Capítulo 1: El sentido del derecho

La ubicuidad del derecho

- El derecho está presente en todos los ámbitos y actos de la sociedad.
- Lo jurídico es algo de lo que no podemos prescindir si queremos entender algo
del mundo que nos rodea.
- Hasta tal punto están juridificación nuestras sociedades que lo que se
presenta como alternativas al derecho son simplemente otra forma de derecho
(parejas legales / parejas de hecho).
- Lo que consideramos como sociedades más desarrolladas son también las que
hacen un mayor uso de los instrumentos jurídicos.

El derecho y el progreso ¿Son nuestras sociedades progresivas?

- Hoy tendemos a pensar que la evolución de nuestras sociedades es progresiva,
que nuestra vida es mejor que la de nuestros antepasados, y que por tanto si
nuestras sociedades se caracterizan por la importancia creciente del Derecho (o
del mercado), entonces estos dos últimos son también hechos progresivos,
positivos.
- No es fácil saber en que consiste el progreso ni como medirlo.
- El progreso no afecta por igual a todas las sociedades ni tampoco a todos los
individuos que viven dentro de una misma sociedad.
- Las sociedades pueden ser progresivas cuando se las considera desde una
perspectiva y no de otras.
- Nuestra vida como individuos no es necesariamente mejor, y sobretodo
nuestras sociedades no están necesariamente mejor organizadas (no son mas
justas).
- El progreso tecnológico y científico significa un enorme potencial de
liberación humana, pero no está nada claro que hayamos sido capaces de sacar
partido de ello.
- Se da el caso de sociedades con un grado de desarrollo menor, “sociedades
primitivas” resolvieron mucho mejor que nosotros problemas básicos como el de
la integración social: su “Derecho Penal” era mucho menos desarrollado que el
nuestro, pero también menos cruel y más eficiente.
- Respuesta: depende como se mire, pero en la parte individual de las personas
probablemente no. El hecho de que sea una sociedad más desarrollada, con mayor
complejidad y presencia del Derecho no implica necesariamente que sea una
sociedad mas justa.
¿Vivimos en una sociedad justa?
- Noción de “sociedad justa” que comparten muchos miembros de la cultura
occidental: asociación que procura el bienestar, la libertad y la igualdad de
los individuos que la integran
- Es difícil pensar que el nuestro es un mundo mínimamente bien ordenado, un
mundo justo (hambre, pobreza, separación de clases, cifras penitenciarias).
- La mayor presencia del Derecho, de instrumentos jurídicos, para gobernar la
conducta de los hombres en la sociedad no lleva necesariamente aparejado un
orden social de tipo superior.
- Respuesta: no.

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 La hipótesis del no derecho
- La concepción de que vivimos en una sociedad profundamente injusta es lo que
debe haber inspirado a muchos autores de diversas épocas a hipnotizar la
existencia de una “Edad de Oro” primigenia en la que los hombres Vivian en un
estado de libertad y armonía natural que no hacia necesario el establecimiento
de instituciones que como el Derecho, que llevan aparejado el ejercicio de
poder, el uso de la coerción de unos hombres sobre otros.
- El ideal de sociedad postulado por anarquistas y marxistas en el siglo XIX y
XX es una versión de ese mito, pero situando dicha “Edad de oro” no en el
pasado, sino como algo del futuro.

Marxismo y derecho
- La idea central del marxismo es que existe una lógica del desarrollo social,
y que la clave para comprender cada tipo de sociedad se encuentra en el modo de
producción, es decir, en la manera como los hombres se ganan la vida y en el
tipo de relaciones sociales que se establecen entre sí a este respecto.
- El Derecho y el estado no habrían existido siempre. Surgen históricamente
cuando aparecen las clases sociales.
- El poder político es la violencia organizada de una clase para la opresión de
otra y dejará de existir (como el Derecho), cuando surja una “asociación en la
que el libre desarrollo de cada uno será la condición del libre
desenvolvimiento de todos”
- El Derecho surge del conflicto entre clases sociales, y en consecuencia es un
fenómeno histórico que acompaña únicamente al desarrollo de cierto tipo de
sociedades.

¿Sociedades sin derecho?

- Los juristas suelen repetir un adagio procedente del Derecho romano, según el
cual, donde hay una sociedad hay también un derecho (ubi societas ibi ius).
Pero no parece que haya una razón convincente para aceptarlo sin más.
- Una cosa es que pueda decirse que donde existe una sociedad existen también
normas y sanciones, y otra es que a esas normas y sanciones las llamemos
jurídicas.
- El Derecho es un aspecto de la sociedad, no la sociedad sin mas, y de ahí que
solamos distinguir entre normas jurídicas, religiosas, morales, de trato
social, costumbres…
- ¿Por que considerar que las normas que ponen limite a la violencia en una
sociedad son jurídicas y no meras costumbres, normas morales o religiosas?

