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ESQUEMAS DE LA TEORIA DEL DELITO

I. INTRODUCCION
La teoría del delito se fundamenta en aspectos teóricos que le permiten desarrollarse plenamente en el campo
práctico, al determinar con precisión si existen o no elementos constitutivos del tipo penal en los
comportamientos humanos gestados en la sociedad.
 Al respecto, Zaffaroni señala en su obra: “La teoría del delito atiende al cumplimiento de un cometido
esencialmente practico, consistente en la facilitación de la averiguación de la presencia o ausencia del delito en
cada caso concreto”.
Por ello, “la teoría del delito es la parte medular del Derecho penal. Conocerla, adentrarse en ella, constituye el
mecanismo más adecuado para familiar izarseizarse con el ilícito, renglón fundamental del universo jurídico”
La teoría del delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial en el que, peldaño a peldaño, se van
elaborando, a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las
formas de aparición del delito.
Esta teoría, creación de la doctrina, aunque basada en ciertos preceptos legales, no se ocupa de los elementos o
requisitos específicos de un delito en particular (homicidio, robo, violación, etc.), sino de los elementos o
condiciones básicas y comunes a todos los delitos.
Históricamente, se puede hablar de dos enfoques principales a la hora de abordar este concepto: la teoría
causalista del delito y la teoría finalista del delito.
Para la explicación causal del delito, la acción es un movimiento voluntario, físico o mecánico, que produce un
resultado previsto por la ley penal sin que sea necesario tener en cuenta la finalidad que acompañó a dicha
acción. Esta corriente atiende, principalmente, a los elementos referidos al desvalor del resultado, es decir, a la
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

En cambio, la teoría finalista del delito considera que cualquier conducta humana se rige por una voluntad cuya
manifestación exterior no puede dejar de ser tenida en cuenta a la hora de valorar el hecho delictivo. Este punto
de vista pone mayor énfasis en el desvalor de la acción, es decir, en el reproche sobre el comportamiento del
delincuente, sea este intencionado (dolo) o negligente (culpa).
Más recientemente, la teoría funcionalista intenta constituir un punto de encuentro entre finalistas y causalistas,
destacando en esta línea Claus Roxin en Alemania y Paz de la Cuesta en España, entre otros.
La mayoría de los países de la tradición jurídica de Derecho continental utilizan la teoría finalista del delito. A
partir de los años 90, en Alemania, Italia y España, aunque parece imponerse en la doctrina y jurisprudencia la
estructura finalista del concepto de delito, se ha iniciado el abandono del concepto de injusto personal, propio de
la teoría finalista, para introducirse paulatinamente las aportaciones político-criminales de un concepto
funcionalista del delito orientado a sus consecuencias. Quizá la aportación más significativa a la teoría de delito
del funcionalismo moderado sea la denominada teoría de la imputación objetiva, que introduce el concepto de
riesgo en la tipicidad, buscando la moderación, en unos casos, de la amplitud de las conductas inicialmente
susceptibles de ser consideradas como causa y en otros, la fundamentación de la tipicidad sobre la base de
criterios normativos en aquellos supuestos en los que ésta no puede fundamentarse en la causalidad (como
sucede en los delitos de omisión, algunas modalidades de delitos de peligro, entre otros).

1
II. CAPITULO PRELIMINAR
1. OBJETIVOS
a. OBJETIVO GENERAL
 Recolectar y recopilar información acerca
acerca de los esquemas de de la Teoría del delito, para desarrollar y
analizar casos según parámetros del ordenamiento jurídico bolivia no.
b. OBJETIVOS ESPECIFICOS
 Recolectar y compilar la información acerca
acerca de la teoría
teoría del delito.
 Ordenar la información para luego utilizar los datos más importantes
 Investigar casos del ordenamiento jurídico boliviano
 Analizar casos respecto al tema esquemas de la teoría
teoría de delito

III. CAPITULO I MARCO CONCEPTUAL


a) La Teoría Del Delito
Es un sistema de hipótesis
hipótesis que exponen, a partir
partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles son los elementos
que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico penal a una acción humana.1
b) Pena
la pena es la consecuencia primaria del delito, es una retribución del delito cometido, el delito es el presupuesto
necesario de la pena (teoría absoluta): desde el punto de vista dinámico la pena tiene los mismos fines que la ley penal:
la evitación de las conductas que la Ley prohíbe o manda ejecutar mediante una prevención general, cuando se opera
sobre la colectividad y mediante una prevención especial cuando se opera sobre el que ha cometido el delito para que no
vuelva a delinquir (teoría relativa) 2

c) Conducta O Acción
En el sistema clásico, es concebida como un proceso de relación causal, mediante la trasformación del mundo exterior exterior
(fundamentalmente objetivo) a través de un movimiento corporal voluntario; provocando provocando así un resultado.
Estableciéndose entre el primero y el segundo un nexo generador de un proceso causal que desembocaba desembocaba en un
resultado. 3

d) Tipicidad
Principio en virtud del cual constituyen infracción penal sólo los hechos típicos, es decir, aquellos hechos descritos por el
legislador penal como supuestos de hecho antijurídicos con su correspondiente sanción penal.
Es uno de los elementos jurídicos fundamentales del delito. Consiste en la cualidad que han de tener las conductas,
presumiblemente delictivas, de encajar en la descripción que de ellas se hace, como figuras delictivas o delitos, en las
leyes penales. Estas, de conformidad con el principio de la legalidad penal, deben configurar o tipificar los hechos
criminosos que son penados por la ley. De esta manera, puede decirse que la tipicidad es la adecuación de un hecho o
conducta con la descripción que del mismo se hace, por su carácter delictivo, en la ley penal. Téngase en cuenta que la
tipificación penal o tipificación criminal no es una cuestión simplemente formal; el tipo legal criminoso o delito es descrito
no sólo como una acción u omisión, sino que también se describe el entorno ambiental o situacional que coadyuva en la
determinación de los parámetros criminosos del hecho tipificado penalmente. En definitiva, la conducta antisocial que
constituye el delito es una infracción penal o violación de la ley en un doble sentido: en cuanto es antijurídica o contraria
al ordenamiento jurídico, y en cuanto es antinormativa o infractora de un precepto legal concreto que tipifica la conducta
como delito.4

e) Antijuricidad
Principio en virtud del cual son antijurídicas todas aquellas conductas injustas o ilícitas. El concepto antijuridicidad es más
amplio que el de infracción penal (delito o falta), de forma que una actuación ilícita no es un delito o falta si ésta no es
típica, es decir, si no puede subsumirse en un supuesto de hecho regulado por el legislador penal.

1
 Peña Gonzáles Oscar, Almanza Altamirano Frank.  Teoría del delito. Editorial Nomos & Thesis. Perú 2010 p. 6.
2
 http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/pena/pena.htm
3
 Peña Gonzáles Oscar, Almanza Altamirano Frank.  Teoría del delito. Editorial Nomos & Thesis. Perú 2010 p. 6.
4
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/tipicidad/tipicidad.htm
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/tipicidad/tipicidad.htm
2
Elemento esencial del delito, cuya fórmula es el valor que se concede al fin perseguido por la acción criminal en
contradicción con aquel otro garantizado por el Derecho.
f) Culpabilidad
(Derecho Penal) Vocablo equívoco, cuya significación no puede definirse más que por el contexto. En un primer sentido
(p. ej.: en las cuestiones planteadas a la Corte de jurados), la culpabilidad designa a la vez la participación del individuo
en el hecho y la realización de todas las condiciones de la responsabilidad penal (especialmente: dolo o culpa, ausencia
de hecho justificativo o de causa de no imputabilidad). En un segundo sentido (preferentemente utilizado en la teoría del
derecho penal general), por culpabilidad se entiende a veces el conjunto de las condiciones sicológicas de la
responsabilidad penal, en ocasiones la actitud sicológica reprensible (dolo o culpa) que caracteriza al acto de la
infracción.
En un sentido más estricto, es la situación de una persona que merece el reproche que se le dirige para aplicarle una
disposición incriminadora. Este reproche puede inferirse, ya de una falta por imprudencia, ya sea de una falta intencional;
pero en todo caso supone en el sujeto la imputabilidad penal.
En el Derecho Penal (V. agravantes, circunstancias; atenuantes, circunstancias; error; responsabilidad criminal) Calidad
de culpable, de responsable de un malo de un daño. | Imputación de delito o falta, a quien resulta agente de uno u otra,
para exigir la correspondiente responsabilidad, tanto civil como penal. (V. INCULPAR.) 5
g) Punibilidad
Punibilidad significa cualidad de punible, es decir aquella conducta a la que se tiene la posibilidad de aplicar una sanción
o pena jurídica. La Punibilidad significa la posibilidad de aplicar pena, atendiendo a esto no a cualquier delito se le puede
aplicar pena.
Excusas Absolutorias
Son circunstancias personales que determinan la exclusión de la pena en un comportamiento antijurídico y culpable. la
denominación de excusas absolutorias son figuras jurídicas cuya función es dejar sin punición determinados hechos
delictivos no obstante estar presentes en ellos las notas de antijuridicidad tipificada y culpabilidad. 6
h) Delito
Conducta típica, antijurídica y culpable constitutiva de infracción penal. Eugenio Cuello Calón define el delito como una
acción antijurídica, típica, culpable y sancionada con una pena. Luis RODRÍGUEZ MANZANERA considera que delito es
«la acción u omisión que castigan las leyes penales, es la conducta definida por la le y».
(Derecho Penal) En sentido amplio, delito es sinónimo de infracción (V. esta palabra).
Es toda acción u omisión que, por malicia o negligencia culpable, da lugar a un resultado dañoso, estando prevista o
tipificada en la ley penal dicha acción u omisión con el señalamiento de la correspondiente pena o castigo. Cuando dicha
conducta no alcanza la gravedad precisa para ser calificada como delito, puede encuadrarse en las faltas o delitos
menores, cuya tipificación en la ley penal se hace separadamente de los delitos. Cuando la pena venga determinada por
la producción de un ulterior resultado más grave, sólo se responderá de éste si se hubiere causado, al menos, por culpa.
Se dice que hay delito doloso cuando el autor del mismo ha querido el resultado dañoso; cuando no se quiere dicho
resultado, pero tampoco se evita, se dice que hay delito culposo. Es delito de comisión el que conlleva una actividad del
autor que modifica la realidad circundante; y se habla de delito de omisión cuando la conducta delictiva del autor ha
consistido en un no hacer o abstención de actividad.
i) Determinación
Pr. Adm., (Procedimiento Civil), (Procedimiento Penal) Fase de la instancia durante la cual, examinadas ya las piezas del
expediente y oídos los litigantes, se ponen de acuerdo los magistrados antes de pronunciar por mayoría su decisión. La
determinación es siempre secreta.
 j) Teoría
La palabra teoría tiene su origen en el vocablo de origen griego theorein (“observar”). Este término solía emplearse para
hacer mención a la visualización de una obra de teatro, lo que puede explicar porque, en la actualidad, la noción de
teoría permite hacer referencia a un asunto provisional o que no es cien por ciento real.
De todos modos, la evolución histórica del vocablo permitió dotarlo de un sentido más intelectual y comenzó entonces a
aplicarse a la capacidad para comprender la realidad por fuera de las vivencias sensibles, a partir de la asimilación de
estas experiencias y su descripción por medio del lenguaje.

