FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“La Hipoteca Sobre Bien Futuro: Tendencia Moderna”

AUTORA

Alzamora Montalvan, Mary Andreine

ASESORA:

Dra. Pingo More Angela Ines

LINEA DE INVESTIGACION:

Derecho Real

PIURA-PERU

2021
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN......................................................................................................3
ARGUMENTACIÓN..................................................................................................5
CONCLUSIONES...................................................................................................11
REFERENCIAS:.....................................................................................................12

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I. INTRODUCCIÓN

El presente ensayo tiene como por objetivo profundizar en la

importancia de la figura de “La hipoteca sobre bienes futuros: tendencia
moderna”, este es un tema muy importante tanto para el mundo de la
construcción inmobiliaria, para constructores y promotores inmobiliarios
como para compradores e interesados en comprar un bien inmueble
nuevo.
Actualmente en el Perú, los créditos otorgados por los bancos se han
ido abriendo paso ya que permiten el acceso a bienes inmuebles con
capital de otros. Sin embargo estos créditos van acompañados de
garantías como la hipoteca, anticresis o retención, que aseguran el
cumplimiento de la deuda, esto brinda seguridad jurídica tanto al
acreedor como al deudor.
Hay diferentes formas de adquirir un bien inmueble y dentro de las
encontramos a la compraventa de inmuebles futuros (viviendas en
planos) son preferidos por los compradores porque estas son
financiadas con créditos hipotecarios y les permiten ahorrar hasta un
20% a diferencia de otros métodos de adquisición de inmuebles.
Un comprador y una inmobiliaria celebran un contrato de compraventa
de bienes futuros con el amparo del artículo 1532 del código civil Bienes
susceptibles de compraventa; el cual fija como pago un crédito
hipotecario el cual va a recaer sobre los bienes que aún no existen, es a
lo que conocemos como hipoteca un bien futuro
Esta es una práctica muy común en el mercado inmobiliario de nuestro
país, esta es considerada una muy buena alternativa para la compra de
un inmueble, no obstante, con ello, se enfrenta con la prohibición del
artículo 1106 del código civil en el que argumenta que no se puede
constituir la hipoteca sobre bienes futuros; es posible que se le cierren
las puertas a nivel legislativo.
El mercado inmobiliario se ha dinamizado, las entidades financieras
flexionan los procedimientos para facilitar el acceso a créditos, tanto

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para la construcción de proyectos inmobiliarios, así también financiar
las compraventas de bienes futuros, como vemos los créditos
inmobiliarios han crecido rápidamente, lo cual genera que las
condiciones legales se actualicen para dar seguridad jurídica a los
peruanos, estas deben ir mano a mano adaptándose a la realidad del
crédito hipotecario.
La SUNARP busca dar una solución a través de la Resolución Del
Superintendente de los Registros públicos N°340-2008-SUNARP/SN,
se aprobó la directiva N°009-2008-SUNARP /SN.
En el numeral 5.19 procede la inscripción de actos de hipoteca y
disposición sobre las unidades inmobiliarias proyectadas (bienes
futuros), tendrá un correlato en el suelo del predio matriz, cabe recalcar
que este debe ser inscrito previamente o simultáneamente en el acto de
pre declaratoria de fábrica.
Como podemos ver la regulación hacia la hipoteca de bien futuro entra
en contradicción, en el presente trabajo podremos comprender porque
no se puede constituir hipotecas sobre bienes futuros. Además,
podremos analizar la compra venta de bienes futuros, desde la
existencia de los bienes, definición de hipoteca y sus características.

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II. ARGUMENTACIÓN

Primeramente, debemos partir por analizar qué es la compra de bienes

futuros que darán lugar a la hipoteca sobre bienes futuros. Por ello
comenzaré por definir la compraventa según el artículo 1529 de nuestro
Código Civil:

“Artículo 1529.- Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir

la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en
dinero”

