UNIDAD 4.

TEORÍA DEL DELITO.

INTRODUCCIÓN.
A. Concepto de Teoría del Delito. Utilidad de
la teoría del delito.

El principio de legalidad impone, como una de sus consecuencias, que

la determinación de qué es delito y qué no lo es no quede librada a
la voluntad del juez que aplica el derecho. Le está prohibido al
juez penal llenar los vacíos de la ley. Sostiene SOLER que en el
derecho penal no existe el problema de las lagunas de la ley, porque
es un “sistema discontinuo de ilicitudes”.
Como consecuencia de ello, la determinación del carácter delictivo
de un comportamiento debe ser fundada en la ley o al menos
compatible con ella. De todos modos, ello no implica que “todo se
deduce de la ley” y nada más. La dogmática penal se maneja en la
elaboración de conceptos, como asimismo para la decisión sobre
distintas alternativas interpretativas, con un amplio margen de
libertad. Un ejemplo muy claro de ello es el caso de la distinción
entre autor y partícipe. El Código Penal argentino no define al
autor y, por tanto, es necesario determinar el criterio jurídico
para deslindar, en los casos de intervención plural en un hecho
delictivo, a quién corresponde atribuir el hecho como su obra y a
quiénes sólo cabe tenerlos por partícipes en la obra del autor.
Estos criterios no se “deducen de la ley”, sino que, por el
contrario, son “presupuestos” de la ley para hacerla comprensible y
aplicable al caso concreto.
La teoría del delito cumple un rol fundamental para asegurar la
vigencia del principio de legalidad, en tanto permite, mediante un
método científico de interpretación de la ley, hacerla aplicable a
un caso concreto.
Como se verá, de este modo la teoría cumple una función práctica
porque sirve precisamente a la praxis del derecho y, con ello,
contribuye a hacer previsibles sus decisiones y librar la aplicación
de aquél, según la célebre frase de WELZEL, “del acaso y la
arbitrariedad”.
Por tanto, la teoría del delito es, ante todo, un método
interpretativo que permite desentrañar la voluntad de la ley. Pero
este método debe operar “sistemáticamente”, es decir, debe poder
desarrollar y explicar las reglas jurídicas en su conexión interna.
Señala SCHÛNEMANN que “ordenación y regulación del saber existente,
averiguación de las contradicciones que se den y disponibilidad de
dicho saber en forma orientada al problema prueban, por tanto, el
valor de la construcción sistemática, ineludible en cualquier
ciencia desarrollada”.
La teoría del delito es, por tanto, un método sistemático de
interpretación de la ley penal, que permite reconstruir
conceptualmente el ordenamiento jurídico penal con vistas a su
aplicación práctica en los casos concretos en que deba decidir la
administración de justicia.
Se discute si este método debe ser axiomático-deductivo (como el
modelo de las matemáticas) o si, por el contrario, debe ser un
sistema abierto que “no obstaculice el desarrollo social o jurídico,
sino que lo favorezca o al menos, se adapte a él”. Este último
sistema es preferible, dado que todo sistema cerrado tiende a
volverse reaccionario.
Esta teoría debe, además, ser general, en el sentido de que tiene
que abarcar todas las formas de aparición delictiva reguladas en la
parte especial, de modo que, cualquiera fuese el delito que se
trate, el método de la teoría del delito permita verificar, siempre,
siguiendo sus pasos, de manera objetiva, si se está o no en
presencia de un hecho delictivo. La teoría del delito opera por vía
de generalización, extrayendo los aspectos comunes de todas las
formas de ilicitud que se presentan en la parte especial del derecho
penal, las ordena, clasifica y sistematiza.
Este carácter general y objetivo permite, además, un contralor de la
actividad judicial. El órgano encargado de revisar la decisión de
otro tribunal puede seguir los pasos del método para comprobar el
proceso de subsunción llevado a cabo para determinar la existencia
del delito.
La teoría del delito permite, además, una explicación sistemática de
las categorías fundamentales del delito y, de ese modo, sirve
también a la enseñanza del derecho penal.