5
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/culpabilidad/tculpabilidad.htm
6
http://definicionlegal.blogspot.com/2012/04/punibilidad-como-elemento-del-delito.html?m=0
3
En la actualidad, una teoría se entiende como un sistema lógico que se establece a partir de observaciones, axiomas y
postulados, y persigue el propósito de afirmar bajo qué condiciones se llevarán a cabo ciertos supuestos. Para esto, se
toma como punto de referencia una explicación del medio idóneo para que las predicciones puedan ser desarrolladas. En
base a estas teorías, es posible deducir o postular otros hechos mediante ciertas reglas y razonamientos. 7

IV. CAPITULO II MARCO TEORICO

A. TEORÍA DEL DELITO

1.1. Generalidades
La teoría del delito es un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles
son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico penal a una acción humana 8.
Para el estudio de la teoría del delito recurriremos a la dogmática, que no es otra cosa que el estudio del dogma, más
específicamente la interpretación del dogma. En derecho penal, el dogma es la ley penal, pues es la única fuente
obligatoria del derecho penal. La interpretación mencionada debe ser coherente y sistemática.
Bajo este concepto, podemos señalar estas características propias de la teoría del delito 9:
Es un sistema porque representa un conjunto ordenado de conocimientos.

Son hipótesis, pues son enunciados que pueden probarse, atestiguarse o confirmarse solo indirectamente, a

través de sus consecuencias.


Posee tendencia dogmática al ser parte de una ciencia social. No existe unidad respecto de la postura con que

debe abordarse el fenómeno del delito, por lo que existe más de un sistema que trata de explicarlo
Consecuencia jurídica penal: el objeto de estudio de la teoría del delito es todo aquello que da lugar a la

aplicación de una pena o medida de seguridad.


En el diagrama de la página siguiente podemos ubicar a la teoría del delito dentro del panorama general de la ciencia
penal:
CARACTER STICAS DE LA TEOR A DEL DELITO

Representa un conjunto ordenado de


• Es un sistema conocimientos.

Son enunciados que pueden probarse,


atestiguarse o confirmarse solo
indirectamente, a través de sus
• Son hipótesis consecuencias.

7
 http://definicion.de/teoria/
8
 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo blanch Valencia, 2002, p.
203.
9
 En esta línea de ideas: Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de derecho Penal. Parte General, 4ª reimpresión de la 2ª
edición, Cárdenas, México D.F., 1998, p. 18.

4
 Al ser parte de una ciencia social, no existe
unidad respecto de la postura con que debe
abordarse el fenómeno del delito, por lo que
existe más de un sistema que trata de
• Posee tendencia dogmática explicarlo.

El objeto de estudio de la teoría del delito es


todo aquello que da lugar a la aplicación de
una pena o medida de seguridad
• Consecuencia jurídico -penal

Cuadro 1 (PEÑA y ALMANZA: 2010)


B. Ubicación de la teoría del delito
En el siguiente esquema podemos observar que la teoría del delito es una parte esencial para la ciencia del derecho
penal por el contenido y el aporte teórico del delito

C. Teorías que explican el delito

a. Teoría del causalismo naturalista (Franz von Liszt, Ernst von Beling)
Se caracteriza por concebir a la acción en términos físicos o naturalísticos, integrada por un movimiento corporal y el
resultado de una modificación en el mundo exterior, unidos por un nexo causal. Distingue las fases interna (ideación,
deliberación, resolución) y externa (exteriorización, preparación, ejecución) del delito. Distingue entre elementos objetivos
(tipicidad y antijuridicidad) y subjetivos (culpabilidad) del delito. El tipo se limita a elementos de carácter externo, negando
la posibilidad de justificar alguna acción, cuya valoración jurídica solo puede tener cabida dentro del análisis de la

5
antijuridicidad, y siempre desde un punto de vista objetivo. En la culpabilidad se analizan elementos subjetivos y
psíquicos del agente, siendo la imputabilidad el presupuesto de esta. 10
a.1. Presupuesto metodológico
Cuando el positivismo, como movimiento cultural de ámbito general, invadió el espíritu de la segunda parte del siglo XIX,
hacía ya tiempo que la ciencia penal alemana utilizaba el método dogmático. Durante todo el siglo pasado, desde
Feuerbach, el objeto de estudio de nuestra ciencia fue en Alemania el derecho positivo. No hubo que esperar en ese país
a que el positivismo se tradujese en positivismo jurídico, como ocurrió en Italia, en donde hasta 1910, con la dirección
técnico-jurídica de inspiración positivista, no giró la ciencia a la elaboración de las leyes positivas. 11
La irrupción del positivismo y su proyección sobre las de- nominadas ciencias del espíritu, hizo que se considerara que lo
importante era examinar todo desde un punto de vista mecanicista. Las leyes de la naturaleza regían el universo, incluso
sobre las ciencias sociales. Esta concepción, al trasladarse sobre el Derecho penal, produjo un cambio de óptica, pues
ahora la concepción del delito tenía que girar alrededor de la causalidad y el resultado 12. Nos encontramos con unas
ideas penales dominantes por la filosofía positivista, en la que el delito se concibe como un ente jurídico relativo a un
hecho natural, que debe ser examinado con el método propio de las ciencias naturales. Por esta razón, las valoraciones
estaban excluidas del método clásico. En efecto, el positivismo surge como reacción frente a la filosofía del derecho
natural y frente a la orientación metafísica idealista alem ana13, por ello, la filosofía positivista no acepta ni los valores ni el
pensamiento metafísico. Se considera que no es admisible el pensamiento metafísico por cuanto no es posible conocer
lo absoluto ni las causas eficientes ni finales de las cosas. Por ello estiman los partidarios de esta filosofía que el
conocimiento de la realidad no es posible a través del pensamiento abstracto apriorístico, sino que es necesario acudir a
los hechos, observado s y estudiar las leyes que rigen los fenómenos naturales. Es preciso “restringir la ciencia
estrictamente a los “hechos” y a su legal idad empíricamente observable 14.
Junto a ello, el positivismo jurídico, como reacción frente al derecho natural, solo atiende y reconoce las normas
publicadas en un Estado. Ellas son las únicas existentes y las que deben tener en cuenta y ser estudiadas. Es una
filosofía que, en el ámbito jurídico, se caracteriza por la reverencia a la ley positiva. Aunque el positivismo aparece con
Bodin (1530-1596) y de forma radical con Hobbes (1588-1679), posteriormente fue abandonado y reapareció con fuerza
en el siglo XIX a través de Austin (1790-1859).10 Sobre todo con los aportes de la filosofía positivistas de Auguste Comte
(1798-1857), Jeremías Bentham (1748-1832) y luego por John Stuart Mill (1806-1873). 15
La teoría clásica en el derecho penal es el primer plantea- miento doctrinario propiamente dogmático de la elaboración de
penalistas alemanes como Binding, Beling, von Liszt y, en cuanto a su orientación y fundamento filosófico, también de
penalistas anteriores a estos, especialmente de Feuerbach. Aunque probablemente la moderna dogmática alemana no
da comienzo definitivo hasta Binding, como fruto del mismo positivismo que originaría en Italia el tecnicismo jurídico-
penal, hay amplio acuerdo en la doctrina germánica en considerar a Feuerbach el “fundador (mejor: Neubegründer) de la
ciencia del derecho penal alemana”, como escribió von Liszt. Desde la aparición de su Revisión y su Lehrbu ch hasta la
obra de Binding, la doctrina alcanzó ya un importante desarrollo “intensiva y extensivamente”. 16  A continuación
estudiaremos a cada uno de ellos, indicando su principal aporte en la evolución de la teoría del delito.

a.2. La teoría de Binding

10
 Peña Gonzáles Oscar, Almanza Altamirano Frank.  Teoría del delito. Editorial Nomos & Thesis. Perú 2010 p. 22.

11Mir Puig, Santiago, Introducción a las bases del derecho penal. Concepto y método, 2ª ed., reimpr., B de F, Montevideo-Buenos
Aires, 2003, p.187.
12
 López Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho penal. Parte general: Introducción a la teoría jurídica del delito, Gaceta Jurídica, Lima,
2004, T. I, pp. 38-39.
13
 Las ideas de Feuerbach significaron un vigoroso impulso para el de- sarrollo de la cultura progresista alemana. Su materialismo
ejerció fecunda influencia sobre muchos pensadores avanzados. Paulatina- mente, Feuerbach expresa su crítica de la teología y se
aproxima al materialismo.
14
 Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, traducción de Rodríguez Molinero (de la 4ª edición alemana, 1979),
Barcelona, 1994, p.57
15
 López Barja de Quiroga, Derecho penal. Parte general: Introduc- ción a la teoría jurídica del delito, cit., T. I, p. 51.
16
 Mir Puig, Introducción a las bases del derecho penal. Concepto y méto- do, cit., p. 177.
6
Según Luis Jiménez de Asúa17, Binding comenzó el año 1872 (en que está fechado el prólogo del tomo primero de su in-
gente obra) la construcción laboriosa que consumiría su vida plena — de la “teoría de las normas”. Por lo que afecta al
derecho penal, Binding destacó que lo que viola el ladón no es ley, sino el principio que prohíbe robar. “Hallaron los
pueblos antiguos —dice el gran maestro alemán — y hallan los nuevos, la naturaleza del delito en que infringe la paz, el
derecho, la ley. De aquí le viene su n ombre”. Mas a juicio de Binding, “dos faltas obscurecen la verdad esencia de aquel
principio. Se identifica el principio penal (Strafrechtssatz), según el cual será juzgado el delincuente, con el principio
 jurídico (Rechtssatz), que él infringe. Si la ley dice: “Quien sustrae a otro, de propósito, una cosa mueble ajena, para
apropiársela injustamente, será castigado con prisión por hurto” es que forma, con este precepto, la premisa mayor en el
 juicio sobre el ladrón; con la acción raptora del delincuente, la premisa menor, y con la ejecutoria de la pena, la
conclusión. La pena, solo así y desde luego, puede ser pronunciada, porque está descrita en aquella ley. Lejos de
infringir el delincuente la ley penal, según la que será sentenciado, debe él más bien y siempre, para que pueda ser
castigado conforme a ese artículo de la ley en su primera parte, haber obrado al unísono con ella.
Esa primera parte exige caracterizar precisamente la acción punible. En ella reside una transgresión legal y así la des-
cribe la ley penal. En otras palabras: la ley que transgredió el delincuente va delante, en el concepto y en la regulación,
pero no así en el tiempo de la ley que prescribe la manera y la naturaleza del juicio. De esta equivocada identificación
depende la concepción muy extendida, pero igualmente errónea, de que el delincuente transgrede una “ley penal”,
cuando se mostrará cómo su acto significa, en todo caso, la infracción de una ley en sentido amplio, esto es, de un
principio jurídico, pero de modo alguno la infracción de una pena conminada o descrita por la ley penal”. 18La teoría de las
normas de Binding no solo dio nacimiento a las modernas definiciones dogmáticas del delito, comenzando por la de
Beling, sino que se expande hasta llegar a tener eco en autores que no siguen rigurosamente sus ideas y que incluso
desconocen lo esencial de sus tesis. Binding, desde su positivismo radical, reverenciaba la norma como objeto
indiscutible dado que era un producto de un legislador inequivocable.
a.3. El concepto de delito de Beling

