CAPITULO 8

- Introducción a la Derecho....
Teoría del Delito por
Marco Antonio
Terragni
Sumario: 1. La Teoría del delito en cuanto modelo de
comprensión. Noción liminar. 2. Otras formas de conceptuar
el delito: las teorías totalizadoras. 3. La construcción lógica
mediante subdivisión de categorías. Necesidad y ventajas. 4.
El injusto causal. Breve noticia crítica. 5. El injusto personal.
Consecuencias. 6. Estado actual de la cuestión y sus
oposiciones: sistema abierto, teleológico o funcional, o
sistema clasificatorio. 7. Las categorías: acción, tipicidad,
antjuridicidad, culpabilidad. Análisis de cada una de ellas.
Mención de sus factores excluyentes. 8. Teoría del Bien
Jurídico. Funciones.

La Teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.

Noción liminar.
La palabra teoría tiene como una de sus acepciones la de
conocimiento especulativo considerado con independencia de
toda aplicación.
Para lo que interesa en orden a caracterizar la Teoría del
delito es válido hablar de conocimiento especulativo porque
quienes se dedican a construirla argumentan, debaten entre
sí y procuran perfeccionar las conclusiones: el edificio
científico que levantan.
En cuanto a que ese conocimiento sea considerado con
independencia de toda aplicación, eso no ocurre con la
Teoría del delito, que la tiene, y muy importante, como la es
–entre otras- hacer predecibles las decisiones judiciales.
Coincidiría, entonces, con otro de los significados de la
palabra teoría en cuanto a que las consecuencias de las
hipótesis se aplican a una parte muy importante del Derecho
Penal.
Por último, la voz teoría identifica una serie de leyes que
sirven para relacionar determinado orden de fenómenos. En
nuestro caso, esas reglas establecen un vínculo entre la
conducta, su apreciación por el legislador, la valoración que
de ella se hace y la descalificación –si corresponde- del
sujeto que la ha adoptado como fundamento del castigo que
se le inflingirá.
Cabe destacar que estos estudios son generales; esto dicho
pues se aplican a descubrir que es el delito en un sentido
genérico; es decir, partiendo de la dogmática (que es la
reconstrucción científica del Derecho positivo vigente) para
que las conclusiones sean aplicables a todos los delitos; no a
uno o a algunos en particular. Esto explica que el nacimiento
de la Teoría del delito sea relativamente reciente (las cuatro
categorías –o elementos- que hoy siguen utilizándose tienen
su origen en el último cuarto del siglo XIX), pues así como
los primeros códigos penales no tenían Parte General,
tampoco la doctrina de esa época había hecho abstracciones,
sino que se ceñía a la explicación de cada delito o de algunos
grupos de delitos.
Para elaborar la Teoría del delito se emplea el método de
investigación analítico: descompone la representación
totalizadora (el delito) en sus partes o elementos
constitutivos. Se apoya en la idea de que para conocer un
fenómeno es necesario separar los principios; sin perder de
vista las relaciones que guardan entre sí y con el todo. Con
el hallazgo de categorías y sus enlaces le da forma a un
sistema, el que debe guardar absoluta coherencia pues, si no
la tuviese, caería la estructura como le ocurre a un castillo
de naipes. La necesaria solidez de todas las piezas no
siempre se consigue y esta es la razón (la debilidad de
algunos razonamientos, aparte de las diferentes
concepciones filosóficas de sus expositores) por la cual no
existe una única Teoría del delito, sino varias; corrientes que
se disputan la preeminencia mediante novedosos
argumentos que perfeccionan continuamente el Derecho
penal, para lograr mayor seguridad jurídica y conseguir una
aplicación racional de la ley penal.
Se trata de parámetros al que debe ajustarse el juez, para
que dado un hecho éste sea tratado siempre de igual
manera. Estas herramientas las ofrece la Teoría del delito, la
cual examina los aspectos objetivos y subjetivos generales
elaborando la idea elementos (por lo general expone cuatro:
Acción, Tipicidad, Antijuridicidad y Culpabilidad), cada uno
de ellos con un determinado contenido. Luego el intérprete
estudiará si concurren o no en el supuesto de hecho que
será el objeto de su decisión.
En síntesis: La Teoría del delito es un sistema, que mediante
la determinación de categorías, establece cuáles son los
presupuestos jurídico-penales, de carácter general, que
deben concurrir para establecer la existencia de un delito; es
decir, permite resolver cuándo un hecho es calificable como
delito.
Esta teoría, creación de la doctrina (pero basada en ciertos
presupuestos legales) no se ocupa de los elementos o
requisitos específicos de un delito en particular (homicidio,
robo, violación, etc.) sino de las condiciones básicas y
comunes a todas las infracciones de esa índole.

2. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías

totalizadoras.
Sin embargo el método analítico de la Teoría del delito no
fue la única forma de abordaje. En un período histórico y en
un ámbito determinado, ese modelo fue cuestionado
colocando en su lugar conceptos totalizadores, entendiendo
por delito todo aquello que reúne una sola condición o
característica. Por ejemplo: delito es cualquier
acontecimiento ofensivo para los intereses comunitarios, la
lesión del sentimiento popular, etc. Durante la vigencia del
régimen nacionalsocialista en Alemania, la doctrina de ese
signo se opuso a sostener la tipicidad y a la distinción de los
caracteres del delito. Quienes propugnaban ese enfoque
contrario argumentaban que la atomización del fenómeno
real del delito, exagerada en demasía, originaba
construcciones totalmente contrarias a la realidad; sobre
todo a las necesidades que, con total arbitrariedad,
proclamaban los juristas nazis.
Por el contrario, para nosotros es innegable, que la exacta
división de los elementos componentes del delito reafirma la
índole liberal de nuestro derecho penal, en el sentido de
limitar el poder punitivo del Estado a lo que legalmente
corresponde conforme a los principios constitucionales. El
juez deberá preguntarse si hay acción, tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad. Si la respuesta es negativa no
existirá delito. Para el caso contrario, estas conductas se
considerarán asimilables a los hechos definidos por el
legislador. Si se da la conjunción de los elementos, el
magistrado debe resolver que el delito ha existido y proceder
a aplicar el castigo que le corresponde al autor.

3. La construcción lógica mediante subdivisión de categorías.

Necesidad y ventajas. Todo intérprete, con mayor razón si
desempeña una función jurisdiccional, debe utilizar la Teoría
del delito -sea cual fuese la orientación que le parezca más
adecuada) pues en todo caso que se presente a su
consideración tendrá que comprobar primeramente (el
desarrollo es estratificado y progresivo, de forma tal que no
es dable alterar el orden ni es dable analizar el siguiente
elemento si el anterior no concurre) que alguien obró en
forma voluntaria (Acción), que esa manera de actuar está
contemplada por la ley como delito (Tipicidad), que no
estaba legalmente autorizada (Antijuridicidad) y que es
posible formularle al autor un reproche (Culpabilidad).

4. El injusto causal. Breve noticia y crítica.

Antes de exponer las notas relativas a esta doctrina, es
preciso aclarar un concepto general: Los términos injusto o
ilícito son sinónimos. Se refieren a la conducta que es típica
y antijurídica, vale decir, el injusto es una suerte de
concepto matriz que tiene dos niveles, el de la tipicidad y el
de la antijuridicidad. Explicado de otra manera: mientras que
la palabra antijuridicidad expresa la relación existente entre
la acción y el Derecho, el injusto es el hecho contrario a
Derecho.
La que puede ser denominada Teoría causalista del delito o,
directamente, causalismo (a veces citado como Sistema
Liszt-Beling) se caracteriza por sostener:
a. Un criterio de acción en el cual quedan englobados: La
manifestación de voluntad, el cambio en el mundo exterior
que ella produce, la actividad y la omisión.
La acción humana se la identifica, a los fines penales, porque
es ella la que produce el efecto, sin indagar –en este nivel
del análisis del concepto de delito- el contenido de la
voluntad.
b. Una concepción de la tipicidad que se atiene a la
literalidad de los textos legislativos y en la que no tiene
cabida el análisis del por que del comportamiento adoptado
por el sujeto.
c. Una idea de culpabilidad, entendida como relación
psicológica entre el hecho y su autor que tiene, como formas
o especies, el dolo y la culpa.

