virreinal en la batalla de Ayacucho en 1824, suceso al que se suele recurrir
como el fin de las grandes campañas de las guerras de independencia en América
del Sur. Aunque el periodo estricto de lucha militar iría desde la batalla de
Chacaltaya (1809) o el combate de Cotagaita (1810), en el actual Bolivia, hasta la
batalla de Tampico (1829), en México.

Los últimos bastiones españoles son el Castillo San Felipe en Puerto Cabello hasta
1823; en San Juan de Ulúa, Veracruz hasta 1825. Por último, en enero de 1826,
caen los reductos españoles del Callao y Chiloé. Solo permanecen como últimos
dominios españoles las islas de Cuba y Puerto Rico, que resisten como bases de la
reconquista tras los frustrados planes colombo-mexicanos de expedición conjunta
para la liberación de Cuba (1820-1827).24 El último capítulo de la guerra terminó
con la tentativa de reconquista de España contra sus antiguas posesiones
mexicanas en 1829, cuando la expedición de Isidro Barradas llegó a Tampico y fue
derrotada por el Ejército Mexicano. Sin embargo, los gobiernos independientes
tuvieron que enfrentar las guerrillas realistas, por ejemplo, entre 1823 y 1827 en
Venezuela; entre 1822 y 1826 en Pasto, Colombia; hasta 1832 en el sur de Chile,
apoyados por mapuches y pehuenches; y hasta la década de 1830, la guerrilla de
Iquicha en Perú.

El reconocimiento internacional de las independencias llega desde el Reino Unido

de Portugal y Brasil en primer lugar. Seguidamente los Estados Unidos, el Reino
Unido y Francia establecieron relaciones comerciales con los nuevos gobiernos
americanos y posteriormente reconocieron la soberanía de los nuevos Estados a lo
largo de la década de 1820. Sin embargo, España sólo abandonó los planes de
reconquista después de la muerte del rey Fernando VII, ocurrida en 1833.
Las Cortes españolas renunciaron a sus posesiones en América en 1836 y
autorizaron al gobierno para realizar tratados de paz y reconocimiento con todos los
nuevos Estados surgidos en el continente.

21
Bibliografía.

Obligatoria:

Beatriz Bernal Gómez (2015) El Derecho indiano, Concepto, Clasificación y

Características.

Eduardo Galeano (1971). Las venas abiertas de América Latina. Siglo XXI. Pp.
27-83López Guardiola, Samantha, derecho romano 1, Tercer Milenio, 3,
2012.

Complementaria:

Bernal Gómez, Beatriz (2010). “Historia del Derecho”. Nostra Ediciones S.A,
México. En el CAPITULO. 9.

Canal, González Calleja (2012). “Guerras civiles: Una clave para entender la
Europa de los siglos XIX y XX”. pp. 26-27

Filosofía aquí y ahora (2014). “Los movimientos de Independencia” (de América

Latina). Capítulo 42.

Francisco de Vitoria (1557). “Relectio prior de Indiis recenter inventis”

Textos reproducidos en "Textos fundamentales para la historia", Alianza
Editorial, Madrid, 1978.

Hugo Rosati A. (1996). “ LA AMERICA ESPAÑOLA COLONIAL”, del Instituto de

Historia de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

Joaquín de Azcárraga y José Manuel Pérez-Prendes (1997), en sus “Lecciones

de historia del derecho español”, 3ª ed., Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 1997.

López Fernández (2018). “Guerras civiles ”, la independencia de los virreinatos de

la monarquía española.

Ramírez Braschi Dardo. “Huellas del Derecho Indiano en la fundación de San

Juan de Vera de las Siete Corrientes”. Academia Nacional de la Historia de la
República Argentina.

22
Videos:

Historia de América Latina (2015). “Crisis del orden colonial”. Recuperado de:
https://www.youtube.com/watch?v=ZLL2Nv HjSE g .

Programa cero (2013). “Pueblos originarios ”. Recuperado de:

https://www.youtube.com/watch?v=s5cKScwCvzs

Túpac Amaru (2015). La “gran rebelión”. Recuperado de:

https://www.youtube.com/watch?v=21Z65dzW tNQ
 DERECHO EN LINEA
HISTORIA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
3 créditos

Docente:

Abogada. María Soledad Vela Cheroni, Magíster.

Titulaciones Semestre

DERECHO PRIMERO

Tutorías: El profesor asignado se publicará en el entorno virtual de aprendizaje

online.utm.edu.ec), y sus horarios de conferencias se indicarán en la sección de
CRONOGRAM A.

PERÍODO OCTUBRE 2022/ FEBRERO 2023

Índice

Resultado de apr endizaje de la asignatura. ................................................................................ 2

Unidad 3. El Derecho en América L atina II. ................................................................................ 2
Resultado de apr endizaje de la unidad: ...................................................................................... 2
Tema 1. Procesos constitu cionales en Europa y América Latina. ......................................... 3
1.1 El neoconstitucionalismo latinoamericano y el desarrollo de los instrumentos de tutela
de los derechos f undamentales. ............................................................................................... 4
Tema 2. La independ encia en Ecuador. ...................................................................................... 7
2.1 Las Constituciones ecuatorianas……………………………………………………………..7
2.2 Constituyentes y constitucionalismo. .................................................................................. 8
2.3 Siglo XIX: El Constitucionalismo de la República oligárquico-terrateniente..................... 9
2.4 El siglo XX. ........................................................................................................................ 11
La Revolución Liberal Ecuatoriana de 1895. .......................................................................... 12
El Constitucionalismo Juliano. ................................................................................................ 12
2.5 La Constitución de 1979. .................................................................................................. 15
2.6 La Constitución de 1988. .................................................................................................. 17
Constitución de 1998: consideraciones importantes. ............................................................ 17
Tema 3. El nuevo constitucionalismo latinoamericano: la con stitución de Montecristi. .. 20
Bibliografía. ................................................................................................................................... 21

1
 Resultado de aprendizaje de la asignatura.

La asignatura de Historia y Filosofía del Derecho promueve en los/as estudiantes,

que ingresan a la carrera de Derecho, una mirada amplia y critica, en torno a las
particulares formas de derecho que se han ido construyendo a lo largo de la historia
en distintas sociedades.

(1) Haremos un recorrido por las corrientes clásicas de la historia y filosofía del
derecho.

(2) Nos centraremos en el estudio del derecho desde la edad media hasta la actual,
implementando una perspectiva histórica, critica, pre y postcolonial.

(3) Estudiaremos los procesos constitucionales ecuatorianos y analizamos los

avances de la Constitución de Montecristi.

(4) Examinaremos el debate clásico entre iusnaturalismo y positivismo y

conoceremos más de cerca algunas corrientes de la teoría critica del derecho. El
objetivo principal de cada alumno y alumna, que se deberá alcanzar durante el curso
-mediante las actividades, tareas y exámenes-, será la compresión de los procesos
históricos concretos que dan lugar a determinadas formas de derecho, desde una
visión crítica, pre y postcolonial, para poner en duda y cuestionar la decantada
“universalidad del derecho”.

Unidad 3. El Derecho en América Latina II.

1. Procesos constitucionales en Europa y América Latina.

2. La independencia en Ecuador.

3. El nuevo constitucionalismo latinoamericano: la Constitución

de Montecristi.

Resultado de aprendizaje de la unidad:

Analizar los procesos constitucionales desde un punto de vista histórico y conocer
los procesos de independencia de Ecuador, su evolución constitucional hacia la
actualidad desde una comprensión critica. Conocer los postulados claves del nuevo
constitucionalismo latinoamericano.

2
Tema 1. Procesos constitucionales en Europa y América Latina.

La cultura constitucional que dio forma a los Estados de este continente,

inmediatamente después de la conquista de la independencia se distingue por
algunas características como la heterogeneidad, la no originalidad y la peculiaridad.

La heterogeneidad se produjo, una vez desapareció la homogeneidad impuesta en

el período colonial, al pasarse de la unidad política del Reino de las Indias a una
pluralidad de subsistemas constitucionales, diferentes, aunque comparables,
representados por México y Centroamérica, Venezuela y Colombia, Brasil,
Argentina y Uruguay.

Ello al mismo tiempo que los sistemas constitucionales de Perú y de Chile

presentan ciertas singularidades. La no originalidad deriva, fundamentalmente, de
los lazos estrechos y duraderos que unieron al continente latinoamericano con el
Derecho europeo a causa de la experiencia colonial. Se considera así, al respec to,
la influencia jurídica ejercitada por el ius comune, por la escuela del derecho natural
y por el iunaturalismo; pero también los condicionants culturales ejercidos por
España, que fueron determinantes para la configurac ión de la identidad de América
Latina.

La doctrina alude en este caso, a un fenómeno de infiltración subterránea, desde el

momento en que tres siglos de dominación política no podían no dejar una señal
indeleble en la cultura del continente.

Su influencia sobre el constitucionalismo latinoamericano derivó no sólo de los

vínculos políticos que unían a dicho continente con España, sino también de la
decisión de asociarse en las decisiones constituyentes representadas en tal
continente, y que proporcionaron al debate una contribución peculiar, concediendo
a este texto una cierta vocación americanista. Pero también fue determinante la
influencia del constitucionalismo contemporáneo europeo y norteamericano, es
decir, del proceso histórico y cultural que a raíz de las revoluciones liberales de
finales del siglo XVIII marcó la crisis del Estado absoluto y la afirmación del Estado
constitucional de Derecho.

Dentro del impulso revolucionario producido por los movimientos de independencia,

las ideas liberales dejaron huellas evidentes en los primeros textos constitucionales
de América Latina, que se dirigen, sobre todo, a la introducción de correctivos a la
concentración del poder, bien a través del reconocimiento del principio de la
separación de poderes, bien mediante el criterio de la alternancia en el gobierno en
virtud de la prohibición de reelección de los cargos.

3
En cualquier caso, los textos constitucionales son tributarios del perfil formal del
constitucionalismo liberal: es el caso, por ejemplo, de la Constitución de Venezuela
cuyos primeros tres artículos parecen reproducir muchos preceptos de la
Declaración francesa de los derechos y de las libertades. No obstante, en otros
casos, las Constituciones acogen soluciones diversas debido a la fuerza atractiva
de la tradición española o del constitucionalismo norteamericano: así se evidencia,
por ejemplo, en materia de libertad religiosa donde algunos Estados reconocen el
pluralismo religioso (México), mientras otros constitucionalizan los caracteres de la
religión católica apostólica y romana como única religión del Estado (art. 3 de la
Constitución peruana, art. 2 de la Constitución de Argentina, y art. 3 de la
Constitución de Chile).

Sin embargo, si bien no hay duda de que América Latina ha participado plenamente
«del pensamiento filosófico y político del mundo moderno y civilizado, mediante el
orden constitucional», es igualmente cierto que ello se produjo sobre la base de un
original proceso, en el sentido de que las soluciones constitucionales introducidas
en la fase de independencia contenían significativos elementos de diferenciación
respecto a la experiencia contemporánea europea. Esto ha permitido sostener que
«Europa es la matriz, pero América Latina es una realidad propia».

En consecuencia, la historia constitucional de América Latina inmediatamente

después de la fase independentista, evidencia un progresivo alejamiento del espíritu
(más que de la letra) del constitucionalismo europeo.

1.1 El neoconstitucionalismo latinoamericano y el desarrollo de los

instrumentos de tutela de los derechos fundamentales.

Si analizamos la reciente evolución constitucional de numerosos ordenamientos de

América Latina a la luz de las experiencias anteriores, parece evidente tanto la
discontinuidad que separa las vigentes Constituciones de aquéllas del pasado,
como las novedades que se produjeron en la evolución del pensamiento jurídico,
hasta tal punto que la doctrina ha acuñado un neologismo al aludir al
«neoconstitucionalismo» latinoamericano.

Los rasgos esenciales de este cambio se pueden observar, principalmente, a través

de tres elementos: la naturaleza del proceso constituyente, la aparición de una idea
diversa de Constitución, y el perfeccionamiento de las técnicas de garantía de los
derechos fundamentales. Por lo que respecta a los procesos constituyentes se han
producido, sobre todo, transiciones democráticas. Es decir, la formación de nuevos
ordenamientos constitucionales caracterizados por tres elementos: en primer lugar,
desde el punto de vista de los resultados, se ha asistido a un proc eso

4
unidireccional, en el sentido de que ha tenido lugar el cambio de una forma de
Estado autoritario a un ordenamiento democrático; por lo que concierne al proceso
de desarrollo de la transición, la característica más destacada ha sido su aspecto
pacífico. Finalmente, se han generado Constituciones pactadas, en el sentido de
que, en algunos casos, las figuras destacadas del viejo régimen han participado en
la elaboración de las nuevas Constituciones, siendo investidas al menos en un
primer momento, de responsabilidades de gobierno; mientras, en otros casos, el
proceso de negociación ha involucrado a las fuerzas de la oposición y a los
miembros destacados de la guerrilla.

