Unidad 5

La unidad 5 trata sobre el principio y el derecho a la igualdad

La igualdad ha sido uno de los conceptos más debatidos a través de la historia, es un pilar en la
teoría del derecho y de la ciencia política, hay instituciones aceptadas hoy universalmente, que no
se explican sino a la luz del postulado de la igualdad, la democracia por ejemplo, los derechos
humanos. Sin embargo nada hay más patente para nuestros sentidos que la diferencia, la
información que llega a nuestros sentidos es la diferencia, la diferencia de sexo, de raza de
capacidades físicas, intelectuales y económicas la lista puede ser infinita.

En el desarrollo de esta unidad vamos a indagar qué hizo el derecho constitucional y el derecho
internacional de los derechos humanos con estos conceptos de igualdad y diferencias, en concreto
analizaremos cuando, por qué y de qué manera el derecho debe centrar su vida de la igualdad y
cuando, por qué y de qué manera el derecho debe sentar su mirada en la diferencia.

Para abordar este tema seleccionamos los textos como bibliografía obligatoria uno es de una
autora chilena Patricia Palacio que habla de la no discriminación y un texto de Roberto Saba que
mira un poco más allá para indagar sobre la desigualdad estructural.

Aparentemente discriminar es tratar a dos personas de forma diferente, sin embargo, esto no es
tan fácil como parece a primera vista, sólo para presentar el tema quisiera decirles que el trato
diferenciado puede ser o no discriminatorio y que el trato igualitario también puede ser o no
discriminatorio, es decir, que a veces puedo tratar diferente a dos personas y no estar
discriminando y a veces puedo discriminar al tratar a dos personas en forma igual. Para entender
cuando un trato es o no discriminatorio tenemos que empezar a analizando qué es la igualdad, la
igualdad entre los seres humanos es una construcción filosófica que sirve de base para la
formación de sistemas políticos sociales orientados a hacer justicia, no siempre los sistemas
jurídicos políticos consideraron que todas las personas son iguales, en términos históricos esto
alguna novedad que comienza a gestarse es del siglo 18 en la revolución francesa y
norteamericana. En el siglo 19 las enfáticas declaraciones de la Carta de Virginia coexistían en
Estados Unidos con la esclavitud de los afrodescendientes y aquí en argentina el texto del artículo
16 de la constitución nacional coexistía con normas inferiores que negaban derechos civiles y
políticos a las mujeres.

La igualdad es una ficción jurídica y valórica, una conquista histórica de las revoluciones
norteamericanas y francesas que aún está en construcción, la igualdad ante la ley es la primera
expresión fáctica del principio de igualdad, implica que los órganos estatales deben velar porque
las normas jurídicas se aplique el de igual manera a todas las personas sujetas a la jurisdicción de
ese Estado. Encontramos una primera aproximación al concepto de igualdad en el artículo 16 de
nuestra constitución nacional que dice justamente que todos los habitantes son iguales ante la ley,
el principio de no discriminación es el corolario práctico de la igualdad, se trata de una
especificación de la obligación del Estado, los tratados internacionales no obligan al Estado a una
estricta igualdad de trato sino que requieren que las personas sean tratadas sin discriminación, los
datos de derechos humanos tienen cláusulas de no discriminación relacionadas con el catálogo de
derechos que trae cada tratado, generalmente encontramos esa cláusula en el artículo primero
estableciendo la obligación de los Estados firmantes del tratado de reconocer los derechos
establecidos en el catálogo del tratado a todos los habitantes sin discriminación de sexo, raza
religión o cualquier otra condición. Como ejemplo, podemos mencionar el artículo 1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos que establece que los Estados partes en esta
convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ellas y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social; hay un caso en que la cláusula de no discriminación se encuentra desarrollada en
forma autónoma, es decir, como una obligación independiente, es el artículo 26 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos que establece que todas las personas son iguales ante la ley y tienen
derecho sin discriminación a igual protección de la ley, también establece que la ley prohibirá toda
discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación.

Los pactos no traen una definición de discriminación, pero el comité de derechos humanos,
organismo monitor del cumplimiento de las obligaciones de los Estados partes, plasmó su propia
doctrina en el párrafo 7 y en el párrafo 13 de la observación general número 18; es importante
destacar que el pacto de derechos civiles y políticos es tal vez el más general de todos los tratados
de derechos humanos, porque trae el catálogo más amplio y porque es del sistema universa,l o
sea, fue ratificado por estados de todos los continentes, hago esta mención para destacar la
importancia y universalidad del órgano de este tratado que es el comité de derechos humanos, en
consecuencia podemos concluir que la opinión general 18 emitida por el comité de derechos
humanos es tal vez la interpretación más universal que existe sobre los parámetros para
determinar cuándo se puede concluir que hay o no hay discriminación. La opinión general 18 en el
párrafo 7 dice: “el comité considera que el término de discriminación, tal como surge en el pacto
debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de
igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales en todas las personas”