5. El injusto personal. Consecuencias. Surge en el mundo

científico la Teoría de la acción finalista o, directamente,
finalismo a partir (de manera esencial) de las exposiciones
de Hans Welzel, quien sostuvo que la acción no es un puro
acontecer externo, sino un entramado en el que el hombre
se propone un fin y luego procura conseguir los medios para
realizarla. El finalismo considera la acción humana en un
contexto social en el que la significación de la misma
adquiere especial relevancia. Ello a su vez se refleja en una
concepción de la Tipicidad según la cual el dolo y la culpa;
así como la omisión, allí se deben ubicar. Tiene reflejo en el
tratamiento del error, que así puede ser Error de tipo o Error
de prohibición; éste entendido como faz negativa de la
Culpabilidad, que es –a su vez- el juicio de reproche que se
le formula al autor porque, habiendo podido adecuar su
conducta a la norma, no lo hizo..
También el finalismo pone mayor énfasis en el desvalor de la
acción que en el del resultado.

6. Estado actual de la cuestión y sus opciones: sistema

abierto, teleológico o funcional o sistema clasificatorio.
La teoría funcionalista, cuyos más notorios exponentes son
Claus Roxin (funcionalismo racional-final) y Günther Jakobs
(funcionalismo sistémico) introduce aportes político-
criminales construyendo un sistema orientado a las
consecuencias; en su caso, necesidad o no de aplicar pena.
Esta teoría establece una determinada relación entre el
sistema dogmático y el sistema social. El contenido de las
categorías del sistema dogmático se selecciona en función de
las necesidades del sistema social. Funcional es todo lo que
sirva al mantenimiento del sistema social; como es el caso
de la teoría de la prevención general positiva propugnada
por Jakobs argumentando que la finalidad de la pena es el
mantenimiento estabilizado de las expectativas sociales de
los ciudadanos. Estas expectativas son el fundamento de las
normas, o sea de los modelos de conducta orientadores del
contacto social. La pena, consecuentemente, tiene la función
de contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma.
El Derecho Penal, por lo tanto, protege la vigencia de las
normas y esta vigencia es el bien jurídico del Derecho Penal.
Uno de las contribuciones más importantes de esta corriente
de pensamiento lo constituye la introducción de la Moderna
teoría de la imputación objetiva; Imputación objetiva del
resultado, en una vertiente e imputación objetiva del
comportamiento, en otra. Algunos de sus adherentes ubican
el concepto riesgo en la tipicidad, buscando la moderación,
en unos casos, de la amplitud de las conductas inicialmente
susceptibles de ser consideradas como causa; otros, la
fundamentación de la tipicidad en base a criterios
normativos en aquellos supuestos en los que ésta no puede
fundamentarse en la causalidad (como sucede en los delitos
de omisión, algunas modalidades de delitos de peligro, etc.).

7. Las categorías: acción, tipicidad, antijuridicidad,

culpabilidad. Análisis de cada una de ellas. Mención de sus
factores excluyentes.
La concepción de estas categorías procede básicamente de
Franz von Liszt quien distinguió las notas de acción,
antijuridicidad y culpabilidad; en tanto Ernst Beling introdujo
la característica de tipicidad. No obstante que ha
transcurrido más de un siglo desde entonces, la especulación
sigue girando en torno de las mismas. Por supuesto que
todos quienes publicaron obras doctrinarias durante tan
dilatado período fueron introduciendo cambios, que son el
producto de sus opiniones personales. Tal diversidad torna
imposible encontrar otras cosas que no sean grandes
derroteros (causalismo, finalismo, funcionalismo) que dejan
transitar a una cantidad –cada vez más numerosa- de
concepciones particulares.
En lo que sigue de este capítulo, nos ceñiremos a la
estructura que da forma a los desarrollos particulares de la
explicación de cada uno de los elementos de la Teoría del
delito, tal como están diseñadas las partes de esta obra que
aparecerán inmediatamente después.