Se trata de un fenómeno claramente positivo, dentro del cual encontramos, no

obstante, algunos riesgos que se resumen a través de la idea del peligro de
creación de una democracia «incompleta» o como han dicho algunos autores
«incierta».

Desde el prisma, por otra parte, de la teoría de la Constitución se asiste a una

profunda novedad derivada del surgimiento de la idea normativa de la Constitución,
como vínculo jurídico sancionable frente a todos los poderes públicos.

Las Constituciones ya no se consideran sólo un documento preferentemente

político y programático, sino que son un conjunto de normas supremas susceptibles
de inmediata y directa aplicación; no representan un manifiesto político, un «canal
de comunicación» de ideologías y principios institucionales, sino más bien un
parámetro para evaluar la legitimidad de los hechos y las conductas realizadas por
todos los poderes constituidos.

Se afirma la primacía de la Constitución y su respeto se convierte en parte

necesaria del principio de legalidad, de lo que deriva una progresiva
jurisdiccionalización del Derecho constitucional que marcará el cambio definitivo del
Derecho político al Derecho constitucional: es decir, de la idea de garantía política
de la Constitución a la de justicia constitucional. En la fase histórica siguiente a la
conquista de la independencia y a la difusión del pensamiento de Bolívar, que en su
mensaje de 26 de mayo de 1826 al Congreso constituyente de Bolivia había
evidenciado la necesidad de introducir formas de control de constitucionalidad de
los actos de los poderes públicos, los constituyentes estuvieron claramente influidos
por las teorías de la «defensa política» de la Constitución.

Los revolucionarios franceses, conscientes de que la ley podría ser injusta y

contraria a los derechos del individuo, no admitían, todavía, la posibilidad de
introducir un control del legislador por parte de los jueces; desde su pensamiento, la
tarea de asegurar el respeto de la Constitución debería haber sido atribuida, de
conformidad con el principio de la soberanía nacional, a un órgano políticamente
representativo o bien directamente al cuerpo electoral.

5
De ahí la propuesta de reservar tal competencia a los órganos de naturaleza
política: como el Senado, el jurie constitutionnaire identificado por Sieyes, o el Jefe
del Estado.

Un tercer elemento novedoso del neoconstitucionalismo de América Latina se

refiere a la mejora y depuración de las técnicas de codificación y de garantía de los
derechos fundamentales. Ante todo, se pone en evidencia la conciencia de la
estrecha integración existente entre la democracia y los derechos: diversas
Constituciones en el preámbulo o en disposiciones especiales configuran el Estado
democrático como la única forma de organización político institucional capaz de
asegurar los derechos y la dignidad de la persona, y consideran el respeto de los
derechos de la persona como un límite al ejercicio de la soberanía.

Desde la perspectiva de la técnica de codificación de los derechos, las

Constituciones latinoamericanas parecen todas favorables a la especificación de las
situaciones subjetivas reconocidas como derechos: la codificación tiende a ser
exhaustiva y a especificar de modo detallado los perfiles de la personalidad y del
modo de obrar humano que vienen tutelados. Esta elección responde, desde
nuestro punto de vista, a la intención de los constituyentes americanos de
establecer una separación respecto a los anteriores regímenes autoritarios,
evidenciando la ruptura política e institucional que separa al actual ordenamiento
constitucional del precedente.

Pero la especificación también cumple una función de garantía, tanto en los

ordenamientos constitucionales donde no hay órganos jurisdiccionales
profesionales y dotados de un estatus constitucional de autonomía e independencia
del poder político, como en aquellos otros donde la representación política no
siempre está dispuesta a salvaguardar la sustancia de los derechos
constitucionales de la persona.

De hecho, esta técnica de codificación ofrece parámetros más detallados para la

actividad interpretativa de los jueces y para la actividad específica del legislador, lo
que permite, por un lado, sortear la inercia de las asambleas legislativas y, por otro
lado, limitar la actividad pretoriana de los jueces. Siempre en materia de
reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo, cabe señalar la
referencia a una noción más avanzada de la persona, que coloca el valor de la
libertad al lado de la dignidad, y que enriquece el principio de igualdad de nuevos
significados; e igualmente el fortalecimiento de los instrumentos de garantía, entre
los que se encuentra la regulación en sentido garantista, de los Estados de
excepción, la introducción en las Constituciones de cláusulas de apertura a los
ordenamientos internacionales, y la previsión de una amplia gama de instrumentos
de justicia constitucional orientados a la tutela directa de los derechos.

6
Tema 2. La independencia en Ecuador.

¿Cuál fue la importancia de los procesos constitucionales para nuestros pueblos?

¿Qué memoria histórica tenemos de la independencia y de la constitución de

Ecuador?

El proceso de independencia de la actual República del Ecuador se inició con la

Revolución de Quito, que ocurrió el 10 de agosto de 1809. A consecuencia de este
acontecimiento se convocó la primera asamblea constituyente que, con el nombre
de Congreso, reunió a los diputados de las provincias l ibres, quienes expidieron la
pionera Constitución de Quito el 15 de febrero de 1812.

En la segunda fase del proceso emancipador, iniciada por la Revolución de

Guayaquil el 9 de octubre de 1820, se expidió una nueva Constitución y después de
la Revolución de Cuenca se expidió otra, también en 1820.

El 13 de mayo de 1830, una elite de familias quiteñas decidió separar al Ecuador de

Colombia y encargar el mando provisional de la nación al general Juan José Flores,
quien convocó a la primera asamblea constituyente del país, que reunida en
Riobamba expidió la primera Constitución del nuevo Estado del Ecuador, el 11 de
septiembre de 1830.

2.1 Las Constituciones ecuatorianas.

Desde la primera se expidieron un total 18 constituciones entre el siglo XIX y el siglo

XX.
Siglo XIX Siglo XX

Constitución de 1830 Riobamba

Constitución de 1835 Ambato
Constitución de 1843 Quito
Constitución de 1845 Cuenca
Constitución de 1851 Quito
Constitución de 1852 Guayaquil
Constitución de 1861 Quito
Constitución de 1869 Quito
Constitución de 1878 Ambato
Constitución de 1884 Quito
Constitución de 1896 Quito
Constitución de 1906 Quito
Constitución de 1929 Quito
Constitución de 1945 Quito
Constitución de 1946 Quito
Constitución de 1967 Quito
Constitución de 1979 Quito
Constitución de 1998
Riobamba

7
2.2 Constituyentes y constitucionalismo.

El primer punto que vamos a considerar es la proliferación de constituciones en

Ecuador.

En Ecuador cada nueva Constitución respondió a específicas situaciones de la

coyuntura histórica, determinadas por las confrontaciones en torno al poder, las
luchas políticas de las elites, la insurgencia de nuevos sectores sociales e incluso
ciertas influencias internacionales. Sin embargo, cabe afirmar que no fueron los
debates económicos los que se privilegiaron para el cambio constitucional, sino los
de tipo político, jurídico e ideológico.

Las Constituciones de 1945 y, sobre todo, las de 1979 y 1998 son las que más se
acercaron a los debates económicos, por las implicaciones de sus normas en torno
a los roles del Estado y de la empresa privada en la economía contemporánea. De
igual modo cabe preguntarse si las diversas constituciones ecuatorianas tienen
proyectos económicos específicos para el país, esto es, si postulan algún “modelo
económico”.

El examen de las constituciones nos lleva a una conclusión muy clara: ninguna de
las 18 constituciones republicanas postuló un “modelo” específico de economía y la
única que lo hizo fue la Constitución de 1998. Aunque la Constitución de 1979
enfoca el desarrollo “en el sistema de economía de mercado” (Art. 45), ello no
implicó adhesión alguna a un “modelo”; en cambio, la Constitución de 1998
explícitamente habla de la “economía social de mercado” (Art. 244) y fija las
responsabilidades que en ella competen al Estado.

¿Las constituciones ecuatorianas han logrado cambios económicos las

constituciones? No, por dos fenómenos:

1- Las constituciones reflejan la economía existente y por ello lo que han procurado
es mantener las condiciones y principios bajo los cuales aquélla debiera
continuar desarrollándose;

2- Las constituciones ecuatorianas no son las que directamente logran cambios

económicos, aunque han dotado, a lo largo de la historia, las condiciones
generales bajo las cuales esos cambios debieran ser posibles.

Es en la sociedad donde los cambios económicos se vuelven o no efectivos. Y ello

depende de la hegemonía que adquieren, en un momento determinado de la
trayectoria ecuatoriana, los grupos de poder económico, las clases emergentes, los
juegos de la vida política, las relaciones internacionales y las orientaciones
gubernamentales que se imponen en el Estado.

8
2.3 Siglo XIX: El Constitucionalismo de la República oligárquico-
terrateniente.

Entre la Constitución de 1830 y la de 1929, es decir prácticamente durante el primer

siglo republicano, las constituciones ecuatorianas reflejaron y al mismo tiempo
garantizaron una república oligárquico-terrateniente. Bajo tales condiciones, las
clases en el poder edificaron una república sin ciudadanos, en la que solo ellas
debían disfrutar del manejo estatal a su servicio.

Esta situación no es simplemente fruto de una constatación histórica, sino que las
constituciones nacionales la consagraron largamente, utilizando la diferencia
económica como fundamento para la dominación política.

1. El privilegio de riqueza como fundamento del poder político.

En efecto, con la Constitución de 1830 el primer Congreso constituyente del

Ecuador excluyó de la ciudadanía al 90% de la población nacional, que por
entonces era de unos 550.000 habitantes, la mayoría asentados en la Sierra,
donde predominaba la población indígena.

Para ser ciudadano dicha Constitución exigió no solo cierta edad, además de
saber leer y escribir, sino estas calidades económicas: tener una propiedad de
300 pesos “o ejercer alguna profesión o industria útil, sin 6 sujeción a otro como
sirviente doméstico o jornalero”, fórmula que se conservó en las sucesivas
Constituciones de 1835, 1843, 1845, 1851 y 1852, porque solo a partir de la
Constitución de 1861 desaparecen los requisitos económicos para ser
ciudadano (ciudadanía censitaria), aunque se conserva el de “saber leer y
escribir” que excluyó a los analfabetos de la vida política nacional hasta 1979,
pues fue esta Constitución la que otorgó el voto a los analfabetos.

Añádase a ello que la Constitución de 1830 consagró a los “venerables curas

párrocos” como “tutores y padres naturales” de los indígenas, clase “inocente,
abyecta y miserable”, como se escribió en el respectivo artículo; que la
esclavitud de los negros solo fue abolida definitivamente en 1852; que la “Carta
Negra”, esto es la Constitución de 1869 dictada bajo el gobierno del caudillo
conservador Gabriel García Moreno dispuso que para ser ciudadano también se
requería “ser católico” y que la Constitución de 1884, en cambio, dispuso que
solo eran ciudadanos los “varones” que cumplían los otros requisitos, con lo que
fueron excluidas las mujeres.

9
 Y súmese a todo ello que los requisitos económicos persistieron para ser
Presidente, Vicepresidente o Diputado. De acuerdo con la Constitución de 1830,
para ser Presidente se requería tener una propiedad de 30.000 pesos (una vaca
costaba 4 pesos y una casa- finca cerca de 100 pesos), que bajó a 8.000 (y
renta anual) en las Constituciones de 1835 y 1843, a 6.000 (o renta) en las de
1845, 1851 y 1852, a gozar de una renta anual de 500 pesos según la
Constitución de 1861, una propiedad de 4.000 pesos o renta anual de 500 de
acuerdo con la de 1869 e igual renta según la de 1878.

Para ser Senador o Diputado la situación era

parecida, pues entre 1830 y 1878 las
Constituciones también exigieron calidades
económicas: p r o p i e d a d e s de por lo
menos 4.000 pesos o rentas anuales de
por lo menos 500 pesos. Solo la
Constitución de
1884 suprimió cualquier tipo de requisito
económico para ocupar el Ejecutivo o el
Legislativo. Como puede advertirse, más de
medio siglo republicano se conservó el
privilegio de riqueza como fundamento del
poder político.

2. El Estado: garante del dominio oligárquico-terrateniente

Al constituirse el Estado del Ecuador se adoptó la forma republicana de

organización del país, con la tripartición de funciones en ejecutivo, legislativo y
judicial. De igual modo se consagró el presidencialismo como régimen
gubernamental.

Durante el primer siglo republicano todas las

constituciones ecuatorianas afirmaron los que se
conocen como derechos de primera generación, esto
es los individuales de tipo civil y político. Cada nueva
constitución reprodujo los ya existentes y avanzó en su
expresión y significado, de manera que hubo progreso
constitucional en materia de derechos individuales
hasta la Constitución de 1906, Carta todavía
perteneciente al siglo XIX histórico, pues se otorgó en el
marco de los procesos que caracterizaron al país desde
su fundación hasta bien entrado el siglo XX.

10
2.4 El siglo XX.