Ernst von Beling no creyó contrariar las doctrinas de Binding, a quien miraba como maestro, sino que quiso
desenvolverlas en la técnica jurídica. Pero Carl Binding, con su excesivo tronar olímpico, arremetió contra él, incluso en
el impropio lugar de su Compendio, en una de cuyas notas dice que es de lamentar la enorme cavilación que supone la
teoría de Beling, así como la audacia de quien defiende las consecuencias de su doctrina de la tipicidad, en un caso
concreto, ya que no puede rendir provecho alguno a los juristas. 19
Beling llega a su definición del delito después de numerosas rectificaciones. En la primera edición de sus Grundzüge,
hecha en 1889, daba un concepto en un todo similar al que exponía von Liszt: “Acción punible (hecho penal , delito, de-
lito en sentido amplio), es la acción antijurídica y culpable, conminada con pena”. Aún no había elaborado su doctrina del
tipo legal, como carácter meramente descriptivo, y hablaba del Tatbestand, como era muy utilizado, en su aspecto
“subjetivo” y “objetivo”. Ahora bien, encontramos en esta primera edición de sus Grundzüge gérmenes de la doctrina que
luego había de ser tan fecunda, aunque en las palabras que vamos a transcribir hubiese más influjo bindingniano que
promesas de desarrollo futu ro: “En su sentido propio—dice— se entiende por ley penal (Strafgesetz), solamente un cierto
principio jurídico penal (Strafrechtssatz), que en un determinado tipo legal (Tatbestand) (primera parte de la ley penal),
basa una sanción penal o conminación penal (Strafdrohung) (segunda parte de la ley penal). Por el tipo legal
(Tatbestand) ha de entenderse la descripción de aquella violación del Derecho que debe ser hallada en la concerniente
sanción”.20
Más en 1906 quiso librar a la construcción del delito del elemento, que él juzgó tautológico, de estar conminado con una
pena, y quiso reemplazarlo por el conjunto de condiciones que el hecho ha de reunir para acarrear la consecuencia
punitiva. Decir que el delito es lo penado por la ley, equivale —según el gran profesor y tratadista — a definir una casa
habitación como una casa, con comedor, alcoba, etc., destinada a ser habitada. La punibilidad, afirma, ha de ser uno de
los elementos del delito y no entrar en la definición para evitar la tautología. Beling cree conseguido entonces con esta

17
 Quien mejor conocedor de la teoría clásica y neoclásica del delito que el maestro español Luis Jiménez de Asúa —discípulo del
maestro ber- linés von Liszt — quien elaboró en sus extensos trata dos, importantes conocimientos que en la actualidad son de
mucha importancia para la historia del Derecho Penal.
18
 Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de derecho penal, 4ª ed., Losada, Buenos Aires, 1964, T. III, pp. 53-54.
19
 Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, cit., T. III, p. 55.
20
 López Barja de Quiroga, Derecho penal. Parte general: Introducción a la teoría jurídica del delito, cit., T. I, pp. 51 -52.
7
fórmula: “es delito la acción típica, antijurídica, culpable, sometible a una sanción penal adecuada y suficientemente para
las condiciones de la sanción penal”. 21
En esta concepción aparece ya la t ipicidad o “adecuación típica”,  con su papel nuevo y rector, y cada uno de los
caracteres, si bien al servicio del todo, figuran con sus funciones propias y distintas. Para ser delito un acto debe reunir
es- tos requisitos: acción; descrita objetivamente en la ley, es decir, tipicidad; contraria al derecho, esto es, que exista
antijuricidad; dolosa o culposa, o sea, que medie culpabilidad, sancionada con una pena, lo que equivale a decir, aunque
el propósito fuera el de mirarlo como mera consecuencia, que tenga fijada una penalidad; y que se den, además, las
condiciones objetivas de penalidad.
La crítica se descargó contra Beling —obligándole a modificar su definición—, especialmente por el hecho de mantener
aún en ella “conminación penal”, y por la excesiva independencia con que enunciaba la adecuación típica. Es exacto que
Beling criticó ya, en su Teoría del delito, la “amenaza penal” como característic as, pero la incluyó en la definición, lo que
le valió la censura de Mayer que dijo que ello era una “fórmula pleonástica”. Todavía en la octava edición de sus
Grundzüge (1925), definía así el delito: “Acción punible es una acción, típica, antijurídica, culpable, cubierta con una
sanción penal adecuada a la culpabilidad, y que llena las condiciones legales de punibilidad”. En la décima edi ción de
sus Principios sigue hablando de que la acción ha de estar “cubierta con una sanción penal adecuada”, motivan - do que
Mezger le acuse de “tautología”. En la última   edición de aquella obra, todo cambia: el requisito típico no aparece
independiente, se suprime la adecuación a una pena, y se formula negativamente la condición de penalidad: “Acción
punible (delito en el sentido amplio) es toda acción típica- mente antijurídica y correspondientemente culpable, que no
está cubierta por una causa materia l de exclusión de penalidad”. 22
Las censuras al concepto de Beling, y sobre todo a la tipicidad, han sido constantes. Franz von Liszt consideraba in-
necesario enumerar esa c aracterística, porque el requisito de estar “sancionado con una pena”, que es el carácter
específico del delito, supone previa descripción de los actos que se conminan con la sanción. Por eso von Liszt dice que
su concepto del delito está “de acuerdo en esencia” con el de Beling, lo que no es exacto. Por su parte, Robert von HI -
PPEL, criticando la definición de delito que dio Beling, ar- gumentando que es nuevo el concepto “típico” y los caract eres
de la adecuación de la sanción penal a la culpabilidad, como también las condiciones legales de punibilidad, sien- do
estos dos últimos elementos con contenido explícito, la indicación referente a la necesidad de la amenaza penal le- gal
que Beling quiso ser superflua; pero el elemento típico resulta insuficiente cuando aquella indicación falta: pues una
acción solo es “adecuada al tipo”, en el sentido del delito, si el derecho positivo asoci a la pena como consecuencia
 jurídica al correspondiente tipo; es decir, si conmina con pena de ejecución. Hippel añade que la característica de
tipicidad es inútil, puesto que se deduce de la máxima nullum crime sine lege, siguiendo al maestro alemán Feuerbach.
Todos los opositores de Beling yerran cuando pretenden suprimir o restar importancia a la tipicidad.
La importante contribución de Beling al desarrollo de la teoría del delito, es sin lugar a dudas su planteamiento sobre la
“teoría del tipo”, dejando las bases en las cuales se irá reconstruyendo la tipicidad hasta nuestros días.
a.4. La tesis de von Liszt
Von Liszt (1851-1919), que era discípulo de Ihering (1818 - 1892), aunque influido claramente por la filosofía positivista,
consideró necesario encontrar un fin a la pena, de manera que, frente a las ideas retribucionistas imperantes en la época,
von Liszt critica tales posiciones y defiende que la pena solo puede ser justificada y resulta legitimada si tiene un fin.
23Esto lo llevó a cabo en el famoso Programa de la Universidad de Marburgo que se publicó en 1882 con ese título y,

más tarde, en 1883, con el título La idea del fin en el Derecho penal. Para von Liszt, “la pena correcta — es decir, la pena
 justa— es la pena necesaria (...) la vinculación total del poder imponer penas a la idea del fin es el ideal de la justicia
penal. Únicamente la pena necesaria es la pena jus ta”. Y, como fines o efectos de  la pena, señalaba los siguiente: “la
corrección, la intimidación y la inocuización” del delincuente. Además, como idea programática, indicó que “el estudio del
delito como fenómeno ético social y de la pena como una función social ha de ser el justo punto de atención de nuestra
ciencia. Expuestas de forma sintética, estas pueden ser las líneas maestras del Programa de von Liszt que, separándose
claramente de Beling (1841-1920), trazaban el camino a seguir por la ciencia jurídico- penal.”24

21
 Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, cit., T. III, p. 56.
22
 Peña Gonzáles Oscar, Almanza Altamirano Frank.  Teoría del delito. Editorial Nomos & Thesis. Perú 2010 p. 33.

23
Peña Gonzáles Oscar, Almanza Altamirano Frank. Teoría del delito. Editorial Nomos & Thesis. Perú 2010 p. 33.
24
 López Barja de Quiroga, Derecho penal. Parte general: Introducción a la teoría jurídica del delito, cit., T. I, p. 53.
8
Se asocia el concepto clásico de delito con el que elabora- ron von Liszt (1851-1919) y Beling (1866-932). La fecha
puede establecerse hacia finales del siglo XIX y principios del XX.
Para von Liszt, el eje del delito es la acción y esta se integra por el movimiento corporal. Todo ello pertenece al mundo
exterior y es de carácter objetivo. No en vano al sistema penal elaborado por von Liszt y Beling se le denomina teoría
causal. La acción es causalidad, el delito es acción causal y resultado. Concebir el resultado como consecuencia de una
relación de causalidad y considerar todo el delito desde el punto de vista mecanicista, lleva a von Liszt a considerar que
la modificación del mundo exterior en el delito de injurias está constituida por la provocación de vibraciones en el aire y
los procesos fisiológicos en el sistema nervioso de la víctima.
 Ahora bien, esto no quiere decir que no se tenga en cuenta el aspecto interno. Von Liszt distingue tres categorías en el
delito: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Tipicidad y antijuridicidad son de carácter objetivo, mientras que la
culpabilidad es subjetiva. Por ello, cualquier cuestión que sea objetiva debe permanecer a la tipicidad y a la
antijuridicidad, y cualquier cuestión subjetiva corresponde a la culpabilidad. Es obvio que desde este punto de vista el
dolo (cuestión subjetiva) debe pertenecer a la culpabilidad. 25  Aunque se acepta la estructura tripartita (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad), existe, no obstante, un pre- dominio de carácter objetivo sobre el subjetivo.
Para conocer el concepto clásico de delito, a continuación describimos sus rasgos más importantes, sobre la acción
causal, la tipicidad, las teorías de la causalidad y, el dolo en la categoría de la culpabilidad.

Cuadro 2(PEÑA y ALMANZA: 2010)

b. Teoría del causalismo valorativo (Edmund Mezger)


Se aparta del formalismo del causalismo clásico tomando como base una perspectiva axiológica. Al concepto
naturalístico de la acción introduce el elemento humano de la voluntad. Postula la existencia de los elementos normativos
y subjetivos del tipo, con lo que se separa de la concepción netamente objetiva estableciendo la necesidad de analizar en
el tipo un contenido de valor o de intencionalidad. Se concibe a la antijuridicidad ya no sólo como una oposición formal a
la norma jurídica sino además de forma material según el daño que causara a la sociedad, de donde se abre la
posibilidad de graduar el injusto de acuerdo con la gravedad del daño causado y de establecer nuevas causas de
 justificación. Por lo que respecta a la culpabilidad se considera como un juicio de reproche al autor del delito y no
solamente desde el punto de vista psicológico.
El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del “sistema clásico del de -
lito”. Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como la producción, reconducible a una voluntad humana,
de una modificación en el mundo exterior. En este concepto, para la modificación causal del mundo exterior debía bastar
cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea. Debido a la imposibilidad del concepto señalado de explicar la
omisión, von Liszt fórmula más tarde una segunda descripción, diciendo que acción es conducta voluntaria hacia el
mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resulta-
do) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria.
Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no
movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta
25
 López Barja de Quiroga, Derecho penal. Parte general: Introducción a la teoría jurídica del delito, cit., T. I, p. 39.
9
de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la acción debe afirmarse
siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista esa voluntad
(es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).