7.1. Acción: Esta primera categoría constituye la base de

todo el andamiaje; como que –gramaticalmente- es el
sustantivo que es luego coloreado con las cualidades típica,
antijurídica y culpable.
Se trata de una conducta o de un comportamiento humano,
externo y voluntario.
Humano porque solamente importan al Derecho Penal
“tradicional” (dejamos momentáneamente de lado el
problema de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas) las obras del hombre.
Externo, porque el Estado no puede inmiscuirse en lo que no
salga de la mente (art. 19 C.N.).
Voluntario, porque queda excluido lo inevitable (la
posibilidad física o psíquica –en ciertos supuestos- de
comportarse de otro modo).

Sus factores excluyentes. La doctrina ha establecido. Como

criterio general, que no hay acción cuando se puede afirmar
que la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente
en el hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en
la conducción del proceso previsto por la ley penal como
delito. Las hipótesis son: la fuerza física irresistible, los
movimientos reflejos o involuntarios y el estado de
inconsciencia, en alguno de los supuestos en que la
perturbación de la consciencia es tan grande que esas
condiciones mentales del sujeto llegan a determinar, no sólo
una recepción anormal de la prohibición, sino incluso la
absoluta imposibilidad de recibirla, por lo que no tendrá
sentido prohibirle el hecho, porque ello sería totalmente
inútil. Queda para más adelante (Capítulo 9) el análisis de la
problemática de los comportamientos automatizados, en el
sentido de si excluyen o no la acción.

7.2. Tipicidad: Antes de suministrar explicaciones del tema,

conviene poner atención en la terminología, pues hay
palabras que tienen una misma raíz pero identifican cosas
distintas: El hallazgo de este instituto se debe a Beling quien
en 1906 publicó Die Lehre von Verbrechen y denominó
“Tipo” (Tatbestand, literalmente “supuesto de hecho” al
conjunto de los elementos que dan como resultado saber de
qué delito se trata el que se estuviese analizando; para el
Derecho penal argentino, v. gr. el matar a otro (art. 79
C.P.).
Cuando originariamente, y a los efectos jurídico-penales se
tradujo la palabra Tatbestand al idioma español se le dio
como equivalente a tipo, seguramente en las acepciones de
modelo, ejemplo, símbolo representativo de algo figurado,
queriendo expresar que la ley diseña, dibuja, un modelo de
hecho el que, cuando en realidad ocurra, será motivo de
represión.
En el idioma español, tal como lo usan los penalistas, la
palabra tipicidad significa la cualidad de típico, de manera
que es correcto el empleo de tipicidad en la Teoría del delito,
pues alude a que la acción –que interesa al Derecho penal-
tiene que tener tipicidad; es decir, estar adecuada al modelo
teórico que suministra el legislador.
En el idioma alemán, esta misma idea está expresada por la
palabra Tatbestandsmâssigkeit, que es válido traducir al
español como (a) tipicidad, (b) cualidad del delito y (c) la
conformidad con el presupuesto de hecho.
Todo lo anterior señala que, una vez que el juez encuentra
que a un hombre se le puede adjudicar una acción, porque
no existen factores que la excluyan, lo que inmediatamente
tiene que hacer es examinar si ese comportamiento se
adecua a algunos de los modelos de hechos a los que el
legislador le asigna penas; ya sea que estén ubicados en la
Parte Especial del Código Penal, en las leyes penales
especiales o en las leyes comunes que contengan preceptos
de esta índole.
El estudio de la tipicidad; de la conformidad del suceso con
el presupuesto de hecho en el que el legislador ha pensado
(descripción abstracta de la conducta prohibida u ordenada)
hace que este elemento sea esencial, pues si la coincidencia
no existiese y no obstante ello, el juez siguiese adelante y
castigase, habría violado el principio de legalidad contenido
en el art. 18 C.N.
Conforme a nuestra manera de elaborar la Teoría del delito
los tipos son dolosos o culposos y el dolo y la culpa integran
–junto a los aspectos objetivos de cada uno de los tipos
penales- la tipicidad. Esta concepción determina a su vez el
encuentro de cuál es la faz negativa de este elemento.

