Cita sugerida: Demian Zayat, “El principio de igualdad.

Razonabilidad, categorías sospechosas, trato

desigual e impacto desproporcionado.” en Elías – Grosman - Legarre y Rivera (comp), Tratado de los
Derechos Constitucionales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014.

El principio de igualdad. Razonabilidad, categorías sospechosas, trato desigual e

impacto desproporcionado.
Demián Zayat*
Introducción. Algunas preguntas iniciales

¿Qué significa que todos somos iguales ante la ley? ¿Habrá que entender que las
diferencias que tenemos son irrelevantes? ¿Esto significará que más allá de que somos
diferentes, la ley nos debe tratar a todos por igual? ¿Y qué tipos de diferencias son las
que deben ser irrelevantes para la ley? ¿La edad será irrelevante? ¿La orientación
política? ¿Las preferencias sexuales? ¿Las preferencias deportivas? ¿El sexo? ¿El mayor
o menor atractivo físico o simpatía que una persona pueda tener? ¿Será que la ley no
debe tener en cuenta los talentos de las personas o sus distintas capacidades? ¿La
riqueza podrá ser tenida en cuenta por la ley? ¿Y la pobreza?
Es un dato de la realidad que todos somos distintos, pero el principio de igualdad
establece que la ley podrá utilizar alguna de estas diferencias mientras que no podrá
tener en cuenta otras. Los tratados internacionales de derechos humanos establecen que
no puede discriminarse con base a la raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social. Aún más, y quedó claro en la reforma
constitucional de 1994 con la incorporación de la protección especial a determinados
grupos minoritarios, que en algunos supuestos se podrán tener en cuenta las diferencias
existentes para compensar a un grupo históricamente desaventajado. Entonces, la ley
podrá tener en cuenta, por ejemplo, si un candidato a diputado es hombre o mujer para
acceder al Congreso. ¿Sería esto contrario al principio de igualdad?
Al mismo tiempo, habrá que preguntarse si es posible que cierta política pública
tenga en cuenta algún tipo de diferencia entre las personas para orientar la acción de
* Abogado UBA (2000) – Master en Derecho Stanford Law School (JSM 2009). Profesor de Derecho
Constitucional en la Universidad de Palermo. Profesor en la Maestría de Derechos Humanos y
Derecho Constitución de la Universidad de Palermo.

1
gobierno hacia determinado grupo, o para excluir a determinado grupo de lo que le
otorga a otro. ¿Y qué pasa cuando la ley o la norma es neutral en su texto, pero sus
efectos en la práctica resultan desigualitarios?
¿Y si esta diferenciación no la hace el Estado o la Administración pública, sino
las empresas privadas? Si en virtud de una política empresaria, por ejemplo, se tiene en
cuenta el sexo de los candidatos a la hora de contratar personal ¿Podrían las empresas
ser obligadas a no discriminar, aún cuando esto les produzca pérdidas económicas? En
casos de postulantes con discapacidad, donde para incorporar al trabajador deberían
realizarse algunas reformas de infraestructura que resultan costosas, ¿se podría obligar a
una empresa a realizarlas? ¿Habría problemas competitivos si esto se llevase adelante?
¿Qué pasa con la libertad de contratación en estos casos? ¿Y en los casos de despidos de
personal? ¿Se puede obligar a reinstalar a un trabajador despedido por causas
discriminatorias?
Y aún más, ¿qué pasa cuando una política empresaria discrimina a algún
consumidor? Es posible dar un servicio o brindar determinados bienes que no están
disponible para todas las personas, sino solo para un grupo en particular? ¿Puede un
servicio de atención al cliente no ser accesible por personas discapacitadas? ¿Y qué
pasaría cuando en realidad, son los clientes los que tienen preferencias discriminatorias,
y que la empresa solamente las tiene en cuenta para maximizar su beneficio económico?
¿Qué tipos de remedios judiciales habría que adoptar? ¿Es la indemnización por daños y
perjuicios suficiente para reparar la violación al principio de igualdad, o es necesario
adoptar medidas que eviten que la discriminación se lleve adelante, aún cuando estas
medidas impliquen una gran pérdida económica para la empresa?
En este trabajo intentaré dar respuesta a algunos de los interrogantes planteados.
Los diferentes supuestos poseen características y elementos propios, por lo permiten ser
clasificados en cuatro categorías. En primer lugar, la discriminación puede provenir de
una clasificación normativa o de una política expresa. La norma o la política podría
utilizar un criterio irrelevante desde el punto de vista moral, o no estar ajustado a los
fines que pretende lograr. En estos casos, un control de razonabilidad del criterio
utilizado y del ajuste adecuado entre medios y fines será suficiente.
En segundo lugar, la norma o la política expresa puede tener en cuenta un

2
criterio irrelevante del punto de vista moral y utilizarlo en contra de algún grupo
minoritario o protegido. Aquí podría existir un control de razonabilidad agravado, o de
categorías sospechosas.
En tercer lugar, la discriminación podría provenir de la situación de hecho, y ya
no de la normativa expresa. Así, si de cierta política se puede inferir un tratamiento
desigual entre los miembros de distintos grupos, el principio de igualdad puede
utilizarse para revertir la situación.
Por último, en cuarto lugar, alguna ley o política neutral en su formulación puede
impactar de modo desproporcionado sobre algún grupo minoritario. Aquí también,
podría invalidarse el criterio u obligarse a adoptar medidas positivas para remediarlo.
A su vez, la prueba que suele utilizarse para cada uno de los cuatro supuestos
debe orientarse a demostrar elementos diferentes. No es lo mismo lo que la parte actora
en un caso de discriminación debe probar cuando la diferenciación prohibida surge de la
ley, que cuando se deba demostrar un trato desigual contra cierto grupo, o cuando la
diferencia de trato se produce a través del impacto de determinada política pública o
particular.
Al mismo tiempo, habrá que pensar qué tipos de remedio deben darse en cada
caso. Si la discriminación proviene de la norma irrazonable, con declarar su
inconstitucionalidad alcanzará. Si la discriminación, por el contrario, se da en contra de
algún miembro de un grupo minoritario, será posible tomar medidas afirmativas para
revertirla.
En este artículo me propongo diferenciar estos supuestos, y analizar los distintos
elementos que considero que deben analizarse en cada uno de ellos. Para ello,
comenzaré en el próximo apartado con la idea que surge del artículo 16 de la
Constitución, de igualdad como no discriminación, en donde se prohibe el tratamiento
desigual de las personas basadas en clasificaciones irrelevantes desde el punto de vista
moral. En la sección segunda me introduciré en lo que podemos llamar igualdad como
no sometimiento, en donde la idea de grupo minoritario, sometido históricamente es la
clave. El dato de que se está discriminando a un grupo minoritario debe ser tenido en
cuenta, y el test a utilizar será diferente. En esta sección, la doctrina de las categorías
sospechosas nos permitirá analizar las normas o políticas expresas que segregan a

3
miembros de grupos minoritarios. En la tercera sección, siguiendo con la idea de
igualdad como no sometimiento, pasaré a discutir los casos donde la discriminación no
proviene de alguna norma o política expresa, sino que a través de otros elementos se
puede inferir una conducta discriminatoria que produjo un trato desigual prohibido entre
personas de diferentes grupos. En la sección cuarta analizaré los casos de impacto
desproporcionado de cierta norma o política neutral en su cara sobre alguna minoría,
que produce en la práctica la discriminación alegada. En la sección quinta, por último,
analizaré algunos problemas corrientes sobre los remedios, respecto a cuál puede ser el
alcance de la reparación en un caso de discriminación. Finalmente, cerraré con algunas
conclusiones.

I. Igualdad como no discriminación. La razonabilidad

La convención constituyente de 1853 estableció en el artículo 16 del texto de la

Constitución el principio de igualdad, por el cual “ La Nación Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas.” Esta idea se completa con el artículo 14, que garantiza derechos civiles a
“todos los habitantes”, con el artículo 8, que garantiza la igualdad entre los ciudadanos
de las distintas provincias y el artículo 20 que establece la igualdad entre los nacionales
y los extranjeros.
De este modo, la convención constituyente de 1853 estableció un principio
igualdad como no discriminación1, en donde todas las personas deben ser tratadas igual.
Y al mismo tiempo, la referencia a la idoneidad como condición para ser admitido en
los empleos, da la pauta de que será posible realizar distinciones, pero ellas deberán
estar relacionadas con el propósito al que están destinadas. Así, al seleccionar personal,
no se puede tener en cuenta cualquier criterio, sino solo aquél que esté vinculado con la

1 Véase la descripción del principio de igualdad como no discriminación en FISS, Owen “Groups and
the equal protection clause”, Philosophy & Public Affairs Vol. 5, No. 2 (Invierno, 1976), pp. 107-177
(existe traducción al español de una parte de ese trabajo en Roberto Gargarella (comp), Derecho y
grupos desaventajados, Barcelona, Ed. Gedisa, 1999.)