Durante el siglo XIX histórico, las confrontaciones personalistas y entre caudillos

surgidos de las capas dominantes, las resistencias a las dictaduras y a los
gobiernos autoritarios, la participación activa del ejército en el arbitraje político, las
contradicciones regionales y regionalistas, los lazos de la dependencia externa, los
conflictos políticos entre las fuerzas representadas por los liberales y las que se
agruparon en torno a los conservadores, respaldados por la Iglesia Católica y, sobre
todo, la movilización social y popular por reivindicar mejores condiciones de vida y
trabajo en medio de las extremadamente difíciles condiciones creadas por el
dominio oligárquico-terrateniente, son los procesos de fondo que explican el
progreso constitucional en el Ecuador.

Pero si bien hubo progreso jurídico en la proclamación de los derechos individuales,

no fue igual la situación si se examinan los conceptos constitucionales frente a la
economía. En primer lugar, cabe examinar el rol asignado al Estado.

Desde 1830 hasta 1906 se establecen distintas atribuciones para el ejecutivo y el

legislativo. Lo económico-estatal orbitó básicamente en torno a la hacienda pública
y, además, con importantes atribuciones del Legislativo frente al Ejecutivo.

Si, el presidencialismo fue el sistema político consagrado por las diversas

constituciones, en el campo económico rigió un sistema en mucho dependiente de
las decisiones y atribuciones del congreso. Ello podría explicarse no solo por la
necesidad derivada de las concepciones jurídicas para que el legislativo fiscalice y
controle al ejecutivo, sino por el hecho indudable de que los congresos del primer
siglo republicano del Ecuador se integraron con representantes de las clases altas,
ya que ningunos accesos tuvieron los representantes de los sectores populares
excluidos constitucionalmente de la vida “democrática” del país.

Fueron los regímenes liberales y particularmente las presidencias de Eloy Alfaro

(1895- 1901 y 1906-1911) las que se preocuparon por la efectiva modernización de
tipo capitalista del Ecuador, incluyendo la posibilidad del desarrollo industrial y cierta
atención a las primeras demandas del incipiente movimiento de los trabajadores,
que intentó ser agrupado en una temprana fórmula de sindicalismo liberal.

Como para cerrar el ciclo, fue bajo la presidencia del liberal Alfredo Baquerizo
Moreno (1916- 1920) cuando se adoptó la jornada laboral de 8 horas diarias y se
abolió la “prisión por deudas” que tradicionalmente había acompañado al
concertaje.

11
La Revolución Liberal Ecuatoriana de 1895.

Fue gracias a la Revolución Liberal Ecuatoriana de 1895 que se avanzó en materia

educativa general y se impulsó la modernización estatal y cultural del país. La
primera Constitución liberal de 1897 declaró la enseñanza libre, disponiendo que la
primaria sea gratuita y obligatoria, costeada por fondos públicos.

La de 1906 proclamó que la enseñanza oficial y la costeada por las municipalidades

son “esencialmente seglares y laicas”. Pero, además, desde el punto de vista
económico, las dos Constituciones establecieron un principio nacionalista pionero
en la historia ecuatoriana y sin duda ejemplar para el tiempo presente en el que el
“neoliberalismo” criollo piensa de manera distinta, pues ambas Constituciones
dispusieron: “Todo contrato que un extranjero celebre con el Gobierno o con un
individuo particular, lleva implícitamente la condición de renuncia a toda
reclamación diplomática”.

Las Constituciones del siglo XIX también garantizaron, como un asunto fundamental
e inamovible, el Derecho de propiedad. Permanentemente se prohibió la
confiscación, pero desde 1830 se aceptó la expropiación por causa de “utilidad
pública”, previa indemnización al propietario.

No hubo, pues, concepto alguno sobre la propiedad en función social. Además,

desde 1835 se prohibió la fundación de mayorazgos, a fin de favorecer la libre
enajenación de las tierras. La garantía de la propiedad fue esencial al régimen
decimonónico, sujeto a constantes rebeliones y “revoluciones”. Además, reproducía
la concentración de tierras nacida en la época colonial.

El Constitucionalismo Juliano.

Con la Revolución Juliana de 1925, se inició una larga fase de modernización del
Ecuador, en la que progresivamente fue superado el régimen oligárquico-
terrateniente.

Precisamente los gobiernos julianos (dos Juntas provisionales entre 1925-1926 y la

dictadura/presidencia de Isidro Ayora entre 1926-1931) surgieron de la reacción
contra el dominio de la “plutocracia” bancaria, el agotamiento del proyecto liberal
radical, por la hegemonía que adquirió el liberalismo vinculado con la oligarquía
cacaotera y la crisis económica y social desatada con el derrumbe del auge 9
exportador del cacao.

Los gobiernos julianos inauguraron el intervencionismo económico del Estado y la

institucionalización de la “cuestión social”, esto es, la preocupación gubernamental
por mejorar las condiciones de vida y trabajo de las clases trabajadoras del país,
12
algo que no había sido asumido como tarea fundamental, específica e integral por
ningún gobierno ni Constitución del siglo XIX histórico, exceptuando, en algo, el
reformismo liberal de los gobiernos de Eloy Alfaro.

Desde la perspectiva de la trayectoria constitucional que interesa a este estudio, fue

la Constitución de 1929, en plena época juliana, la que inauguró el
constitucionalismo contemporáneo del Ecuador.

Las doce Constituciones del siglo XIX histórico se movieron en el marco del
republicanismo tradicional, la proclamación de derechos y garantías individuales de
primera generación (derechos civiles y políticos) y, en materia económica, la
inexistencia de un Estado “intervencionista”, pues lo que siempre se garantizó fue
tanto la propiedad privada como la libertad para ejercer cualquier actividad
empresarial.

El avance del constitucionalismo económico.

Después de los gobiernos julianos sobrevino en el Ecuador una etapa de profunda

crisis económica y total desajuste de la institucionalidad gubernamental y política.

El país no se recuperó del derrumbe del cacao hasta la década de los 50, cuando
las exportaciones de banano incluso lograron sobrepasar los niveles del antiguo
esplendor cacaotero. Entre 1931 y 1948 hubo 20 gobiernos. En los años 30
apareció el fenómeno del “populismo” encarnado en la figura de José María Velasco
Ibarra y a fines de los años 40 en Concentración de Fuerzas Populares (CFP),
primer partido “populista”.

También al comenzar los años 30 la confrontación política condujo a la “guerra de

los cuatro días”. En 1938, se aprobó una nueva Constitución. En ese año, durante
el gobierno militar presidido por el General Alberto Enríquez Gallo se dictó el Código
del Trabajo. Y al comenzar la década de los 40 Ecuador sufrió la invasión de tropas
peruanas, acontecimiento que condujo a la suscripción del Protocolo de Río de
Janeiro (1942) que cercenó al país gran parte de la región amazónica.

Fue la reacción nacional contra el gobierno de Carlos Alberto Arroyo del Río (1940-
1944), quien suscribió el Protocolo, la que se expresó en “La Gloriosa” Revolución
de mayo de 1944 que derrocó al presidente. Entonces se reunió una asamblea
constituyente dominada por políticos de izquierda, que expidió la Constitución de
1945.

Esta Carta Magna fue considerada un “tratado de sociología” por José María
Velasco Ibarra durante su segunda presidencia (1944-1947) y también una ley
suprema que maniataba su acción gubernamental. Velasco desconoció esa
Constitución y reunió una nueva constituyente que expidió la Constitución de 1946,
con la que aseguró su presidencialismo.
13
Después de esa larga etapa de vorágine nacional que duró prácticamente tres
décadas, en 1948 se inició una fase de estabilidad gubernamental que duró hasta
1960.

Galo Plaza (1948-1952) inauguró en ella una administración innovadora, pues no

solo impulsó la economía del banano, sino el activo papel del Estado para el
fomento productivo. Sentó, así, las primeras bases de un modelo desarrollista, que
se consolidó en las décadas de los 60 y 70.

En efecto, otra dictadura institucional de las Fuerzas Armadas, la Junta Militar

(1963- 1966), influida por el anticomunismo de la época y fiel a las estrategias
continentales impulsadas por los Estados Unidos a través de la “Alianza para el
Progreso” para contrarrestar la influencia de la Revolución Cubana (1959), amplió,
extendió y afirmó el desarrollismo. A través del primer Plan de Desarrollo, la Junta
otorgó al Estado el papel de agente promotor y gestor de la economía, favoreciendo
el crecimiento proteccionista de la empresa privada, con prioridad en la
industrialización sustitutiva de importaciones (“m odelo” inspirado en el pensamiento
de la Comisión Económica Para América Latina - CEPAL) y la ejecución de la
primera reforma agraria (1964), con la que definitivamente fue superado el ancestral
sistema de la hacienda pre capitalista.

La salida de la dictadura implicó la reunión de una nueva asamblea constituyente

que expidió la Constitución de 1967, que expresó las concepciones desarrollistas de
la época. Al iniciarse la década de los 70, nuevamente la institución militar tomó el
poder.

En aquellos años se sucedieron dos dictaduras militares. Pero fue la que presidió el
general Guillermo Rodríguez Lara (1972-1976) la que consolidó el desarrollismo
despegado en los 60. Gracias al manejo estatal de la riqueza petrolera y a la
ideología nacionalista y reformista que inspiró a los militares, la economía
ecuatoriana fue conducida bajo un modelo estatal-nacional-desarrollista que,
definitivamente extendió el régimen capitalista.

El Estado actuó, como nunca antes en la historia nacional, como principal agente
promotor de la economía, contando con recursos también inéditos en la historia, y
creció, también como nunca antes, la empresa privada, un amplio mercado interno
e incluso la inversión extranjera.

El Consejo Supremo de Gobierno (1976-1979) que sucedió al general Rodríguez,

aunque abandonó el ideario “nacionalista”, no desmontó el modelo estatal de
desarrollo económico. Además, implementó el proceso de retorno al orden
constitucional que culminó en un referendo para escoger entre dos proyectos
constitucionales, en el que triunfó la Nueva Constitución, que entró a regir en 1979,
cuando se inició la actual fase “democrática” que vive el Ecuador.
14
2.5 La Constitución de 1979.

Las dictaduras petroleras de la década de los 70 consolidaron un activo papel del

Estado en la economía, bajo cuyo amparo creció la empresa privada ecuatoriana y
tuvo impulso el espectacular desarrollo del país, sin haber logrado la solución de los
problemas de la inequidad, la pobreza, la exclusión social, la dependencia externa
ni el poderoso dominio oligárquico, solo temporalmente afectado.

Entonces, ¿qué tenía la Constitución de 1979 para provocar tanta resistencia de los
poderosos grupos económicos del país?

Primero, no había nacido de una “asamblea constituyente” que, por entonces,

clamaba la derecha económica y política. Después, consagraba un régimen de
partidos políticos cuyas intenciones originales fueron acabar con el caudillismo y las
empresas electorales, institucionalizar verdaderos partidos políticos y fundamentar
una democracia político- social.

Además, otorgó el voto a los analfabetos e introdujo la consulta popular.

Segundo, retomaba, en materia económica, una serie de conceptos y principios

identificados con el nacionalismo, la soberanía del país y el “tercermundismo” que
por aquellos años era una posición latinoamericanista, progresista y demócrata.

Tercero, fue la primera Constitución en acercarse a la definición de un sistema

económico, aunque genérico, pues habla de “economía de mercado”.

Pero, la piedra de toque fue, en aquella época, la definición de los cuatro sectores
de la economía, que la Constitución consagró así: público, privado, mixto y
comunitario o de autogestión (Art. 46). A diferencia de la sutil “flexibilización”
introducida por la Constitución de 1967, la de 1979 retomó el ámbito estatal,
consagrando como “áreas de explotación reservadas al Estado”: todos los recursos
del subsuelo; los servicios de agua potable, fuerza eléctrica y comunicaciones; las
“empresas estratégicas”, añadiendo: “El Estado ejerce sus actividades en las ramas
empresariales o actividades económicas que, por su trascendencia o magnitud,
puedan tener decisoria influencia económica o política y se haga necesario
orientarlas hacia el interés social” y declarando, además, que el Est ado, solo
“excepcionalmente” podía delegar a la iniciativa privada las actividades económicas
reservadas al sector público.

La economía mixta sin duda integraba la participación estatal. Y, se agregaba a

todo el sector comunitario, “integrado por empresas cooperativas, comunales o
similares, cuya propiedad y gestión pertenezcan a la comunidad de personas que
trabajen permanentemente en ellas”.

15
Según los altos grupos del poder económico, acostumbrados a verse a sí mismos
como los únicos capaces de generar el desarrollo, tradicionalmente defensores de
la propiedad privada absoluta y creyentes fervorosos de la “iniciativa privada”, la
Constitución instauraba el “estatismo” en Ecuador.

Por eso su resistencia no solo duró al momento del referendo y luego durante el
gobierno de Roldós y particularmente del de Hurtado, a quien las cámaras de la
producción confrontaron permanentemente y de quien recelaron por su supuesto
“filocomunismo”, sino que se prolongó durante toda la era constitucional, hasta que
una asamblea constituyente, reunida bajo inspiración del nuevo espíritu “neoliberal”
que ya rondaba aquellos tiempos, dictó la Constitución de 1998, con la que han
demostrado estar complacidos.