El párrafo 13 dice “que el comité observa que no toma diferenciación de trato constituye una
discriminación si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue
es lograr un propósito legítimo en virtud del pacto”, esto es lo más parecido a una fórmula que se
encuentra en las ciencias sociales, el comité dice que la diferenciación de trato es legítima cuando
y dar tres parámetros, en el punto uno dice que obedece a una justificación razonable, en segundo
lugar mantiene cierta proporcionalidad de la medida distintiva y la finalidad perseguida, en tercer
lugar es aplicar en forma objetiva, el cuarto lugar persigue un propósito legítimo. Analicemos cada
uno de los requisitos, diferenciación razonable significa que la diferenciación debe responder a
consideraciones de logica, cuando se seleccione un requisito o circunstancia o criterio para
determinar un rato desigual este debe ser razonable, debe existir una relación de funcionalidad
entre el requisito escogido y la finalidad perseguida por el estado, por ejemplo, dos personas que
aprueben el examen de manejo deben ambas recibir la licencia de conducir, si una de ellas
aprueba y otra no no van a ser tratadas de la misma manera por parte del estado y esto no es un
acto de discriminación, ahora bien, para el parámetro que se tenga en cuenta debe ser una
circunstancia importante siguiendo el ejemplo que dimos de la licencia de conducir podemos
agregar que el requisito de aprobar el examen de manejo es funcional con la finalidad de la
política pública que seguramente tiene el estado de reducir los accidentes viales, si en lugar de
establecen el requisito de idoneidad del examen de manejo se estableciera por ejemplo, que el
sexo de las personas es el requisito, por ejemplo, que sólo los varones pueden acceder a la licencia
de conducir, este requisito no pasa el test de razonabilidad porque no hay relación de
funcionalidad entre el sexo de la persona y la reducción de los accidentes viales

El segundo elemento que destaque el comité es la proporcionalidad, esto significa que tiene que
haber una proporción entre la medida distintiva con la finalidad perseguida, esto apunta a
efectuar una prueba de encaje o fitness del indicador escogido para indicar si los candidatos
tienen los requisitos exigidos en la medida adecuada, el indicador o proxy puede ser sub inclusivo
o sobre inclusivo, la verdad es que siempre habrá que convivir con cierto nivel de desajuste
tolerable, pero cuando el desajuste excede ese nivel estamos ante un caso de falta de proporción,
en el ejemplo que vimos, no debe ser igual el examen para manejar autos que el que se sirve para
conducir omnibus o camiones por ejemplo.

El tercer requisito es la aplicación objetiva, significa que las pautas para diferenciar no deben
obedecer a apreciasiones que estén sujetas de interpretación, por ejemplo, si el estado fija como
pauta para obtener por sí mismo el carnet de manejo el requisito de haber cumplido 18 años,
estamos frente a una pauta objetiva, si en lugar de eso decimos que obtendrán el carnet de
manejo quienes tengan el grado de madurez suficiente para conducir un vehículo la distinción
carece de objetividad y quedamos a merced de la interpretación del funcionario de turno.