4
funcionalidad del puesto de que se trata. La idoneidad sería, entonces, un criterio
razonable para seleccionar trabajadores, mientras que –por caso—el sexo no lo sería.
La Corte Suprema, en un viejo precedente, ha dicho que “La igualdad
establecida por el artículo 16 de la Constitución ... no es otra cosa que el derecho a que
no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que, en iguales
circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad
consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de
ellos...”2. Esta fórmula de “igualdad en iguales circunstancias” se sigue aplicando hasta
nuestros días.
Sin embargo, esta regla no nos brinda pauta alguna sobre cuáles serán las
“iguales circunstancias” o las “diferencias constitutivas”. Por ejemplo, en aquél
precedente de 1928 se discutía una sanción a una persona por haberse enrolado luego de
los siete meses de cumplidos los dieciocho años, plazo máximo establecido en la ley. El
problema era que la agencia de enrolamiento solo recibía inscripciones dos veces al año,
en enero-febrero y en julio-agosto. Caille, la persona sancionada del precedente citado,
cumplió los dieciocho años en mayo, por lo que debió haberse enrolado en julio-agosto
(es decir, solo con tres meses de plazo), ya que al hacerlo en enero-febrero del año
siguiente, estuvo fuera de término. En su defensa frente a la sanción, alegó que la ley no
respetaba la igualdad, ya que no todas las personas tenían el mismo plazo para
enrolarse, sino que algunas tenían seis meses, y otras, como él, solo tres. El juez de
primera instancia, entendió que para respetar el principio de igualdad, todas las personas
debían tener el mismo tiempo de inscripción, y resolvió no aplicarle ninguna sanción.
Sin embargo, la Corte Suprema revocó esta decisión al entender que el principio de
igualdad requería que la ley se aplicara por igual a todas las personas que se encontrasen
en “idénticas condiciones” y que los distintos plazos eran consecuencia de
“desigualdades naturales imposibles de reparar”. De este modo, no encontró ninguna
objeción constitucional al hecho que dependiendo de la fecha de nacimiento, algunas
personas tuvieran dos meses de lapso y otras seis.
Así, vemos que esta idea de “igualdad en iguales circunstancias” no brinda
ninguna pauta clara, ya que dependerá de qué se entienda por “las mismas

2 CSJN, caso “Caille”, Fallos 153:67 (1928).

5
circunstancias”. En el precedente relatado estaba en discusión si había que comparar a
Caille con el resto de las personas que debían enrolarse (como entendió el juez de
primera instancia) o si había que compararlo con las personas que debían enrolarse que
habían nacido el mismo día que él (como entendió la Corte Suprema).
Es por esta indeterminación y falta de contenido de esta aproximación al derecho
de igualdad que Gargarella la considera como superficial e irresponsable 3, ya que
permite hacerle decir al derecho cualquier cosa que querramos hacerle decir. De hecho,
lo considera “el peor argumento sobre la igualdad” 4, ya que dependerá de qué variable
escojamos que podamos ser considerados iguales o diferentes. Todos somos iguales en
algunos aspectos, y diferentes en otros.
El punto a analizar será si las diferencias encontradas son moralmente
relevantes. No cualquier diferencia cuenta, sino aquellas relevantes desde el punto de
vista moral. Si analizamos el acceso a la salud, por ejemplo, no será relevante si una
persona es varón o mujer, o nacional o extranjera. Si analizamos el derecho a la
educación, no será relevante si una persona es alta o baja. En cambio sí será moralmente
relevante si una persona es idónea o no es idónea para un determinado puesto de trabajo.
Lo que deberá analizarse, entonces, es la relevancia moral del criterio utilizado
al hacer la clasificación. Por ejemplo, al seleccionar personal para un puesto de trabajo,
será relevante la idoneidad, y entonces puede ser un criterio razonable contratar sólo a
quienes superen la realización de un examen o concurso que analice la idoneidad.
Desde una perspectiva de justicia, las diferencias producto de la llamada lotería
natural no deben ser relevantes en ningún sentido para efectuar clasificaciones 5.
Circunstancias que están más allá de la voluntad de la persona, que son producto de la
mayor o peor suerte al momento del nacimiento no deben ser tomadas en cuenta para
otorgar o denegar derechos. Hacerlo y utilizar estas diferencias para otorgar o denegar
derechos implicaría extraer consecuencias de hechos que están más allá de la voluntad

3 GARGARELLA, Roberto “Razones para el matrimonio igualitario”, en ALEGRE-GARGARELLA

(comp), El derecho a la igualdad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2 ed., 2012, p .660.
4 GARGARELLA, “Cómo no debería pensarse el derecho a la igualdad. Un análisis de las opiniones
disidentes en el fallo Reyes Aguilera", ABELEDO PERROT Nº: 0003/013552, y también
GARGARELLA, “Cómo no debería pensarse el derecho a la igualdad II. Un análisis del fallo "P., A.
v. ANSES", ABELEDO PERROT Nº: 0003/013798.
5 Ver RAWLS, John, A theory of Justice, Harvard University Press, 1971, p. 63.

6
de la persona, lo que resultaría violatorio del principio de dignidad 6.
Concordantemente, los tratados internacionales de derechos humanos prohiben
la utilización de estos criterios irrelevantes. Por ejemplo, el artículo 1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, prohibe la discriminación con base en la “raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”,
enumeración que se repite en el artículo 2 de ambos Pactos Internacionales de las
Naciones Unidas (PIDESC y PIDCP). Podría pensarse que los tratados consideran
irrelevantes desde el punto de vista moral a cualquier clasificación que se funde en estas
categorías.
Para analizar la razonabilidad de la clasificación, podrá seguirse un esquema de
tres pasos. En primer lugar, habrá que identificar el criterio utilizado en la clasificación
(idoneidad --idóneas/no idóneas--, sexo –mujeres/varones--, etc). Luego, en segundo
lugar, habrá que analizar si la clasificación tiende a un propósito legítimo; y por último,
si la relación entre medio escogido y fin buscado es razonable 7.
La identificación del criterio utilizado puede no ser sencilla. Quizás la ley o la
política en análisis declara utilizar un criterio neutral, pero en realidad los efectos de la
clasificación no sean neutrales y ese sea la verdadera razón del criterio establecido.
Entonces, no habrá que quedarse con el criterio denunciado en el texto de la ley o
decisión administrativa, sino analizar el criterio real tras la decisión. Muchas veces
identificar el criterio real puede requerir llevar adelante pruebas estadísticas, o análisis
empíricos más o menos complejos. Estos casos serán analizados en la sección tercera,
referido al tratamiento desigual. En esta sección quiero referirme únicamente a aquellos
casos donde la norma establezca expresamente el criterio real utilizado. Podemos pensar
un ejemplo hipotético, donde un empleador requiera una altura mínima de 1,60 mts.
para determinado trabajo, por lo que el criterio utilizado será el de la estatura 8.
Una vez identificado el criterio, habrá que analizar si el propósito buscado al
establecer dicho criterio es legítimo o no. Para ello, habrá que tener en cuenta si el

6 NINO, Carlos, Ética y derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 288.
7 FISS, citado en nota 1, p. 111-112.
8 Desde ya, este hipotético está basado en “Arenzon Gabriel c/Estado Nacional”, Fallos 306:400,
(1984).