Teoría Estratificada.-

La reconstrucción conceptual del ordenamiento jurídico penal, con

vistas a la determinación de la existencia o no de delito en el caso
concreto, se lleva a cabo mediante una teoría estratificada o
analítica.
Ello significa que el concepto de delito se descompone en unidades
de análisis más simples (estratos) que se relacionan de manera
lógica entre sí (sistemáticamente). Hay acuerdo doctrinal en que las
categorías básicas del sistema son el ilícito y la culpabilidad y, a
su vez, del ilícito se derivan los conceptos más específicos de
acción, tipicidad y antijuridicidad.
Debe quedar de todos modos claro que, en la realidad, el delito se
presenta como una unidad (conducta o acción). Esta conducta o acción
es valorada (negativamente) por el derecho penal como típica,
antijurídica y culpable. De modo que estas tres categorías son
predicados de la acción. Es justamente la acción que brinda unidad
al concepto analítico de delito.
Para un mejor análisis, el concepto de delito es elaborado de manera
estratificada o analítica, de modo que al momento de verificar su
existencia se deba proceder a determinar, primero, si hay acción,
luego si es típica, posteriormente si es antijurídica y finalmente
si es culpable.
- CRÍTICAS: En julio de 1950, el filósofo del derecho de la
Universidad de Maguncia THEODOR VIEHWEG pronunció una
conferencia en la que expuso las ideas centrales que luego
desarrollaría en su obra, inspirado en la retórica de
ARISTÓTELES, desarrolla un método que busca la solución de los
casos partiendo del problema mismo (no de un sistema cerrado)
y allí discutir la solución justa para cada caso. La tópica,
así llamada, es un método de solución de conflictos o
problemas mediante los “puntos de vista aplicables en
múltiples aspectos y aceptables con carácter general, que se
utilizan en pro y en contra de lo opinado y pueden conducir a
lo verdadero”.
El propio VIEHWEG caracteriza de este modo la tópica: “Este
sistema procede de la retórica, permanece estructuralmente
vinculado a ella y se limita a ser un sistema de
argumentación”. Está orientado hacia los problemas, es decir,
hacia un todo ordenado según problemas. Ofrece para la
solución de su problemática, tanto en el campo de la
investigación, como en el campo de la dogmática, la
recopilación de puntos de vista. Esta compilación de topoi
orientada hacia los problemas puede ser entendida en nuestro
ámbito jurídico hasta como sistema básico, al que pueden ser
referidos los demás sistemas, especialmente el deductivo y el
dialéctico moderno, y ser desarrollados a partir de él.
El mayor campo de aceptación de esta teoría se halla en el derecho
civil, donde las fuentes del derecho son más amplias. Pero en el
ámbito del derecho penal, donde la preeminencia de la ley excluye la
aplicación del derecho consuetudinario, la validez jurídica de una
solución depende de su apego a la ley y no del logro de un
“consenso” sobre puntos de vista a favor y en contra de una
solución. Ello ya impone la necesidad de un método sistemático.
Ahora bien, VIEHWEG puso el acento en un aspecto que es esencial al
fenómeno del derecho. Este no se limita a ser un ámbito cognoscible,
sino que aspira a influir sobre la vida práctica, y está destinado
por tanto a su operatividad social. De ahí la diferencia de la
cetética (teoría jurídica puramente cognoscitiva) y la dogmática,
que pretende influir en la realidad social y que, por tanto, no se
limita solo a conocer el derecho, sino que propone directivas sobre
cómo debe aplicarse al caso concreto.
Desde esta perspectiva, no parece que la tópica se proponga
sustituir a la dogmática, sino más bien enriquecer su función
social, al permitir, orientado al problema, “abrir” el sistema a la
discusión racional entre distintas soluciones posibles derivadas de
un método puramente axiomático-deductivo y sobre qué puntos de vista
optar por una u otra solución. En eso radica su mayor aporte al
pensamiento jurídico.