Así podemos notar dos puntos importantes: la propiedad que será

transferida y el precio que se pagará por el bien. Los bienes son objeto de
derechos reales y los podemos clasificar de diferentes maneras por:
Castillo Freyre, “que distingue bienes pasados, presentes y futuros; bienes
sobre los que no hay controversia; bienes libres o agravados con garantías;
bienes propios y ajenos; los bienes de patrimonio hereditario ya causado y
del aún no causado; los litigiosos y embargados; bienes determinados y no
determinables; y bienes comerciales.”
Con esta clasificación podemos atribuir características a los bienes que
harán posibles la celebración de negocios jurídicos como la compraventa
de estos. Pongamos el ejemplo de los bienes muebles e inmuebles citado
en el artículo 885 y 886 del código civil, notamos que las condiciones para
su compraventa son diferentes, para uno se exige formalidades y para el
otro no.
Para la realización de un contrato el jurista Manuel Muro Rojo “los
parámetros exigidos por la ley son la comercialidad del bien, la existencia
del bien y la determinabilidad del bien, de tal manera que si falta alguno
sería nulo”.
La existencia del bien; el contrato de compraventa se puede dar si existe la
posibilidad de que este bien exista en el futuro, así que si se puede realizar
un contrato sobre un bien futuro bajo el amparo del artículo 1534 y sobre
un bien existente bajo el amparo del artículo 1529 de nuestro código civil.
La determinabilidad del bien es muy importante, debe ser determinada o
determinable para que las partes conozcan el objeto del contrato, para
exigir y satisfacer sus intereses. Por ejemplo, si se da una compraventa de
una camioneta ni el vendedor ni el comprador, estarán sin conocer el bien,
no se sabrá de qué marca es la camioneta, o cuál es su color, o en qué
condiciones está.
La comercialización del bien, las ventas de estos bienes deben ser
jurídicamente posibles, su venta no debe ser prohibida al público como los
bienes de dominio público, por ejemplo, la plaza de Armas de Piura, Machu
Picchu.
Respecto a la determinabilidad del bien según el artículo 1529 del código
civil el comprador debe pagarle al vendedor el precio por el bien, muchas

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veces se da la participación de un tercero que financia la copra, este es el
caso de los créditos hipotecarios que son financiados por los bancos, esto
es aplicable a bienes inmuebles y bienes futuros. Ahora ya tenemos
conociendo acerca de los contratos de compraventa, a continuación,
pasaremos a definir el bien futuro.

Nuestro código civil reconoce a los bienes futuros en los artículos 1409,
1410 y 1534. Nos referimos a bienes futuros a aquellos que aún no tienen
existencia física, por ejemplo, un departamento en un edificio que se va a
construir. No solo nos referimos eso, mientras que el bien no esté
independizado registralmente se le conocerá como bien futuro.

Como concepto de bien futuro tenemos al Derecho Romano (Digesto

D.20.1.15.pr) es estricto al señalar que el bien futuro es aquel que no existe
en la naturaleza, pero podría existir. Considerándolo bien futuro a
entidades que no existen en la realidad, pero en el curso normal, regular y
ordinario se espera que llegue a existir.

Badenes señala:” Cosas futuras son aquellas que no tienen existencia real
y positiva en el momento el cual se expresa el consentimiento para
contratar sobre ellos, estos son, cosas corporales o incorporales, que aún
no existen, in rerum natura, pero que pueden llegar a existir”

La opinión de Mejorada “es que el bien futuro o expresado en la naturaleza

jurídica del negocio no está presente aún, se espera que se cumplan
eventualmente.”

Bien señala el jurista Biondo Biondi: “habla del bien futuro con un doble
significado , a) bienes futuros subjetivos: estos existen in rerum natura pero
que aún no están formando parte del patrimonio del vendedor , pero se
tiene la confianza que lleguen a existir , por lo tanto se trata de bienes
ajenos ya que no le pertenecen al vendedor, por lo tanto, el contrato será
de carácter obligatorio b) lo bienes futuros objetivos son los que no existen
en el poder del comprador ni en ningún otro, por ejemplo: el derecho de
autor de un libro, una casa en proyectos , etc…”

Consideramos bien futuro a aquel que aún no existe in rerum natura (no
existe en la realidad) cuando se haya celebrado el contrato de
compraventa, pero se tiene la expectativa que va a llegar a existir y así se
cumpliría los elementos planteados por Muro Rojo, para que surja el
contrato de compraventa el bien debe existir, se podrá comercializar y será
determinado.

El código civil plantea dos modalidades para la compra de bienes futuros

que son emptio rei speratae (bienes futuros) y emptio spei(esperanza
incierta .