7
propósito buscado con la clasificación persigue un fin discriminatorio, tanto de modo
odioso o iracional. Para seguir con el ejemplo anterior, supongamos que nuestro
empleador requiere personas de más de 1.60 mts porque le tiene odio a las personas
petisas, y prefiere no compartir con ellas ningún ámbito de la vida. Aquí, el propósito de
la clasificación será ilegítimo, ya que no está permitido discriminar irracionalmente a
las personas por su aspecto físico. Lo mismo ocurrirá si, basado en un prejuicio
estereotipado, considera que los empleados altos son más productivos que los petisos.
En este caso --y ante la ausencia de datos estadísticos que prueben que efectivamente,
en dicho negocio son más productivos-- podríamos pensar que el prejuicio en contra de
los empleados petisos, sería irracional. Por el contrario, si el empleador necesita
contratar personal para jugar al básquet profesionalmente, quizás el requisito de una
estatura mínima no resulte irracional, en virtud de que estadísticamente podemos inferir
que los mejores basquetbolistas son altos.
Una vez identificado el criterio y el propósito buscado, habrá que analizar si el
criterio es razonable, es decir si están adecuadamente ajustados los medios al fin
buscado, o si el requisito está en relación con la funcionalidad al que está destinado.
Aquí pueden surgir problemas de sobreinclusión o de subinclusión de la clasificación.
Siguiendo con el ejemplo, quizás con 1.50 mts. de estatura mínima alcanzase para lograr
el fin buscado, y de este modo, el requisito de 1.60 mts. sería sobrebinclusivo. Por otro
lado, es en este punto donde suelen fallar los requisitos que no son relevantes desde un
punto de vista moral. Así, la relación entre el criterio establecido y el propósito buscado
muchas veces no tiene sentido. Por ejemplo, la diferencia entre nacionales y extranjeros
difícilmente pueda estar justificada en algún caso respecto a algún objetivo legítimo. Lo
mismo con el sexo, o con la mayoría de los atributos de la referida lotería natural.
Cómo señaló la Corte Suprema, la estatura no es un requisito funcional para ser profesor
de escuela primaria, por lo que dicho requisito no resulta razonable 9. En general, este
tipo de clasificaciones será irrazonable, en tanto los medios seguidos no sean idóneos

9 En el voto de los jueces Petracchi y Belluscio se señala que los demandados “ ...establecen
acríticamente una entrañable e incomprensible relación entre alzada y eficacia en el desempeño de
la tarea docente, y empequeñecen la figura de los maestros al no advertir si estos han de tener una
vida fecunda les es forzoso ser, antes que altos, inteligentes y aptos en las técnicas de comunicación.”
(considerando 11). De este modo, no encuentran a la altura como un requisito relacionado a la
funcionalidad del cargo.

8
para el fin buscado.
El examen de razonabilidad también debe analizar la adecuación de los medios
utilizados. La Corte Suprema, en el precedente “Cine Callao” 10 estableció un estándar
de presunción de razonabilidad de la norma, por lo cuál es el impugnante quien debe
acreditar y probar la falta de razonabilidad. Esto sería, analizar si los medios utilizados
son proporcionados a los fines que la norma pretendió conseguir. Esta idea de
proporcionalidad no exige un ajuste perfecto en términos de sobre o subinclusión, sino
que, a menos que fuera desproporcionado, un cierto desajuste es tolerable, dentro del
margen de la conveniencia que entienda la norma 11.
De este modo vemos que en casos de igualdad como no discriminación el
análisis que debe llevarse a cabo es un exámen de razonabilidad, en tres pasos:
identificación del criterio, análisis de legitimidad de los fines buscados, y razonabilidad
de la adecuación de medios escogidos a esos fines.

II. Igualdad como no sometimiento en las normas: Las categorías sospechosas

La reforma de la Constitución de 1994 introdujo abiertamente una nueva

perspectiva del principio de igualdad. El artículo 75 inciso 23 nos habla de igualdad
como no-sometimiento, al establecer que corresponde al Congreso “Legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratado internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.” Aquí
la Constitución habla de determinados grupos a los que le otorga una protección
especial (niños, mujeres, ancianos, personas con discapacidad), e introduce la idea de
que la igualdad individual como no-discriminación del artículo 16 no fue suficiente para
evitar la existencia, en la práctica, de determinados grupos históricamente
desaventajados a los que hay que proteger de modo especial por medio de acciones
positivas.

10 CSJN, “Cine Callao”, Fallos 247:121, (1960).

11 Al respecto, TRACY, Guillermo, “Categorías sospechosas y control de constitucionalidad”, en
Revista Lecciones y Ensayos N° 89, 2001, p. 188.

9
 Esto se complementa con el artículo 37 que establece que “ La igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios
se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el
régimen electoral.” Si bien aquí habla de igualdad real entre varones y mujeres, la
constitución está pensando en acciones afirmativas para las mujeres, y no para los
varones. Y a su vez el artículo 75 inciso 17 fija medidas especiales para los pueblos
indígenas12. Todo esto se suma al ya existente artículo 20, que protege a los extranjeros.
La idea de igualdad como no sometimiento13 tiene en cuenta a los grupos
minoritarios o protegidos y requiere que el Estado promueva medidas especiales para
equiparalos en derechos a los grupos mayoritarios. Ya no habrá que tener en cuenta si un
empleador está teniendo en cuenta el sexo de los postulantes al momento de contratar,
sino si está excluyendo a una mujer como miembro de un grupo. De este modo, no será
lo mismo no tener en cuenta el sexo (categoría que podría ser irrelevante desde la
perspectiva de no discriminación), que tenerlo en cuenta para brindarle una especial
protección a las mujeres. Entonces, con esta nueva perspectiva, vuelven a ser relevantes
desde el punto de vista moral diferencias de la lotería natural, justamente, para equiparar
a los grupos históricamente desaventajados o minoritarios.
El principio de igualdad como no sometimiento parte del hecho de la realidad de
que la sociedad es injusta y que el Estado debe adoptar ciertas medidas positivas,
especiales, para revertir esta injusticia. Así, el hecho por el que históricamente el acceso
a cargos electivos no haya sido equitativo entre varones y mujeres, exige una medida
especial como el cupo femenino en las listas de elecciones partidarias, para revertir la
situación desigualitaria existente. La clave será analizar la situación social en términos
de grupos mayoritarios y minoritarios (o grupos con poder o sin él), en virtud de
características que de otro modo serían irrelevantes desde el punto de vista moral, que
deberán ahora sí ser tenidas en cuenta por el Estado para revertir la situación de hecho.
Esta perspectiva de grupos que agregó expresamente la reforma de la constitución de

12 Silvina Ramírez entiende que esta sería una perspectiva de la igualdad como emancipación. Véase
RAMIREZ, Silvina “Igualdad como emancipación: los derechos fundamentales de los pueblos
indígenas”, en ALEGRE-GARGARELLA, citado en nota 3, p. 389.
13 Véase una descripción de la igualdad como no-sometimiento en SABA, Roberto, “(Des)Igualdad
estructural”, en ALEGRE-GARGARELLA, citado en nota 3, p. 137.

10
1994 permite dar un giro en la visión del trato igual como no discriminación14.
De este modo, en algunos casos, la Corte Suprema exigió un ajuste de
razonabilidad más estricto. Así, en los casos donde estaba en juego algún criterio
relacionado con diferencias irrelevantes desde el punto de vista moral, y la norma fuera
contraria al interés del grupo minoritario, la Corte Suprema realizó un escrutinio
estricto, e invirtió la carga de la prueba. Ahora será el Estado quien tiene que probar que
la diferencia persigue propósitos sustanciales, y que el medio escogido es el que mejor
se ajusta a lo requerido.
En el fallo Repetto15, esta idea de un criterio más estricto de razonabilidad para
algunas categorías empieza a asomar a través del voto de los jueces Petracchi y Bacqué.
Finalmente, esta doctrina llega a la mayoría del tribunal en los casos Hooft16 y
Gottschau17 donde la Corte Suprema explicitó lo que entiende por categoría
sospechosa. Así, dijo que “cuando se impugna una categoría infraconstitucional
basada en el ‘origen nacional’ –como sucede en el sub lite—corresponde considerarla
sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad
que corresponde a la demandada levantar” En estos casos se invierte la carga de la
prueba y el estándar de razonabilidad es agravado, en el sentido de que se requiere
“una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y los medios que
había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará
que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una
genérica ‘adecuación’ a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven
efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los
derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada”. De este modo, la
doctrina de las categorías sospechosas establece un examen con tres elementos
característicos: en primer lugar, el criterio se presume inconstitucional y se invierte la
carga de la prueba sobre la constitucionalidad. En segundo lugar, se requiere que el
propósito de la clasificación sea sustancial, y no meramente conveniente. Y por último

14 Véase SABA, Roberto, “Discriminación, trato igual e inclusión” en ABREGU, Martín, y COURTIS,
Christian (comps.),La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los
tribunales locales, Ed. Del Puerto/CELS, Buenos Aires, 1997, p. 561.
15 CSJN, “Repetto, Inés María c/ prov. de Buenos Aires”, Fallos 311:2272, (1988).
16 CSJN, “Hooft, Pedro Cornelio c/ Prov. de Buenos Aires”, Fallos 327:5118, (2004).
17 CSJN, “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ CM CABA”, Fallos 329:2986, (2006).