La Constitución de 1979 trajo otras novedades. Definió a la propiedad, “inclusive la

privada”, como un Derecho “que el Estado reconoce y garantiza”, cuando cumpla su
función social, que no es lo mismo que reconocerla como un simple Derecho
privado; proclamó que el Estado estimula “la propiedad y gestión de los
trabajadores en las empresas”; reconoció la posibilidad de la enseñanza en quichua
u otras lenguas.

La progresista Constitución de 1979 no evitó, en cambio, que las realidades

mundiales y nacionales rebasaran sus principios económicos. En 1982 estalló en
América Latina el problema de la deuda externa, que también involucró a Ecuador,
y se generalizaron los principios del “neoliberalismo” y los condicionamientos del
Fondo Monetario Internacional.

El presidente Hurtado ya tuvo que adoptar las primeras fórmulas de “liberac ión”
económica, Pero en medio de los nuevos contextos, fue el gobierno del presidente
León Febres Cordero (1984-1988) quien alteró los valores y conceptos sobre el
Estado, ya que este gobernante, proveniente de la empresa privada, apoyado por el
alto empresariado y definido abiertamente por el “mercado libre”, orientó sus
acciones y políticas en orden a desmontar el otrora activo papel del Estado, para
imponer un nuevo rumbo en el cual la empresa privada debía erigirse en el motor
natural de la economía y en el gestor del crecimiento y del progreso del país. A
pesar del paréntesis “reformista” del gobierno de Rodrigo Borja (1988-1992), el
presidente Sixto Durán Ballén (1992-1996), que en materia económica fue un
continuador de Febres Cordero, afirmó el “retiro” del Estado, promovió
definitivamente las “privatizaciones” y consolidó el modelo empresarial inaugurado
en 1984, en una época definitivamente marcada por el derrumbe del socialismo, el
auge de la “globalización”, la expansión de la ideología “neoliberal”, de los principios
del “Consenso de W ashington” y la hegemonía internacional de los Estados Unidos.

16
2.6 La Constitución de 1988.

En ese cuadro “empresarial” que sirve como telón de fondo histórico, se reunió una
nueva asamblea constituyente que dictó la Constitución de 1998.

Esta es la primera en desarrollar los derechos de tercera generación, esto es los

colectivos y ambientales, así como en avanzar en una serie de nuevos principios en
su parte dogmática o filosófica. En efecto, la Constitución declara al Ecuador como
país “pluricultural y multiétnico”, lo que ha significado una conquista teórica de
enorme trascendencia para definir la identidad nacional.

Dedica un amplio capítulo a los pueblos indígenas y negros o afro ecuatorianos

verdaderamente innovador pues reconoce las tierras ancestrales, las formas
tradicionales de organización y relaciones comunitarias, el patrimonio histórico,
conocimientos, administración, educación y aún justicia propios, respetando la ley.
Incorpora otra sección dedicada al medio ambiente, con el propósito de protegerlo
incluso con participación de la comunidad y fijando responsabilidades e infracciones
por su deterioro. Incorpora la defensa del consumidor, el habeas data, el amparo y
la defensoría del pueblo.

De otra parte, la Constitución trata sobre unión libre, igualdad de género, atención a
los “grupos vulnerables”, la participación democrática, la consulta popular, rendición
de cuentas, revocatoria del mandato, iniciativa legal, etc., avanzando así en
derechos, y garantías tanto individuales como políticos, junto con el reconocimiento
del amplio espectro de derechos sociales y laborales.

En la parte orgánica esta Carta Magna es detallista en cuanto al Ejecutivo, el

Legislativo, la Función Judicial y los distintos órganos y aparatos de Estado

Constitución de 1998: consideraciones importantes.

Esta es la única Constitución que define un sistema económico específico, ya que

proclama la “economía social de mercado”, lo cual no pasa de ser una simple
abstracción, pues nunca el país ha desarrollado una economía social de mercado,
ni la ha impulsado, ni la ha buscado en los hechos.

A pretexto de tal economía, se ha instaurado en Ecuador un sui géneris régimen

fundamentado en los principios de empresa privada y mercado libre “absolutos”.

Como la piedra de toque de la anterior Constitución estuvo en el activo papel del

Estado en la economía y el señalamiento de cuatro sectores económicos, la
Constitución de 1998, aunque habla genéricamente de la conc urrencia de los
sectores público y privado en la economía e incluso reconoce las empresas y

17
propiedad pública, privada, mixta y comunitaria o de autogestión (Art. 245 y 246),
abandona el concepto de “áreas de explotación reservadas al Estado” que hiciera la
Constitución de 1979, con lo que introdujo abiertamente las ideas “privatizadoras”
sobre los recursos del subsuelo, los servicios de agua potable, fuerza eléctrica,
comunicaciones y empresas estratégicas.

Se dirá que la Constitución, en todo caso, señala que son de propiedad “inalienable
e imprescriptible” del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los
productos del subsuelo y de las áreas cubiertas por el mar territorial (Art. 247), pero
en una redacción jurídicamente sutil se añade que tales bienes “serán explotados
en función de los intereses nacionales” y que su exploración y explotación “podrán
ser llevadas a cabo por empresas públicas, mixtas o privadas” de acuerdo con la
ley; que será facultad exclusiva del Estado la “concesión” del uso de frecuencias
electromagnéticas, y que incluso el aprovechamiento y uso de las aguas
corresponderá al Estado “o a quienes obtengan estos derechos, de acuerdo con la
ley”.

Hasta el medio ambiente y su diversidad biológica puede involucrar no solo a las

poblaciones, sino a la “iniciativa privada” (Art. 248). Además, los servicios públicos
(agua potable y riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad,
facilidades portuarias y otros), que están bajo responsabilidad del Estado, pueden
ser “delegados” a empresas mixtas o privadas “mediante concesión, asociación,
capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma
contractual de acuerdo con la ley” (Art. 249).

La seguridad social, proclamada “deber del Estado y Derecho irrenunciable de

todos sus habitantes”, también se abrió a la participación del sector privado (Art.
55). De este modo, la Constitución de 1998 se puso a tono con la época:
privatizaciones y retiro del Estado, quedando en leyes secundarias, por m andato de
ella misma, la regulación de esas transferencias por concesión, delegación o
cualquier otra fórmula similar. Esto es lo que explica que, a partir de 1998, los
sucesivos Congresos ecuatorianos hayan expedido leyes que privilegiaron el papel
del mercado y la empresa privada absolutas. Y también se explica la posición que
asumió el sector privado representado por las cámaras de la producción (gremios
empresariales) para demandar, con más fuerza que antes, ya no solo la
transferencia de recursos estatales, sino la privatización de todo lo que pudo estar
en manos estatales.

Pero hay otro aspecto que merece considerarse y es el relativo a los cambios en la
organización administrativa y territorial. Por primera vez en la historia constitucional
se introduce los conceptos de “autonomía”, “desconcentración” y
“descentralización”, así como el de regímenes especiales por consideraciones
demográficas y ambientales (véase el Título XI de la Constitución, desde el art. 224
hasta el art. 241).

18
Esto altera el tradicional centralismo estatal, pero, además, la usual organización de
la economía pública, pues la transferencia de competencias a los gobiernos
seccionales tiene que hacerse con igual transferencia de recursos y, además, las
autonomías generarán sus propios recursos y participarán de las rentas estatales.

A partir de estos nuevos conceptos nada raro ha sido que distintos gobiernos
seccionales demanden competencias, descentralizaciones y hasta autonomías, en
una época en la que el centralismo estatal sin duda es indefendible e insostenible.
Varios han demostrado responsabilidad y eficacia en asumir tales competencias al
servicio de los habitantes locales y regionales en las provincias o cantones.

Pero también los nuevos conceptos, en el marco de las luchas políticas, han servido
para que se infiltren demandas por “descentralización” y “autonomías”, que
movilizan interesas privados y hasta personales de los caciques lugareños, o
también intereses oligárquicos regionalistas, con afanes por construir dominios
basados en supuestas identidades históricas y hasta por establecer “ciudades-
Estado”.

De manera que por todas las vías expuestas se ha visto afectada la

institucionalidad estatal. La idea del “paraíso” privado y del mercado libre, que en
Ecuador se ha venido afirmando en las décadas de los 80 y 90 y al comenzar el
siglo XXI incluso por sobre las normas constitucionales (es sintomático que la
“dolarización” violó la Constitución de 1998, sin que ello escandalice), ha derivado
en la consolidación de un modelo oligárquico-empresarial de desarrollo.

En el país la “competencia”, la “eficiencia” y la “modernización” en la órbita

justificadora de la “globalización” se han levantado sobre la base de la
maximización de las rentabilidades privadas, el beneficio directo de sectores
empresariales monopolistas y rentistas, el deterioro de los servicios públicos, el
derrumbe de la seguridad social, la crisis de la educación a todo nivel, la
depredación masiva del medio ambiente, la baratura de la mano de obra
(considerada como “ventaja comparativa”), la imparable migración de ecuatorianos
al exterior, el mantenimiento de una población desocupada y sub ocupada que no
baja del 50%, la extensión de la pobreza y la miseria rurales y, la precarización
creciente del trabajo, pues hasta las leyes y principios laborales, conquistados
históricamente para avanzar en el bienestar de todos los trabajadores,
profesionales y empleados dependientes, son sistemáticamente violados y han sido
“flexibilizados”, a fin de complacer a los poderosos grupos del dominio económico
nacional.

19
Tema 3. El nuevo constitucionalismo latinoamericano: la
constitución de Montecristi.

Los gobiernos de Lucio Gutiérrez (2003-2005) y Alfredo Palacio (2005-2007)

tuvieron el propósito de realizar una nueva asamblea constituyente. Pero el único
que ha conseguido llevar adelante esa propuesta fue el gobierno presidido por
Rafael Correa (2007- 2011), aunque en condiciones distintas a las del pasado
inmediato. Durante la campaña electoral Correa, sus compañeros políticos, los
movimientos sociales y partidos que lo apoyaron, impulsaron la idea de asamblea
constituyente, que tuvo como ejes centrales: realizar la reforma integral del Estado
(reforma política) y poner las bases para un nuevo modelo de desarrollo (reforma
económica) que supere el modelo “neoliberal” construido en el Ecuador durante los
últimos 25 años.

Además de las propuestas ofrecidas, la consigna de asamblea constituyente

levantó el apoyo nacional mayoritario a Correa, quien triunfó en la segunda vuelta
en medio de un país polarizado entre los sectores de poder tradicional, movilizados
para detener el posible triunfo de un candidato cuestionador de su hegemonía, y
una amplia gama de sectores sociales esperanzados en cambios profundos y
radicales para el país.

Así, el triunfo de Rafael Correa ha representado, en principio, la apertura de un

proceso nacional distinto al que se impuso en el Ecuador durante cerca de tres
décadas. Sometida la propuesta de asamblea constituyente a la consulta popular
realizada el 15 de abril de 2007, obtuvo un rotundo triunfo, con prácticamente el
82% de votos válidos frente al 10% de votos en contra. De manera que, tanto el
triunfo de Rafael Correa como luego el de la asamblea constituyente se explican por
la reacción nacional contra la desinstitucionalización del Estado, el desprestigio de
la clase política, el deterioro social y laboral, pero, sobre todo, la construcción de
una economía excluyente e inequitativa, que privilegió los intereses de las altas
capas sociales del país.

En el clima de confrontaciones políticas que ha vivido el Ecuador, no hay duda que

los sectores dominantes del poder económico advierten que corre peligro el modelo
de desarrollo que garantizó su concentración de riqueza y su hegemonía nacional.

Por eso, en el debate sobre la asamblea constituyente, son estos sectores los que
han tratado de privilegiar exclusivamente la reforma política, argumentando que
corre peligro la “estabilidad” económica lograda en el último lustro, la dolarización y
la modernización del país en armonía con los principios del mercado libre mundial y
del respeto a la empresa privada.

20
Tras la Independencia, el país partía de situaciones socioeconómicas parecidas a
las de cualquier otra nación latinoamericana. Durante el siglo XIX histórico no hubo
intervencionismo económico estatal, el sistema funcionó al servicio de las elites del
poder y rigieron los principios del mercado libre, incluso con garantías y
proteccionismos para los sectores privados. Además, la propiedad privada no fue
cuestionada, sino preservada por todas las Constituciones. Tampoco hubo
cuestionamientos a las actividades que desempeñaban hacendados, comerciantes,
banqueros e incipientes industriales.

La preocupación estatal, en materia económica, orbitó en torno a la hacienda

pública, sobre cuyo manejo se establecieron las atribuciones del Ejecut ivo y del
Legislativo. Internacionalmente no existía otro referente más que el sistema
capitalista de libre concurrencia y la dependencia de Ecuador fundamentalmente
con Europa. En tales circunstancias se podría decir que Ecuador contaba, incluso
por su geografía y sus recursos, con las condiciones propicias para generar el
desarrollo económico.