El iusfilósofo argentino NINO, de notable influencia en el

pensamiento jurídico, criticó la dogmática penal por la pretensión
de neutralidad científica que esconde la discusión de los
fundamentos axiológicos de los que parte.
Consideraba el ejercicio de la dogmática penal como una manipulación
de conceptos renuentes a la discusión axiológica, a la que estimaba
necesaria en los fundamentos de las sentencias judiciales, a fin de
que los jueces manifestaran sus esquemas morales y los sometieran a
crítica de la sociedad.
Criticaba, además, la pretensión universalista de la dogmática
penal, que se proponía explicar “cualquier orden jurídico”, como
asimismo su apego a una supuesta “naturaleza de las cosas”.
Muchas de las críticas que formula este autor han perdido gran parte
de actualidad. La dogmática penal ya no se concibe como un art pour
l’art y prueba de ello es el dominio que actualmente tienen los
denominados sistemas funcionalistas, que construyen los conceptos de
la dogmática penal en función de las necesidades preventivas de
pena. Tales necesidades preventivas son los axiomas fundantes de
tales sistemas, de modo que como tales constituyen una confesada
expresión de los presupuestos axiológicos de los que se parte.
Por ejemplo, si se entiende que la prevención general positiva o
integradora debe ser la función que se asigne a la pena, ello
presupone un punto de partida, que es el siguiente: la pena cumple
la función de ratificar, a costa del infractor, la identidad de una
sociedad.
Para esta concepción, más allá de la idea de sociedad que se tenga,
y cualquiera sea la legitimidad de un orden social desde el punto de
vista político, toda sociedad ratifica sus normas con la imposición
de la pena. Este punto de partida, éste postulado axiológico es y ha
sido objeto de debate desde el punto de vista moral.
En efecto, se le ha criticado a esta postura que, conforme a la
máxima
de KANT “el hombre es un fin en sí mismo”, la imposición de una pena
para lograr efectos sociales es un modo de instrumentalizar al
sujeto, desconociendo su condición de persona.
Como se ve, desde el funcionalismo, es posible explicitar los
presupuestos axiológicos de la toma de decisiones dogmáticas y, en
consecuencia, discutir la legitimidad de los argumentos ubicados en
los peldaños inferiores de la escala argumentativa.
Del mismo modo se procede si, por ejemplo, se entiende que la pena
debe cumplir funciones preventivo especiales. También es posible
discutir la legitimidad moral de cualquier incidencia en la reforma
del condenado mediante la pena, aun contra su voluntad. Y ello
también desde la perspectiva de la ética kantniana.
En consecuencia, la dogmática por sí sola no impide discutir estas
bases axiológicas, pero probablemente una dogmática cerrada, que
apela a la “naturaleza de las cosas”, sí lo impida. “La mejor manera
de
hacer inatacable a una teoría consiste en apoyarla en algo objetivo,
no modificable, pues de esta manera no queda expuesta a crítica”,
decía ROXIN.
En cuanto al argumento de la imposibilidad de la dogmática para
explicar cualquier orden jurídico, tomando, como lo hace NINO, el
ejemplo del derecho anglosajón que prevé la responsabilidad penal
objetiva, es claro que la dogmática penal es un producto de las
reflexiones de sistemas jurídicos que, como el alemán, parten del
derecho codificado y de presupuestos normativos, sobre todo
normativo-constitucionales similares. Todo el edificio dogmático no
se construye solo a partir de la ley, sino en primer orden de las
normas de rango superior que condicionan la legitimidad constructiva
de la dogmática penal.
Por ello, solo es posible considerar que no hay pena sin
culpabilidad si este es un presupuesto de la responsabilidad
conforme al orden jurídico de un determinado país. Así ocurre, por
ejemplo, en Alemania y Argentina. Por tal motivo, la crítica
relativa a que la dogmática es importante para explicar el derecho
penal anglosajón es cierta en la medida en que tal sistema jurídico
no reconoce como axioma fundante de la responsabilidad subjetiva
(culpabilidad). No resulta extraño, entonces, advertir por qué la
cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas nunca
fue problemática para el derecho anglosajón, que ni siquiera para la
responsabilidad individual tiene el límite que le impone el
principio de culpabilidad.