11
la adecuación de los medios al fin debe ser lo más ajustada posible, esto es, que la
categoría no sea ni sobre ni subinclusiva.
En los tres fallos mencionados estaba en juego el criterio de la nacionalidad 18, y
la acción había sido presentada por un ciudadano extranjero, cuestionando una norma
que le impedía acceder a un cargo público. La Corte, para establecer el criterio de
razonabilidad agravado tuvo en cuenta lo dispuesto expresamente por el artículo 20 de
la Constitución, que garantiza los mismos derechos a los extranjeros que a los
nacionales. De este modo, entendió que cuando se utilice la calidad de extranjero para
denegar un derecho, el Estado debe probar que los fines que se tuvieron en cuenta son
sustanciales, y que los medios son aquellos menos restrictivos, es decir, una adecuación
lo más ajustada posible.
Una discusión mayor se produce al querer utilizar una de estas categorías, pero
no para denegar un derecho a la minoría, sino a la mayoría. La discusión proviene
principalmente de la jurisprudencia norteamericana, en donde los mayores ataques a las
acciones afirmativas para revertir discriminaciones existentes provinieron de miembros
de las mayorías que se vieron excluidos por los programas de acción afirmativa. Los
casos Bakke19 y Adarand Constructors20, consideraron que hay que analizar bajo un
escrutinio estricto la raza, tanto si fuera utilizada para excluir a un miembro de la
minoría como de la mayoría. En Grutter21 por su parte, la Corte Suprema
estadounidense utilizó este mismo estándar, pero concluyó que la búsqueda de la
diversidad era un objetivo estatal sustancial, que permitía superar el uso de una
categoría sospechosa.
En nuestro país, este tipo de conflicto no existió. Las categorías sospechosas,
sobre todo por su basamento constitucional, fueron utilizadas exclusivamente para
proteger a las minorías, como vimos con los casos sobre extranjeros. Podría haber
sucedido algo diferente en el tema de género, como lo planteado en el caso González de

18 Para un desarrollo mayor de la categoría en juego en cada caso, véase ORLANDO, Federico “Las
distinciones entre nacionales y extranjeros en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación: la saga ´Hooft’, ‘Gottschau’ y ‘Reyes Aguilera’ (y algunos interrogantes pendientes)” en
ALEGRE-GARGARELLA (comps), citado en nota 3, p. 417.
19 USSC, Regents of Univ. of Cal.v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978).
20 USSC, Adarand Constructors, Inc. v. Peña, 515 U.S. 200, 227 (1995).
21 USSC, Grutter v. Bollinger et al, 539 U. S. 306 (2003).

12
Delgado22. Allí se discutía una resolución de la Universidad Nacional de Córdoba que
permitía a las mujeres inscribirse en el Colegio Monserrat, de donde habían estado
excluidas hasta ese momento. El caso fue presentado por los padres y madres de los
alumnos varones, que querían mantener la exclusividad de género en el colegio. La
Corte resolvió el caso en virtud de las facultades de la Universidad para tomar este tipo
de decisiones, que no consideraron irrazonable. Por su parte, el voto del juez Petracchi
hizo referencia a la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, y concluyó que la Universidad había removido un
valladar discriminatorio, y que no podía ser válidamente cuestionada por ello. Aún más,
hizo referencia a las categorías sospechosas de la jurisprudencia norteamericana, y
considera que si hubiera tenido que resolver el caso en base a esa doctrina, también
hubiera llegado a la misma solución, ya que los varones deberían haber demostrado cuál
era el interés estatal urgente para excluir a las mujeres (considerando 9). De este modo,
en virtud a la Convención contra la Discriminación contra la Mujer, quién debe
demostrar que existe un interés en el trato desigual es el grupo mayoritario, y no el
minoritario.
De este modo, puede inferirse que en el caso de que se alegue el uso de un
criterio sospechoso para excluir a alguna minoría, podría utilizarse el estándar de las
categorías sospechosas. Por el contrario, si quien lo alega es un miembro de la mayoría,
el estándar a utilizar es el de la razonabilidad de la clasificación, con una deferencia a la
validez de la norma y presunción de su constitucionalidad, en virtud del principio de
igualdad como no discriminación.
Otra discusión interesante es si esta doctrina de las categorías sospechosas se
utiliza sólo cuando es el Estado quién establece la clasificación prohibida, o si, por el
contrario, también vincula a las empresas o los particulares. Es decir, si alguna empresa
o particular puede ser cuestionada judicialmente por adoptar una política expresa de no
contratar miembros de determinado grupo minoritario, y en ese caso, si corresponde
utilizarse el estándar de las categorías sospechosas.
Está claro que en nuestro sistema jurídico la Constitución rige tanto para el
Estado como para los particulares. Allí se establecen los derechos que las personas
22 CSJN, “González de Delgado, Cristina y otros c/Universidad Nacional de Córdoba”, Fallos 323:2659
(2000).

13
tienen tanto frente al Estado como ante los particulares, y de este modo una
discriminación ilegítima puede provenir tanto de la administración como de otros
particulares. Sin embargo existen algunas diferencias.
En primer lugar, el Estado se maneja, en general, a través de actos expresos,
sancionados por el órgano competente. Esto facilita la prueba del criterio. Así, cuando la
Administración establece que las personas con una estatura menor a 1,60 mts no podrán
ingresar al profesorado, tenemos un criterio fijado de modo claro que se podrá
cuestionar judicialmente. En cambio, en general, los particulares no nos manejamos con
este tipo de criterios expresados de modo formal. Pero si en algún caso, ocurriera que
una empresa fijase su criterio de este modo, y fuera conocido, no veo objeciones a la
utilización de la doctrina de las categorías sospechosas.
Así, si se puede probar que el particular utilizó un criterio discriminatorio en
contra de algún miembro de un grupo minoritario, la doctrina de las categorías
sospechosas podría ser utilizada. Por ejemplo, en el caso Hertzriken23 de la Cámara
Nacional Civil se discutía si un particular podía establecer como criterio para alquilar un
departamento que el inquilino “no fuera de origen coreano, americano, ni homosexual”.
En esa causa, los actores habían hecho una reserva de alquiler por una inmobiliaria, pero
luego la propietaria no quizo perfeccionar en el contrato porque los locatarios eran
judíos. Allí, la agente de la inmobiliaria testificó que luego del incidente la propietaria le
expresó el criterio referido. De este modo, este criterio pudo ser probado de modo
expreso, ya que una de las partes del contrato lo expuso claramente frente a la
intermediaria, que testificó en juicio. Frente a este supuesto, donde puede identificarse
una política de un particular discriminatoria, puede utilizarse la doctrina de las
categorías sospechosas24.

23 CNCiv, Sala J, “Hertzriken, Luciano y otro c/ Sanfuentes Fernández, Magdalena s/ daños y

perjuicios”, sentencia del 11/10/2006.
24 Una discusión más profunda sobre los límites del derecho a la asociación y la discriminación entre los
particulares, véase SABA, “Igualdad de trato entre particulares”, en Revista “Lecciones y Ensayos”,
Nº 89, 2011, pp 217-276. Aquí, se explica que existen distintos tipos de asociación, de acuerdo al
nivel de afinidad que debe existir entre los contratantes. Así, por ejemplo, no es lo mismo compartir
una asociación entre personas determinadas, con un alto nivel de afinidad, como una donde se
requiera profesar la misma religión como característica constitutiva de la asociación, que una
asociación donde los socios no se conocen entre sí y el objetivo es compartir un espacio para pasar
los fines de semana. El contrato de locación entre particulares, del caso “Hertzriken” sería similar a la
oferta de bienes o servicios a consumidores en general, que puede hacer un comercio o alguna
empresa que vende al público.