Sus factores excluyentes: Uno de ellos es la atipicidad

absoluta: obviamente, por aplicación del principio de
legalidad (art. 18 C.N.) si una conducta no está tipificada
queda fuera del campo penal. Otro la atipicidad relativa; es
decir, cuando falta alguno de los elementos del tipo penal de
que se trate, tampoco puede seguir adelante el examen de
las demás categorías pues el suceso no constituye delito. Así
ocurre, por ejemplo, en los casos de tipicidad culposa en que
pueden estar ausente elementos objetivos u elementos
subjetivos; v. gr. la violación del deber de cuidado o la
previsibilidad; temas que serán desarrollados en el lugar
oportuno de esta obra (capítulo 11).
En el tipo doloso puede haber error sobre las circunstancias
del tipo objetivo, como en los supuestos de error in persona,
aberratio ictus y dolus generalis cuya concurrencia origina
problemas de interpretación –a la luz de la tipicidad- que
examinaremos en el capítulo 9.
Por último la tipicidad dolosa queda excluida por el error de
tipo, cuyas características, modalidades y consecuencias se
expondrán en el mismo capítulo 9.
De manera que, dicho en forma general (o sea dejando de
lado las excepciones) cuando concurre algún factor
excluyente de la tipicidad, al juez le está vedado seguir
adelante con su labor en el empleo de la Teoría del delito,
pues una conducta atípica no puede ser antijurídica ni quien
la adoptó declarado culpable; directamente, tal
comportamiento queda fuera del Derecho Penal.

7.3. Antijuridicidad. Como ha ocurrido con el enunciado de la

categoría anterior también con relación a ésta conviene
comenzar con cuestiones relativas a la terminología: La
palabra española jurídico indica lo que atañe al derecho o,
en una acepción más adecuada a nuestro objeto lo que se
ajusta al derecho. A su vez anti es una voz que, usada como
adjetivo representa lo opuesto o contrario y tiene idéntico
significado si obra como prefijo. En aquello que este
momento nos ocupa antijuridicidad (en alemán
Rechtswidrigkeit) es un sustantivo que expresa la idea:
contrario a derecho.
De todo ello se desprende que, en el examen acerca de si
algo que sucedió es un delito, luego de determinar que
existió una acción y que esa acción es típica, el juez debe
comprobar si esa acción típica es, o no, contraria a derecho.
La respuesta será, en principio, positiva pues si el legislador
incluyó en el catálogo de los delitos y de las penas un hecho,
con ello mismo lo declaró antijurídico. Pero, en algunas
situaciones, la contestación será negativa pues el hecho
adecuado a un tipo penal puede, empero, ser lícito:
reconocido como tal por el ordenamiento jurídico, ya sea el
penal o el de otras ramas del derecho.
Este juego de prohibiciones y mandatos –por un lado- y de
reconocimiento de la licitud de la misma acción, realizada en
ciertas condiciones, es el tema a que se refiere la categoría
de la Teoría del delito llamada antijuridicidad. En definitiva,
en este estrato se le asigna un valor a la conducta
comparando lo que disponen los tipos penales con otras
disposiciones legales que la declaran lícita. Si no concurren
los requisitos de ninguna de estas últimas, la acción típica
será antijurídica (constituirá un injusto) y el juez podrá –
habiendo transpuesto así esta tercera criba- entrar a
examinar la posible culpabilidad del autor.