Teoría unitaria.-

La dogmática jurídica, aun la de signo más conservador, constituye

un método que, parafraseando a WELZEL, libra la aplicación del
derecho del “acaso y la arbitrariedad”. Y ello se debe a que el
método sistemático y analítico permite discutir todas las cuestiones
relevantes y dar fundamento racional a la determinación del carácter
criminal de un comportamiento.
Por tanto, todo régimen autoritario debe desconfiar de la utilidad
del método analítico, porque impone límites precisamente al
ejercicio arbitrario del poder político. No es extraño, entonces,
que el nacionalsocialismo tuviera la dogmática penal como uno de los
escollos a su política social de limpieza étnica y superioridad
racial.
El más destacado jurista, MEZGER, contribuyó a destruir el derecho
penal liberal sostenido con esfuerzo en la República de WEIMAR.
MEZGER tuvo decisiva participación en la reforma del 28 de junio de
1935, que introdujo la analogía en el Código Penal alemán, al
incluir la posibilidad de castigar un comportamiento “si la idea
jurídica que le sirve de fundamento y el sano sentimiento del pueblo
alemán así lo requieren”. Además, proclamó que el delito es un
conjunto, lo cual, más allá de la falta de originalidad, buscaba ir
más lejos, atacando a los elementos del concepto de delito.
Este combate al método analítico de la dogmática fue continuado por
la escuela de KIEL y sus penalistas. Los rasgos generales de tal
concepción son los siguientes: a) un cuestionamiento a la separación
entre antijuridicidad y culpabilidad; b) la aplicación del criterio
del sano sentimiento del pueblo alemán a la antijuridicidad,
vaciándola de contenido material; c) la puesta en acento del delito
como “lesión al deber”, cuestionando el “dogma del bien jurídico”, y
d) una tendencia castigar la “voluntad criminal” allí donde ella se
encuentre.
En lo metodológico, se criticó el método neokantiano por su “agudeza
metodológica” propia de un pensamiento liberal, ya superado, y en
reemplazo se propuso una “perspectiva totalizadora” que, como señala
SCHUNEMANN, de haber triunfado, hubiese llevado a un irracionalismo
y decisionismo que habría destruido las bases científicas del
sistema.
La crítica que cabe hacer a cualquiera perspectiva totalizadora que
considera el delito como “hecho punible”, es que no permite saber,
precisamente, qué características debe presentar un hecho para ser
considerado tal. Toda concepción holística impide analizar,
descomponer el concepto de delito para poder saber cuándo y por qué
se vuelve un hecho punible, permitiendo de ese modo el control
racional de la decisión. Justamente ese control racional es lo que
se pretendía impedir con la perspectiva totalizadora de la escuela
de KIEL, servil a los mandatos políticos del nacionalsocialismo.
.