14
III. Igualdad como no sometimiento en los hechos (1): el trato desigual

Muchas veces, la discriminación no se da en las normas o en las políticas

expresas de los particulares, sino en los hechos. Más allá de la igualdad normativa, en
numerosos casos puede observarse que en la práctica la igualdad no se cumple. Así,
diversos estudios muestran que, por ejemplo, las mujeres obtienen peores salarios por
igual trabajo que los hombres, o que no acceden a los cargos jerárquicos, etcetera 25, sin
que exista una norma expresa que produzca este resultado. Esto nos debe hacer pensar
que existe un trato desigual de los empleadores, en donde el género sí es tomado en
cuenta para perjudicar al grupo minoritario. Lo mismo sucede con otras categorías,
como la raza, la religión, etc.
Existe un gran problema de prueba de estos casos, ya que no es fácil demostrar
empíricamente la existencia de una desigualdad en los hechos de determinado particular
que produce este resultado discriminatorio. Sin embargo, esto no deja de ser una
violación al principio de igualdad, y queda comprendido en la protección
antidiscriminatoria.
La doctrina norteamericana ha definido al tratamiento desigual como aquél que
se produce cuando un miembro de un grupo protegido puede demostrar que ha sido
tratado en forma menos favorable que el resto similarmente situado, en virtud a su
pertenencia a dicho grupo26. Esta prueba podrá realizarse por medios directos como por
medios indiciarios. Asimismo, la Corte estadounidense, en general ha requerido
demostrar la existencia de intencionalidad y conciencia de la clasificación en el trato
desigual27, aunque también ha entendido que la intención puede inferirse del trato
desigual28.
En caso de que la parte actora pueda demostrar prima facie un caso de
25 Veáse por ejemplo, el “Informe Sombra para el Comité de la Convención para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, preparado por cinco ONGs en 2010,
disponible en

http://www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/docs/ngos/ELE_COHRE_ADC_ADN_PG_Argentina46
-sp.pdf.
26 USSC, McDonnell Douglas Corp. v. Green, 411 U.S. 792 (1973).
27 USSC, Washington v. Davis, 426 U.S. 229 (1976).
28 USSC, Int´l Bhd. of Teamsters v. United States, 431 U.S. 324 (1977).

15
tratamiento desigual –con prueba de que (i) es miembro de una clase protegida; (ii) se
postuló y estaba calificado para el cargo; (iii) fue rechazado; (iv) el cargo aún estaba
vacante--, se invierte la carga de la prueba y es el demandado quien tiene que brindar
una justificación no discriminatoria para lo sucedido, que a su vez, podrá ser respondida
por la actora demostrando que es un pretexto para esconder la discriminación.
Esta doctrina del trato desigual y el test enunciado de la inversión de la carga de
la prueba una vez acreditado prima facie un caso de discriminación surgió por primera
vez en Estados Unidos en el caso Mc Donnell Douglas v. Green. En dicho precedente,
Green había sido despedido de su cargo de técnico y mecánico de la compañía
aeronáutica Mc Donnell Douglas, en virtud de su activa militancia por los derechos
civiles. Como el cargo permanecía vacante, volvió a postularse para ocuparlo, pero fue
rechazado para el trabajo. Frente a esto llevo adelante la acción judicial, y la Corte
Suprema entendió que había sido tratado en forma desigual en virtud de su raza, luego
de invertir la carga de la prueba para que la demandada explicase por qué había sido
rechazada su postulación.
Algo similar ocurrió en nuestro país en el precedente Pellicori29 de la Corte
Suprema. Allí, la actora Pellicori adujo que había sido despedida del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal como represalia a su esposo, delegado sindical en la
misma institución. Si bien el tribunal no realizó un gran desarrollo de los hechos del
caso, la Corte aplicó –sin hacer referencia al precedente norteamericano-- este mismo
test. Así, en casos en que se alegue discriminación en los hechos, la parte actora deberá
demostrar su caso prima facie, y entonces se invertirá la carga de la prueba para que el
demandado pruebe que tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación. Esto será evaluado por los jueces, según la sana crítica.
Sin embargo, la Corte no avanzó más allá de cómo deberá acreditarse prima
facie el caso de discriminación. Si será necesaria prueba directa, o de la intención, o si
alcanzará con prueba indiciaria o estudios empíricos que acrediten la discriminación en
los hechos.
Por ejemplo, luego de los casos de trato desigual en el acceso a la vivienda, que
motivó el dictado de la ley de vivienda justa en los Estados Unidos, el profesor Ian
29 CSJN, “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo.”,
Fallos 334:1387, sentencia del 15/11/11.

16
Ayres realizó un estudio que acreditó la existencia de diferencia de trato también en la
venta de autos en Estados Unidos 30. A través de un experimento con pares de testers que
incluyeron a un hombre blanco (control) y un miembro de un grupo minoritario
(hombre negro, o mujer blanca, o mujer negra) que negociaban con el mismo libreto por
el mismo auto en la misma concesionaria, demostró que los hombres blancos en
promedio conseguían un precio más bajo que las mujeres blancas, los hombres negros y
las mujeres negras, en ese orden. Así, las mujeres blancas iban a pagar $219,5 dólares
más que sus pares varones, los varones negros $282,7 dólares más y las mujeres negras
$1013,5 dólares más que los hombres blancos. Este tipo de estudios pueden ser muy
importantes para demostrar la diferencia de trato en casos de discriminación.
Lo que es necesario para probar el trato desigual es asegurar que todas las otras
variables se mantuvieran iguales entre los diversos candidatos. Por ello, en el caso de
los testers, debía probarse que lo único diferente entre ellos era el género y la raza. Pero
la manera de negociar, el auto escogido, la posibilidad de financiamiento, la situación
socioeconómica y el trasfondo sociocultural de los supuestos compradores debían estar
controlados y ser iguales. Si así no fuera, podría entenderse que la diferencia no se
debió a la raza o el género, sino a otra cosa. Por ello, al hacer análisis estadístico a
través de una regresión, deben mantenerse todas las variables iguales, y la única que
varíe debe ser la de lo que se está analizando. Si no es así, será muy difícil probar el
trato desigual prohibido, ya que quizás la diferencia no se deba a dicha categoría sino a
otra cosa.
Para ser accionable judicialmente, la diferencia de trato no necesariamente debe
ser por casos de odio irracional hacia determinado grupo minoritario, sino que puede
responder también a casos de discriminación estadística, ya sea tanto como un modo de
aumentar las ganancias, como de reducir los costos.
Ejemplo del primer caso, de discriminación irracional, parecería ser lo que
ocurrió en el caso Freddo31 de la Sala K de la Cámara Nacional Civil. Allí, la Fundación
Mujeres en Igualdad demostró que más allá de estar capacitadas para el trabajo, la

30 Ian Ayres, “Venta de autos justa: la discriminación de género y de raza en las negociaciones de venta
de autos”, en Demián Zayat (comp) La discriminación en el mercado. Ian Ayres y los estudios
empíricos sobre desigualdad, Buenos Aires, Universidad de Palermo, 2012, pp 29-99.
31 CNCiv. Sala K, “Fundación Mujeres en Igualdad c/ Freddo S.A. s/amparo”, sentencia del 16/12/2002.