Cuadro 3 (PEÑA y ALMANZA: 2010)

c. Teoría del finalismo (Hans Welzel)


La doctrina finalista nace con Welzel (1904-1977) y fue desarrollada por este autor a partir de principios de los años
treinta, aunque la utilización de la palabra “finalidad” para caracterizar la acción se produce a partir de 1935. La inicial
concepción fue dando paso a diversas modificaciones a medida que se sometía a revisión toda la teoría del delito
imperante hasta el momento 26
El finalismo comenzó con la formulación del concepto de acción como un concepto ontológico (no jurídico) y final (no
causal), que Welzel tomó de la tradición aristotélica- tomista del acto voluntario, sobre a través de la influencia de
Brentano y Husserl (concepto de “intencionalidad” de todos los actos psíquicos) y de la “psicología del pensamiento”, sin
descartar la de Nicolai Hartmann, como se verá luego.
 Acción es actividad final humana, no causación de resulta- dos. La causalidad es ciega, la finalidad es vidente. La
finalidad consiste en una sobre determinación de la causalidad por la voluntad, es decir, en la dirección consciente del
curso causal hacia una meta u objetivo previamente propuesto por la voluntad. El hombre se propone fines y, gracias a
su previo conocimiento de las leyes naturales, puede anticipar el curso y los resultados de su actividad, dentro de ciertos
límites. Gracias a ello, puede también seleccionar los medios causalmente necesarios para alcanzar el fin y poner en
marcha el proceso causal exterior que conduzca a la real ización del objetivo. La voluntad va primero mental- mente hacia
el fin (se lo representa, lo anticipa) y desde él regresa a los medios para poner en marcha el curso causal con los medios
elegidos, conduciendo el proceso hacia la realización del objetivo. 27

26
 López Barja de Quiroga, Derecho penal. Parte general: Introducción a la teoría jurídica del delito, cit., T. I, pp. 83-84.
27
 Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho penal fundamental, 2ª ed., Temis, Bogotá, 1995, Vol. I, pp. 268-269.
10
La acción es considerada siempre como una finalidad de- terminada de actuar conscientemente en función de un
resultado propuesto voluntariamente. La acción, el dolo y la culpa se ubican en el tipo, pues al ser la acción algo final
(tendiente a un fin), el legislador no puede sino prever acciones provistas de finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos
específicos del injusto). Distingue entre error del tipo (excluye al dolo y a la punibilidad) y el error de prohibición (elimina
la conciencia de antijuridicidad, al ser invencible elimina la punibilidad, y si es vencible, subsiste en distinto grado). En la
antijuridicidad distingue el aspecto formal (lo contrario a la norma) y el material (lesión o puesta en peligro del bien
 jurídico). Desaparece el concepto de imputabilidad que es absorbido por la culpabilidad la cual consi ste en un juicio de
reproche.28
En otras palabras, queda claro que en toda acción hay una etapa objetiva y una etapa subjetiva. Se entiende que al
realizar la acción el sujeto se representa un resultado, por ello, el poder actuar de otro modo siempre está presente; en
tal medida, si siendo libre decidió hacer algo incorrecto su conducta será reprochable. Como todo se dirige a la acción
final, el dolo se traslada al tipo.
Según el finalismo, el error de tipo tiene que ver con los elementos del tipo penal, incluyéndose el dolo (ejemplo, matar a
otro). En una obra de teatro, un actor piensa que está disparando con un arma de fogueo, pero le pusieron una de verdad
y termina matando.
Como es sabido, la teoría final de la acción se apoya en unos presupuestos, que Hirsch formula de la siguiente forma: el
“concepto de acción es un concepto central, porque el delito consiste en la infracción de prohibiciones o mandatos, y el
objeto de ambas clases de normas son las acciones. La prohibición ordena no realizar una acción, mientras que el
mandato exige su realización”. Definir la acción como “la causación de un resultado derivada de un mero impulso de la
voluntad” convierte al concepto de acción en un “p roducto penal artificial”. Welzel se opuso a tal comprensión y recordó
“que a la acción pertenece la intención dirigida a su realización objetiva y, por lo tanto, el contenido de la voluntad que l a
configura: en una acción de homicidio, por ejemplo, la vol untad de matar”. A ello le añado la sutil afirmación del finalista
Jürgen Weidemann: “La enfermera que inyecta imprudentemente el veneno no realiza una acción homicida, como no
infringe la preferencia de paso el con- ductor que no advierte una señal de Sto p”, y sería mejor no designar al
correspondiente delito imprudente como una “acción imprudente”, porque tal designación “es contradictoria en sí misma”.

En cuanto a la función del derecho penal, Welzel, 29 consideraba que la protección de bienes jurídicos no era un objetivo
primordial, sino que no su misión es la proteger los valores fundamentales de la comunidad. Los valores del actuar
conforme a derecho “constituyen el trasfondo ético-social positivo de la normas jurídico-penales” siendo entonces la
misión central del derecho penal el “asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores”. Ahora bien, evidentemente “al
castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes
 jurídicos a los que están referidos aquellos valores. Por ello la misión primaria del derecho penal no es la protección
actual de bienes jurídicos, pues cuando entra efectivamente en acción, por lo general, ya es demasiado tarde. Más
esencial que la protección de determinados bienes completos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de
los valores del acto de la conciencia jurídica. De ahí que la misión más profunda del Derecho penal es de naturaleza
ético-social y de carácter positivo. 30

28
 Welzel, Hans, Estudios de derecho penal. Estudios sobre el sistema de derecho penal. Causalidad y acción. Derecho penal y
filosofía, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2003.
29
 López Barja de Quiroga, Derecho penal. Parte general: Introducción a la teoría jurídica del delito, cit., T. I, p. 104.
30
 López Barja de Quiroga, Derecho penal. Parte general: Introducción a la teoría jurídica del delito, cit., T. I, p. 85.
11
Cuadro 4 (PEÑA y ALMANZA: 2010)

Welzel elaboró la teoría del injusto personal, pues, a su juicio, la estructura final de la acción conducía a la concepción
individual del injusto.
Consideraba Welzel que la concepción causal de la acción era irreal y abstracta, y por ello, frente a dicha concepción
planteaba un concepto de acción desde un punto de vista ontológico. La acción que estamos examinando no es una
acción abstracta inventada por el legislador, sino que el concepto de acción es anterior y plenamente real, aplicable a un
ser real y cierto.
 Así pues, conforme indica Welzel, la dirección final de una acción humana se desarrolla en dos fases:
 En la esfera del pensamiento: anticipación del fin (fijación de la meta).
 Selección de medios.
 Consideración de los efectos concomitantes.
 En la esfera del mundo real: de acuerdo con lo elaborado en la esfera del pensamiento, el autor lleva a cabo su
acción en el mundo real.
El que quiere matar a otro, elige convenientemente los factores causales y los dispone de modo que pueda alcanzar el
fin predeterminado.31
En definitiva, como expone Maurach (en una definición que ha tenido gran predicamento entre la doctrina), debe
considerarse acción toda “conducta humana, regida por la voluntad orientada a un determinado resultado”. A juic io de
Maurach, este concepto “abarca tanto el hacer corporal como el no hacer, y sirve pues de base al delito de comisión y al
de omisión. Comprende tanto los casos en los que la voluntad rectora anticipa el resultado tipificado (hechos dolosos)
como, aquellos en los que la voluntad está dirigida a un resultado distinto al típico causado por el autor (hechos
culposos)”. 32
d. Teoría del funcionalismo (Claus Roxin: funcionalismo moderado / Günther Jakobs: funcionalismo
sociológico o radical)
El funcionalismo moderado reconoce los elementos del delito propuestos por el finalismo (tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad), pero con una orientación político-criminal, puesto que los presupuestos de la punibilidad deben estar

31
 Welzel, Estudios de derecho penal. Estudios sobre el sistema de derecho penal. Causalidad y acción. Derecho penal y filosofía , cit.
32
 López Barja de Quiroga, Derecho penal. Parte general: Introducción a la teoría jurídica del delito, cit., T. I, p. 86.
12
orientados por los fines del Derecho penal, por lo que estas categorías jurídicas no son sino instrumentos de una
valoración político-criminal. Sustituye la categoría lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a
valoraciones jurídicas; pues la imputación de un resulta- do depende de la realización de un peligro dentro del fin de
protección de la norma. La culpabilidad se limita con la necesidad de prevención y juntas originan el nuevo concepto de
responsabilidad, que es la base de la imposición de la pena.
Señala Roxin que “la formación del sistema jurídico- penal no puede vincularse a realidades ontológica previa (acción,
causalidad, estructura lógico reales, etc.) sino que única y exclusivamente puede guiarse por las finalidades del Derecho
penal”33. Esto significa que la teoría de los fines de la pena será la que orientará las características del sistema penal.

Cuadro 5(PEÑA y ALMANZA: 2010)


Claus Roxin (n. 15 de mayo de 1931, en Hamburgo) es un abogado y jurista alemán destacado por su labor en el ámbito
del Derecho penal, procesal penal y Teoría del Derecho. Es autor de Política Criminal y sistema del derecho penal
(Kriminalpolitik und Stra- frechtssystem, 1970), donde sostiene que el sistema penal tiene com o punto central a la política
criminal que debe adoptar el Estado para prever el delito a través de medidas económicas, sociales, educacionales y
políticas. Sostiene que la solución para combatir eficazmente al delito se debe sustentar más en la idea de “prevenir” que
en la de “sancionar”. Según Roxin, un país sin una política criminal que articule prevención del delito, procuración de
 justicia, impartición de justicia y readaptación social, está condena- do al fracaso en su lucha contra la delincuencia.
Roxin publica en 1970 su monografía Política Criminal y sistema del derecho penal y con ella comienza una orientación
dogmática que pretende, por una parte, la superación de las arduas polémicas entre causalistas y finalistas que tantos
ríos de tinta habían generado, y al mismo tiempo superar los inconvenientes prácticos a los que había conducido la
dogmática tradicional, singularmente el defecto consistente en el alejamiento entre las teorías elaboradas —y soluciones
adoptadas en base a las mismas —  como consecuencia de formulaciones abstractas a las que conducía el método
empleado, y la realidad práctica —realidad social— a la que el Derecho penal y dichas teorías iban dirigidas. Es decir,
hasta el momento dogmático y realidad se encontraban ubicadas en planos distintos e incomunicados, y en no pocas
ocasiones las soluciones dogmáticas —adoptadas al margen de la realidad social — producían resultados insatisfactorios
desde una perspectiva práctica. Roxin intenta superar dicha incomunicación orientando el sistema del Derecho penal,
conceptuado ahora como un sistema abierto, a las valoraciones de la Política Criminal en un intento de dar soluciones