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El código civil recoge la modalidad emptio rei speratae (bienes futuros) en
el artículo 1534

“Artículo 1534: En la venta de un bien que ambas partes saben que

es futuro, el contrato está sujeto a la condición suspensiva de que
llegue a tener existencia”

El comprador y vendedor realizan un contrato de compraventa con la

compra de un bien futuro el cual se espera que exista en un tiempo, si esto
no ocurre el contrato de compraventa será nulo.
Por ejemplo. Carlos le vende a Juan un ternero que aún no ha nacido, pero
se espera que nazca en 4 meses, si la vaca aborta y el ternero no llega a
nacer, el contrato será nulo.
B) El código civil reconoce la emptio spei (esperanza incierta) en los
artículos 1535 y 1536:

“Artículo 1535.- Si el comprador asume el riesgo de la cuantía y

calidad del bien futuro, el contrato queda igualmente sujeto a la
condición suspensiva de que llegue a tener existencia. Empero, si el
bien llega a existir, el contrato producirá desde ese momento todos
sus efectos, cualquiera sea su cuantía y calidad, y el comprador
debe pagar íntegramente el precio”
El comprador es quien asume el riesgo de la existencia del bien en
cuestión ya que deberá pagar la cantidad que se nombró en el contrato y
en el plazo indicado, a diferencia del anterior, esto es independientemente
puede que esté bien llegue a existir o no.
Por ejemplo: Santiago va a sembrar una hectárea de maíz y le vende la
cosecha a Félix, la compraventa va a ser de la cosecha de maíz. Félix está
asumiendo el riesgo de la existencia de este bien, si este bien no llega a
existir Félix no podrá recuperar su dinero.
Cuando se trata de la compra de un departamento como bien futuro el
comprador se esmera más en asegurar la futura existencia de este bien
señalando condiciones en el contrato, especificando las medidas, la
numeración, la ubicación en los planos, etc…
El mercado inmobiliario se maneja con emptio rei speratae ya que las
personas necesitan la seguridad de que su bien futuro va a existir. No
invertirán en un inmueble con el riesgo de que este no llegue a existir en un
futuro.
Para la compra de un bien futuro, el vendedor en la mayoría de los casos
solicita un préstamo hipotecario el cual va a recaer sobre el bien que aún

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no existe. Los actores que participan en la compraventa de un bien futuro
son el promotor inmobiliario, el comprador y la entidad financiera.

Por ejemplo, la inmobiliaria “Vera JYA” realizará un proyecto inmobiliario, el

edificio consta de 8 pisos, con 16 apartamentos, 15 estacionamientos los
cuales contaran con el ya conocido régimen de propiedad exclusiva y
propiedad común. Esta inmobiliaria cuenta con los parámetros establecidos
por la ley, cuenta con licencia de la municipalidad de Piura. Sin embargo,
para llevar a cabo este proyecto se necesitan inversiones, por lo cual la
inmobiliaria “Vera JYA” deberá pedir un crédito al banco para seguir con el
proyecto y este financiamiento otorgado por el banco “Interbank” recaerá
como hipoteca sobre todo el terreno.
La entidad financiera; el banco Interbank tiene dos capacidades, por un
lado, puede financiar a la inmobiliaria Vera JYA, y puede financiar a los
compradores que necesiten un crédito hipotecario. La entidad financiera
cuenta con dos líneas de investigación.
La primera línea es para la construcción, es solo para el desarrollo del
proyecto, para el desembolso la inmobiliaria deberá presentar informes del
avance del proyecto, adicional el banco inspeccionará las obras. La
segunda línea es para ventas: en este aspecto el banco se centra en la
venta de unidades inmobiliarias otorgando créditos hipotecarios a los
vendedores.
Ambas líneas quedan respaldadas por la hipoteca sobre el bien
inmobiliario. La inmobiliaria tiene el papel de otorgar créditos inmobiliarios,
el comprador y el banco han de añadir una cláusula adicional en donde la
garantía hipotecaria en donde se establecerán las condiciones del crédito
hipotecario.
Los efectos de la hipoteca existirán recién cuando el bien exista y podrán
escribir en registros públicos la validez de la hipoteca. El banco quedará
desprotegido si la hipoteca no alcanza inscripción en el registro público.
El comprador luego de buscar un departamento a su medida acudirá a una
entidad financiera para poder sacar un préstamo hipotecario, financiando
su préstamo en una hipoteca mobiliaria, así podemos hablar de la hipoteca
a un bien futuro, ya que estaría sujeta al inmueble que aún no existe.
Sin embargo jurídicamente hablando esto es imposible, la hipoteca debe
ser sobre un bien determinado no sobre uno indeterminado “bien futuro”,
primero tenemos un contrato de compraventa, pero con efectos
suspendidos, segundo la hipoteca va a recaer sobre un bien que aún no
existe cuando se dio la celebración del contrato, pero existirán. La hipoteca
garantiza la compra de un bien que aún no existe y está recaerá sobre este
bien que existirá. Es así que el término de hipoteca sobre bien futuro no es