17
heladería Freddo no contrataba mujeres en sus locales. Esto lo realizó a través de la
documentación sobre las últimas búsquedas de personal de la heladería, que estaban
dirigidas exclusivamente a varones, informes de ANSES, que demostraban que de 684
empleados, solo 35 eran mujeres, y que, por el contrario, heladerías de la competencia
tenían mujeres en el despacho de helados. Allí, la demandada alegó que no contrataba
mujeres porque tenían que levantar tachos que pesaban más de 10 kgs, y que debían
entrar en cámaras frigoríficas. Esta justificación demostró ideas estereotipadas sobre el
rol de la mujer, falsas y generalizadas, que implican un desprecio irracional frente a este
grupo de trabajadoras. De este modo, el trato desigual quedó probado.
En cambio, la discriminación estadística se produce cuando con datos de la
empresa, el empleador puede predecir cómo se comportarán los postulantes. La
discriminación estadística basada en los costos se producirá cuando un empleador
racionalmente decida no contratar mujeres porque considera que le acarrearán mayores
costos que los varones. De este modo, por más que estén calificadas para el cargo,
decide no contratarlas o promoverlas, como modo de reducir sus costos laborales. Esta
diferencia de trato también es contraria al principio de igualdad, y podrá ser cuestionada
judicialmente.
A su vez, la discriminación estadística también puede estar basada en las
ganancias. En el caso de la venta de autos, el profesor Ayres consideró que lo que estaba
presente probablemente era discriminación estadística basada en las ganancias, ya que
los vendedores utilizaban la raza y el género como proxy para saber qué precio podrían
cobrarle a los potenciales compradores, basados en consideraciones de que esos grupos
tienen menor información sobre el mercado y mayores dificultades para consultar
precios en concesionarias vecinas. De este modo, a esos consumidores podía cobrarles
más caro porque seguramente lo pagasen, y de este modo realizarán la venta con
mayores ganancias. Esta es una inferencia estadística que realizan los vendedores sobre
las distintas ganancias que pueden obtener con cada clase de consumidor.
El principio de igualdad prohibe el trato desigual basado en criterios sin
relevancia moral, en contra de los miembros de los grupos minoritarios, más allá de la
razón alegada. Esto se produce tanto en casos de discriminación irracional, odiosa,
como a su vez, al alegar que el objetivo de la discriminación es reducir costos o

18
aumentar las ganancias. Aprovechar una imperfección del mercado para obtener más
ganancias no parece ser un “motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación”
según el estándar utilizado por la Corte Suprema en el caso Pellicori. Aunque, desde ya,
habrá que esperar otro caso para ver si se puede explicitar un poco más cómo funciona
el test.
Quizás ese otro caso sea Sisnero32, que está a estudio de la Corte Suprema. En
esa causa, una asociación civil y mujeres de modo individual interpusieron una acción
colectiva contra las ocho empresas privadas de transporte de colectivos de Salta, porque
no contrataban mujeres como choferes. La discusión es similar a la que se dio en el caso
Freddo, y de hecho el argumento de la demandada es igualmente estereotipado que en
aquél precedente, sumado a un argumento sobre la falta de experiencia de las mujeres 33.
Habrá que ver si en este caso la Corte Suprema avanza en la explicación del
funcionamiento del test del caso Pellicori y si las pruebas estadísticas aportadas por las
partes y los amici curia resultan suficientes para tener probado prima facie su caso 34.

IV. Igualdad como no sometimiento en los hechos (2): el impacto

desproporcionado

El segundo supuesto en el que puede verse la discriminación en los hechos es a

través de la doctrina del impacto desproporcionado. Acá ya no habría un trato desigual
para probar, sino por el contrario, habría que demostrar que determinada política o
norma, neutral en su formulación, produce un impacto desproporcionado en un grupo
minoritario. De este modo, las prácticas o leyes neutras en materia de raza, género,
etcétera, que impacten más gravemente en un grupo que en otros serán discriminatorias

32 Exp t e 932/2010 CSJN. Actualmente se encuentra a sentencia con dictamen de la Procuración

General.
33 Veáse PUGA Mariela y OTERO Romina “Igualdad, género y acciones afirmativas. La justicia salteña
y la inclusión de las mujeres en el mercado laboral”, publicado en Gargarella-Alegre (comps), citado
en nota 3, pp. 341-362.
34 La Corte Suprema estadounidense, en el caso Int´l Bhd of Teamsters citado en nota 28, entendió que
los análisis estadísticos son suficiente prueba para acreditar un patrón de discriminación, y que la
intención de discriminar se podía inferir del trato desigual. En ese caso se alegó que una compañía de
transporte de carga discriminaba sistemáticamente a negros e hispanos al rechazar su contratación, o
excluirlos de las promociones a través de un sistema que tenía en cuenta la antigüedad en la empresa.
La Corte entendió que este sistema congelaba una situación pasada de discriminación.

19
si no están justificadas por una necesidad del negocio o del Estado 35.
De este modo, alguna norma o política que pareciera tratar a todos los grupos
por igual, puede ser cuestionada desde el principio de igualdad, si su impacto o sus
efectos desproporcionadamente afecta a determinado grupo minoritario. Por ejemplo, en
el caso Griggs de la Corte Suprema norteamericana, se cuestionaba que la empresa
eléctrica Duke Power había eliminado sus requisitos raciales para sus contrataciones,
pero implementó un requisito de poseer título secundario. Este requisito, sin relación
con el puesto de trabajo al que se aspiraba, tenía como efecto excluir a gran parte de los
postulantes afroamericanos, que en términos generales, no tenían los diplomas
requeridos. La Corte Suprema entendió que este requisito, aún si no tuviera la intención
de discriminar, excluía desproporcionadamente a los afroamericanos, y que no podía
mantenerse al no estar en relación al puesto de trabajo y no ser una necesidad del
negocio.
Así, el test en casos de impacto desproporcionado será que la parte actora deberá
demostrar su caso prima facie de discriminación a través de la prueba de que
determinada política, neutral en su formulación, impacta desproporcionadamente en un
grupo minoritario. Frente a esto, el demandado deberá demostrar que esa política es una
necesidad del negocio o Estatal, o que está en relación al puesto de trabajo. Si falla en
esta justificación, la política o el requisito será contrario al principio de igualdad.
El modo de probar este impacto desproporcionado podrá ser por medio de
estadísticas que muestren que determinado grupo sufre determinada política de modo
desproporcionado. Por ejemplo, en Estados Unidos se llevaron adelante cinco juicios
contra las principales financieras automotrices porque habían adoptado una política que
permitía que las concesionarias negociaran individualmente la tasa de interés que le
cobrarían a cada comprador, más allá del mínimo que establecía la financiera. Así, por
ejemplo, la financiera le decía a la concesionaría que ella cobraría un 3% de tasa de
interés a determinado cliente. Si la concesionaria pactaba con el cliente una tasa del 6%,
la diferencia sería compartida entre la financiera y la concesionaria. Esto permitía un
margen de discreción a las concesionarias para negociar individualmente la tasa de
interés con los clientes, lo que afectaba desproporcionadamente a los afroamericanos,

35 USSC, Griggs v. Duke Power Co, 401 U.S. 424 (1971).

20
que en promedio pagaron $392,88 dólares más que los clientes blancos 36.
De este modo, la política discrecional de las financiaras tenía un impacto
desproporcionado en perjuicio de un grupo minoritario. Luego del litigio, se acordaron
modificaciones a estas políticas empresariales.
El demandado, para justificar su política o requisito deberá mostrar que está en
relación al puesto de trabajo, o que es una necesidad del negocio. Esto último deberá ser
definido de modo un poco más preciso, ya que en general, todas las decisiones que le
ahorren dinero a la empresa podrían ser vistas como “una necesidad del negocio”. Así,
por ejemplo, abusar de una posición de mercado para cobrarle más caro la tasa de
interés a determinado grupo racial podría ser visto como una necesidad del negocio. El
profesor Ian Ayres se encargó de rebatir esta idea, alegando que no toda ganancia será
una necesidad del negocio, sino solo aquellas ganancias competitivas. Una empresa no
podría alegar que pretende obtener ganancias supracompetitivas, abusando de un poder
de mercado, para justificar el impacto desproporcionado de determinada política 37.
En nuestro país, el análisis del impacto desproporcionado se utilizó para
cuestionar la aplicación que hacía la policía federal y los fiscales contravencionales de
la Ciudad de Buenos Aires sobre el tipo contravencional de venta ambulante. Así, en el
caso Bara Sakho38 el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad entendió que las
detenciones que provocaba el tipo contravencional en el barrio de Constitución,
impactaba desproporcionadamente en los vendedores ambulantes africanos. Y esto,
desde ya, no se traducía en mayor cantidad de condenas, sino que luego los jueces
absolvían al presunto contraventor, o los fiscales archivaban las investigaciones. Si bien
no existió una mayoría clara al respecto, con las pruebas producidas durante el juicio,
los jueces tuvieron por probada la discriminación en contra del colectivo demandante 39,
y frente a la falta de justificación del Estado, resolvieron a favor de ellos.
Sin embargo, en nuestro país, esta doctrina aún no está tan afianzada como la de

36 Veáse el relato de los casos en Ian Ayres, “Poder de mercado y desigualdad: un estándar de conducta
competitiva para analizar si el impacto desproporcionado está justificado”, en Demián Zayat (comp),
citado en nota 30, p. 207 y ss.
37 Ídem, p. 175 y ss.
38 TSJ Ciudad de Buenos Aires, Expte. n° 6925/09 “Bara, Sakho s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en/ Mbaye, Ibrahima s/ inf. arts. de la ley 23.098 (Habeas Corpus)”,
sentencia del 11/8/10.
39 Véase especialmente el voto del conjuez Dr. Balbín y de la Dra. Ruíz.