Sus factores excluyentes. Sin perjuicio de que existe la

posibilidad de desarrollar el tema y advertir acerca de la
existencia de diversas situaciones, los factores excluyentes
de la antijuridicidad (V. gr. un homicidio- hecho típico- no es
antijurídico cuando lo comete quien repele una agresión en
las condiciones previstas por la ley) son, en general, las
llamadas causas de justificación. Sin duda –entre ellas- la
legítima defensa y el estado de necesidad y con algunos
reparos respecto de si es correcta esta ubicación sistemática
(de lo que daremos cuenta al desarrollar los temas del
capítulo 13) la colisión de deberes y el ejercicio de un
derecho, autoridad o cargo.
7. 4. Culpabilidad: Una vez que el juez tiene por cierto que
hubo una acción, que ella es típica y antijurídica, debe
comenzar a examinar las condiciones personales del autor
para saber si estuvo en condiciones de obrar conforme a la
norma. Este juicio se resume en la palabra culpabilidad que
identifica esta cuarta categoría (o elemento) de la Teoría del
delito.
Usamos expresamente la voz juicio (gran parte de la
doctrina resume la idea culpabilidad en la frase: “Juicio de
reproche que se le formula al autor porque, habiendo podido
conducir sus acciones de la manera pretendida por la ley no
lo hizo”) porque en todo juicio es una operación del
entendimiento que consiste en comparar dos ideas para
conocer y determinar sus relaciones. Para lo que ahora nos
interesa, lo que se va a comparar es: (a) Por un lado el
desarrollo y la salud psíquica del individuo sometido a
proceso confrontándolos con las características comunes del
hombre en quien el legislador ha pensado como destinatario
de las normas que dicta (determinación que la doctrina
actual llama imputabilidad. (b) Por el otro, las circunstancias
que el legislador estimó como normales –y que así habilitan
para imponer pena- y las realmente vividas por el sujeto,
que pueden no haber coincidido, restándole libertad de
decisión y, con ello, la posibilidad de atender el llamado de la
norma.

Sus factores excluyentes. La culpabilidad falta por razones

qaue hacen anormal el proceso de motivación del autor de
un hecho lesivo. Estas razones impiden aplicar pena, pero no
que la conducta siga siendo indeseable para el Derecho y
penalmente antijurídica. En general, la faz negativa de la
culpabilidad está representada por el error de prohibición.
Sus clases, la Teoría del dolo y de la culpabilidad. Las
consecuencias sistemáticas que derivan de adoptar este
punto de vista, así como la consideración de la categoría
intermedia (“Responsabilidad por el hecho”), la coacción y el
miedo insuperable, serán temas a desarrollar en el Capítulo
14. En este mismo apartado se tratará acerca de la
capacidad de culpabilidad (imputabilidad). Por el momento
diremos que si el juez, en razón de los parámetros legales
que rigen al respecto, no puede formular asertivamente el
juicio de reproche en que la culpabilidad consiste, deberá
absolver al reo o sobreseerlo, en su caso, conforme al estado
del proceso y si durante la instrucción estuviese demostrada,
v.gr., la inimputabilidad.

8. Teoría del Bien Jurídico. Las normas jurídico-penales

procuran evitar –mediante la amenaza de pena- que alguien
lesione aquello que la comunidad considera que es más
importante conservar incólume a fin de que la vida social se
desarrolle en armonía.
A ese objeto de protección se le llama bien jurídico y el
concepto puede ser utilizado de dos maneras: En el sentido
político-criminal que acabamos de exponer, que separa –de
lege ferenda- aquellas áreas en que el Estado puede
intervenir (con los límites fijados por el art. 19 C.N.) y en la
acepción dogmática (de lege lata) de lo efectivamente
resguardado por las normas positivas vigentes (la vida, la
propiedad, la fe pública, etc.).
Bien es un interés, una realidad que posee un valor positivo,
que al ser tenido en cuenta por la ley, considerándolo digno
de protección, obtiene el calificativo jurídico.
El bien jurídico puede ser distinguido conceptualmente del
objeto material del delito (a veces descansa en una realidad
material –v. gr. vida- y en otros en una realidad inmaterial,
v. gr. fe pública.

Las funciones del concepto bien jurídico:

En el Derecho Penal Constitucional.

