Protestas y manifestaciones

César Azabache Caracciolo

El miércoles 17 se ha publicado la sentencia de la Corte Suprema del 17 de abril de 2023, dictada en

casación, con ocasión a un caso promovido por Las Bambas contra una toma de carreteras que afectó
procesos de circulación de bienes de la empresa. El caso se refiere a la toma de la carretera ubicada en
las inmediaciones de la comunidad de Quehuira, en Chalhuahuacho, que interrumpió la circulación de 10
a 15 camiones que transportaban cobre concentrado el 7 de mayo de 2016, en el marco de determinadas
protestas de la zona contra la operación del proyecto. El hecho forma parte de un conflicto
ampliamente documentado por los medios. Desde la apertura de la mina el proyecto ha enfrentado
problemas derivados del uso de las carreteras de la zona para transportar mineral en camiones, no por
un ducto cerrado. En esta ocasión un grupo de los dirigentes de la toma de la vía fueron identificados
por la fiscalía y llevados a proceso bajo las reglas del delito entorpecimiento de carreteras incluido en el
artículo 283 del Código Penal.

En la sentencia la Corte discute si la toma de la carretera efectuada en ese día constituyó un delito bajo el
artículo 283 del Código Penal o si se trató de un hecho exento de responsabilidad penal. La sentencia no
termina de decirlo en ninguna parte del texto, pero el hecho debería considerarse exento de
responsabilidad penal en tanto ejercicio legítimo de un derecho bajo el artículo 20.8 del Código.

La sentencia cita antecedentes jurisprudenciales sobre las libertades de expresión y reunión entendidas
en su núcleo esencial. Pero en lo que toca propiamente a las protestas y manifestaciones, modalidades de
ejercicio de las libertades de reunión, expresión y participación política, según los casos, la Corte parece
haberse sentido satisfecha con notar que el Tribunal Constitucional, en junio de 2020, no pudo llegar a
una decisión sobre esta materia. La votación del Tribunal Constitucional de junio de 2020 se produjo
con ocasión al caso sobre el decreto legislativo 1237. En el caso el Colegio de Abogados de Puno alegó
que el decreto, al reformar el artículo 200 del Código Penal introducía una restricción intolerable al
derecho a la protesta. Los casos sobre inconstitucionalidad de leyes requieren 5 votos conformes y el
Tribunal no pudo alcanzar esa cantidad de votos en esa ocasión. La Corte reproduce en la sentencia con
especial énfasis el voto que suscribieron los magistrados Ferrero Costa, Blume Fortini y Sardón de
Taboada, que es un texto en contra reconocer en la protesta como un derecho.

Pero el voto de los magistrados Ferrero Costa, Blume Fortini y Sardón de Taboada se escribió sin sin
hacer ninguna referencia al estado de cosas del derecho internacional en materia de protestas y
manifestaciones. Y esta omisión es compartida por la sentencia de la Corte Suprema del 17 de abril de
2023. Ella no contiene ninguna referencia al estado de cosas en el derecho internacional de los derechos
humanos. Y esto resulta especialmente grave porque la IV disposición final de la Constitución declarar
que la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos es parte del corpus que debe
emplearse para interpretarse el alcance de los derechos fundamentales.

En lo que toca a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema
pasó absolutamente por alto la del 18 de noviembre de 2018 (Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual
en Atenco vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). En el párrafo 167 de esta
decisión la Corte Interamericana declaró expresamente que las protestas o manifestaciones están
protegidas por el artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El artículo 15 de la
Convención trata sobre el derecho a reunión. A partir de la declaración contenida en esta sentencia,
encuentro imposible negar que la protesta debe ser entendida como un caso de ejercicio del derecho a la
libertad de reunión, que por cierto tiene una norma expresa homóloga en la Constitución peruana.

Pero hay más. En los antecedentes del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas las protestas
y las manifestaciones forman parte, además, del contenido de los derechos a la libre expresión y a la
participación política. Debe consultarse al respecto las resoluciones 19/35, de 23 de marzo de 2012;
22/10, de 21 de marzo de 2013; 25/38, de 28 de marzo de 2014; 31/37, de 24 de marzo de 2016, y
38/11 de 16 de julio de 2018. El Consejo tiene además en sus archivos el Informe del Relator Especial
sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, Maina Kiai, de 2012 (A/HRC/
20/27). Además están los documentos “La promoción y protección de los derechos humanos en el
contexto de las manifestaciones públicas” (A/HRC/RES/25/38) y “La promoción y protección e los
derechos humanos en el contexto de las manifestaciones pacíficas” (A/HRC/L.20), ambos de 2014. Y

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está también el Informe conjunto de los relatores especiales sobre los derechos a la libertad de reunión
pacífica y de asociación y sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias y arbitrarias acerca de la gestión
adecuada de las manifestaciones (A/HRC/31/66), publicado en 2016.

La posición de la Relatoría Especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos sobre las protestas y manifestaciones puede encontrarse en dos publicaciones del
año 2006: el “Informe sobre la Situación de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en
las Américas” y “Las manifestaciones publicas como ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de
reunión”. Hay uno tercero de lectura necesaria: “Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la
libertad de expresión” de 2010. Ninguna citada o comentada por la Corte Suprema.