Y, sin embargo, al comenzar el siglo XX, el país era uno de los más atrasados en el
continente. Sin duda hay múltiples explicaciones investigadas y tratadas por los
científicos sociales que dan cuenta de ese retraso y pobreza del Ecuador. Pero a
veces se descuida que, desde la perspectiva económica, el agente del cambio, en
ausencia de un Estado intervencionista, era esa oligarquía dominante que hemos
descrito. Pero sus valores, su actitud rentista y, sobre todo, el mantenimiento de
relaciones económicas absolutamente inequitativas e injustas sobre la mayoritaria
población de trabajadores, campesinos e indios, estranguló el mercado interno,
impidió la industrialización del Ecuador, lo condenó al rango de país primario-
exportador y dividió la sociedad entre una minoría rica y una amplia población
pobre, atrasada y miserable.

La época del gran auge cacaotero que se extendió entre 1880 y 1920, generó una
riqueza abundante, capaz de modernizar al Ecuador. Pero ella se concentró en los
“gran cacao”, una elite de hacendados, comerciantes, banqueros y manufactureros
costeños, cuyo poder incluso contrastaba con el de sus pares serranos.

Durante la “época plutocrática” rigió la absoluta libertad de empresa y de mercado

y, sin embargo, el Ecuador tampoco progresó. En el siglo XX histórico y
contrariando las opiniones y las creencias comunes, gracias al intervencionismo
estatal el Ecuador pudo modernizarse y hasta progresar por oleadas. La Revolución
Juliana inauguró esos “intervencionismos” que se ampliaron y perfeccionaron en los
años 40, cuando despegó el auge bananero, y bajo el “desarrollismo” creciente de
las décadas de los 60 y 70.

21
El modelo estatal-desarrollista ha acompañado la afirmación del capitalismo
ecuatoriano, por la carencia de lo que sociólogos e historiadores llaman una
burguesía dinamizadora y pujante en el país. Pero ni bajo el auge bananero ni en la
época del espectacular auge petrolero que, sin embargo, en algo mejoró la
situación social general, se lograron revertir los términos de las profundas
diferenciaciones entre ricos y pobres.

La consolidación de un modelo empresarial de desarrollo durante las décadas de

los años 80 y 90, condicionado por la ideología internacional sobre el retiro del
Estado y la promoción de los valores económicos del libre mercado y de la empresa
privada, ha vuelto a demostrar que las regulaciones “naturales” y “espontáneas” de
la economía apenas lograron algún crecimiento económ ico, pero agudizaron la
concentración de la riqueza y deterioraron los principios laborales y las condiciones
de vida para amplias capas de la población.

Incluso en la actual época constitucional un gobierno absolutamente empresarial

como el de León Febres Cordero puede demostrar los límites en la confianza ciega
sobre las “fuerzas” del mercado y las consecuencias de ello sobre la gobernabilidad
democrática y la situación social. A diferencia del constitucionalismo del siglo XIX, a
partir de la Constitución de 1929 en el Ecuador ha habido un esfuerzo doble: de una
parte, conquistar, garantizar y proclamar mejores derechos para la sociedad en su
conjunto y particularmente para establecer relaciones más justas y equitativas para
los trabajadores ecuatorianos; y, de otra parte, un consciente proceso de
construcción de responsabilidades estatales para alentar el desarrollo económico,
pero, sobre todo, para también constituir desde el Estado una sociedad justa e
igualitaria.

Naturalmente, sobre la base de las experiencias históricas ecuatorianas, el debate

sobre “más mercado o más Estado” es absolutamente incorrecto. Ni se trata de
acabar con el mercado o la empresa privada, ni es posible sustentar el desarrollo
nacional sólo en estas “fuerzas”, sin la participación activa del Estado. Además,
como también lo ha demostrado la historia, son necesarias explícitas políticas
sociales para que el crecimiento económico sea acompañado del bienestar general.

Pero en Ecuador este enfoque es difícil de ser aceptado por los grupos de poder
económico. La nueva constituyente, por tanto, es solo un espacio a ganar para que
la nueva Constitución fije los parámetros en el que la economía ha de desarrollarse,
estableciendo responsabilidades estatales y sociales para el sector privado,
reconociendo que en el país hay una verdadera heterogeneidad económica,
regional y social, pero también ajustando el Estado a las necesidades del progreso
nacional. Un Estado regulador, como existe en otras naciones con bienestar
humano (Europa, Canadá), que también se inserta en las condiciones que exige
hoy un mercado mundial abierto.

22
 Bibliografía.

Obligatoria:

Paz y Miño, Juan (2007) “CONSTITUYENTES, CONSTITUCIONES Y

ECONOMÍA”.

Eduardo Gudynas (2011). “Desarrollo, Derechos de la Naturaleza y Buen Vivir

después de Montecristi”. En: Debates sobre cooperación y modelos de
desarrollo. Perspectivas desde la sociedad civil en el Ecuador. Pg. 83-102.
Centro de Investigaciones CIUDAD y Observatorio de la Cooperación al
Desarrollo, Quito.

Complementaria:

B. BRAVO LIRA (1992), “El Estado constitucional en Hispanoamérica”, 1811-1991,

México.
Catedrático de Derecho Constitucional Comparado. Universidad de Génova
(Italia).
G. GARCÍA LAGUARDIA (1976), “Desarrollo histórico del constitucionalismo
hispanoamericano”, México.
Guillermo Bustos Lozano (2010). “La conmemoración del primer centenario de la
independencia ecuatoriana: los sentidos divergentes de la memoria
nacional. Historia Mexicana”, Vol. 60, No. 1 (237), “ Los Centenarios en
Hispanoamérica: la historia como representación”, pp. 473-524. Published
Colegio de México.

Soleada Azul. (2014) “LA CONMEMORACIÓN DEL PRIMER CENTENARIO DE LA

INDEPENDENCIA”.

S. José, F. FERNÁNDEZ SEGADO (1976), «España e Iberoamérica: una recíproca

permeabilidad constitucional», en La Constitución de 1978 y el
constitucionalismo iberoamericano, Madrid, 2003, 13 ss.

Vid. H. FIZ ZAMUDIO (2003), “Ensayos sobre el Derecho de amparo”, México, 428
ss.

23
Videos:

Marco Navas y Ramiro Ávila (2014). “Constitución ecuatoriana de 2008”.

Universidad Andina Simon Bolivar, Quito. Recuperado de:
https://www.youtube.com/watch?v=9l3nCT YF3qw

24
 DERECHO EN LINEA
HISTORIA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
3 créditos

Docente:

Abogada. María Soledad Vela Cheroni, Magíster.

Titulaciones Semestre

DERECHO PRIMERO

Tutorías: El profesor asignado se publicará en el entorno virtual de aprendizaje

online.utm.edu.ec), y sus horarios de conferencias se indicarán en la sección de
CRONOGRAMA.

PERÍODO OCTUBRE 2022/ FEBRERO 2023

Índice

Resultado de aprendizaje de la asignatura............................................................................. 2

Unidad 4. Filosofía del derecho: Algunas corrientes teóricas .............................................. 2
Resultado de aprendizaje de la unidad ................................................................................... 2
Tema 1. Iusnaturalismo vs positivismo jurídico..................................................................... 3
1.1 Características del iusnaturalismo ........................................................................................ 4
1.2 Características del positivismo jurídico ................................................................................. 6
1.3 Diferencias entre el iusnaturalismo y el p ositivismo jurídico ................................................. 7
Tema 2. La Teoría crítica del derecho .........................................................................................8
2.1 Los derechos humanos desde la perspectiva crítica ............................................................8
2.2 Derechos humanos y globalización neo-liberal: Los cuatro planos de la lucha por los
derechos y los cuatro malestares culturales ............................................................................. 12
Bibliografía .............................................................................................................................21

1 11
 Resultado de aprendizaje de la asignatura.

La asignatura de Historia y filosofía del derecho promueve en los/as

estudiantes, que ingresan a la carrera de derecho, una mirada amplia y critica,
en torno a las particulares formas de derecho que se han ido construyendo a lo
largo de la historia en distintas sociedades.

1. Haremos un recorrido por las corrientes clásicas de la historia y filosofía

del derecho.

2. Nos centraremos en el estudio del derecho desde la edad media hasta la

actual, implementando una perspectiva histórica, critica, pre y postcolonial.

3. Estudiaremos los procesos constitucionales ecuatorianos y analizamos los

avances de la Constitución de Montecristi.

4. Examinaremos el debate clásico entre iusnaturalismo y positivismo y

conoceremos más de cerca algunas corrientes de la teoría crítica del
derecho. El objetivo principal de cada alumno y alumna, que se deberá
alcanzar durante el curso mediante las actividades, tareas y exámenes,
será la compresión de los procesos históricos concretos que dan lugar a
determinadas formas de derecho, desde una visión crítica, pre y
postcolonial, para poner en duda y cuestionar la decantada “universalidad
del derecho”.

Unidad 4. Filosofía del derecho: Algunas corrientes teóricas.

1. Iusnaturalismo vs positivismo jurídico.

2. Teoría crítica del derecho.

Resultado de aprendizaje de la unidad:

Analizar los fundamentos y principios de la filosofía del derecho, la naturaleza del

derecho, las concepciones jurídicas y sus presupuestos. Conocer los aportes
críticos de la filosofía del derecho contemporáneo.

2 2
Tema 1. Iusnaturalismo vs Positivismo Jurídico.

En esta fase de nuestro estudio vamos a acercarnos a las principales corrientes de

la filosofía del derecho. Desde fines del siglo XVI hasta fines del XVIII la filosofía, y
también el derecho buscaron su sitio en el campo de las ciencias exactas.

Esto no es de extrañar, los avances científicos y más tarde tecnológicos desde

Galileo a Newton, pasando por Copérnico y Kepler, hicieron que el hombre
descubriera que, con las solas “luces de su razón”, y siguiendo una línea de
pensamiento “matemático”, se pudieran enunciar las grandes leyes físicas que
regían la naturaleza.

De eso, a entender que dichas “luces” le permitirían conocer, no sólo las leyes
físicas, sino también la naturaleza humana, así como las normas que debían dictar
los legisladores para una justa convivencia social no había más que un paso. Y el
hombre lo dio. Así surgió la corriente filosófico-jurídica del iusnaturalismo
racionalista, basado en el derecho natural “iusnaturalismo”, y en la razón del hombre
“racionalismo” que conocemos como modernidad.

Dicho en otras palabras, este paso dio origen, a partir de la obra de René Descartes
al “hombre moderno” que se caracterizaría por un escepticismo crítico que fue el
germen del método racionalista.

Cabe ahora preguntarse cuáles fueron las raíces históricas de esa nueva línea de
pensamiento filosófico y cuál su aplicación al derecho. Pues bien, el iusnaturalismo
tuvo sus raíces en la teología y su origen, tal como lo entendemos hoy en día, en la
Segunda Escolástica Española que se desarrolló en los siglos xvi y xvii en la
Universidad de Salamanca. Esto no quiere decir que no se hablara con anterioridad
de “derecho natural”. Por el contrario, este estuvo ya presente en la antigüedad
grecolatina y continuó desarrollándose a todo lo largo de la historia de la filosofía
del derecho hasta finales del siglo XIX.

Su máximo exponente fue uno de los grandes doctores de la Iglesia: Santo Tomás
de Aquino; de ahí que a la doctrina que propugna la superioridad del derecho
natural sobre el Derecho legislado o positivo se le denomine también “tomismo”, en
contraposición a la visión de la ciencia jurídica que aparecería más tarde y que vería
al derecho encasillado simplemente en la ley, en un sistema de normas positivas que
daría lugar a la corriente filosófico-jurídica positivista.

Durante mucho tiempo, la doctrina del Derecho natural estuvo sometida a la

dogmática de la Iglesia Católica que propugnaba que Dios arraigaba en el corazón
del hombre ciertas normas inmutables de carácter universal: por ejemplo, los derechos

3 11
a la vida y a la libertad.

Sin embargo, a través de un largo proceso histórico la dogmática del Derecho

natural se secularizó. A partir de entonces, estas leyes “naturales” se entendieron
derivadas de la razón del hombre. Y no como normas de enunciación precisa y
concreta, sino como principios generales de los cuales había que inferir
deductivamente una serie de preceptos que desembocarían en lo que llamamos
“derecho positivo”.

En la base de la doctrina iusnaturalista se encuentra la noción fundamental de un

“Estado de naturaleza” que es condición originaria del hombre, anterior a la
institución de una convivencia organizada y regulada por las leyes positivas, y que
se construye por una vía racional. Fue este conjunto de convicciones racionalistas
las que constituyeron el núcleo del derecho natural que se cultivó en Europa, sobre
todo en los países protestantes, durante los siglos XVII y XVIII, llamado este último:
“el siglo de las luces” o de la Ilustración; convicciones expuestas principalmente en
las obras del jurista holandés Hugo Grocio y en las de Tomás Hobbes, Christian
Wolf, Johan G. Heineccio y sobre todo, en las del filósofo “utilitarista” inglés
Jeremías Bentham, quien con sus obras tanto aportó al movimiento codificador en la
Europa continental.