B. Niveles analíticos de la teoría del

Delito. Breve análisis.-

Pese a la evolución, el sistema de la teoría del delito se ha

mantenido, en lo esencial, inalterable. Así, se entiende que el
ilícito y la culpabilidad (si bien para algunos este concepto debe
ser reemplazado o complementado) son los conceptos fundamentales del
sistema. El ilícito, a su vez, presupone una acción, que debe ser
típica y antijurídica. A continuación se hará un breve análisis de
las cuestiones medulares tratadas en cada uno de estos niveles
analíticos.
A. ACCIÓN.
Para que haya delito, en primer lugar debe concurrir una acción. Hay
acuerdo en que por tal se entiende un comportamiento humano
voluntario. Por tanto, no son acción en sentido jurídico penal, los
resultados causados por los animales o por hechos de la naturaleza.
Tampoco lo constituyen los meros pensamientos sin exteriorización ni
los rasgos del carácter de una persona, su origen étnico o su
ideología. La función más importante del concepto de acción es
establecer el presupuesto mínimo para que pueda obrarse con
relevancia penal. Es decir, constituye el soporte del juicio de
tipicidad.
B. TIPICIDAD.
Verificada que fuera la existencia de una acción, el paso siguiente
consiste en determinar si esa acción es típica, esto es, si es
relevante para el derecho penal. Esa relevancia depende de que pueda
afirmarse que la acción es contraria a una norma. En los inicios de
la teoría del delito esta afirmación presuponía tan solo la
verificación de un suceso causal externo objetivo. El finalismo
agregó a esto la sobredeterminación de la casualidad por la
finalidad (elemento subjetivo). En los últimos años, se entiende que
esta determinación depende también de juicios de carácter normativo
(teoría de la imputación objetiva).
C. ANTIJURIDICIDAD.
La acción típica, para constituir delito debe además ser
antijurídica, es decir, contraria a todo el orden jurídico
(principio de unidad del ordenamiento jurídico). Esto por lo regular
ocurre cuando la conducta es típica, pues significa que el
legislador ha tomado ese comportamiento como fundamento de su
prohibición (materia de prohibición). Pero puede ocurrir que, de
modo excepcional, el orden jurídico (considerado en su totalidad)
otorgue una autorización para transgredir la norma, es decir, una
causa de justificación. El Código Penal regula algunas causas de
justificación, como la legítima defensa y el estado de necesidad
justificante. Pero pueden provenir de cualquier parte del
ordenamiento jurídico, como el derecho de retención que otorga el
Código Civil y Comercial. Solo la ausencia de estas, sumada a la
afirmación positiva de la tipicidad, confieren al comportamiento el
carácter de antijurídico.
D. CULPABILIDAD.
Finalmente, la acción típica y antijurídica (ilícito) debe ser
culpable. Esto significa que puede cargarse a cuenta del autor la
realización del ilícito. Ello presupondrá que haya tenido al momento
del hecho capacidad psíquica para comprender la criminalidad de su
acto y que haya podido gozar de cierto ámbito de decisión libre en
favor de la norma. Las causas que la excluyen son la
inimputabilidad, el error de prohibición invencible, el estado de
necesidad exculpante. Estas se diferencian de las causas de
justificación porque mientras en las causas de justificación el
derecho autoriza la realización de un comportamiento, en las causas
de la inculpabilidad solo se renuncia a la pena. La autorización
implica como correlato un deber de tolerar la acción, lo que no
ocurre con la mera renuncia de la pena.
 Evolución de la teoría del delito.- Modelo
Clásico. - Neoclásico.- Finalismo.- Post
Finalismo.-