33
 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad. de Diego Manuel Luzón Peña,
Miguel Días y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, 2ª ed., Civitas, Madrid,
1997.
13
coherentes a los problemas de la realidad práctica pero sin caer en un puro pensamiento tópico 34. Roxin quiere, pues, la
unidad sistemática entre Derecho penal y Política criminal. La orientación del sistema del Derecho penal a los fines del
Derecho penal en general y a los fines de cada uno de los niveles del propio sistema en particular, exigirá una amplia
normativización de los conceptos, normativización que se verá facilitada tras aceptarse, desde estos planteamientos, que
la pretendida vinculación ontológica entre conceptos y realidad era menor que la propugnada por los finalistas. Desde
esta nueva perspectiva los conceptos se funcionalizan, es decir, se les exige que logren resultados justos y adecuados
en el marco del desempeño de un adecuado papel en el sistema. En este sentido, la concepción roxiniana parte de que
el dogmático debe, en primer lugar, averiguar qué valoración político criminal subyace en cada uno de los conceptos o
categorías de la teoría del delito, y una vez determinada la misma funcionalizar dicho concepto o categoría, es decir,
construir y desenvolver el mismo de manera que responda a la función que le es propia de un modo idóneo.
Roxin pretende sistematizar, desarrollar y reconstruir las categorías dogmáticas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
bajo el prisma de su función político criminal en una suerte de sistema abierto en orden a la resolución de los problemas
que la realidad presenta. Ahora bien, ello no quiere decir que renuncie al contenido de las categorías dogmáticas
elaboradas hasta el momento, sino que su pre- tensión será complementar las mismas y perfeccionarlas. Así, por
ejemplo, la categoría de la imputación objetiva elaborada por Roxin no sustituirá a la causalidad, sino que la
complementará para perfeccionar la imputación en el m arco del tipo objetivo.
Todas las categorías dogmáticas en Roxin deben ser entendidas desde los fines de la pena, que vienen dados por el
propio sistema social. Desde esta perspectiva, la concepción del bien jurídico en Roxin está íntimamente ligada al
sistema social mismo.
Para él, un bien jurídico será aquello que resulte útil para el desarrollo del individuo o para el propio sistema social, de
suerte que su concepción material de lo injusto será precisamente la lesión de esos bienes útiles para el individuo penal,
establece que el tipo cumple la función de determinación de la ley penal conforme al principio nullum crimen; a la
antijuridicidad le corresponde la función de solucionar los conflictos sociales, y a la cul pabilidad corresponde la función de
determinar la necesidad de pena, conforme a consideraciones de tipo preventivo.

Cuadro 6 (PEÑA y ALMANZA: 2010)

Por otro lado, el funcionalismo sociológico o radical, considera al Derecho como garante de la identidad normativa, la
constitución y la sociedad, cuyo objeto es resolver los problemas del sistema social. 35

34
 Lecciones de derecho penal. Parte general. Introducción, reimpresión [1981], Barcelona, Bosch, 1980, p. 72
35
 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1997.
14
 Al igual que el funcionalismo moderado reconoce como punto de partida al finalismo, sin embargo, en este ya no están
presentes las tenden- cias de política criminal, pues las categorías que integran al delito tienen como fin sólo estabilizar
al sistema.

Cuadro 7(PEÑA y ALMANZA: 2010)

Günther Jakobs elabora el sistema más coherente que se ha opuesto al de su maestro Welzel, en la medida en que
rechaza por “naturalistas” y “factisistas” los presupuestos de carácter ontológico sobre los que Welzel  había construido su
sistema, y desarrolla una teoría dogmática de la imputa- ción exclusivamente normativa, cuyo fundamento teórico decide
en la teoría del sistema social. La dogmática jurídico penal de base ontológica quiebra, y en su lugar hace su aparición
un principio preventivo general orientado al mantenimiento del sistema social. La pena está al servicio del ejercicio de la
fidelidad al derecho, esto es, a lo que hoy se llama “prevención general positiva”, y la elaboración conceptual penal se
realiza conforme a exigencias preventivo generales. 36
Günther Jakobs pretende superar el relativismo que priva a la construcción de Roxin y sus discípulos funcionalizando
todos los conceptos jurídico-penales al que cree fin último del Derecho penal, es decir, a la prevención general positiva
(.En la pretensión formulada por Jakobs de que el ordenamiento jurídico penal está orientado a garantizar la identidad
normativa y la propia constitución de la sociedad se evidencia un marcado alineamiento de este autor con el pensamiento
funcionalista, superador de las concepciones que se habían centrado en el individuo, en el marco del pensamiento
racionalista moderno) En este sentido podríamos incluso afirmar que la funcionalización realizada por Jakobs no sólo se
extiende a los conceptos jurídico-pena- les, sino que ll ega a funcionalizar al sistema jurídico-penal mismo, en el marco de
una teoría funcionalista-sistémica de la sociedad construida en base a las formulaciones de Niklas Luhmann.

36
 Roxin, Claus/Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Nuevas tenden- cias en el tercer milenio, Fondo Editorial de la Universidad
de Lima, Colección Encuentros, Lima, 2000, p. 56.
15
Para Jakobs, cuando se violan las normas jurídicas, se pro- duce una decepción que exige la reafirmación de las
expectativas defraudadas, y congruentemente con ello, considera que el fin del Derecho penal es la estabilización del
mismo sistema social mediante la estabilización de las normas en el referido sistema, de manera que la imputación
derivará de la infracción de la norma en cuanto que infracción de las expectativas sociales. 37 La pena es así, para
Jakobs, la demostración de la vigencia de la norma a costa de un sujeto competente, y como señala el profesor de Bonn,
la misma no repara o no tiende a evitar lesiones de bienes ju rídicos, sino que según su concepción, la misma “confirma la
identidad normativa de la sociedad”. 38
Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a
un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Bajo la construcción de Jakobs, de manera similar a la formulación de
Luhmann, todos y cada uno de los individuos que forman la sociedad tienen atribuidos unos determinados papeles que
generan a su vez determinadas expectativas en los demás. De esta suerte, cada uno de los sujetos que conforman la
sociedad son garantes de que las expectativas existentes acerca de ellos no se vean frustradas. De alguna manera, para
Jakobs, lo importante no son los individuos sino lo que simboliza su comportamiento en relación con la vigencia de la
norma. De esta suerte, tanto el cumplidor de la norma, como el infractor, tienen una comunicación con la sociedad
mediante su diferente forma de actuar, que adquiere sentido diferente. Jakobs diferencia dos ámbitos de competencia de
los sujetos: la competencia organizacional y la competencia institucional, y las frustraciones en que pueden incurrir los
sujetos en esos diferentes ámbitos será lo que determine, a su vez, la diferencia entre delitos por competencia
organizacional y delitos por competencia institucional. 39 El planteamiento de Jakobs, atribuyendo la posición de garante
a todos los individuos en la sociedad en relación con las expectativas que derivan de los papeles que desempeñan
socialmente sin hacer distingos en relación a su comportamiento activo u omisivo, producirá que la trascendental
diferencia que desde una perspectiva ontologista se evidencia entre delitos de comisión y delitos de omisión, bajo esta
perspectiva, se vea sensiblemente diezmada, y casi podríamos decir sustituida, por la diferenciación entre delitos por
competencia organizacional y delitos por competencia institucional.

37
 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed., Mar- cial Pons, Madrid, 1997, p.
12”.
38
 Jakobs, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurech- nungslehre, 2ª ed., DeGruyter, Berlin/New York, 1991,
1/3.
39
 40 En realidad, como han puesto de manifiesto E. Peñaranda Ramos, C. Suárez González y M. Cancio Meliá (Un nuevo sistema
del Derecho penal: consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, Universidad Externado de Colombia, Bog otá,
1999, p. 57),
16
Para continuar con el desarrollo de estos elementos característicos que hemos señalado conforman el delito, debemos
tomar en cuenta que la definición de delito ha de estar sujeta a condicionamientos de interpretación de la ley penal en
cada caso y para cada país según su ideología política, definamos primeramente al derecho penal.
“Es el conjunto de normas jurídicas, de derecho público interno, que definen los delitos y señalan las penas o medidas
de seguridad aplicables para lograr la permanencia del orden social”. 40
Como podemos apreciar en la anterior cita es el derecho penal que define los delitos acomodando a cada caso una pena
o medida de seguridad correspondientemente, mencionamos este aspecto dado que como podemos evidenciar hay
conductas que no son consideradas delitos para algunos países y para otros sí, estos claramente tendrán que ver al
derecho penal que se sujeta a criterios de orden político, en ocasiones de manera más sesgada y en otra con criterio
dogmático.
“La teoría del delito es un sistema categorial clasific atorio y secuencial en el que, peldaño a peldaño, se van elaborando,
a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición
del delito”41
Como podemos ver han de realizarse procedimientos cognitivos (no en todos los casos) que respaldan porque cada uno
de estos elementos ha de desembocar en la consideración del legislador para enmarcarlo como delito, y establecerlo por
consiguiente en una norma penal.
He incluso habrán otras que en el criterio de la población se enmarcan en delitos en el vago entendimiento que
comprenden al común, pero que carecen de algunos de estos elementos y por tanto se generan vacíos legales que
impiden llamarlo adecuadamente desde lo jurídico como delito.
Independientemente de que una conducta está establecida como delito en la normal penal, se requerirá de la teoría del
delito para determinar, en el caso concreto, si tal conducta integra o no un delito.
Es por ello que la teoría del delito es el conjunto de lineamientos sistematizados que determinan la integración o la
desintegración de una conducta que es considerada como delito por la norma penal.42

40
 Pavón Vasconcelos, Francisco, Derecho penal mexicano, 20a. ed., México, Porrua, 2008, p.17.

41
 Véase Muñoz Conde, Francisco y García Aran, Mercedes, Derecho penal. Parte general, 6ª. Ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004,
p.205.
42
 Calderón Martínez, Alfredo T, Teoría del delito y juicio oral, 1ª. Ed., México, D.F., 2015, p.2.
17
Una vez señalado la importancia de estos elementos. La estructura que consideramos más eficaz para el estudio
dogmático de los casos penales, deriva de la teoría pentatónica de cinco elementos; de acuerdo con esta podemos
definir al delito como una conducta o hecho, típico, antijurídico, culpable y punible con su respectivo aspecto negativo. 43
Dentro de estas características está el concepto de delito al que se acomoda el Estado de México. “el delito es la
conducta típica, antijurídica, culpable y punible” 44. No tiene una conceptualización idónea similar en el Código Penal
Boliviano.
D. LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO
Para poder comenzar a realizar el estudio dogmático del delito primeramente debemos concentrarnos en los
presupuestos del mismo, como grupo nos acomodamos en el análisis a lo desarrollado por Vincenzo Manzini 45 de
acuerdo con el cual se dividen en dos:

i. Presupuesto del delito


Son los antecedentes jurídicos necesarios para la existencia de un determinado tipo delictivo; si falta ese
presupuesto no deja de haber delito, solo cambia el tipo delictivo aplicable al caso en concreto. 46
Consideremos el delito de peculado:
Artículo 142. (PECULADO). La servidora o el servidor público que aprovechando del cargo que desempeña se
apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administración, cobro o custodia se hallare encargado, será sancionado
con privación de libertad de cinco (5) a diez (10) años y multa de doscientos (200) a quinientos (500) días. 47
Como también veamos en el caso mexicano:
“al servidor público que disponga o distraiga de su objeto, dinero, inmuebles o cualquier otra cosa, si los hubiere
recibido en razón de su encargo” 48
Siendo el caso desarrollado en una empresa privada en la que el representante legal se haya llevado Bs.- 10.000 (Diez
mil Bolivianos).
¿Podría acomodarse al tipo penal citado anteriormente?.
No, dado que en ambos son delitos para la función pública siendo no el caso por ser una empresa privada.
¿Desaparece o se demuestra la inexistencia del delito?
No, pudiendo acomodarse a otro tipo penal como lo es el delito de abuso de confianza.

ii. Presupuestos del hecho


Son antecedentes jurídicos o materiales indispensables para la existencia del delito; si faltan en el hecho no habrá
delito ningún delito.49
Consideremos el delito de Bigamia:
 Artículo 240.- (BIGAMIA). El que contrajere nuevo matrimonio sabiendo no estar disuelto el anterior a que se hallaba
ligado, incurrirá en privación de libertad de dos (2) a cuatro (4) años. 50
Y en el caso mexicano.
 Artículo 206.- (BIGAMIA) Al que se encuentre unido con una persona en matrimonio no disuelto ni declarado nulo, y
contraiga otro matrimonio”.51
Si en caso de ser una pareja conformado por el sujeto A y la mujer B, que B sospecha que se le es infiel con mujer C,
esta no podría denunciar como Bigamia, puesto que A con C no ha contraído matrimonio y por tanto no opera el tipo
penal.