Las ideas de estos hombres, unidas a la teoría de los derechos individuales

naturales de John Locke: en las Cartas sobre la Tolerancia (1689), el Tratado sobre el
Gobierno y el Ensayo sobre el entendimiento humano, ambas de 1690; fueron el
repertorio ideológico de la Ilustración en los terrenos jurídico y político y
constituyeron los presupuestos fundamentales del movimiento codificador y
constitucional.

En efecto, de las obras de Locke surgió el principio de la supremacía de la ley sobre

las demás fuentes del derecho, la defensa de la propiedad privada y la garantía de los
derechos individuales de los ciudadanos; de las de Montesquieu, el principio de la
división de poderes y del equilibrio entre ellos; y de las de Rousseau, el principio de
que la soberanía reside en el pueblo.

1.1 Características del iusnaturalismo.

El iusnaturalismo es una corriente de pensamiento que se basa en la idea de que

los derechos y las normas tienen un origen natural y son inherentes al ser humano.
Es una doctrina filosófica aplicada al derecho, que afirma que los derechos tienen
un origen intrínseco al ser humano. Esto quiere decir que vienen dados de forma
natural, bien sea porque provienen de una fuente racional o divina.

Por ello, el iusnaturalismo plantea la universalidad de los derechos por encima de los
4 2
dictámenes del Estado, ya que, si el origen de los mismos es natural, entonces no
está mediado por instancias humanas.

El iusnaturalismo apela a la bondad, la ética, la moral y el raciocinio como

cualidades propias del ser humano para que este pueda distinguir entre lo bueno y
lo malo. De esta forma, se materializaría la idea de un orden social regulado por
normas universales, conocidas por todos los miembros de la sociedad.

Estas son algunas características del iusnaturalismo:

1. Plantea un origen natural de los derechos de

los individuos: Para el iusnaturalismo los
derechos tienen una fuente metafísica, bien sea
porque vienen dados naturalmente a la humanidad
o porque provienen de instancias divinas.

2. Los derechos vienen dados a todos por igual, en

tanto son universales: Por ello, todas las personas
los conocen o pueden deducirlos con su raciocinio.

3. Asume que todas las personas actuarán con rectitud: Esa disposición a
actuar desde el bien es la que regulará el hacer humano, más allá de las
disposiciones o leyes creadas por el hombre.

4. Para que el derecho funcione, debe reposar también en la moral: En ese

sentido, el iusnaturalismo plantea que cada persona puede dilucidar el bien
del mal.

5. Nada está por encima de las leyes naturales y universales: Si los

derechos naturales no son considerados por el derecho positivo en su
ordenamiento jurídico, entonces este último no tiene validez.

Aunque las primeras tesis iusnaturalistas modernas comenzaron a plantearse entre

los siglos XV y XVII en la Escuela de Salamanca (España), la realidad es que los
griegos y los romanos se habían hecho cuestionamientos similares sobre la
existencia de leyes con alcance universal.

En ese sentido, Platón había propuesto en su obra República y leyes (siglo IV a. C)

la existencia de una ley natural basada en el raciocinio humano. Por otra parte, el
jurista romano Marco Tulio Cicerón (30 a.C), sostenía la idea de un derecho común a
todos los seres humanos, y que, por tanto, tenía un alcance universal.

5 11
1.2 Características del positivismo jurídico.

El positivismo es una corriente de pensamiento que se sustenta en la separación

entre moral y derecho. Desde este punto de vista, solo existen normas creadas por
el hombre y mediadas por el Estado. Por lo anterior, el iuspositivismo es el derecho
en sí y considera a todas las leyes de forma objetiva. Por consiguiente, no existen
leyes más o menos estrictas o más o menos justas, ya que están despojadas de
interpretación.

La separación entre la moral y el derecho planteada como asunto medular en el

iuspositivismo tiene que ver con la concepción de que la moral es unilateral y
subjetiva. Depende de cada individuo, de sus creencias e interpretaciones decidir lo
que es correcto o no, y esto solo sirve para regular su propia conducta.

Por su parte, el derecho es bilateral, ya que interpela al individuo en relación con un otro
(otro individuo, las instituciones, la sociedad, etc.).
La moral es autónoma en tanto tiene que ver con una concepción personal que, a
su vez, depende del raciocinio. El derecho, implica una serie de normas que deben
ser cumplidas más allá de las creencias propias y que son administradas por un
legislador, que es un tercero con una valoración objetiva de las leyes.

Estas son algunas características esenciales del iuspositivismo:

1. Rechaza la idea de un vínculo entre la moral y el

Derecho: La moral es subjetiva, individual y autónoma,
las leyes son objetivas y de cumplimiento obligatorio.

2. Las leyes son normas creadas por los seres

humanos: Para el derecho positivo, las normas son la
expresión del soberano y son reguladas por el Estado.

3. El derecho está determinado por las circunstancias

de cada Estado: Según el iuspositivismo, el derecho no
puede estar basado en valores universales ya que cada
Estado tiene su propio contexto histórico, político y social.

4. Las leyes del Derecho positivo son de carácter coercitivo: Es decir,

pueden implicar el uso de la fuerza, amparada a su vez en el marco legal.

5. Es imperativista: El soberano acata las leyes porque sabe que, de no

hacerlo, tendrá que enfrentar a las leyes formales, no divinas.

6 2
 Los planteamientos formales del iuspositivismo tienen su origen en el siglo XIX en
Europa, específicamente en la Escuela Histórica alemana, una doctrina jurídica que
afirmaba que el derecho está vinculado al origen de los pueblos. A esto se le suma la
corriente positivista que promovía la separación entre ciencia y metafísica.

1.3 Diferencias entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.

Iusnaturalismo Iuspositivismo

Doctrina jurídica y filosófica que establece la Doctrina filosófica y jurídica que

Definición universalidad de los derechos, en función de su establece el origen del derecho en
origen metafísico o natural. el soberano.

Siglo XVII, Escuela Histórica,

Origen Siglo XV, Escuela de Salamanca, España.
Alemania.

Moral y derecho están separadas.

Las leyes son normas creadas por
Origen natural de los derechos. el soberano.
Universalidad de los derechos. El derecho cambia según las
Características Se asume el uso del raciocinio y la moral. circunstancias de cada Estado.
Está por encima del Derecho positivo. Las leyes son de carácter
coercitivo.
Es imperativista.

7 11
Tema 2. Teoría Crítica del derecho.

Cuando una formación social produce sistemáticamente vulnerables y

empobrecidos, tras haber inventado derechos humanos, todos sus individuos y
sectores resultan, aunque de distinta manera, vulnerables y empobrecidos, aunque
inicialmente no lo sepan.

Los derechos humanos como concepto y proyecto contienen y promueven un

horizonte de plenitudes compartidas que los poderes dominantes en las sociedades
actuales que se determinan como imposibles con su alcance de prohibidas y no
factibles.

El horizonte de derechos humanos, ese invento moderno, determina su belleza y

atractivo tanto por su universalidad (todas las culturas, todos los ciudadanos, todas
las personas, todos los seres) como por su necesidad: no a la guerra, no a la
explotación, no a la dominación, no a la depredación, no al odio, no a la
contaminación, no a la enajenación, no a la impunidad, no a la desagregación… Se
trata de un camino ancho y de un proceso compartido. Iniciarlo y legarlo se
determina por experiencias de contraste que activan identidades de lucha. De ellos
se nutre una Teoría Crítica” (Helio Gallardo, 2010).

2.1 Los Derechos humanos desde la perspectiva crítica.

1. Factores que están en la base de un reflexionar crítico sobre derechos

humanos.

Dos factores que están en la base de un reflexionar crítico sobre derechos humanos.

El primer factor fue planteado por Marx en su Introducción de 1857 a la Crítica de

la Economía Política y remite a la producción de un concreto de pensamiento,
medio por el cual los seres humanos sienten/disciernen/imaginan los
fenómenos con mayor propiedad.

El segundo factor remite a su crítica de una „economía política clásica‟, como

llama a la desplegada por el pensamiento social realizado en los siglos XVIII y
XIX y que se ocupaba de los vínculos entre la propiedad agraria, el rendimiento
del capital y el trabajo humano, privilegiando la función de los primeros y
condenando al último, pese a que algunos de sus expositores lo estimaban
como fuente de toda riqueza. La crítica aquí incluye la adhesión a las leyes de
un mercado en equilibrio macroeconómico, la invisibilización de los medios de

8 10
 producción y su función (perpetuación y cambio) en la generación de valores
económicos y culturales, la naturalización de la división social del trabajo y la
separación/escisión entre orden económico y orden político-cultural (Estado, políticas
públicas).

No menos importante, la crítica de Marx incluye la conflictividad existente entre

propiedad de la tierra, capital y fuerza de trabajo y el rechazo a la apreciación de un
mundo de la existencia que mezcla y confunde prejuicios de inspiración ideológica,
morales, por ejemplo, con observaciones derivadas de una experiencia meditada.
Ambas, sin embargo, tienen connotaciones políticas.

2. En el siglo XX, Norberto Bobbio presenta, curiosamente, dos

explicaciones muy diferentes, en un mismo libro, sobre el carácter de
derechos humanos (o su fundamento).

El texto es “El tiempo de los derechos”. En la página 14 de su Introducción,

Bobbio señala que, en relación con derechos humanos nunca se alejó de tres
tesis:
1. Los derechos naturales son derechos históricos.
2. Nacen al inicio de la Edad Moderna, junco con la concepción individualista de
la sociedad.
3. Se convierten en uno de los indicadores principales del progreso histórico.

Sin embargo, en la página18 de la misma Introducción, y discutiendo el tema del

fundamento de estos mismos derechos, sostiene que “…la libertad religiosa es
efecto de las guerras de religión, las libertades civiles, de las luchas de los
parlamentos contra los soberanos absolutos, la libertad política y las sociales, del
nacimiento, crecimiento y madurez del movimiento de los trabajadores asalariados,
de los campesinos con pocas posesiones o de los jornaleros, de los pobres que
exigen a los poderes públicos no solo el reconocimiento de la libertad personal y de
la libertad negativa, sino también la protección del trabajo frente al paro, y los
instrumentos primarios de instrucción contra el analfabetismo, y sucesivamente la
asistencia de la invalidez y la vejez, todas necesidades que los propietarios
acomodados podían satisfacer por sí mismos”. Esta referencia a las luchas
sociales en el seno de una totalidad conflictivamente articulada entra en abierta
discrepancia con lo que ha dicho en la página 14.

En efecto, „los derechos‟ (que, en cuanto tales, solo pueden reclamarse ante
circuitos judiciales) no pueden ser a la vez „naturales‟, y por ello universales,
(propios de todos los individuos de la especie) si a la vez se siguen de situados
conflictos sociales y no son reconocidos y, con suerte, legalizados, tras estos
conflictos.

9 9
 Una de las tesis que Bobbio afirmó sostener siempre. Si los derechos se siguen
de luchas sociales y ciudadanas, entonces el “progreso” también lo hace. Así,
fuentes de derechos humanos son también la dominación, la violencia y la guerra.
Por esto, los dominados, violados y aplastados tienen mucho que decir sobre ellos.
Y dirán mucho más que la Declaración Universal de 1948 y los Pactos que,
provenientes de ella, la confirmaron en la década de los setentas. El carácter
enteramente socio-histórico (no solamente histórico) y político de estos derechos lo
confirmó la existencia de dos Pactos, no de uno solo.

3. Un alcance conceptual a las opiniones de Bobbio:

Los derechos humanos no pueden pensarse con propiedad si se los liga con una
“concepción individualista” de la sociedad. El concepto de derecho es relacional.
Supone interacciones entre seres humanos. Bobbio desea enfrentar una concepción
orgánica de la sociedad, como la propuesta por Aristóteles, con una individualista,
moderna, como la que parece sostener John Locke.

Pero esta última expresa una ideología de las sociedades europeas emergentes
desde el seno del feudalismo, o sea desde la dominación irreversible del clero y los
reyes. Se materializará en la fórmula de un contrato social realizado por individuos
previos a él. La sociedad (civilizada) surgirá de un contrato voluntario entre
individuos „naturales‟ previos. El contrato „purificará‟ las violencias sociales como
„justas‟ por consentidas y necesarias.

El ideologema individualista puede alcanzar peso político y cultural, pero ello no

le confiere valor de conocimiento. El argumento efectivo resulta de su inversión:
la experiencia humana es social, pero en ella sus actores se particularizan y
singularizan. „Los hijos‟ un genérico, se transforman en Enriqueta y Diego. Su
individuación se sigue de patrones sociales y en menor medida de su biología.

En su Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, John Locke imagina a sus

individuos en el marco de una división social del trabajo y, más obviamente, de
una organización social de la sexualidad (familia).

Su estado de naturaleza‟ pre-social es solo una hipótesis imaginaria para

representarse y exponer al ciudadano libre del rey, de los señores y del cura, e
indicar el camino y programa político-cultural y económico de una sociedad
distinta. De paso, quienes no aceptaran sus normas, serían no personas, o,
en el lenguaje de Locke “una de esas fieras salvajes” a las que se debe castigar
y liquidar.