Como se sostuvo anteriormente, la teoría del delito es un método

sistemático de interpretación de la ley que, en tanto método, se ha
mantenido inalterado. De todos modos, el contenido concreto de cada
una de las categorías que conforman el sistema ha sufrido mutaciones
a lo largo del tiempo, producto de los cambios de paradigma que
fueron dándose a través de los años en torno a lo que se concibe
como ilícito y como culpabilidad, por su parte, fueron
influenciadas, a su vez por las diversas concepciones filosóficas
que en torno al derecho, la sociedad y los sujetos fueron
sucediéndose a lo largo del tiempo.
Para SCHUNEMANN esta evolución reconoce cinco etapas: el
naturalismo, que llega a su apogeo con el neokantismo, que produce
una renormativización del sistema: el “punto de vista de la
totalidad”, que lleva a un irracionalismo: el finalismo de WELZEL y
el funcionalismo, que vincula al sistema del derecho penal para sus
fines.
Sostiene ZAFFARONI que es “posible seguir en la dogmática argentina
las grandes líneas que movieron a la dogmática alemana, aunque no
todas fueron receptadas en la misma medida, particularmente las
concepciones menores”.
La etapa dogmática tiene su inicio en nuestro país con la obra de
SOLER, en la década del 40 del siglo pasado, obra que reconoce la
influencia de BELING, cuya teoría del delito tipo fuera traducida
por el propio SOLER.
En esa línea, más de veinte años después dieron a luz las obras de
los profesores de la Universidad de Córdoba y de la Universidad de
Buenos Aires. La obra del profesor de la Universidad del Litoral,
también siguió esa tendencia. Si hubiera que caracterizar el sesgo
metodológico de estas obras podría decirse que se alinean en el
modelo “clásico” con atisbos “neoclásicos”.
El “neoclasicismo” fue introducido en nuestro país por el profesor
español exiliado don JIMÉNEZ DE ASÚA, quien fuera discípulo de
LISZT, acusando influencias de este y de MEZGER. En esa línea se
enrola también la obra del profesor de la Universidad del Litoral,
CREUS. En la Universidad Nacional del Nordeste siguieron esta línea
los profesores GALLINO YANZI y el español BLASCO FERNÁNDEZ DE LA
MOREDA. En la misma tendencia puede ubicarse del profesor que lo
fuera del Litoral y de la Universidad de Valparaíso, en su momento
el más joven de los profesores que arrojó al exilio en nuestro país
la Guerra Civil española, RIVACOBA.
a) LA ETAPA DEL CAUSALISMO.
Durante treinta años, el sistema clásico y neoclásico (causalista)
produjo una abundante bibliografía por medio de manuales, tratados y
monografías, tanto en la parte general como en la parte especial. En
relación de esta última, puede decirse que aún en la actualidad
sigue siendo dominante.
La jurisprudencia de nuestro país siguió durante muchos años esta
tendencia, aun cuando en las cátedras universitarias el finalismo,
sobre todo por la influencia de ZAFFARONI, se había impuesto
mayoritariamente.
En la Universidad Nacional del Nordeste se destaca en la parte
especial, siguiendo la sistemática neoclásica, la obra de BUOMPADRE,
que ha recibido la influencia del pensamiento de NÚÑEZ y de sus
autores españoles.
b) LA IRRUPCIÓN DEL FINALISMO.
El finalismo en la Argentina produjo también una cuantiosa
bibliografía, donde se destacan el monumental TRATADO de ZAFFARONI,
los Lineamientos de la teoría del delito de BACIGALUPO y el reciente
Derecho Penal. Parte general de DONNA. También muchísimas
monografías y artículos de doctrina.
En la parte especial, sigue la orientación finalista el Derecho
penal. Parte especial de DONNA, siendo muy escasa aún la producción
de obras generales orientadas en esa tendencia metodológica.
c) ALGUNAS ORIENTACIONES RECIENTES DE LA DOGMÁTICA PENAL.
El funcionalismo, en la versión más radical de JAKOBS, ha influido
en algunas obras recientes, como el Derecho Penal. Parte general de
RIGHI. También en la obra del profesor de la Universidad de Buenos
Aires y del Nordeste, SANCINETTI, aunque este último también acusa
influjos del finalismo radical o subjetivista, por obra de KAUFMANN
y ZIELINSKI.
C. Conducta.- Definición.-