43
 Calderón Martínez, Alfredo T, Teoría del delito y juicio oral, 1ª. Ed., México, D.F., 2015, p.3.
44
 Código Penal del Estado de México Véase http://info4juridicas.unam.mx/adprojus/leg/16/627/7.htm?s=.
45
 Véase la obra de Manzini, Vincenzo, Tratado de derecho penal, trad. De Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editar, 1948,t II,
pp.37-40
46
 Calderón Martínez, Alfredo T, Teoría del delito y juicio oral, 1ª. Ed., México, D.F., 2015, p.5.
47
 Código Penal Ley Nº 1768 de 10 de Marzo de 1997
48
 Código Penal Para el Distrito Federal de México, 2014
49
 Calderón Martínez, Alfredo T, Teoría del delito y juicio oral, 1ª. Ed., México, D.F., 2015, p.6 .
50
 Código Penal Ley Nº 1768 de 10 de Marzo de 199 7
51
 Código Penal Para el Distrito Federal de México, 2014
18
Pasemos a desarrollar los cinco elementos.
A. CONDUCTA O HECHO
a) La conducta
Lo primero para que el delito exista es que se produzca una conducta, este es el elemento básico del delito, consistente
en un hecho material, exterior, positivo o negativo, producido por el hombre. 52
La conducta contiene bajo este lineamiento dos elementos, elemento psíquico y elementos físicos.
Elemento psíquico. Se presenta cuando el sujeto activo ha querido mentalmente hacer u omitir algo. Por ejemplo,
querer accionar un arma de fuego, lanzar un golpe a otra persona o querer apoderarse de una cosa mueble ajena,
etcétera.53
Elemento físico. Consiste en hacer u omitir algo; en el caso de la omisión debe ser respecto a una conducta
obligatoria. Por ejemplo, disparar el arma de fuego, no pagar la pensión alimenticia, etcétera.54
Podríamos citar al dolo como consideración de estos componentes en el marco de nuestro código penal.
 Artículo 14.- (DOLO). Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad.
Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su realización y acepte esta posibilidad. 55
 A contemplar que en los diversos tipos penales que rigen nuestro código penal, consideran posibilidad de la
materialización de una hipótesis enmarcada en el tipo, visto en el artículo analizado por tanto comprobado el elemento
físico por el hecho material, además que nos conduce a considerar como suficiente el conocimiento, la consideración de
su realización y aceptación de la posibilidad, siendo esta el elemento psíquico.
a) Delitos de acción. En los delitos de acción el sujeto activo realiza un movimiento físico que encuadra en un
tipo penal determinado.
b) Delitos de omisión. La voluntad del sujeto también puede ser manifestada a través de una omisión. Esta
omisión puede ser simple o de comisión por omisión.
i) La omisión simple. Los delitos de omisión simple tienen solamente un resultado formal o jurídico, la
omisión se encuadra y violenta el bien jurídico de un tipo penal especifico, como el abandono de
familia, articulo 248 (ABANDONO DE FAMILIA)
ii) La comisión por omisión. En los delitos de comisión por omisión el agente genera un resultado
material al no realizar una acción que le es obligatoria jurídicamente. Establecido en el artículo 13
Bis.- (Comisión por Omisión) de nuestro Código penal.56

b) El hecho
El hecho se presenta cuando la conducta que despliega el agente produce un resultado material, y se integra por tres
elementos: a) conducta que puede ser de acción o de omisión; b) un resultado material que es la consecuencia que
deriva del actuar de un sujeto, y c) el nexo causal que es el vínculo que existe entre la conducta y el resultado. 57
Por ejemplo, cuando una persona es acusada de privar de la vida a otro. En este caso tenemos una conducta: el sujeto
disparo el arma; un resultado material: la privación de la vida de una persona, y el nexo causal: que es la relación entre la
conducta y el resultado material que se va a construir con las pruebas que se tengan en cada caso en concreto. Cabe
destacar que para que un tipo penal constituya un delito de hecho, el resultado material debe estar establecido en la
descripción típica y, si no se solicita en el mismo, el delito será de mera conducta.
c) Clasificación del delito
Para el análisis de la prescripción del delito se deberá tener precisa la diferencia entre los delitos, instantáneos,
continuos o permanentes y continuados.
a) Instantáneo
Cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos los elementos de la
descripción legal. Como por ejemplo el homicidio.
b) Permanente o continuo

52
 Véase Pavón Vasconcelos, Francisco. op. Cit., pp. 227-236
53
 Calderón Martínez, Alfredo T, Teoría del delito y juicio oral, 1ª. Ed., México, D.F., 2015, p.8 .
54
 Ídem
55
 Código Penal Ley Nº 1768 de 10 de Marzo de 1997
56
 Calderón Martínez, Alfredo T, Teoría del delito y juicio oral, 1ª. Ed., México, D.F., 2015, p.10 .
57
 Véase Urosa, Ramírez, Gerardo Armando, Teoría de la ley penal y del delito, México, Porrua, 2011, p. 118
19
Cuando se transgrede el mismo precepto legal, y la consumación se prolonga en el tiempo. Como por ejemplo el
secuestro.
c) Continuado (Reiterado)
Cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas e identidad de sujeto activo, se concretan los
elementos de un mismo tipo penal. Corresponde a una ficción legal donde un delito reiterado siendo el mismo se
considera solo uno. Como por ejemplo Robo (pero en un mismo lugar en diversas ocasiones como en una tienda
en donde se trabaja)
d) Ausencia de conducta
Son situaciones en las que el sujeto daño o puso en peligro un bien jurídico protegido, pero en virtud de que la
voluntad del agente es inexistente, el delito se excluirá. 58
Este supuesto opera en las siguientes situaciones:
a) La fuerza mayor (vis major)
b) Fuerza física exterior e irresistible (vis absoluta)
c) El sueño, el sonambulismo, el hipnotismo, los actos reflejos, instintivos y repetitivos. 59

B. TIPICIDAD Y ATIPICIDAD
a) La tipicidad
Si una conducta por muy reprochable que sea, no encuadra de manera exacta en algún tipo, no habrá ningún delito,
y operará la denominada atipicidad.60
La tipicidad es la adecuación de una conducta o hecho a la descripción legal; así, Carrancá y Trujillo apunta que
“Aceptado en nuestro derecho el dogma nullum crimen sine lege y correlativamente el de que no hay delito sin tipo
legal a l que corresponda la acción” 61

a) Los elementos del tipo


Los elementos del tipo son aquellos factores, estados, referencias y modalidades que rodean al tipo penal, y que
forman parte de la descripción legal.
a) Elementos objetivos
Los elementos objetivos de acuerdo con Pavón Vasconcelos son: “aquellos susceptibles de ser apreciados por el
simple conocimiento y cuya función es describir la conducta o el hecho que puede ser m ateria de imputación y de
responsabilidad penal”. 62
i) Calidad en el sujeto activo.- Excluye la posibilidad de ejecución de la conducta por cualquier sujeto
ii) Calidad en el sujeto pasivo.- No todo sujeto puede ser víctima del delito.
iii) Referencias de lugar.- Son condiciones de referencias de lugar, de manera que la ausencia de estas
referencias en el tipo tiene como consecuencia la inexistencia de la tipicidad.
iv) Referencia de los medios de comisión.- La exigencia de la ley del empleo de determinado medio, lo hace
esencial para integrar la conducta o para hacer operar alguna agravante de la pena.
v) Referencia al objeto material.- En algunos tipos se hace referencia al objeto material protegido.
vi) Bien jurídicamente protegido.- El bien jurídico es aquello que el tipo penal está protegiendo, que puede
ser la vida la libertad, el patrimonio, la salud, el medio ambiente, etc.
vii) Referencias de tiempo.- Algunos tipos penales solicitan referencias de tiempo para que la conducta del
sujeto activo se pueda encuadrar, como sucede en el delito del aborto.
b) Elementos subjetivo
En algunos tipos penales se exigen los elementos subjetivos del injusto, que constituyen el contenido de la
voluntad que rige la acción dirigida a una finalidad, al conocimiento o al ánimo del sujeto activo. Franco Guzmán
dice que los delitos con elementos subjetivos de la antijuricidad se encuentran en todos aquellos casos