10 10
4. Una concepción socio-histórica y político-cultural de derechos humanos
hace parte de una Teoría Crítica respecto de ellos.

Sus referentes básicos son:

a) Derechos humanos se siguen de conflictos y luchas determinadas

principalmente por la constitución y despliegue de las sociedades modernas
europeas, despliegue que tiene su inicio en los siglos XV y XVI con la Invasión
europea de lo que hoy es América Latina y el Caribe y también con el
crecimiento de una economía dineraria en los intersticios de la economía feudal
y su cultura política señorial con bendición religiosa;

b) Este despliegue europeo y planetario no puede realizarse sino produciendo

vulnerables que, en los posteriores estadios de las sociedades
latinoamericanas, se encarnan en los marginales, los empobrecidos, los
emigrantes no deseados, los “desechables‟ del habla paramilitar
colombiana, categorías que flexiblemente pueden acoger a otros grupos
como “comunistas‟, mujeres, ancianos, reos, homosexuales, lesbianas y
transexuales, niños de la calle, sectores rurales, sindicalistas, indígenas,
ambientalistas, etcétera. Todos ellos pueden ser considerados situacional o
sistémicamente, como imperfectamente ciudadanos o no-ciudadanos del todo.

A todos en su momento se les pueden violar derechos humanos y los agentes

de esa violación (y los Estados que producen víctimas y victimarios) quedar
impunes. Todos ellos pueden compartir, en determinadas situaciones y distintos
o iguales períodos, tanto la voluntad férrea de los poderes vigentes para no
transferirles poder social ni ciudadano como acciones de aplastamiento vía
matanzas biológicas o culturales. Así, el punto epistémico-político-cultural para
sentir, pensar y actuar derechos humanos resulta:

a) De una capacidad para experimentarse radicalmente interpelado por sectores

vulnerables de la sociedad e investigar y comunicar las determinaciones
sistémicas que producen su vulnerabilidad y exposición;

b) Consecuentemente, participar de las acciones orgánicas que se proponen la

eliminación de vulnerabilidades específicas y su superación sistémica;

c) Una superación de vulnerabilidades sistémicas no puede realizarse sin

transferencias y auto transferencias de poder;

d) Las auto transferencias y transferencias de poder para ser efectivas han de

ser legitimadas culturalmente.

1 9
1
2.2 Derechos humanos y globalización neo-liberal: Los cuatro
planos de la lucha por los derechos y los cuatro malestares
culturales.

El plano de la integralidad de los derechos: El malestar de la dualidad.

Desde 1948 hasta la actualidad, nos hemos ido acostumbrando a denominar como
“derechos humanos” a los diferentes procesos sociales, políticos y culturales que
han tendido a positivar institucionalmente tanto las exigencias de protección
ciudadana contra la hegemonía del Estado sobre nuestras vidas cotidianas, como
las demandas políticas de intervención del mismo Estado, con el objetivo de
obstaculizar el despliegue irrestricto del mercado en las relaciones sociales y sus
consecuencias, sean éstas intencionales o no.

Esa doble actitud ante el Estado conduce a lo que podemos denominar el malestar
de la dualidad. Aunque esta tendencia supone, por un lado, un fuerte componente
de ambigüedad, dado que por un lado nos pone ante la reivindicación de una esfera
autónoma libre de interferencias, y, por otro, ante la exigencia de interferencia con
el objetivo de obstaculizar el despliegue sin restricciones de las consecuencias
perversas del mercado capitalista: destrucción del medio ambiente, desempleo,
privatización del patrimonio histórico artístico, indefensión ante las enfermedades.

Por otro, nos pone ante la riqueza del concepto que “convencionalmente” hemos ido
denominando a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, como derechos humanos.

Cuando utilizamos la “convención” terminológica, pero, asimismo, ideológica de

“derechos humanos” no nos referimos a procesos unilineales o abstractos en los
que sólo se ve una parte del problema: las injerencias del Estado en la autonomía
individual, sino que, al mismo tiempo, se exige la adaptación a los niveles de
complejidad de una realidad humana sometida a procesos económicos, sociales y
culturales en los que priman las distribuciones injustas de bienes y la reducción de
los objetivos políticos a las necesidades de protección jurídica de la esfera económica.

Convencionalmente, hemos denominado, pues, como derechos humanos a los

procesos que aseguran nuestra esfera de actuación autónoma; pero también a los
procesos que se enfrentan a las consecuencias perversas de esa autonomía, sobre
todo cuando ésta es entendida como la posibilidad de actuar irrestricta y
corporativamente con el objetivo de profundizar en los diferentes modos de
acumulación y apropiación del capital.

Este “malestar de la dualidad” puede ser planteado desde otra perspectiva. Como
12 10
defiende Jürgen Habermas si hablamos de derechos humanos nos estamos
remitiendo a meras instancias ideales y morales de justificación y legitimación de
las acciones individuales y de las políticas públicas, lo cual es absolutamente
rechazable para el filósofo de Frankfurt; pero si lo hacemos de derechos humanos
nos estamos refiriendo al conjunto de normas constitucionales, válidas positivamente,
que controlan las hipotéticas desviaciones despóticas del poder, mientras que, al
mismo tiempo, aseguran una obediencia basada en la ley y no en meras instancias
morales o metafísicas.

Dejando de lado el fundamento filosófico de esa distinción terminológica no puede

haber un consenso racional discursivo basado en cuestiones morales o de bien
común, sino únicamente en derechos formales, la causa eficiente de la distinción
reside en el repudio que la teoría jurídica liberal ha mantenido contra la estrecha
relación que existe entre derechos y deberes. Para Habermas, los derechos
humanos no obligan a nada, sino que nos ofrecen un marco de autonomía para
nuestra acción pública: por eso pueden ser justificados por el mero procedimiento
de su positivación.

Pero los derechos humanos, al basarse en cuestiones morales, establecen una

simetría absoluta entre derechos y deberes, lo cual excede del procedimiento y nos
conduce a preguntarnos si los actores públicos y privados han cumplido o no con
las responsabilidades que les compete como criterio de justificación de sus
acciones. Como afirma el propio Habermas, tratar un problema social desde el
punto de vista jurídico requiere, entre otras condiciones, reconocer que el Derecho
es algo formal lo que no está prohibido, está permitido, individualista no existen
derechos colectivos, dado que el sujeto jurídico es el individuo y no las
comunidades, y justificable únicamente desde criterios racionales de procedimiento
discursivo –no desde las responsabilidades y los deberes. ¿Qué esfera de los
derechos está defendiendo Habermas? ¿La de interferencia social, económica y
cultural que controle las consecuencias perversas del mercado o la puramente
individual abstracta que exige la no intervención y no responsabilizarían de los
ámbitos públicos e institucionales en las vidas cotidianas de los seres humanos?

Si el derecho tiene como única función establecer y garantizar marcos de acción sin
referencia a deberes y responsabilidades ¿cómo obligar a las instituciones a
intervenir contra los horrores que produce el proceso de acumulación, hoy global,
del capital? ¿Cómo exigir a las grandes corporaciones privadas a que renuncien a
su actitud depredadora del conocimiento tradicional de las comunidades populares?
¿Cómo garantizar la reproducción del ecosistema y la diversidad socio-biológica de
la humanidad?

1 9
3
El problema reside en que al rechazar los fundamentos morales de los derechos y
aceptar únicamente los derechos positivados constitucionalmente, Habermas como
Bobbio cuando defendía que lo importante para los derechos no era su justificación,
sino su mera aplicación está aceptando implícitamente una fundamentación moral
que no llevan al debate, sino que se invisibiliza al ser aceptada como algo natural e
inmodificable. Y esa fundamentación moral es la del liberalismo, ideología dualista
que separa los derechos humanos en dos esferas irreconciliables y defiende la
imposibilidad de garantizar jurídica e institucionalmente los derechos sociales,
económicos y culturales.

Si estamos únicamente ante derechos formales que permiten lo que no está

expresamente prohibido, ¿cómo resistirnos ante innovaciones técnicas que van
mucho más deprisa que las reformas jurídicas y que al no encontrar prohibiciones
expresas tienen el campo libre para provocar consecuencias que pueden ser
gravosas para la humanidad? ¿Cómo controlar las astucias con las que funcionan
las grandes corporaciones para evitar las pocas regulaciones jurídicas que el nuevo
orden global ha dejado indemnes? ¿No sería mejor ante estos hechos cambiar el
adagio jurídico mencionado e institucionalizar que lo que no está expresamente
permitido, está prohibido?

Ahí reside la verdadera razón del malestar de la dualidad. No hablemos de derecho

humano, sino de derechos humanos. Éstos son algo más que las normas que los
reconocen a nivel nacional o internacional, y algo menos que las propuestas idealistas
que repiten la existencia de una esfera moral externa a los seres humanos. Pero
aparte de otras consideraciones que expondremos más abajo, hablar de derechos
humanos, supone enfrentarse directamente con ese dualismo castrante que divide
ideológicamente donde la propia realidad no puede distinguir. Desde nuestro punto de
vista el problema tiene otros tres planos: el jurídico-cultural, el social y el político, los
cuatro planos están estrechamente imbricados en un bucle de tal complejidad que la
falta de uno de ellos supone la tergiversación del debate.

En el plano jurídico-cultural, hablamos de las tensas relaciones entre las

categorías de identidad y diferencia.

Ya desde los debates de la Asamblea revolucionaria en la Francia post 1789 se

viene hablando de la necesidad de un mínimo de homogeneidad ciudadana como
base para la construcción de un Estado democrático.

Los ciudadanos deben compartir una serie de rasgos comunes que les permitan
auto entenderse como partícipes de la voluntad general. Esos rasgos comunes hacen
posible hablar de la igualdad ante la ley y presentarla como si de un “hecho” se

14 10
tratara: todos somos iguales ante la ley. Por tanto, cualquier diferencia “real”
entre las personas o grupos sólo entra en el debate jurídico siempre y cuando no
provoque algún tipo de discriminación ante la ley.

Tomar partido “únicamente” por este aspecto jurídico-cultural que superpone la

identidad a la diferencia, ha conducido a la preponderancia de las teorías formales o
procedimentales de la justicia. Teorías, para las que las diferencias sean las
representadas por las reivindicaciones igualitaristas de Babeuf, sean las propuestas
feministas de Olimpe de Gouges eran y siguen siendo consideradas como
obstáculos, distorsiones, o, como meras proposiciones de deber ser -anulables del
discurso ante el riesgo de caer en la “humeana” falacia naturalista. Las diferencias
parecen interferir en dicho proceso de construcción jurídica y política, el cual
requiere la homogeneidad como base imprescindible.

Gran parte del debate teórico de clase (Marx), de etnia o de género se ha centrado
en la denuncia de lo que podemos llamar “el malestar de la emancipación”: la
conquista de la igualdad de derechos no parece haberse apoyado ni parece haber
impulsado el reconocimiento de, y el respeto por, las diferencias. El afán
homogeneizador ha primado sobre el de la pluralidad y diversidad. La problemática
hunde sus raíces en la figura clásica del “contrato” como fundamento de la relación
social. Paradójicamente, la idea de contrato, que parece tener una clara raíz
económica o mercantil se sitúa en la separación, fundamental para el liberalismo
político, entre política y economía.

Como afirman Rosanvallon y Fitoussi, a pesar de esa proclamación ideológica de

esferas separadas, es el mercado el que impone las líneas de transformación social
que la política tiene que acatar ¿Qué mejor representación del orden político, pues,
que la proporcionada por un modelo explicativo que “a la vez que se articula sobre
la organización capitalista de las relaciones sociales, elude toda referencia a la
economía?”.

Por consiguiente, y a pesar de sus connotaciones concretas, la figura del contrato

se basa en un conjunto de abstracciones que, al separarse ideológica y
ficticiamente de los contextos donde se dan las situaciones concretas entre los
individuos y los grupos, normalizan, legitiman y legalizan posiciones previas de
desigualdad con el objetivo de reproducirse infinitamente. En este proceso se va
instaurando una segunda separación muy importante para nuestro tema: aparece
un espacio ideal/universal donde se moverían idealmente sujetos idealizados e
idénticos que gozan de la igualdad formal ante la ley.

En términos de Sheila Benhabib, se instaura la idea de un sujeto “generalizado” tan

alejado de los contextos en los que vive, que las situaciones conflictivas
desaparecen ante el consenso que supone la igualdad formal y las situaciones de
desigualdad se esfuman ante la apariencia de justicia en qué consisten los
procedimientos.
1 9
5
Mientras que, junto a este espacio público ideal, surge la conciencia de un espacio
material/particular donde se dan cita no sólo los intereses económicos de los
sujetos “concretos”, sus inserciones en los ámbitos productivos y reproductivos,
sino también los nudos de relaciones que los ligan a otros sujetos en el espacio
doméstico, las creencias particulares y las identidades sexuales y raciales.