El último requisito que establece el comité es el propósito legítimo, esto significa que el propósito
o fin erseguido por la diferenciación no debe ser ilícito bajo el orden jurídico en cuestión, en este
ejemplo que pusimos la existencia de políticas públicas de seguridad vial para resguardar la vida de
las personas es el fin ilegítimo. El comté ha explicitado que una vez que se demuestra que ha
habido una diferenciación de trato, corresponde al estado de mostrar que la misma se basa en
criterios objetivos, razonables, proporcionales y que persigue un fin legítimo conforme al pacto,
observen entonces que cuando el estado hace una distinción la carga de la prueba de que esa
distinción no es discriminatoria queda en cabeza del estado, es decir, se produce una inversión de
la carga de la prueba. Hay una serie de características que la doctrina ha establecido o denomina
cate categorías sospechosas, se considera que son categorías sospechosas el sexo, la raza y la
religión, son categorías no razonables por no ser funcionales, resultan irrazonables a priori,
producen en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba y también requieren un escrutinio
estricto, hay una presunción de inconstitucionalidad en convencionalidad de las distinciones
fundadas en categorías sospechosas sólo superable si el estado logra demostrar un interés estatal
urgente o insoslayable, eso es el escrutinio estricto. Se ha dicho por ejemplo, en relación a las
distinciones fundadas en el sexo, que la justificación tiene que ser genuina y que no debe basarse
en indebidas generalizaciones sobre los diferentes talentos, capacidades o preferencias por
ejemplo, de hombres y mujeres, las diferencias entre hombres y mujeres nos enriquecen y no
deben ser utilizadas para denigrar a los miembros de algunos de los sexos, ni tampoco para
establecer restricciones artificiales a las oportunidades de las personas; este exigente estándar de
revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en el sexo no convierte a aquellas en una
categoría totalmente proscripta, pero sí implica que no deben usarse para crear o perpetuar de
inferioridad legal, social y económica de la mujer. En todo caso pueden y deben ser utilizadas para
compensar en las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la historia.
Saba propone un nuevo marco para replantear el significado de la igualdad de la ley, manifiesta
que existen dos visiones divergentes que significaron el principio de igualdad, una más cercana a la
del pensamiento liberal clásico de cariño individualista y otra que tiene un claro componente
estructural, este segundo enfoque considera fundamental incorporar datos históricos y sociales
acerca del fenómeno del sometimiento y exclusión sistemática al que están sometidos amplios
sectores de la sociedad, se apoya en la idea de que el derecho no puede ser completamente ciego
a relaciones de existentes en determinado momento histórico entre diferentes grupos de
personas de la comunidad, por fortuna ya no hay esclavos clara y legalmente identificables, cuya
relación de sometimiento se manifiesta en forma explícita, sin embargo, existen en nuestra
sociedad colectivos de personas que a causa de esa misma pertenencia a determinados grupos
carecen de acceso a ciertos empleos, funciones, actividades, espacios físicos y a la práctica del
autogobierno dada la situación de sometimiento que padecen. Esas personas no se autoexcluyen
de forma voluntaria y autónoma, en argentina casi no hay normas que excluyan a las mujeres, a
las personas con discapacidad, a los pueblos originarios o a otros grupos llamados vulnerables del
ejercicio de los derechos a ser elegidos en los cargos públicos, trabajar en la administración
pública, acceder a la educación, a la salud o la alimentación, sin embargo, de hecho alcanzar esas
metas para ellos a veces resulta ser extraordinariamente difícil, esto se debe a una situación
sistemática de exclusión social o de sometimiento de esos grupos por otros o por el resto de la
comunidad surgida de complejas prácticas sociales, prejuicios y sistemas de creencias que los
desplazan de ámbitos que desde luego ellos no controlan.

Un argumento fundado solamente en la posibilidad de goce igual de los derechos individuales no

logra dar respuesta al objetivo central de las cláusulas anti discriminatorias que consiste en la
necesidad de inclusión de las minorías en el funcionamiento de un sistema democrático, cada
individuo se distingue de una parte de sus semejantes por sus creencias religiosas, su género, su
prácticas sexuales, el color de su piel, su pertenencia a determinado grupo cultural, las tradiciones
a las que se halla ligado, a sus ideas políticas etcétera, frente a esas diferencias que resulta necio
ocultar o desconocer le corresponde al derecho decidir si su obligación de impedir todo tipo de
discriminación implica responder a de ellas con un trato similar o neutro incorporando la metáfora
de un derecho ciego a las diferencias o si por el contrario debe hacerse cargo de éstas diferencias y
reconocerla como datos relevantes al establecer políticas antidiscriminatorias. Para ejemplificar
Saba acude a un hecho tomado de la vida real, imaginen a un pueblo, este existe en el estado de
Illinois donde es el estado en su política cultural financia una orquesta municipal, los pueblos y las
ciudades se sienten muy orgullosas de sus orquestas y los individuos que las integran son muy
valorados en su comunidad, en una de esas comunidades y repasando tal vez las fotos de las
integraciones de las orquestas a través del tiempo, los encargados de la selección observaron que
siempre en la orquesta se integró con hombres de raza blanca, pensando desterrar los prejuicios
en el proceso de selección, se ideo un sistema para seleccionar una nueva integración, el juzgado
escucharía a la ejecución de los instrumentos detrás de una mapara opaca, de tal manera de aislar
el único componente relevando para efectuar la elección la idoneidad en la ejecución del
instrumento, cuando terminó la selección y se apartó la manpara opaca resultó que nuevamente
solo estaba integrada por hombres de raza blanca; qué había ocurrido? se pueden pensar muchos
motivos, podemos pensar por ejemplo, que las mujeres y los afrodescendientes se habían
autoexcluido pensando que no iban a poder acceder a cargos que siempre había sido ocupado por
hombres blancos y que estuvieron históricamente negados para personas de su raza o sexo, se
podía concluir también, que el requisito de ser idóneo en una situación de mucha competencia,
requiere de una educación muy sofisticada y muchas veces muy cara y muchos no pueden acceder
a ella, pueden haber muchas razones que produzcan este efecto, la clave aquí es la palabra efecto,
no importa que se haya sido muy cuidadoso para evitar el trato arbitrario, si se produjo el efecto
de colocar a las personas que pertenecen a ciertos grupos en la misma situación de exclusión en
que se encontraron siempre, quizás lo que tenemos que confrontar, es que tal vez la noción de
igualdad que estamos usando no sea la apropiada para entender y atender este tipo de casos.