La revisión de estos documentos habría permitido a la Corte Suprema notar que, aunque la protesta es
aún un derecho en formación, su marco de referencia no resulta de la oposición delito/ acto lícito. La
protesta es un hecho que se define desde el ejercicio de un derecho. Su licitud o ilicitud no resulta de un
juicio ex ante sino ex post, en función al modo en que se ha desenvuelto efectivamente. En estas
condiciones el análisis de cada caso no puede ya hacerse anunciando primero que existe una norma de
derecho penal que en su texto literal y abstracto prohibe hacer cosas como ocupar carreteras para
entonces deducir que el evento es delito y no hay nada más que decir. El esquema de análisis es inverso.
Pasa por describir la forma específica que adoptó la protesta al desplegarse, la forma en que las fuerzas
de seguridad se organizaron respecto a ella par entonces establecer si los manifestantes quebraron los
criterios que sostienen la tolerancia en el ejercicio o no, y en qué momento. Son los contornos de la
protesta, sus límites, los que no están del todo definidos y en los que sin duda puede haber debate.

Pongo ejemplos: ¿Encender reflectores sobre la casa de Manuel Merino fue un acto tolerable o fue un
exceso? Lanzar bolsas de basura al local de Idl reporteros estuvo más allá de lo tolerable? ¿Hacer lo
mismo en al domicilio de determinadas personalidades del fujimorismo en el año 2000 debió ser
permitido?

Encuentro evidente que los saqueos, los ataques a efectivos de las fuerzas de seguridad con palos,
piedras u objetos semejantes, los crímenes contra personas o cosas rompen el margen de tolerancia que
reclama una protesta y activan el juicio de calificación de un evento como delictivo. Pero no puede
hacerse este ejercicio al revés. Y eso es precisamente lo que ha hecho la Corte Suprema en la sentencia
de 17 de abril de 2023.

En la lista de bordes de este derecho hay una serie de zonas grises. Y la mayoría se producen en la
ocupación de carreteras. Y la Corte ha pedido en esta sentencia una oportunidad extraordinaria para
entrar en ese debate ¿La falta de previsión sobre la forma de proteger personas especialmente expuestas
a los efectos de la protesta, como heridos, enfermos, ancianos, niños, personas con impedimentos físicos
o madres gestantes rompe el círculo de ejercicio del derecho?; ¿el exceso de duración del evento sin
pausas que disminuyan los efectos colaterales que la protesta impone a los no manifestantes lo rompe?.
La lista de bordes que quiebran el ámbito tolerable de ejercicio de este derecho puede sin duda
extenderse, precisamente porque la discusión que está abierta es la discusión sobre los criterios que
deben provocar exclusiones completas o relativas a las protecciones legales que deben dispensarse a
quienes protestan.

Pero sobre eso la Corte nos ha dicho muy poco. Hay un fragmento en que menciona que la ocupación
de las vías que se produjo el 7 de mayo de 2016 no admitía alternativas que permitieran eludir el bloqueo
absoluto por quienes lo necesitaran. El criterio esta enunciado de manera bastante superficial y nada
documentada en los antecedentes de la historia que se juzga. No hayas de una línea dedicada a este
asunto. Más allá que el criterio, especialmente porque está enunciado de manera absolutamente
superficial, es discutible, la Corte no notó que era ruta podría, quizá, haberle permitido resolver el caso
sin ensayar una aproximación no documentada al estatuto de la protesta como derecho.

La Corte ha perdido con esto una oportunidad enorme para abordar un derecho que es por supuesto
problemático en su delimitación.

La revisión de los documentos de los organismos del sistema de protección a los derechos humanos que
aquí cito podría haber mostrado a los magistrados de la Corte Suprema que la tensión que encierra el
debate relacionado a estas construcciones legales no está ya referida, no desde hace mucho, a la simple
comparación entre las normas del Código Penal y los hechos ocurridos o denunciados. Si la

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construcción protesta ha entrado en los glosarios de derechos es precisamente porque ella involucra una
margen de tolerancia necesaria a determinadas formas de expresión política que no se agotan en la
palabra, en el canto, en los gestos escénicos de corte teatral, en el uso de la pintura en los muros, en lo
plantones individuales o en las huelgas de hambre. La protesta ocupa las calles y no la ocupa solo en
casos como Las Bambas.

La sentencia de la Corte Suprema no contiene criterios que expresen la tolerancia que en su día
reclamaron los manifestantes contra la ley pulpín de diciembre de 2014; o los manifestantes contra el
indulto que Pero Pablo Kuczynski otorgó a Alberto Fujimori de la navidad de 2017; o los manifestantes
contra los cuellos blancos del puerto de mediados de 2018 o los que defendieron a los fiscales Vela y
Pérez en la navidad de 2018. La sentencia se limita a acudir a la literalidad del artículo 283 del Código
Penal, que sanciona la ocupación de vías. Declara que el delito que describe ese artículo del Código Penal
se comete se hayan o no producido daños o hechos de violencia (párrafos 6.6 y 6.7). Declara
expresamente es es un delito abstracto. Y pierde de vista que también las manifestaciones contra Castillo,
las que organizaron sus opositores mientras estuvo en la presidencia y la espontánea, la de abril de 2021,
ocuparon las vías y podrían ser sancionadas bajo el mismo artículo 283 si se le interpreta como lo acaba
de hacer la Corte, como un texto literal y predominante en la determinación de lo que debe tolerarse o
castigarse en esta materia.

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