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correcto, pues esta recaerá sobre un bien que existirá, pero su obligación
comenzó cuando aún no existía el bien.
Las compraventas financiadas por el banco, se garantizan mediante la
hipoteca, está ya no será sobre un bien futuro que constituirán sobre
inmuebles de bien futuro cuando los mismos ya existan y cuenten con
indemnización registral.
De acuerdo a la existencia del bien el profesor José Carlos Fernández
Salas quien señala que un bien futuro es futuro (valga la redundancia)
mientras el mismo no haya sido suficientemente transformado como para
ser apto de ser utilizado por la persona
Por ejemplo, el carro, cuando aún lo están construyendo y sus partes están
dispersas no representa ninguna utilidad para su comprador. A diferencia
del caso de los departamentos en planos, aún en proceso de construcción
puede ser utilizado en medida que hay espacio de disposición del dueño
( no es imposible usar el inmueble, es un poco dificultoso.) Es a partir de
esta última afirmación, que el profesor Fernández sostiene que un
departamento en planos no es un bien futuro, sino presente ya que existe
la posibilidad de utilizarlo y, por tanto, podrían recaer hipotecas sobre los
mismos.
Hipoteca sobre bien futuro, para garantizar la tranquilidad del acreedor
existen las hipotecas;
según el jurista Raúl Canelo Rabanal “la palabra hipoteca proviene del latín
hiphoteke que significa poner debajo, fue usado por los griegos para
garantizar el cumplimiento de sus obligaciones que afectan al deudor.”
En nuestro código civil la hipoteca se encuentra tipificada en el artículo
1099
“Artículo 1097.- Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía
del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La
garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los
derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien
hipotecado.”
La hipoteca afecta un inmueble y en general está relacionado con
garantizar el cobro de dinero, el acreedor puede perseguir el bien, no
importa en manos de quien se encuentre, puede ser en manos de un
tercero. Ante el incumplimiento del pago, el acreedor debe acudir al poder
judicial para seguir un procedimiento de ejecución de garantías conforme a
lo establecido en los artículos 720 a 724 del código civil.
Siguiendo al profesor Avendaño “la hipoteca es un derecho accesorio,
indivisible y especial, es accesoria porque exige la existencia de una
obligación principal a cuál será garantizada mediante la ejecución de la
hipoteca.”

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La hipoteca es indivisible según el artículo 1102 de nuestro código civil,
esta no se puede dividir ya que es un todo y subsiste por entero.
Es especial, según Mejorada “el inmueble se verá afectado en garantía,
señalando la inscripción registral, coordenadas, linderos, etc…”
Los requisitos de una hipoteca:
“Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para
ese efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o
determinable
. 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y
se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.”

Frente al incumplimiento de la garantía, el acreedor tiene la facultad de

ejecutar la hipoteca, realizando la venta forzosa del bien. Se deberá
especificar la exigencia del gravamen, si un tercero quiere comprar el
inmueble debe hacer pago de ese gravamen que ha generado la hipoteca.
La prohibición de hipoteca de bien futuro, se encuentra en el artículo 1106
de nuestro código penal, no va de acuerdo con la teoría hipotecaria, ya que
al ser un bien futuro no tendría propietario y no sería factible especificar el
lugar exacto del bien. Estas prohibiciones han ido adaptándose a la
realidad
En la Directiva N°009-2008-SUNARP/S, se hace mención sobre las
hipotecas, la directiva tiene propuestas interesantes sobre las hipotecas a
unidades proyectadas. La directiva quiere ir en contra del código civil y
derogar la prohibición de construir hipotecas sobre bienes futuros, la
directiva debe tener en cuenta que estos actos deben ser creados por una
ley. Esta directiva señala que es procedente la inscripción de hipotecas
sobre unidades futuras, para inscribir el bien debe haber una partida
electrónica y el bien debe existir. La partida señala que en caso de que no
se complete la construcción del predio no se culmine, se cancelarán las
partidas independizadas
Finalizando con la hipoteca, esta sirve como garantía para el cumplimiento
de una deuda.