58
 Véase Pavón Vasconcelos, Francisco. Op. Cit, pp. 331-334
59
 Calderón Martínez, Alfredo T, Teoría del delito y juicio oral, 1ª. Ed., México, D.F., 2015, p.13 .
60
 Calderón Martínez, Alfredo T, Teoría del delito y juicio oral, 1ª. Ed., México, D.F., 2015, p.14.
61
 Carrancá y Trujillo, Raul, Derecho penal mexicano, 10ª. Ed. Mexico, Porrua, 1974, p. 217
62
 Pavón Vasconcelos, Francisco, óp. Cit., p.318
20
caracterizados por el animus lucrandi, en los cuales la ley requiere un objeto especial, una intención particular,
una dirección subjetivo toda dirigida hacia el propio proyecto o de algún otro. 63
c) Elementos normativos
Respecto a los elementos normativos, fue Max Ernst Mayer quien primero hablo de ellos, y quien menciona que
son aquellas partes esenciales de un resultado típico, que no tienen más que importancia valorativa
determinada64. En relación con los elementos normativos, basta un conocimiento profano asequible al común de
las gentes para comprender su significado 65. Los elementos normativos forman parte de la descripción de los
tipos penales; se valoran de acuerdo con la experiencia y al conocimiento que proporcionan.
Existen dos clases de elementos normativos: los de valoración jurídica y los de valoración cultural. Los de
valoración cultural tendrán su contenido de acuerdo a los usos y costumbres de una sociedad específica, como
ejemplo tenemos el abrir o interceptar indebidamente una comunicación escrita; así como la valoración de lo
ajeno en el delito de robo. Los de valoración jurídica siempre nos remitirán a una norma jurídica para entender su
contenido, como al que sin excusa legal se negare a comparecer; la copula en el delito de violación, el secreto
industrial en el delito de violación del secreto industrial; la cosa mueble en el delito de robo, etcétera.
b) Atipicidad
La atipicidad es la no adecuación de una conducta al tipo descrito por la ley. Como ya se ha señalado, el tipo es la
creación legislativa; es la descripción que el Estado hace de una conducta en los preceptos penales. En relación con
la atipicidad, Jiménez de Asúa escribe:
La atipicidad específicamente considerada puede provenir de la falta de la exigida referencia a la
condiciones del sujeto activo, del sujeto pasivo, del objeto, del tiempo o lugar y del medio especialmente
 previsto, así como de la ausencia en la conducta de los elementos subjetivos de lo injusto y hasta de los
elementos normativos que de manera taxativa ha incluido la ley en la descripción típica. 66 
La hipótesis de atipicidad se origina:
- Cuando falta la calidad exigida por el tipo en cuanto al sujeto activo.
- Cuando falta la calidad exigida por el tipo en cuanto al sujeto pasivo.
- Cuando hay ausencia de objeto; o bien existiendo este no se satisfacen las exigencias de la ley por cuanto a sus
atributos.
- Cuando habiéndose dado la conducta, están ausentes las referencias temporales o especiales exigidas por el
tipo.
- Cuando no se dan en la conducta o hecho, los medios de comisión señalados por la ley.
- Cuando están ausentes los elementos subjetivos del injusto, requeridos expresamente por el tipo legal.
- Cuando están ausentes los elementos normativos, requeridos expresamente por el tipo legal.
Una conducta puede ser reprobable socialmente, pero si no encuadra exactamente en el tipo legal descrito con todos
sus elementos, ya sean objetivos, subjetivos o normativos, operará la atipicidad.
C. ANTIJURICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACION
a) La antijuricidad
La antijuricidad es el juicio de valor objetivo que se hace de una conducta o hecho típico que lesiona o pone en
peligro el bien jurídicamente protegido, es lo contrario a derecho. Por lo tanto, no basta que el hecho sea típico, sino
que se necesita que sea antijurídico, contrario a la norma penal. 67
El juicio de valoración recae únicamente sobre la conducta desplegada, por tanto, para que una conducta pueda ser
considerada delictiva debe lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por la norma penal; entonces, se
entiende que la conducta además de típica debe ser antijurídica. 68
Entonces al adecuarse una conducta a un tipo penal, se presenta el indicio de la existencia de la antijuridicidad, y por
dicho indicio de la existencia de la antijuridicidad, y por dicho indicio la conducta deber ser valorada por los
 juzgadores, en tanto no este probada una causa de justificación, que más adelante analizaremos. Por ende, si se

63
 Véase Franco Guzmán, Ricardo. La subjetividad en la ilicitud, México, Editorial José M. Cajica Jr., 1959, p. 149
64
 Véase Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de derecho penal, 5ª. Ed., Buenos Aires, Losada, 1992. T III. P.900.
65
 Véase Márquez Piñero. Rafael. El tipo penal, México. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1992, p. 239

66
 Véase Jiménez de Asúa, Luis. Op. Cit., p.940.
67
 Véase Jiménez de Asúa, Luis. Op. Cit., p.958.
68
 Véase Pavón Vasconcelos, Francisco. Op. Cit., p. 346.
21
presenta alguna causa de justificación, la conducta que fue encuadrada en el tipo descrito por la ley penal resultaría
intrascendente para el derecho penal, y por lo tanto, la antijuricidad no se integraría.
b) Las causas de justificación
Las causas de justificación son aquellas circunstancias que rodean a los actos u omisiones, y que eliminan el juicio
objetivo de la antijuridicidad, es decir, estas causas impiden que una conducta que se encuadra exactamente en un
tipo penal sea antijurídica o contraria a derecho. Dichas causas de justificación deberán aparecer expresamente en
los ordenamientos penales, solo así pueden tener el carácter de justificantes. 69
Estos pueden ser:
 A. Consentimiento del titular
En algunos casos acontece que la persona a la que se le imputa un delito actuó con el permiso o autorización del
titular del bien jurídicamente protegido; cuando se presenta esta situación se considerará que el sujeto actuó bajo
una causa de justificación, denominada consentimiento del interesado.70
B. Legítima defensa
La legítima defensa está contemplada como una conducta que está excluida de responsabilidad, y
consiguientemente ni está prohibida ni sancionada, entonces es una conducta jurídicamente permitida. La
legítima defensa posee, por lo tanto, el atributo de la licitud, porque pertenece a la clase de los procederes
 jurídicamente lícitos.71 Y contienen los siguientes Elementos.
a. Elementos de la agresión.
Debe de ser una agresión real.
Debe ser actual.
Debe ser inminente.
Debe ser sin derecho.
b. Elementos positivos de la defensa.
Protección de bienes jurídicos.
Necesidad de la defensa.
Racionalidad de la defensa.
c. Elementos negativos de la defensa.
Provocación dolosa.
C. Estado de necesidad
El estado de necesidad es una situación de peligro actual o inminente de los intereses protegido por el derecho y
no queda otro remedio que la violación de los intereses jurídicamente protegidos de otra persona. 72
Contemplada en:
Articulo 12.- (ESTADO DE NECESIDAD).  Está exento de responsabilidad el que para evitar una lesión a un
bien jurídico propio o ajeno no superable de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando concurran los
siguientes requisitos:
1) Que la lesión causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta, principalmente, la
equivalencia en la calidad de los viene jurídicos comprometidos;
2) Que la lesión que se evita sea inminente o actual, e importante;
3) Que la situación de necesidad no hubiera sido provocada intencionadamente por el sujeto; y,
4) Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligación de afrontar el peligro.73
D. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho
El cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho operan bajo la fórmula “cuando se obra en ejecución del
derecho no se delinque”, por tanto, el derecho está interesado en que las personas ejerzas sus derechos, a
pesar de la posibilidad de que al hacerlo infrinjan la norma penal. Separemos ambos conceptos.

69
 Véase Jiménez de Asúa, Luis. Op. Cit., p. 1035
70
 Véase Pavón Vasconcelos, Francisco. Op. Cit., p. 430.
71
 Véase Franco Guzmán, Ricar do. “La legítima defensa y su expresión simbólica según la ontología formal del derecho”, El Foro,
México, cuarta época, núm. 11-12, enero-junio de 1956, p. 147.
72
 Véase Liszt, Franz von, Tratado de derecho penal, trad. De la 18ª. Ed. De Luis Jimenez de Asúa y Quintanillo Saldaña, Madrid, Reus,
1929, t. II. P. 341.

73
 Código Penal Ley Nº 1768 de 10 de Marzo de 1997
22
a. Cumplimiento de un deber
Dentro de la noción de cumplimiento de un deber se comprende, por ello, tanto la realización de una conducta
ordenada, por expreso mandato de la le y, como la ejecución de conducta en ella autorizadas. 74
b. Ejercicio de un derecho
Derivase, como consecuencia lógica, que quien actúa en ejercicio de un derecho en la forma que la ley autoriza,
no comete acción antijurídica alguna, aun cuando su comportamiento lesione o ponga en peligro otros intereses
humanos que el derecho protege. 75

E. CULPABILIDAD E INCULPABILIDAD
a) La imputabilidad
Es la capacidad que tiene un sujeto para conocer el significado de su conducta frente al orden jurídico. Esto
significa que únicamente puede ser culpable el sujeto que tiene la capacidad de transgredir el orden jurídico por
propia voluntad, es decir, dicho sujeto deber ser imputable.
En marcadas en nuestro Código penal en los artículos 17 y 18.
b) La culpabilidad
La culpabilidad consiste en la posibilidad de reprochar a un sujeto imputable y con conciencia de antijuricidad, la
realización de una conducta delictiva o haber producido un resultado dañoso, cuando le era exigible otra
conducta que podía y debía desplegar. Es decir, la culpabilidad es una actitud subjetiva del agente que se le
reprocha al sujeto por haber realizado una conducta o hecho típico y antijurídico.
Formas de la culpabilidad
Las formas de culpabilidad son dos: el dolo y la culpa contenidos en los artículos 14 y 15 de nuestro código
penal76
A. EL DOLO
Debemos considerar al dolo como la intención prevista y querida por el agente, dirigida a l obtención de un
resultado delictuoso77, como por ejemplo el uso de un arma con la intención de matar a una persona
determinada.
B. LA CULPA
La culpa se presenta cuando no se quiere producir el resultado, que era previsible y evitable, pero por haber
actuado con falta de pericia que debía observar se produce un resultado que no se quería. 78Supongamos
que un sujeto está limpiando su arma y esta se dispara lesionando a otra persona, el sujeto actuó con culpa
porque debió cerciorarse que el arma estuviera descargada antes de comenzar a limpiarla.
c) La inculpabilidad
Se presenta la inculpabilidad cuando existe ignorancia o error en el agente al momento de realizar una conducta.
Por tanto dicha conducta será irreprochable, es decir, que la inculpabilidad derivara de la ignorancia o error al
momento de realizar o no una conducta.
La ignorancia es el desconocimiento total de un hecho, o bien la carencia de toda noción sobre una cosa en tanto
que el error es una idea falsa o erróneo respecto a un objeto, cosa o situación. 79
F. LA PUNIBILIDAD
La punibilidad es la amenaza establecida en el tipo por la comisión del delito, siendo la consecuencia que deriva de una
conducta, típica, antijurídica y culpable. Pero no hay que confundir punibilidad con pena, ya que esta es la sanción
correspondiente por la comisión de un delito.80

74
 Véase Pavón Vasconcelos, Francisco. Op. Cit., p. 404
75
 Jiménez Huerta, Mariano, La antijuricidad, México, Imprenta Universitaria, 1952. P. 209
76
 Código Penal Ley Nº 1768 de 10 de Marzo de 1997
77
 Véase Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, t. I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad, de la 2ª ed. por
Diego Manuel Luzón Peña et al. Madrid, Civitas, 1977, p. 415.
78
 Graf Zu Dohna, Alexander. La estructura de la teoría del delito, 4ª. E d Trad. De Carlos Fontan Balestra y Eduardo Frikeiz, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1958, p. 82
79
Castellanos Tena escribe “Lo cierto es que la inculpabilidad opera al hallarse ausentes los eleme ntos esenciales de la culpabilidad:
conocimiento y voluntad”. Castellanos Tena, op. Cit., p. 257
23
Hay algunos autores que dicen que la punibilidad no es un elemento del delito, sino que es una consecuencia del mismo
y que por tanto no forma parte de sus elementos integrales del delito porque si no fuera punible, por existir alguna excusa
absolutoria, el delito no se integraría.81
 Al considerar a la punibilidad como parte integrante del delito, y el último de sus elementos, el delito solo puede ser
aquella conducta típica, antijurídica, culpable y punible. Es decir, a la que la ley le atribuye una pena.
Las excusas absolutorias. Son ciertas situaciones en las que por razones de política criminal se considera pertinente no
aplicar una pena en concreto; en consecuencia, si el Estado establece en ciertas circunstancias no aplicar la pena
establecida para cierto delito, la conducta o hecho será típica, antijurídica, culpable, pero no punible, lo que originara la
inexistencia del delito.82
La punibilidad es la amenaza establecida en el tipo por la comisión del delito, siendo la consecuencia que deriva de una
conducta, típica, antijurídica y culpable. Pero no hay que confundir punibilidad con pena, ya que esta es la sanción
correspondiente por la comisión de un delito.83
Hay algunos autores que dicen que la punibilidad no es un elemento del delito, sino que es una consecuencia del mismo
y que por tanto no forma parte de sus elementos integrales del delito porque si no fuera punible, por existir alguna excusa
absolutoria, el delito no se integraría.84
 Al considerar a la punibilidad como parte integrante del delito, y el último de sus elementos, el delito solo puede ser
aquella conducta típica, antijurídica, culpable y punible. Es decir, a la que la ley le atribuye una pena.
Las excusas absolutorias. Son ciertas situaciones en las que por razones de política criminal se considera pertinente no
aplicar una pena en concreto; en consecuencia, si el Estado establece en ciertas circunstancias no aplicar la pena
establecida para cierto delito, la conducta o hecho será típica, antijurídica, culpable, pero no punible, lo que originara la
inexistencia del delito.85