21
las categorías sospechosas o aún la del trato desigual para la desigualdad de hecho.
Quizás en el futuro la Corte Suprema empiece a delinear una doctrina similar para estos
supuestos.

V. Remedios

Luego de haber expuesto los distintos supuestos donde puede aplicarse el

principio de igualdad, ya sea que la discriminación provenga de las normas o políticas
sin razonabilidad o incurriendo en categorías sospechosas, o bien de la situación de
hecho, que demuestre la existencia de un trato desigual en contra de un grupo
minoritario, o una norma o política neutral que impacte de modo desproporcionado en
perjuicio de estos grupos, habrá que analizar el tipo de remedios que los tribunales
pueden ofrecer frente a estos casos.
Si hubo una clasificación irrazonable, o cuando la categoría sospechosa es
utilizada por el Estado para restringir derechos, se podrá declarar inconstitucional la
clasificación y la parte actora podrá gozar del derecho de modo igualitario. Así, por
ejemplo, en los casos donde no se les permitía a los extranjeros postularse a cargos
públicos, se invalidará el criterio y se permitirá la postulación.
Por su parte, cuando la discriminación provenga de una política expresa de los
particulares resultará más complicado obligar a contratar con determinada persona, que
se probó que era racista o discriminadora. Sobre todo, cuando podrían extraerse
consecuencias a largo plazo de la relación contractual. En ese caso, la opción entre la
posibilidad de obligar a la contratación o la indemnización por daños y perjuicios debe
quedar en manos del discriminado. De este modo, podría iniciarse una acción de daños
para recibir una indemnización, y una acción por discriminación para que se deje sin
efecto el acto discriminatorio. La Ley Antidiscriminatoria Nº 23.592 brinda
expresamente estas dos opciones. Lo que no hay que perder de vista es que la opción se
la otorga la ley a la persona discriminada y no al discriminador o al juez. Así, una
acción por el cese del acto discriminatorio no podría convertirse en una acción por una
indemnización.
Esta discusión se suscitó entre la mayoría y la minoría de la Corte Suprema en el

22
caso Alvarez c. Cencosud40. En ese caso, la empresa Cencosud había despedido a los
seis actores en razón de que habían formado un nuevo sindicato. Los empleados dejados
cesantes presentaron una acción de amparo para ser reinstalados en sus puestos. La
Corte Suprema entendió que el despido fue por razones discriminatorias y que la ley
23.592 era aplicable también a la relación de trabajo entre particulares. Con relación al
remedio solicitado, la mayoría del tribunal ordenó reponer a los actores discriminados,
como lo solicitaban, en virtud de lo dispuesto por la Ley Antidiscriminatoria, y
asimismo porque, conforme el derecho internacional, en materia de violaciones a los
derechos humanos la primera obligación es la de restituir las cosas al estado anterior si
resultara posible, en vez de compensar. La minoría del tribunal, por su parte, entendió
que la ley 23.592 era aplicable al derecho laboral, pero habría que distinguir si el acto
discriminatorio extinguía la relación laboral o no lo hacía. Si no lo hacía resultaba
posible dejarlo sin efecto, en cambio, si sí lo hacía, en razón de la libertad de
contratación, lo adecuado era elevar la indemnización a fin de aumentar
considerablemente el costo del empleador de despedir sin causa a un trabajador. En
dicho caso, consideraban que lo correcto era equiparar el monto de la indemnización del
despido por motivos discriminatorios, a lo que resulte de la indemnización agravada del
artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo, es decir, la indemnización por despido
sin causa (art. 245 LCT) más el equivalente a un año de salarios, del despido por causa
de matrimonio o embarazo.
Creo que la decisión correcta es la de la mayoría. El compromiso constitucional
de garantizar la igualdad y prohibir la discriminación, afianzado por los tratados
internacionales de Derechos Humanos y considerado a nivel de derecho ius cogens por
la Corte Suprema41, no debería permitir la discriminación entre los particulares, aún
cuando pretendan pagar por ella. De otro modo, se permitiría la existencia de actos
discriminatorios o racistas irracionales, aunque fueran antieconómicos para quién los
realizara.
No podría equipararse todo despido discriminatorio al despido por maternidad o

40 CSJN, “Alvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, Fallos 333:2306,
sentencia del 7/12/10. La mayoría estuvo formada por los jueces Petracchi, Zaffaroni, Maqueda y
Fayt, y la minoría por los jueces Lorenzetti, Highton y Argibay.
41 Esto lo señala la Corte tanto en el caso Alvarez, como en Pellicori.

23
matrimonio, en razón de que en esos supuestos, en general, el despido es por causas
económicas, y allí sí el elevar el monto de la indemnización disuade a un discriminador
racional, que pretende maximizar sus ingresos. En cambio, cuando el despido es por una
discriminación irracional, por odio a determinado grupo, tan solo elevar el costo del
despido no es suficiente dilación. Supongamos que determinado empleador descubre
que un empleado es homosexual, y en virtud de su odio a las personas con orientaciones
sexuales diversas, decide despedirlo. Según la posición de la minoría, eso sería
únicamente sancionable con una indemnización agravada. Empero esto no resulta
suficiente protección contra la discriminación. En cambio, la posición de la mayoría,
donde garantiza que a pedido del damnificado, deba reponerse en el cargo a la persona
despedida, estos supuestos también estarían protegidos.
Algo similar ocurre cuando una empresa discrimina a determinado grupo de
consumidores o de trabajadores, en general, porque le conviene económicamente. Este
tipo de discriminación, para diferenciarla del odio irracional, podemos llamarla racional.
La discriminación que haría un empresario racional que intenta maximizar sus
ganancias, en contra de determinado grupo de consumidores o trabajadores puede ser
realizada de dos modos distintos, tanto en virtud de la propia organización del negocio,
o tanto en virtud de preferencias racistas de sus clientes o de los otros trabajadores 42.
Este último caso ocurriría cuando un restaurante o bar, por ejemplo, no admitiera
consumidores de cierto aspecto físico, porque eso provocaría que sus otros clientes
dejasen de concurrir, o porque sus otros trabajadores no quisieran trabajar junto a
compañeros de diferente grupo. No es infrecuente encontrar cocinas de restaurantes con
empleados de una misma nacionalidad, por ejemplo, para evitar conflictos internos y la
concordante pérdida de productividad. De este modo, vemos que la discriminación
tendría por fin maximizar las ganancias. Sin embargo, esto no puede lograrse a costa del
principio de igualdad, por lo que el análisis de razonabilidad descripto en el apartado
primero, agravado para los casos de discriminación a las minorías, sería lo indicado para
garantizar el derecho. Y aún cuando esto le cueste dinero al negocio, ya que en general,

42 Sobre si estos dos supuestos son diferenciables, uno como simple discriminación y otro sobre
acomodaciones o adaptaciones, véase por un lado Mark KELMAN, “Market discrimination and
Groups”, Stanford Law Review, Vol. 53, pp. 833-896, 2001, quien los distingue; y por el otro
Christine JOLLS, “Antidiscrimination and Accomodations” Harvard Law Review, vol 115, pp 642,
2001 que considera que son similares.