¿Qué es el derecho?
- Para contestar a esta pregunta necesitaríamos partir de un concepto
inequívoco de lo que es Derecho (y de lo que no es), y está lejos de existir un
consenso al respecto.
- Ni siquiera los antropólogos se ponen de acuerdo a la hora de decidir cuando
empieza a haber Derecho. A pesar de ello se podría usar como procedimiento
agrupar las principales características de lo que entendemos como “Derecho” y
comprobar hasta que punto están o no presentes dichas características en otras
sociedades.

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- Lo privativo del Derecho parece estar en la existencia de órganos públicos,
de autoridades, de varios tipos (legislativas, judiciales…)
- Pero. ¿Qué ocurriría si encontramos sociedades que existen o han existido, en
las que no hay ni órganos legisladores, ni jueces, ni policía, ni ningún tipo
de autoridad? ¿Tendría sentido hablar de un orden jurídico?

Normas y autoridades
- En determinadas sociedades, se puede hablar de la no existencia de un orden
jurídico, sino de un orden social obtenido mediante normas (si se quiere,
costumbres) de carácter moral o religioso. (Caso de los esquimales)

El derecho y el conflicto
- Hemos visto hasta aquí aspectos como el carácter acusadamente jurídico de
nuestras sociedades (cuanto mas avanzada es la sociedad), y que esto no es un
dato necesariamente positivo, ya que no implica que sea necesariamente una
sociedad más ordenada, más justa.
- Planteamos si el Derecho es un fenómeno que ha estado presente en todos los
tipos de sociedad y concluimos que no (caso de los esquimales), ya que no
encontramos en ella ninguna de las instituciones características de los
sistemas jurídicos evolucionados, o en otros casos que cabría hablar de la
existencia de un “Derecho rudimentario o primitivo”, dado que si existen dichas
instituciones (o algunas de ellas), pero no están constituidas exactamente como
sus homólogas.

Grados de juridicidad
- La juridicidad es algo graduable, y cabría hablar de algo así como de una
escala de juridicidad de las sociedades.
- Schwartz-Miller sostiene que los sistemas jurídicos evolucionados se
caracterizan porque en los mismos existen:
1) Mecanismos de mediación: participación de una tercera parte en la resolución
de conflictos, que no representa los intereses de ninguna de las dos partes
2) Tribunales: si además de lo anterior, la decisión de este tercero vincula a
las partes.
3) Policía: utilización de una fuerza armada para hacer cumplir las normas
4) Juristas profesionales o abogados: personas que participan regularmente en
la resolución de disputas, asesorando a las partes o proponiendo
interpretaciones de las normas.
- Clasificación de las sociedades (grado de juridicidad) según posean ninguna,
algunas o todas estas características
- Cabe construir una escala, ya que cada una de estas características es
condición necesaria, pero no suficiente, para la siguiente.
- grado cero: ausencia de todas
- grado uno: mediación
- grado dos: mediación y tribunales
- grado tres: mediación, tribunales y policía
- grado cuatro: medición, tribunales, policía y abogados
- grado cinco: cuando aparece la legislación.
- etc.
- Las sociedades con el mismo grado de juridicidad comparten muchos rasgos de
carácter social, económico y cultural.

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 Conexión necesaria entre derecho y conflicto

- El derecho existe porque existe el conflicto, o mejor dicho (puesto que las
sociedades no organizadas jurídicamente son también sociedades conflictivas),
cierto tipo de conflicto: el que enfrenta no simplemente a individuos
pertenecientes a la misma o distintas sociedades, sino a grupos de individuos
que forman parte de la misma sociedad.
- La solución o apaciguamiento del conflicto requiere la existencia de una o
varias de las instituciones que caracterizan los diversos grados de
juridicidad. - Estas instituciones son mecanismos para el tratamiento del
conflicto que se vuelven más complejos a medida que aumenta también la
complejidad social.
- Esta necesaria vinculación entre Derecho y conflicto no tiene porqué llevar a
asumir una actitud pesimista sobre el Derecho. Ya que el “mal” en este caso no
es el Derecho, sino el conflicto.
- La existencia del Derecho no asegura una ordenación justa de la sociedad (y
un mayor grado de juridicidad tampoco es señal de mayor justicia), pero en las
sociedades complejas, en las que existen innumerables fuentes de conflicto, no
hay alternativas al Derecho.
- La solución, cabría decir, no está en algo distinto al Derecho, sino en un
Derecho de otro tipo, es decir, no en una alternativa al derecho, sino en un
Derecho alternativo.