El primer nivel de análisis de la teoría del delito, es decir,

aquello que primero se debe verificar para determinar la existencia
de un delito, es la acción.
Por acción se entiende un comportamiento exterior voluntario. Ese
comportamiento es voluntario cuando pudo evitarse, es decir, cuando
el autor tuvo en sus manos la posibilidad de dirigir el suceso hacia
un fin. El contenido de la norma que está antepuesta a un tipo de
acción (o comisión) ordena la abstención (evitación) de un
resultado.
La acción es el género próximo, al cual se le agregan las
diferencias específicas: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Todas estas categorías son predicados de la acción, concepto que fue
concebido como la piedra angular del sistema de la teoría del
delito.
De ahí que se asigne al concepto de acción, en el sistema de la
teoría del delito, diversas funciones. Así, se habla de una función
de clasificación: se intentó desde siempre en el derecho penal
elaborar el sistema sobre la base del concepto de acción. Este
debería servir tanto a los delitos de acción como a los de omisión,
a la culpa como al dolo: es decir, funcionar como un supraconcepto.
También se asignó el concepto de acción una función de enlace. Por
tal se entiende lo siguiente: que la tipicidad, la antijuridicidad y
la culpabilidad se refieren y cobran sentido con referencia a una
acción.
De ello se deriva, como consecuencia, la neutralidad del concepto de
acción: en él no pueden incluirse valoraciones relativas a la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Por otra parte,
debe tener la suficiente fuerza expresiva como para soportar los
predicados de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (función de
definición).
Por último, y quizás la que mayores consecuencias prácticas tiene,
es la llamada función de delimitación: el concepto de acción debe
permitir la exclusión, in limine, de aquellos comportamientos que en
ningún caso pueden tener relevancia para el derecho penal.
Sobre si estas funciones son necesarias o superfluas, y si alguna
vez llegaron a cumplirse, es tema que todavía se discute en derecho
penal. Pero lo que no cabe dudas es que un concepto al cual se le
asignan tantas tareas, difícilmente haya sido el reflejo de una
“realidad natural”, como causalistas y finalistas lo sostuvieron
durante muchos años.

Supuestos de ausencia de conducta. (C. P.

Art. 34, inc. 1 y 2).- El problema de la
actio libera in causa.