No es que la idea de igualdad como no discriminación o como trato no arbitrario no este bien
articulada, lo que ocurre es que para algún casos, para algunas situaciones en las cuales estamos
ante grupos de personas en situación de desventaja estructural, histórica, sistémica,
intergeneracional esta noción de igualdad como trato no arbitrario puede producir cuando la
implementamos efectos que perpetúan una situación de exclusión de los grupos de actividades
relevantes de la vida de la sociedad y de actividades relevantes en la vida de esos individuos, es
necesario estructurar una noción de igualdad diferente que se asocia a la idea de que la noción de
igualdad proscribe la exclusión de grupos, conformar una casta permanente de individuos
sistemáticamente excluidos no es compatible con los ideales de igualdad y libertad de nuestra
constitución, tampoco con los ideales de igualdad de los pactos internacionales de protección de
derechos humanos, la noción de casta es muy fuerte, tiene que ver con una estructura social de la
india (hoy están prohibidas) en donde las personas están determinadas en su futuro por su
nacimiento, la conformación de castas no es compatible con el principio de igualdad, al principio
de la clase dijimos que la noción de igualdad todavía se está construyendo, Saba avanza sumando
a la noción de igualdad como no discriminación, la noción de igualdad como no sometimiento,
esta es una noción de igualdad que no se refiere a los criterios de razonabilidad del estado para
justificar el trato diferenciado, sino que se detiene en el efecto que el Estado produce con sus
políticas públicas o incluso los particulares con sus prácticas sociales y que pueden tener como
consecuencia la conformación de casta o de grupos en situación de subordinación, en situación de
exclusión y en situación de falta de goce de derechos. Se introduce aquí la noción de grupo,
cuando estábamos presentando la noción de igualdad con un trato no arbitrario no había ninguna
referencia a grupos, esta otra emoción toma como referencia como dato importante la existencia
de grupos, existen las mujeres, existen los pueblos originarios, existen los afrodescendientes,
existen los migrantes como grupos cuyos integrantes son tratados de determinada manera por ser
parte de ese grupo, como ejemplo, podríamos mencionar a las mujeres, fue necesario sancionar
leyes de cupo femenino para el poder legislativo, para que las mujeres pudieran superar en la
argentina el 6% histórico de participación femenina que se mantenía como un tope por razones
extremadamente complejas, el dilema plantea una tensión entre los dos caminos posibles que la
autoridad estatal puede adoptar al tener que enfrentar las diferencias, por un lado puede decidir
aplicar un trato similar sin tener en consideración las características del destinatario, lo cual podría
ser interpretado por algunos como un irrespetuoso de las diferencias y por consecuencia
discriminatorio, por otro lado el estado puede optar por incorporar la diferencia como justificación
de un trato especial, sin embargo, este tipo de estrategia puede colocar a las personas en una
situación tal, que la conducta a la exclusión o al auto segregación y que por ello también puede ser
interpretado como una forma de trato discriminatorio, se salda el dilema a través del
reconocimiento de la diferencia, pero como justificación de integración y no de segregación, en
esta dirección encontramos la obligación del estado de generar políticas públicas de inclusión que
pueden adquirir formas muy diferentes, para dar ejemplo podemos mencionar las leyes de cupos
femeninos, de cupo para personas transgénero, de cupos para personas con discapacidad,
también la aplicación del artículo 4 de la SELA que establece que la adopción por los estados
partes de medidas especiales de carácter temporal, encaminadas a acelerar la igualdad de facto
entre el hombre y la mujer, no se considerará discriminación la forma definida en la SELA, pero de
ningún modo entrañará como consecuencia el mantenimiento de normas desiguales y separadas,
lo que requiere la SELA es que estas medidas especiales de alcance temporal deben cesar cuando
se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad el trato entre hombres y mujeres,
estan en esta misma sintonía aquellas medidas que se encuadran en el artículo 75 inciso 23 de la
constitución nacional, que establece la obligación del estado de legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en esta constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.

El dilema de la igualdad y la diferencia merece ser pensado y repensado en abstracto y en

concreto por su importancia fundamental para la existencia de la democracia y la vigencia de los
derechos humanos, quisiera terminar con un pensamiento muy profundo de boaventura de sousa
santos que nos invita a reflexionar señalando que es necesaria la igualdad cuando la diferencia
disminución los derechos y es necesaria la diferencia cuando la igualdad quita la identidad.