Ninguna norma, que el Estado dicte, puede exceder el marco
de atribuciones que le fija el art. 19 C.N. en cuanto
determina: “Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados”. De manera tal
que al legislador le está vedado prever como delictiva una
acción que no ofenda al orden y a la moral pública o
perjudique a un tercero. Lo que el Estado puede proteger
mediante la amenaza de pena, elevando el interés a la
categoría de bien jurídico es el orden y la moral públicos, así
como la expectativa del tercero de no resultar afectado por
las conductas ajenas.
Esto quiere decir que el legislador no puede convertir en
delito otra cosa, distinta o que exceda, aparte de lo que
dispone el artículo 19 recordado. Así no puede inmiscuirse en
la moral individual.
Por ello, aunque un sector del pensamiento jurídico-penal
deja de lado la importancia del bien jurídico para poner el
acento, exclusivamente, en el llamado “desvalor de acción”,
esta postura carece de sustento en lo que dispone la Ley
Fundamental. No es constitucionalmente válido que un texto
legal amenace con castigo sólo la acción (entendiéndola
como referida a la mera desobediencia). Si no hay un bien
jurídico, identificable a la luz del texto del art. 19, la ley que
se dictase sería inconstitucional.
Lo anterior no excluye que en muchos preceptos el legislador
atienda simultáneamente al “desvalor del acto” y al
“desvalor del resultado”. Lo hace, por ejemplo, cuando
castiga la tentativa y vincula la penalidad no sólo a la
intención sino a la amenaza que sufrió el jurídico concreto
que fue puesto en peligro; para establecer una sanción
vinculada al tipo penal del respectivo ataque.

En orden a la tipicidad en general.

Habrá tipicidad siempre que el bien jurídico que la norma
protege, hubiese sido efectivamente afectado o puesto en
peligro. Esto no ocurre cuando el daño o el peligro
ocasionados hayan sido de tan escasa entidad que no
constituya un verdadero ataque. La doctrina, y la
jurisprudencia, han hecho aplicación de esta idea, puesta
bajo el rótulo “Teoría de la insignificancia”. Ejemplos se
pueden encontrar en pronunciamientos relacionados con la
Ley Penal de Estupefacientes.
Así, en general, la idea bien jurídico cumple una función de
guía en la interpretación, pues una que tenga en cuenta los
fines podrá excluir del tipo respectivo las conductas que –en
concreto- no lesionen ni pongan en peligro el bien jurídico
que intenta proteger la respectiva prescripción legal.

Vinculada a la sistematización de la Parte Especial.

El Libro II del Código Penal constituye el catálogo de los
delitos y de sus penas. Sus distintos títulos agrupan a las
infracciones según sea el bien jurídico predominantemente
afectado: Delitos contra las personas, Delitos contra la
Propiedad, Delitos contra el honor, etc.
Esto no quita que algunas disposiciones hablen acerca de
conductas que simultáneamente afectan distintos intereses,
llevados por el legislador a la categoría de bienes jurídicos.
En esos casos, el intérprete tiene que distinguirlos
claramente pues según sea la conclusión que se extraiga
acerca de cuáles son los bienes jurídicos protegidos, en esos
casos, mayor o menor será la extensión que le de a la
prescripción legal y, en su caso, ello determinará una
correcta, o no resolución del caso.

Como criterio de medición de la pena.

En aquellas divisibles por razón del tiempo o de la cantidad
(art. 40 C.P.) la entidad de resultado del ataque, entendido
como el daño o el peligro causados (Art, 41,1, C.P.), debe
ser tenida en cuenta por el magistrado a fin de fijar
concretamente la condenación.

El concepto material del delito. Alguna doctrina

contemporánea pretende basar el concepto material del
delito en una teoría del daño social, que debe evitarse
mediante conminación penal, apoyándose en la moderna
teoría de los sistemas sociales. Sobre esta intención,
compartimos las objeciones de Roxin: “Esa atención a la
funcionalidad para el sistema de una conducta conduce a
que se proteja a la persona no por sí misma, sino en interés
de la sociedad, a la que por tanto también se la podría
sacrificar sólo para que el sistema permanezca inalterado” .
Agregamos que una concepción así se opone a los principìos
básicos contenidos en la Constitución nacional argentina, que
consagra –como valor básico- la libertad del individuo y el
respeto a la persona humana, Por tanto, la sociedad, y el
Estado democrático de Derecho- que es su expresión
jurídica- no pueden intervenir más allá de lo que sea
necesario para garantizar sus derechos a todos sus
integrantes. Siguiendo este orden de razonamiento,
mantenemos la idea de un Derecho Penal de mínima
intervención.