24
respetar las leyes puede provocar costos económicos. Por más que se tenga en vista la
maximización racional de las ganancias, este tipo de discriminación contra miembros de
grupos minoritarios está prohibida.
El otro modo en que puede producirse una discriminación racional, se da cuando
la organización del negocio no lo hace accesible a todas los grupos de personas por
igual. Por ejemplo, puede pensarse un supuesto en donde determinado restaurante o bar
no puede ser accesible por las personas discapacitadas motrices. Nuevamente, las
adaptaciones que tiene que hacer el local le cuestan más dinero que el que puede llegar a
ganar incluyendo a este grupo de consumidores. Así, un discriminador racional
preferiría no realizar las adaptaciones necesarias. Sin embargo, al igual que el supuesto
anterior, esta solución se contradice con el principio de igualdad.
En un caso, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires hizo responsable
a la empresa Telefónica de Argentina porque una de sus oficinas de atención al cliente
no tenía rampa de acceso y consecuentemente no era accesible por personas en sillas de
ruedas. En el caso Machinandiarena Hernández43 condenó a la empresa de telefonía a
pagar los daños y perjuicios de la Ley Antidiscriminación ocasionados al cliente con
discapacidad que fue atendido en la calle por no poder acceder al local, más los daños
punitivos de la ley de defensa del consumidor. En dicho caso, para resolver que existía
un deber afirmativo de instalar la rampa de acceso, tuvo en cuenta lo dispuesto por la
ley provincial 10.592, que establece que todo edificio de organismo público o privado
destinado a la población en general, debe ser accesible para discapacitados.
De este modo, podemos ver que existe una obligación positiva de adaptar los
edificios destinados al público en general, al acceso por parte de las personas
discapacitadas. Esto mismo fue establecido por la ley nacional 24.314. Así, se configura
una acción positiva de adaptación a las necesidades de los discapacitados, cuyo
incumplimiento dará lugar a las sanciones tanto de las leyes antidiscriminación como de
la ley de defensa del consumidor. Asimismo, también podría dar lugar a acciones de
amparo para lograr el cese de la discriminación 44.

43 SCBA, “Machinandiarena Hernández, Nicolás contra Telefónica de Argentina S.A. Reclamo contra
actos de particulares”, sentencia del 6/11/12.
44 Así, por ejemplo, el caso de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala V, “Labatón, Ester
A. c. Poder Judicial de la Nación” del 25/09/1996, AR/JUR/2861/1996 .

25
 De este modo puede verse que existen algunas obligaciones de adaptaciones,
sobre todo en temas de discapacidad, que los tribunales exigen basándose en la
existencia de leyes que las establecen expresamente.
En otros casos, en supuestos de discriminación como no sometimiento de grupos
minoritarios, los tribunales condenaron a la realización de determinadas acciones
positivas para revertir la discriminación existente. Esto se dio tanto en supuestos de
categorías sospechosas, de trato desigual y de impacto desproporcionado. Por ejemplo,
en el caso Freddo el tribunal obligó a la empresa a contratar solo mujeres hasta llegar a
una situación equilibrada. En Sisnero las actoras solicitan que se fije un cupo de
trabajadoras mujeres en las empresas de colectivos. En el caso Bara Sakho el Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad estableció la obligación de extremar los medios
necesarios para que exista una comunicación eficiente entre la policía y los migrantes.
De este modo vemos que tanto en los casos de acomodaciones o adaptaciones
para hacer accesible a determinado grupo de consumidores o trabajadores, como en los
casos de categorías sospechosas, trato desigual o impacto desproporcionado, las
acciones afirmativas son las indicadas para revertir la situación. Esto es lo que decidió
la Constitución al incorporar la perspectiva de igualdad como no sometimiento, en la
reforma de la Constitución de 1994.

Conclusiones

El principio de igualdad abarca una gran cantidad de supuestos. Desde que la

reforma de la Constitución incorporó a la visión de igualdad como no discriminación, la
de igualdad como no sometimiento, la aplicación del principio se vio reforzada. Por ello
el intento de clasificar los diferentes supuestos que inició la Corte Suprema en algunos
precedentes, siguiendo el desarrollo jurisprudencial realizado en Estados Unidos, y que
pretendí sistematizar en este trabajo, puede resultar de utilidad para clarificar los casos y
los estándares de prueba que llevan adelante los tribunales.
En primer lugar, habría que analizar si estamos frente a un caso de igualdad
como no discriminación o como no sometimiento. Esto implica tener en cuenta quién es
el sujeto discriminado y si se lo está discriminando por ser miembro de un grupo

26
minoritario o protegido. Para ello, habrá que recordar que la Constitución en el artículo
75 inciso 23 menciona expresamente a las mujeres, niños, ancianos, personas con
discapacidad, y el inciso 17 a los indígenas, que se suman a lo dispuesto por el artículo
20 respecto a los extranjeros, y las protecciones especiales que tienen los tratados
internacionales sobre derechos humanos. De este modo, si la discriminación es en
contra de algun miembro de estos grupos, o de algún otro incorporado a través de los
tratados internacionales de derechos humanos, podremos estar ante un caso de
desigualdad como no sometimiento.
Por el contrario, si la víctima no es un miembro de alguno de estos grupos
protegidos, es probable que nos encontremos frente a un supuesto de desigualdad como
no discriminación, por lo que el estándar a aplicar debe ser el de la razonabilidad de la
clasificación. Para analizar esta razonabilidad será necesario (i) detectar cuál fue el
criterio utilizado para la clasificación, (ii) ver si dicho criterio es relevante desde el
punto de vista moral y, una vez realizado esto, (iii) examinar si se encuentra relacionado
de modo razonable con el objeto al que está destinada la clasificación.
Por otro lado, frente a los supuestos de igualdad como no sometimiento,
debemos tener en cuenta lo siguiente. En caso de que nos encontremos frente a una
norma o una política explícita (tanto pública como de particulares) que perjudique a un
miembro de un grupo minoritario podrá recurrirse a la doctrina de las categorías
sospechosas. De este modo, se presumirá inconstitucional la clasificación, y pesará
sobre el demandado la carga de demostrar que el propósito de la clasificación es
sustancial, y no meramente conveniente. Y, a su vez, la adecuación de los medios al fin
debe ser lo más ajustada posible, esto es, que la categoría no debe ser ni sobre ni
subinclusiva. Aquí podrán adoptarse medidas de acción positiva si fueran necesarias.
Cuando la discriminación no surja de una norma sino de los hechos, las
doctrinas aplicables serán la del trato desigual o la del impacto desproporcionado. En el
caso del trato desigual hay que demostrar prima facie el caso de discriminación a través
de un test de cuatro partes: demostrarse que la victima (i) es miembro de una clase
protegida; (ii) se postuló y estaba calificado para el puesto; (iii) fue rechazado; (iv) el
puesto aún estaba vacante. En este caso, se invertirá la carga y será el demandado el que
deba probar que la diferencia de trato tuvo como causa un motivo objetivo y razonable

27
ajeno a toda discriminación. El juez, en caso de encontrar presente la discriminación
alegada, podrá ordenar medidas de acción positiva para remediar la situación, a través
de cupos mínimos o cualquier otro mecanismo que considere adecuado.
Por su parte, si la discriminación aparece en los hechos, como consecuencia de
la aplicación de una política o una norma, neutral en su formulación, pero que tiene un
impacto desproporcionado sobre algún grupo, la parte actora deberá probar su caso
prima facie a través de la demostración de que la política o la norma impacta
desproporcionadamente en el grupo minoritario. Frente a esto, el demandado podrá
probar que dicha política o norma es una necesidad del negocio o del Estado, y que el
requisito está en relación con el puesto de trabajo. En caso de no lograrlo, el juez podrá
fallar en contra del demandado, y obligarlo a adoptar medidas de acción positivas, que
pueden ser acomodaciones o adaptaciones para que el ámbito de trabajo sea accesible, o
también cupos preferenciales para revertir la situación de hecho. A su vez, podrá
establecer las otras medidas que considere conveniente.
En estos casos de igualdad como no sometimiento no importa si la
discriminación es realizada por una cuestión de odio irracional, prejuicio o estereotipo
infundado; o si es realizado como un modo de maximizar racionalmente las ganancias o
reducir los costos de producción. El principio de igualdad abarca tanto casos de
discriminación irracional como racional.
Creo que aún en nuestro país el desarrollo doctrinario del principio de igualdad
está en una primera o segunda etapa de desarrollo. Será necesario que la Corte Suprema
resuelva más casos para terminar de definir las doctrinas que fue elaborando los últimos
tiempos en casos como Arenzon (razonabilidad), Gottschau y Hooft (categorías
sospechosas), Pellicori (trato desigual), y Alvarez (alcance de los remedios). Será
también responsabilidad del resto de los actores jurídicos, tanto de la academia como de
los abogados litigantes, quienes pueden propender a la promoción de estas discusiones
en los diversos ámbitos.

28