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III. CONCLUSIONES

- La existencia física de los departamentos cuando se dé su

independización, para que no sigan siendo parte de un mismo bien que es
el edificio

- Los actores que hacen posible este negocio de compraventa de inmuebles

con crédito hipotecario, son las inmobiliarias, los bancos que otorgan
créditos a las inmobiliarias y a los compradores, por último, los
compradores que mediante su mejor opción de departamento eligen sacar
un crédito inmobiliario hipotecando el bien que aún no existe.

- La hipoteca de un bien futuro va en contra del código civil según el artículo

1106. Mientras que el bien inmueble no exista no podremos hablar de la
existencia de un propietario. No se puede hablar de hipoteca sobre un bien
futuro porque primero el inmueble debe existir para obtener su partida
electrónica entonces la hipoteca no procede.

- La Directiva N°002-2003-SUNARP/SN tenía una idea errónea acerca de la

hipoteca sobre bienes futuros la contradice al artículo 1106 del código civil

- Directiva N°009-2008-SUNARP/SN, el planeamiento no es el adecuado,

contraviene el principio de que la hipoteca se constituye por un propietario
registral , entre otros…

- Las hipotecas deben estar sujetas al artículo 1105 del código civil

- Las inmobiliarias deben garantizar la construcción de sus proyectos

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REFERENCIAS:

- Tesis “La Regulación de los Derechos de Propiedad de Bien Futuro: La

Inscripción de la Hipoteca de Bien Futuro Como Fomento del Crédito
Inmobiliario” MIGUEL MARIANO MENDIZABAL DIAZ PUCP 20017
https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/20.500.12404/12271

- https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/
20.500.12404/20570/GARATE_MAYTA_LUZ_NOELIA%20%281%29.pdf?
sequence=1&isAllowed=y

- CASTILLO FREYRE, Mario (1992) “El bien materia del contrato de

compraventa”. Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. XIII. Fondo editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima.
https://lpderecho.pe/descargue-bien-contrato-compraventa-mario-castillo-
freyre/

- Citado en: MURO ROJO, Manuel (2020) “Comentario al artículo 1532:

Bienes que pueden ser objeto de compraventa” En: Comentarios al Código
Civil, Gaceta Jurídica, Tomo VIII, Lima. Pp. 32-38.
https://www.untumbes.edu.pe//vcs/biblioteca/document/varioslibros/C
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%20nominados%20(Primera%20parte).pdf

- Derecho Romano (Digesto D.20.1.15.pr)

- AVENDAÑO, Jorge y Francisco AVENDAÑO (2017) “Derechos reales” En:

Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Colección <>
Primera edición. Lima, 2017

- GONZALES BARRÓN, Gunther (2018) “Hipoteca de bien futuro”. En

Tratado de la Hipoteca, Jurista Editores. Lima, Perú. Pp.125-181

- BADENES GASSET, Ramón “El contrato de compraventa. Tomo I.

Barcelona: Bosch.p.142. Citado en: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel
(1997) “Compraventa de bien futuro” En: Revista Ius Et Veritas N°15. Lima.

- MEJORADA CHAUCA, Martín Mejorada (2014) “Hipoteca sobre bienes

futuros” En: Revista de Derecho Forseti, edición 24 N°2, Lima. Consulta:
setiembre,2020. Disponible en: http://forseti.pe/revista/derecho-civil-
patrimonial/articulo/hipoteca-sobre-bienes-futuros

- BIONDI, Biondo (2003) “Los bienes”, traducción de Antonio de la

Esperanza Martínez- Radío, Editorial Bosch, Barcelona. Pp. 264-265.

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Citado en GONZALES BARRÓN, Gunther (2018) “Hipoteca de bien futuro”.
En Tratado de la Hipoteca, Jurista Editores. Lima, Perú. Pp.125-181.
http://www.unife.edu.pe/publicaciones/revistas/derecho/lumen_9/17.pdf

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