El contractual ismo supone, pues, la construcción de una percepción social basada

en la identidad que se da en el espacio público garantizado por el derecho y en la
expulsión de las diferencias al ámbito desestructurado, e invisible para lo
institucional, de lo privado. De ahí las dificultades que la teoría política liberal
encuentra a la hora de reconocer institucionalmente la proliferación de
reivindicaciones de género, raciales o étnicas.

Para el liberalismo político, la diferencia hay que entenderla como “diversidad”,

como mera desemejanza que, en el mejor de los casos, hay que tolerar
estableciendo medidas que permitan acercar al diferente al patrón universal que
nos hace idénticos a todos y no como un recurso público a fomentar y a garantizar.

El argumento ideológico que se usa una y otra vez es que no se debe “contaminar”
el debate filosófico jurídico con cuestiones como las sexuales, étnicas o raciales.
Todas estas cuestiones están embebidas en el principio universal de igualdad
formal que constituye el sujeto “generalizado”. Cualquier argumentación que parta
de las características concretas y de las inserciones contextuales específicas de los
sujetos “concretos” es rápidamente tildada de comunitarismo, obviando el engarce
que dicho categoría o esquema tiene con la realidad norteamericana para la cual
fue creada.

La cuestión no reside en introducir el sexo, la raza o la etnia en lo jurídico y en lo

político, difuminando el debate con preguntas tales como ¿tienen sexo las normas?
Precisamente, la reclusión de las diferencias en un ámbito separado de lo público,
hace que la raza, el sexo y la etnia adquieran importancia para el Derecho y la
política. Si en un Parlamento la ratio hombre mujer es del 80 y el 20%, en esa
institución el sexo tiene mucha importancia: es un criterio configurador de la
pertenencia a la institución. Si en un código civil o en una teoría de la justicia se
sigue utilizando el término “padre de familia”, el sexo del que firma los contratos o
del que puede decirse que es una persona representativa tiene mucha importancia:
es un criterio discriminador en beneficio de una sola de las partes.

Ahora bien, en una configuración institucional donde la diferencia, en este caso

sexual, se reconoce como un recurso público a garantizar y en donde el porcentaje
se acerca al 50%, la característica sexual deja de ser algo relevante al tener todas
las partes su cuota de participación y visibilidad: estamos ante la plasmación real,
no sólo formal/ideal del principio de no discriminación.

17 17
Reconocer pública y jurídicamente las diferencias tiene el objetivo de erradicar lo
sexual, lo étnico o lo racial del debate político, ya que todos tendrían la posibilidad
de plantear sus expectativas e intereses sin tener en cuenta, ahora sí, sus
diferencias. No estaríamos ante una política de discriminación inversa, con toda la
connotación adversa que tiene la palabra discriminación; sino ante políticas de
inversión de la discriminación y los privilegios tradicionalmente ostentados por los
grupos que han dominado la construcción social de la realidad que vivimos.

El plano social de la problemática nos hace dar un paso adelante.

Ya no se trata de analizar las tendencias homogeneizadoras que pretenden

aparentemente evitar las discriminaciones, con el efecto perverso de reducir a
ceniza las diferencias e imponer una sola visión del mundo como la universal.

Se trata ahora de contraponer los conceptos de igualdad y desigualdad. En este

nivel abandonamos el terreno del “sameness”, del esfuerzo tendente a potenciar la
igual identidad de todos ante el Derecho, para adentrarnos en la problemática de la
igualdad, la cual conceptualmente no se opone a “diferencia”, sino a desigualdad.

En esta sede ya no hablamos de no discriminación de las ciudadanas y ciudadanos

ante la ley, sino de las diferentes condiciones sociales, económicas y culturales que
hacen que unos tengan menos capacidades para actuar que otros: sea por razones
de etnia.

En este nivel se constata lo que podemos denominar “el malestar del desarrollo”: el
progreso en las técnicas y la abundancia para unos, no sólo no ha redundado en
beneficio de las inmensas mayorías populares que pueblan nuestro mundo, sino
que precisamente parecen alimentarse de la explotación y empobrecimiento de las
cuatro quintas partes de la humanidad. Danilo Zolo intentó dar salida a este
malestar afirmando que mientras la ciudadanía provocaba desigualdades, pero al
mismo tiempo libertad; el mercado, provocando asimismo desigualdades, creaba
riqueza.

El problema de esta ecuación reside en analizar qué tipo de condiciones posibilitan

la riqueza y la libertad, pero sin provocar o aumentar las desigualdades existentes.
Quedándonos, por el momento, en el aspecto jurídico del problema podríamos
afirmar que se da una proporción inversa entre la cantidad de recursos que se
maneje y la relación que se tenga con los derechos (en este caso, sociales,
económicos y culturales): a mayor cantidad de recursos disponibles, menor
referencia a estos derechos, y a menor cantidad de recursos, mayor referencia a los
mismos. Pero, por el contrario, se da una proporción directa entre la cantidad de
recursos a que tengamos acceso y la relación que se tenga con los derechos .

18 18
A mayor cantidad de recursos disponible, mayor importancia concedida a estos
derechos, y a menor cantidad de recursos, mayor indiferencia y desdén hacia los
mismos (entendiendo por recursos no sólo los económicos, sino también los
sociales y culturales con los que enfrentarse a lo que más adelante llamaremos las
diferentes caras de la opresión).

Está claro que el común denominador que distingue las diferentes posiciones ante
los derechos es el acceso a los recursos. Lo que nos lleva a una reflexión sobre la
igualdad y la necesidad de abstracción que toda tarea jurídica requiere. El Derecho
no reconoce necesidades, sino formas de satisfacción de esas necesidades en
función del conjunto de valores que predominen en la sociedad de que se trate. Al
no formalizar necesidades sino formas de satisfacción de las necesidades, el
Derecho ostenta un fuerte carácter de abstracción.

El problema no reside en esto: formalizar implica necesariamente abstraer. El

problema reside en qué es lo que se abstrae para poder llevar adelante la tarea de
formalización sin profundizar en, o crear nuevas, desigualdades. Si abstraemos las
normas de la diferente situación a la hora de acceder a los recursos disponibles, los
derechos, sobre todo los individuales, serán vistos como privilegios de los
ciudadanos que tienen acceso a las condiciones materiales que permiten gozar de
los mismos, y a un consiguiente desprecio por los derechos sociales, económicos y
culturales como meros indicadores de tendencia.

En este sentido, el derecho privilegiaría a los miembros de una clase, de un sexo, de

una raza o de una etnia en perjuicio de los que no pertenecen al sesgo privilegiado,
manteniendo o profundizando la distancia entre la proclamación formal de la igualdad
y las condiciones que permiten su goce. ¿Es éste el objetivo de la democracia y del
Estado de Derecho? Ahora bien, si al formalizar una forma de satisfacer alguna
necesidad no abstraemos las diferentes posiciones sociales a la hora de acceder a
los recursos que permiten poner en práctica los derechos, estaremos, primero,
denunciando los privilegios gozados por los pocos; segundo, estableciendo cauces para
ir cerrando el abismo entre lo formal y lo material; y, tercero, poniendo en
funcionamiento el principio de no discriminación por razones económicas, sexuales,
raciales o étnicas, ya que lo importante para el derecho será esa función o tendencia
de igualación en el acceso a los recursos y no defender y garantizar los privilegios de
los miembros de una clase, sexo, raza o etnia.

En este sentido, tanto una política de redistribución de las posibilidades en el

acceso a los recursos, como una política de reconocimiento de la diferencia como
un recurso público a garantizar conducirían a una revitalización y a una
democratización de lo jurídico, siempre y cuando queda superada la tradicional
escisión entre las esferas de la economía y de la política y, a partir de ahí,

19 17
tengamos el marco adecuado, no para seguir gozando de privilegios formales, sino
para crear las condiciones que permitan gozar de mayores cotas de libertad y
riqueza sin la contrapartida de la desigualdad.

Por esta razón, debemos añadir un cuarto plano a los dos anteriores: el plano
político.

En este nivel se trata de comprender las relaciones entre los conceptos de igualdad
y de libertad. La lucha por la igualdad vista, por ahora, como socialización de la
política.

La lucha la libertad como autonomía, como independencia radical de cualquier nexo

con las “situaciones por la igualdad no agota la lucha contra la discriminación ni contra
las desigualdades. Hay que introducir en el debate la lucha por la libertad que,
basándose en las condiciones de no discriminación y de igualdad de recursos,
siempre irá “más allá de la igualdad”. Dependiendo de lo que entendamos por
libertad, así interpretaremos esta reivindicación. De la libertad existen, por lo
menos, dos interpretaciones: la primera, y más extendida dada la fuerza expansiva
de la ideología “liberal”, entiende”, los contextos o las relaciones. La libertad, desde esta
interpretación, supone un gesto de rechazo a toda relación de dependencia o de
contextualización, dado que tiende a la garantía de un espacio moral y autónomo de
despliegue individual considerado como “lo universal”.

En ese espacio moral individual todos somos semejantes y todos nos vemos
envueltos en un solo tipo de relación, la de individuos morales y racionales, sin
cuerpo, sin comunidad, sin contexto. Este espacio de la semejanza garantiza que
los individuos morales y racionales puedan dialogar “idealmente” en la pura
abstracción del lenguaje, relegando al terreno de lo irracional toda reivindicación de
desemejanza, de diversidad, de pluralidad o de diferencia.

Esta interpretación de la libertad conduce a lo que denominaríamos “el malestar del

individualismo abstracto”: la propuesta de independencia del contexto supone un
tipo de sujeto inmóvil o pasivo frente a los diferentes y cambiantes embates que
proceden del contexto social “irracional” en que necesariamente dichos individuos
“racionales” se debaten.

Para evitar la entrada de ese contexto irracional en la acción individual, hay que
garantizar política y jurídicamente un espacio moral-racional ideal que permita la
acción aislada y apolítica de individuos dirigidos por sus propios e intocables
intereses. La paradoja está servida: individuos que se definen como “no situados”,
dependiendo de la “situación” en la que viven. Rechazo de la política como garantía
del espacio moral individual. ¿Cómo si no proteger la libertad como autonomía?

20 18
Esta última pregunta nos conduce inevitablemente a la segunda interpretación del
concepto de libertad. Más que de autonomías e independencias, hablar de libertad
supone hacerlo de política, o, lo que es lo mismo, de construcción de espacios
sociales en los que los individuos y los grupos puedan llevar adelante sus luchas
por su propia concepción de la dignidad humana.

Ejercer la libertad supone, pues, ir más allá de la lucha por la igualdad. Como afirma
Amartya Sen, la libertad, entendida desde esta segunda interpretación, tiene, a su
vez, dos facetas: una “constitutiva”, en la que prima la construcción “política” de
condiciones que permitan a la ciudadanía ejercer su lucha por la dignidad humana,
o, en palabras de Sen, de “abordar el mundo con coraje y libertad”: evitar
privaciones como la inanición, la desnutrición, la morbilidad evitable o prematura; y
otra “instrumental”, en la que la libertad, en este caso las libertades políticas,
puedan servir como instrumento de progreso e igualación económicos. La faceta
constitutiva de la libertad nunca debe quedar eclipsada por la instrumental, dado
que desde aquella se posibilita que “...los individuos (se vean) como seres que
participan activamente en la configuración de su propio destino, no como meros
receptores pasivos de los frutos de ingeniosos programas de desarrollo”.

La lucha por los derechos humanos exige la imbricación de los cuatro niveles
que hemos mencionado. Evitar los malestares de la dualidad, de la emancipación,
del desarrollo y del individualismo sólo será posible a medida que vayamos
construyendo un espacio social ampliado en el que la lucha contra la discriminación
tenga en cuenta, por un lado, la progresiva eliminación de las situaciones de
desigualdad y, por otro, convierta las diferencias en un recurso público a proteger.

Se trata, por tanto, de tomarse en serio el pluralismo, no como mera “superposición”

de consensos, sino como la práctica democrática que refuerza la diferencia de las
posiciones en conflicto y se sustenta en la singularidad de sus interpretaciones y
perspectivas acerca de la realidad.

21 17
Bibliografía.

Obligatoria:

Joaquín Herrera Flores (2003). “LOS DERECHOS HUMANOS EN EL CONTEXTO

DE LA GLOBALIZACIÓN: TRES PRECISIONES CONCEPTUALES”.
Conferencia CES-Coimbra.

Manuel Gandara (2019). “Los Derechos Humanos en el siglo XXI. Una mirada
desde el pensamiento crítico”. Clacso. CAP.1

Martín D. Farrell (1998). ¿Discusión entre el Derecho natural y el positivismo

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Videos:

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https://www.youtube.com/watch?v=O9mmzaCVmAs.

Noemí Labrune (2018). “Derechos Humanos en tiempos de neoliberalismo”.

Recuperado de: https://www.youtube.com/watch?v=OycDgfq6PYA

Raquel Yrigoyen (2016). "Pluralismo jurídico, jurisdicción indígena y derechos

humanos”. Recuperado de:
https://www.youtube.com/watch?v=jp5zahuSV2E&t=28s

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