ANALISIS EN CASOS PRACTICOS


Caso 1
SALA PENAL PRIMERA
AUTO SUPREMO Nº 178/2012
Sucre, 16 de julio de 2012
EXPEDIENTE: La Paz 103/2012
PARTES PROCESALES: Ministerio Público, Fernando Yana Huasco contra Miguel Angel Quino Espejo y Guillermo Mamani Condori.
DELITO: secuestro.
MAGISTRADO RELATOR: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

DELITO: SECUESTRO.

80
Ernest von Beling menciona que “La pena, como institución jurídica, es un sufrimiento, que el ordenamiento jurídico hace segu ir a
un determinado hecho ilícit o para el autor de este”. Beling, Ernst von, Esquema de derecho penal, trad. De Sebastián Soler, Buenos
Aires, Depalma, 1944, p. 3.
81
Pavón Vasconcelos al referirse a la punibilidad expone: “Por punibilidad entendemos, en consecuencia, la amenaza de pena q ue el
Estado asocia a la violación de los deberes consignados en las normas jurídicas, dictadas para garantizar la permanencia del orden
social”. Pavón Vasconcelos, Francisco, op. Cit., p. 569
82
 Ibidem, p. 575
83
Ernest von Beling menciona que “La pena, com o institución jurídica, es un sufrimiento, que el ordenamiento jurídico hace seguir a
un determinado hecho ilícito para el autor de este”. Beling, Ernst von, Esquema de derecho penal, trad. De Sebastián Soler, B uenos
Aires, Depalma, 1944, p. 3.
84
 Pavón Vasconcelos al referirse a la punibilidad expone: “Por punibilidad entendemos, en consecuencia, la amenaza de pena que el
Estado asocia a la violación de los deberes consignados en las normas jurídicas, dictadas para garantizar la permanencia del orden
social”. Pavón Vasconcelos, Francisco, op. Cit., p. 569
85
 Ibidem, p. 575
24
LA ACCION TIPICIDAD ANTIJURICIDAD CULPABILIDAD PUNIBILIDAD
O HECHO

El señor  Artículo 281 bis (Trata Este caso se La culpabilidad se El acusador particular
Miguel Ángel de Seres Humanos). convierte en define de acuerdo a y el Ministerio Público
Quino Espejo Será sancionado con antijurídico ya que se las pruebas en cuanto se refiere al
autor del una pena privativa de tiene la relación correspondientes incremento de la pena
presunto libertad de ocho (8) a directa entre el acción investigadas por el contra el acusado, y
delito de doce (12) años, el que del hecho ilícito con la ministerio público. en aplicación del art.
secuestro por cualquier medio norma dispuesta por Existiendo una 413 del Código de
 Acción o de engaño, coacción, ley. situación dolosa Procedimiento Penal
hecho amenaza, uso de se modifica la pena
 jurídico fuerza y/o de una impuesta,
situación de imponiéndole la pena
vulnerabilidad aunque de diez años de
medie el privación de libertad a
consentimiento de la cumplirse en el Penal
víctima, por sí o por de San Pedro de
tercera persona Chonchocoro,
induzca, realice o manteniendo el resto
favorezca el traslado de la Sentencia
o reclutamiento, incólume (fs. 1175 a
privación de libertad, 1177); dando con ello
resguardo o recepción lugar a la presentación
de seres humanos, del recurso que es
dentro o fuera del caso de autos.
territorio nacional con
cualquiera de los
siguientes fines.

 ANALISIS
En este caso correspondiente existe la acción que podríamos llamarlo el verbo del delito ya que engloba la acción del
delito estando tipificado dentro las normas prohibidas por ley por que daña el bien jurídico que protege el derecho penal
siguiendo como tercer elemento, la antijurídica que es la relación entre la acción y norma jurídica, que no es aprobada
por la sociedad conjunta y prohibida por ley cumpliendo con el debido proceso se investiga el grado de culpabilidad del
presunto delincuente en este caso doloso por que tenía el conocimiento del hecho y sus agravantes comprobada ya la
culpabilidad se le otorga la pena impuesta por el ministerio público “y la parte interesada” 10 años de privación de
libertad.
Caso 2
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1607/2011-R
Sucre, 11 de octubre de 2011
Expediente: 2010-22615-46-AL
Distrito: La Paz
Magistrado Relator: Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés

LA ACCION TIPICIDAD ANTIJURICIDAD CULPABILIDAD PUNIBILIDAD


O HECHO

El accionante De la Ley 2033 de Este caso se convierte La culpabilidad se Se convierte en


José Luis 29 de octubre de en antijurídico ya que define de acuerdo a las punible siguiendo
Flores López 1999 sobre la se tiene la relación pruebas todo el sistema o

25
por el delito Protección a las directa entre el acción correspondientes esquema y DE
de violación Víctimas de Delitos del hecho ilícito con la investigadas por el confirmación de los LIT
que incurrió a contra la Libertad norma dispuesta por ministerio público. elementos y se le da O:
la vejación de Sexual, por lo que el ley. Existiendo una una pena de 15 años VIO
una niña art. 308 quedó situación dolosa de privación de LA
menor de redactado de la libertad sin derecho a CIO
edad por vía siguiente manera: indulto N
anal. “Violación.- Quien
empleando fuerza  AN
física o intimidación,  ALI
tuviera acceso SIS
carnal con persona .
de uno u otro sexo, Est
penetración anal o e
vaginal o introdujera cas
objetos con fines o
libidinosos, incurrirá lleg
en privación de a a
libertad de cinco a cu
quince años”. mpli
r
los
requisitos y el principio del debido proceso de acuerdo a lo que la ley nos permite establecer.
Que cuando una persona realiza una acción en este caso una violación que está penada y tipificada en el código penal
como una falta a un bien jurídico, existe una relación directa que se llama que nos lleva a la antijuricidad lo que no está
permitido por la ley siguiendo con la valoración de culpabilidad que ya se menciona en el esquema ,neokantiano ,con el
termino de valoración ya sea este, doloso o culposo, refiriéndonos directamente al caso fue doloso por que tenía en
conocimiento la falta que estaba realizando al cometer el ilícito, correspondiéndole directamente la pena impuesta por
ley, punible por el estado como cuidado de bien jurídico.
Caso 3
AUTO SUPREMO N: 002/2013
LA ACCION O TIPICIDAD ANTIJURICIDAD CULPABILIDAD PUNIBILIDAD
HECHO

26
En el proceso Previsto y sancionado En este caso la Se convierte en FEC
penal seguido Homicidio por el artículo 251 del culpabilidad se punible ya que HA
por el Hecho delictivo consistent Código Penal. demostró durante el durante el AUT
Ministerio e en acabar con la vida de  ARTICULO 251.-  juicio q interpuso proceso se O:
Público y otra persona. Puede ser (HOMICIDIO).- El que Ministerio Público, demostró su 201
Roberto cometido por acción matare a otro, será Roberto Carmona acción 3-
Carmona (realizar activamente el sancionado con Carvallo contra Efraín condenándolo a 01-
Carvallo hecho delictivo) presidio de cinco a Pacheco Chiri y si se la pena de seis 31
contra Efraín u omisión (no evitar veinte años. pudo demostrar q el años de presidio, SAL
Pacheco Chiri la muerte de otra persona sujeto a cumplir en la  A
por la presunta estando obligado a ello por Era culpable Cárcel Pública PEN
comisión del ley o contrato)  o no llegar de "San Roque"  AL
delito de a consumarse, de la ciudad de PRI
homicidio realizándose en grado Sucre ME
de tentativa RA

 AUT
O
SUP
RE
MO
Nº 2/2013
Sucre, 31 de enero de 2013
EXPEDIENTE: Chuquisaca 240/2012
PARTES PROCESALES: Ministerio Público, Roberto Carmona Carvallo contra Efraín Pacheco Chiri.
DELITO: homicidio.
MAGISTRADO RELATOR: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
 ANALISIS DE CASO DEACUERDO AL NUESTRO TEMA CORRESPONDIENTE.

 Análisis:
En este caso de acuerdo al tema que nos tocó observamos los elementos que la actual teoría del delito maneja hoy
como ser el de LA ACCION O HECHO, TIPICIDAD, ANTIJURICIDAD, CULPABILIDAD y PUNIBILIDAD. Dado que en el
caso señalado por el hecho de homicidio cometido por el SR. Efraín Pacheco Chiri este contiene todos los elementos
necesarios para ser sujeto a una pena ya que el oficio en nuestro Código penal está previsto y sancionado por el artículo
251 del Código Penal. (El que matare a otro, será sancionado con presidio de cinco a veinte años) así mismo pudiendo
demostrarse su culpabilidad en el hecho es sujeto Efraín Pacheco Chiri fue sancionado con la pena de seis años de
presidio, a cumplir en la Cárcel Pública de "San Roque" de la ciudad de Sucre

V. CONCLUSIONES
De todo lo aprendido hemos de evidenciar como grupo de trabajo que lo expresado en las sentencias pueden
acomodarse fácilmente a la teoría pentatónica del delito con sus cinco elementos, conducta o acción, tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y por tanto ser catalogados de procedentes en cuando a la acción penal que en
ellas sean expuesto. Queremos recordar en este último punto que no se debe entender punibilidad como pena, sino más
bien como el caso particular en que dicho caso se acomoda a la factibilidad punitiva. Pero que en el análisis de los casos
lo evidenciamos con la presentación de la pena impuesta por la autoridad competente para cada caso.
La comprensión de la teoría del delito no solo contempla un mero avance de las temáticas que deben ser desarrolladas
en el estudio del Derecho Penal dentro de las universidad, sino que además su entendimiento y su verdadero
entendimiento, contempla una mejor organización para el avance de procesos que se litigan, su comprensión clarifica la
situación de tantos procesos que es estricta necesidad su observación. Además estas nos permiten llevar a cabo la
presentación de un caso bien elaborado, que es tan importante dentro de la carrera de un Fiscal o de la atención del
caso ante un Juez.

27
VI. BIBLIOGRAFÍA
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