Cualquiera sea la fundamentación teórica de la que se parta, todas

las teorías coinciden sin embargo en un punto: cuándo no hay una
acción. Puede afirmarse que, en general, no puede castigarse un
movimiento que no provenga de la voluntad humana, lo cual requiere
dos condiciones: a) que el sujeto sea consciente; y b) que sea capaz
de dirigir sus movimientos corporales. Dentro de esta última
condición, si bien regulaba de manera autónoma, se halla la
denominada fuerza física irresistible.
a) La consciencia implica ubicación temporo-espacial y se
identifica con lo que en psiquiatría forense se denomina
consciencia lúcida, por oposición a la consciencia
discriminatoria, que es la que permite discernir entre los
“bueno y lo malo” y es la que se requiere a nivel de
culpabilidad. Se afirma, en general, que no es una facultad
del ser humano (como la memoria, la sensopercepción, etc.),
sino el resultado del funcionamiento del psiquismo humano.
Ejemplos de estado de inconsciencia son el sueño (fisiológico)
y los estados hipnóticos. Los estados de coma están incluidos
también en los supuestos de ausencia de acción. Cabe aclarar
 que la inconsciencia elimina siempre la voluntariedad en el
obrar humano y, por tanto, no hay acción. La doctrina nacional
más antigua distinguía entre inconsciencia absoluta (como
eliminatoria de la acción) e inconsciencia relativa
(eliminatoria de la culpabilidad). Sin embargo, lo correcto es
afirmar que la inconsciencia elimina la acción y que los casos
de ausencia de culpabilidad son casos de “perturbación de la
consciencia”. Se trata, pues, de distintas exigencias
subjetivas del delito, que fueron condensadas en la fórmula
del art. 34, inc. 1º del Código Penal, donde la inconsciencia
encuentra su fundamento legal excluyente de delito.
Sin embargo, son discutidas las reacciones impulsivas y las llamadas
acciones en corto circuito, es decir, aquellos “aspectos
espontáneos, casi fatales, en los que la respuesta a la estimulación
periférica viene determinada por la organización del ser y la
constitución hereditaria”. A diferencia de los actos reflejos, donde
la reacción al estímulo no depende de la personalidad del autor,
sino que son reacciones fisiológicas, en los actos impulsivos la
reacción al estímulo varía según la personalidad. SÁNCHEZ pone como
ejemplo el caso de un joven que en una playa de Francia decidió
gastar una broma a su amiga, llegó por la espalda mientras ella se
hallaba tirada en la arena y arrojando hacia atrás una puñalada que
se clavó en el pecho del muchacho y le causó la muerte. Como se
trata de una reacción de la personalidad, entonces, afirma SÁNCHEZ,
se trata de la motivación. Y como es posible, aunque sea
remotamente, dirigir contramotivaciones al sujeto, entonces, hay
acción.
b) Para que haya acción es preciso, como se dijo, que además de
consciente el autor pueda dominar sus movimientos corporales.
Esta exigencia se extrae de la fórmula del art. 34, inc. 1º,
del Código Penal, cuando considera no punibles a quienes no
hayan podido, en el momento del hecho, dirigir sus acciones.
Esta expresión tiene dos sentidos posibles, en consonancia con
la síntesis de los requerimientos subjetivos que condensó la
fórmula del art. 34 citado: 1) como posibilidad de dirigir los
propios movimientos corporales, y 2) como capacidad de
orientar el comportamiento según el sentido de la norma. Solo
el primero de los supuestos se refiere a la capacidad de
acción: el último pertenece a la capacidad de culpabilidad
(imputabilidad). Como ejemplo de incapacidad para dirigir los
movimientos corporales se menciona el caso de la parálisis
histérica. Así, si A. que padece de una parálisis histérica
que inmoviliza todo su cuerpo, ante un brote de la enfermedad
no puede auxiliar a una persona que se está ahogando. También
un brote epiléptico puede impedir al sujeto a dirigir sus
movimientos corporales.
c) Como un supuesto especial de incapacidad para dirigir los
movimientos corporales, pero regulado de manera específica, se
 halla la denominada fuerza física irresistible (art. 34, inc.
2º, primer supuesto, Código Penal=. La fuerza física es una
energía de una entidad tal que vence la resistencia física de
la persona, haciéndola intervenir en un proceso causal, pero
como mera masa mecánica. Tampoco aquí el sujeto puede dominar
(dirigir) sus movimientos corporales. Esta puede originarse en
hechos de la naturaleza (externos o internos) o en la conducta
de terceras personas. Por ejemplo, un alud arrastra a una
persona contra otra, causándole lesiones; A, que está
calentando agua en la pava para tomar mate, al tomar la manija
caliente de la pava se quema la mano e instintivamente (acto
reflejo) mueve el codo hacia atrás con tanta fuerza que golpea
a B, quien se dirigía a la cocina a buscar agua en la heladera
(FFI de la naturaleza e interna); B empuja a C contra una
vidriera, rompiendo los cristales y causando lesiones a C (FFI
proveniente de la conducta de terceros).
De cualquier modo, siempre que se dé un supuesto de ausencia de
acción, es preciso remontarse a la conducta anterior, porque puede
ser del caso que el autor sea competente por hallarse en dicho
supuesto y, por tanto, debe responder por dicha acción precedente
(actio libera in causa). Por ejemplo, el conductor de un camión se
detiene a cenar en un “parador” de la ruta y, no obstante advertir
que ha comido mucho y eso le provocará sueño, sale a conducir: en el
camino se queda dormido y atropella a un ciclista en la ruta, por lo
cual le causa la muerte. En estos dos casos, los sujetos
responsables han obrado imprudentemente. Pero también puede haber
casos de dolo: durante una riña en las tribunas de un estadio de
fútbol. A se coloca voluntariamente ante un “alud” de personas que
lo empuja hacia B, a quien quiere lesionar.
Los supuestos de “ausencia de acción” son importantes porque la
decisión sobre la existencia de una acción tiene consecuencias
sistemáticas importantes:
a) No puede haber legítima defensa (art. 34, inc. 6º) contra lo
que no es una acción porque aquella presupone una “agresión
ilegítima” y esta solo puede provenir de un acto.
b) No puede haber instigación hacia quien no actúa, en sentido
penal.
c) Si no hay acción, entonces tampoco hay antijuridicidad (que
presupone una acción). Por tanto, no cabe exigir indemnización
por hechos ilícitos en el ámbito civil.

BIBLIOGRAFÍA:
LÓPEZ - Derecho Penal. Parte General.